KIO 2614/19 WYROK dnia 14 stycznia 2020 roku

Sygn. akt: KIO 2614/19 

WYROK 

z dnia 14 stycznia 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2020 roku w Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  grudnia  2019  roku  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Integrale IT Sp. z o.o. 

z siedzibą w Poznaniu oraz (2) NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Komendę Główną 

Policji z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego (1) Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą 

w Poznaniu oraz (2) NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

(1) Integrale IT Sp.  z o.o. 

z siedzibą w Poznaniu oraz (2) NTT Technology 

Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie tytułem wpisu od odwołania 

zasądza od Odwołującego - (1) Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu 

oraz  (2)  NTT  Technology  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zakręcie  na  rzecz 

Zamawia

jącego  Skarbu  Państwa  –  Komendy  Głównej  Policji  z  siedzibą  

w  Warszawie 

kwotę  w  wysokości  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzech  tysięcy 

sześciuset  złotych  00/100  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  zastępstwa 

prawnego  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

……………………………… 

sygn. akt KIO 2614/19 

UZASADNIENIE 

W dniu 23 grudnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1834 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie 

złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  Integrale  

IT  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  (2)  NTT  Technology  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w 

Zakręcie (dalej również: Odwołujący). 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa  systemu  kamer 

nasobnych dla je

dnostek organizacyjnych Policji”, sprawa nr: 160/Cut/19/DG/PMP prowadzi 

Zamawiający:  Skarb  Państwa  -  Komenda  Główna  Policji  z  siedzibą  w  Warszawie. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  umieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

w dniu 08.07.2019 r., numer ogłoszenia TED: 2019/S 129-315896. 

O

dwołanie  złożono  od  czynności  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93 

ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  przywołanego  przepisu 

ustawy  Pzp 

poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie  i  unieważnienie  postępowania  na  tej 

podstawie pomimo tego, że w postępowaniu Odwołujący złożył ofertę odpowiadającą treści 

SIWZ i nie podlega wykluczeniu, a p

ostępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie 

Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: 

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 

dokonanie czynności badania i oceny oferty Odwołującego. 

Ponadto 

Odwołujący  wnosił  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według 

norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Wykazując interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że 

złożył  ofertę  w  postępowaniu  i  jest  ona  ofertą  najkorzystniejszą  -  obecnie  wszystkie  oferty 

poza  ofertą  Odwołującego  zostały  odrzucone.  Zatem  Odwołujący  posiada  interes  

w  uzyskaniu  zamówienia  objętego  postępowaniem.  W  przypadku  gdyby  Zamawiający  nie 

unieważnił  postępowania, Odwołujący  uzyskałby  zamówienie.  Unieważnienie  postępowania 

z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wyrządza Odwołującemu szkodę, w postaci 

nieuzyskanych przychodów z zamówienia objętego postępowaniem, które Odwołujący może 

uzyskać. 

Odwołujący otrzymał informację o unieważnieniu postępowania w dniu 12.12.2019 r., 

a więc odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminów ustawowych. Kopia odwołania 

została  Zamawiającemu  prawidłowo  przekazana.  Odwołujący  uiścił  wpis  od  odwołania  

w wymaganej wysokości na rachunek UZP. 

W 

uzasadnieniu  zarzutów  Odwołujący  podał,  że  w  dniu  12.12.2019  r.  Zamawiający 

unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją 

czynność Zamawiający wskazał, że: 

„Zamawiający  dokonuje  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7) 

ustawy Pzp - 

postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą 

zawarcie nie

podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Mając  na  uwadze  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  25.11.2019  r.  (KIO  2217/19) 

orzeczony  w  postępowaniu  na  dostawę  systemu  kamer  nasobnych  dla  jednostek 

organizacyjnych  Policji

,  sprawa  nr  271/Cut/I9/DG/PMP,  Zamawiający  spostrzega  tożsame 

narus

zenie ustawy Pzp w zakresie sposobu oceny testów w przedmiotowym postępowaniu. 

W  przywołanym  wyżej  wyroku  Izba  orzekła  naruszenie  art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  

tj. nieprecyz

yjny opis oceny testów. Należy podkreślić, że postępowanie 271/Cut/l9/DG-TMP 

zostało wszczęte w miejsce pierwotnie unieważnionego 160/Cut/19/DG/PMP a opis zawarty 

w  załączniku  nr  6  do  SIWZ  -  Testy  akceptacyjne  (weryfikacyjne),  w  szczególności 

zastosowanie 

subiektywnych  metod  oceny  jakości  obrazu  i  dźwięku  oraz  sposobu  oceny  

w zakresie bezpieczeństwa, szybkości i pewności mocowania kamer do ubioru służbowego, 

w obu postępowaniach był zbieżny. 

Skład  orzekający podzielił  argumentację odwołującego,  że brak  obiektywnego  miernika czy 

też konkretnych, jasno sprecyzowanych kryteriów, które będą brane pod uwagę przy ocenie 

wskazywanych  parametrów,  tj.  nagrywania,  jakości  obrazu  i  mocowania  kamer  do 

umundurowania  letniego,  zimowego,  kamizelki  taktycznej  za  pomocą  oferowanych  przez 

danego  wykonawcę  systemu  mocowania.  Jedynymi  wytycznymi  odnośnie  tego,  w  jaki 

sposób ocena ta zostanie przeprowadzona w przedmiotowym zakresie, są wymienione przez 

Zamawiającego  metodologie.  Odwołujący  wskazywał,  że  są  to  opracowania  niezwykle 

obszerne,  różne  czynniki  mogą wpływać na  dokonaną ocenę.  Nie wiadomo  zatem,  którymi 

spośród nich Zamawiający będzie się kierował, a które pominie przy ocenie w trakcie testów. 

Zamawiający  przyznał,  że  nie  stosuje  przywołanych  metodologii  wprost,  ale  będą  one 

pewnym wyznacznikiem dla dokonywanej oceny. 

Według Zamawiającego metodologie nie służą do dokonywania oceny w zakresie kryteriów 

oceny  ofert,  a  jedynie  są  bazą  dla  podjęcia  decyzji,  czy  dane  rozwiązanie  przejdzie  testy  

z  wynikiem  pozytywnym.  Co  kluc

zowe,  Zamawiający  przewidział  w  SIWZ,  że  aby  uzyskać 

pozytywny wynik testów wykonawca musi uzyskać ocenę minimum 3 pkt w skali od 1 do 5.  

Z  opisu  zawartego  w  protokole  z  testów  wynika,  że  ocena  dokonywana  będzie  w  sposób 

„subiektywny” przez powołaną przez Zamawiającego komisję. 

Odwołujący wykazał, że dwukrotnie przedmiotem testów było to samo urządzenie model DS-

MCW405 producenta Hikvision. Z uwagi na to, że testom poddano to samo urządzenie, ich 

wynik powinien być jednakowy. Tymczasem wyniki testów w zakresie oceny jakości nagrania 

i  jakości  obrazu  były  różne.  Również  wyniki  przeprowadzonej  oceny  w  zakresie 

„bezpiecznego,  pewnego  i  szybkiego  mocowania”  były  różne  dla  obu  wykonawców 

oferujących, zgodnie z oświadczeniem, takie same mocowania do urządzenia DS-MCW405. 

Tym  samym  potwierdzono,  że  „Zamawiający  w  poprzednio  prowadzonym  postępowaniu” 

(czyt.  160/Cut/1

9/DG/PMP)  „dokonał  powyższej  oceny  w  sposób  dowolny,  niezwiązany  

z przywołanymi przez siebie zaleceniami, co doprowadziło do przyznania odmiennych ocen 

w  testach  dotyczących  tych  samych  urządzeń  i  tych  samych  akcesoriów  używanych  do 

mocowania kamer”. 

Izba  nie  zgodziła  się,  że  Zamawiający  mógł  dokonywać  w  tym  zakresie  ocen  w  sposób 

całkowicie  subiektywny,  pozostawiając  dowolność  co  do  oceny  całkowicie  do  uznania 

członków komisji. Zamawiający winien opisać sposób oceny w taki sposób, aby ograniczyć 

element subiektywnej oceny do niezbędnego minimum oraz zapewnić możliwość oceny ofert 

złożonych w postępowaniu w oparciu o ustalone przez siebie mierniki oceny. W ocenie Izby 

w tym przypadku ocena ofert nie może być dowolna, ale musi zostać opisana np. za pomocą 

podkryteriów, parametrów czy tych elementów metodologii, którymi Zamawiający będzie się 

kierował. 

Ponieważ  Zamawiający  nie  wskazał  co  będzie  brane  pod  uwagę  w  testach,  w  jakich 

warunkach  będą  przeprowadzane,  nie  pozwalając  uznać,  czy  warunki  przeprowadzania 

testów  będą  dla  wszystkich  wykonawców  jednakowe.  Izba  uznała,  że  takt  sposób 

dokonywania oceny w teslach akceptacyjnych narusza zasady opisane w przepisach ustawy 

Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, iż z uwagi na tożsamość zakwestionowanych 

postanowień  SIWZ,  zasadne  jest  uznanie,  że  wskazane  naruszenia  występują  

w  przedmiotowym  postępowaniu.  Tym  samym  należy  uznać,  iż  warunki  przeprowadzenia 

testów zostały opisane z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  po  otwarciu  ofert  nie  może  w  wyżej  opisanym  zakresie  dokonać  czynności 

naprawczych.  W  konsekwencji  naruszenia  przepisów  mających  wpływ  na  wynik 

postępowania  niezbędne  jest  unieważnienie  przedmiotowego  postępowania,  podobnie  jak 

orzekła Izba o konieczności unieważnienia postępowania nr 271/Cut/19/DG/PMP. 

Na  podstawie  powyższych  wniosków  Zamawiający  dokonuje  unieważnienia  postępowania 

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp - 

postępowanie obarczone jest niemożliwą do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego”. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  unieważnienia 

p

ostępowania. 

Według  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  zamawiający  unieważnia  postępowanie  

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Jak  zauważa  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  ta  przesłanka 

unieważnienia  postępowania  składa  się  koniunkcji  dwóch  okoliczności,  których  łączne 

wystąpienie warunkuje możliwość unieważnienia postępowania: 

a) 

zaistnienie naruszenia przepisów ustawy Pzp - wada postępowania; 

b) 

skutek  wady  postępowania  w  postaci  niemożliwości  zawarcia  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. 

Naruszenie  przepisów  dotyczących  postępowania,  które  skutkują  unieważnieniem 

umowy zostały zaś enumeratywnie wymienione w art. 146 ust. 1 pkt 1-7 i ust. 6 ustawy Pzp. 

Innych  wad  postępowania  skutkujących  niemożnością  zawarcia  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  ustawa  Pzp  nie  przewiduje.  W  uzasadnieniu  unieważnienia 

p

ostępowania Zamawiający nie sprecyzował, na podstawie którego przepisu art. 146 ustawy 

Pzp mogłoby dojść potencjalnie do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia zawartej w 

wyniku rozstrzygnięcia postępowania. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 31 marca 2009 r. 

(sygn.  akt  KIO/UZP  333/09) 

„w  ślad  za  powoływanym  orzecznictwem,  przesłanka 

unieważnienia postępowania pomieszczona w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp składa się z koniunkcji 

dwóch  okoliczności,  których  łączne  wystąpienie  warunkuje  zastosowanie  przepisu.  

Po  pierwsze  musi  wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy  regulujących  udzielanie 

zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. 

I po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej 

umowy  w  sprawie  zamówienia.  Naruszenia  przepisów  dotyczących  postępowania,  które 

skutkują nieważnością umowy zostały enumeratywnie wymienione w punktach od 1 do 7 ust 

1  art.  146  ustawy.  Innych  wad  postępowania  skutkujących  niemożnością  zawarcia  ważnej 

umowy  ustawa  nie  przewiduje.  Wyrażone  w  ust.  1  art.  146  ustawy  zastrzeżenie 

zastosowania  odrębnych  przepisów  oznacza,  że  w  innych  regulacjach  mogły  zostać 

przewidziane odmienne przesłanki nieważności umowy - nie wymienione w ustawie oraz nie 

związane z naruszeniem przepisów ustawy stosowanych w trakcie postępowania". 

Wskazana pr

zez Zamawiającego okoliczność nie jest uwzględniona w art. 146 ust. 1 

pkt 1-

7 ustawy Pzp. Według zaś art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do 

sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechania  dokonania 

czynności  z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  które  miało  lub  mogło 

mieć wpływ na wynik postępowania. Można tylko domniemywać, że jest to przesłanka, którą 

mógł mieć na myśli Zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania.  

W  celu  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  

w  zw.  z  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp  Zamawiający  musiałby  udowodnić,  że  w  toku 

postępowania doszło do: 

a) 

naruszenia  przepisów  ustawy  wskutek  jego  czynności  lub  zaniechania  dokonania 

czynności; oraz 

b) 

naruszenie to miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. 

Dopiero  wówczas  Zamawiający  mógłby  twierdzić,  że  z  uwagi  na  upływ  terminu 

składania  ofert  występuje  wada  postępowania  uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W  tej 

sprawie,  z  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  25  listopada  2019  r.  

(sygn. akt KIO 2217/19) zapadłego w podobnym stanie faktycznym w zakresie treści SIWZ 

wynika, że Testy akceptacyjne (weryfikacyjne) określone w Załączniku nr 6 do SIWZ zostały 

przez Zamawiającego ukształtowane w pewnym zakresie z naruszeniem przepisu art. 29 ust. 

2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to, że w toku postępowania doszło potencjalnie 

do naruszenia przepisów ustawy Pzp, którego z uwagi na upływ terminu składania ofert nie 

da  się  już  usunąć,  ponieważ  według  art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp  treść  SIWZ  można  zmienić 

tylko do upływu terminu składania ofert. 

Niemniej jednak, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie na podstawie art. 

93 ust. 

1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający winien dodatkowo wykazać, 

że zaistniałe naruszenie miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wskazuje 

się  w  doktrynie  „naruszenia  prawa  określone  są  w  ust.  1  w  sposób  jednoznaczny  

i  prec

yzyjny,  natomiast  w  ust.  6  mamy  do  czynienia  z  ogólnym  stwierdzeniem  naruszenia, 

bez  wskazywania  konkretnego  czynu  lub  zaniechania.  Elementem  kwalifikującym  te  czyny 

lub  zaniechania  jest  skutek  w  postaci  wpływu  na  wynik  postępowania.  Z  przepisu  wynika  

w s

posób niebudzący wątpliwości, że nie musi to być bezpośredni wpływ na wybór oferty lub 

unieważnienie  postępowania.  Wystarczy  uprawdopodobnienie  tego  wpływu,  aby  mógł 

nastąpić skutek w postaci unieważnienia umowy o zamówienie publiczne. 

Z naruszeniem prawa 

mającym wpływ na wynik postępowania najczęściej będziemy mieli do 

czynienia  przy  dokonywaniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Takim  czynem 

może  być  np.  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  lub  ocena  ofert  dokonana  w  oderwaniu  od 

kryteriów  opisanych  w  SIWZ.  W  tych  okolicznościach  mamy  z  reguły  do  czynienia  

z bezpośrednim wpływem na wynik postępowania. 

Z  naruszeniem  prawa  mogącym  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  będziemy  mieli  do 

czynienia  w  trakcie  prowadzenia  postępowania  przed  złożeniem  ofert,  a  nawet  podczas 

wykonywania  czynności  przygotowujących  postępowanie.  Może  to  być  np.  określenie 

warunków  udziału w  postępowaniu w  sposób  nieproporcjonalny do  przedmiotu  zamówienia 

albo opis przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencją. (...) W takich 

okolicznościach wykazanie bezpośredniego wpływu na wynik może być trudne, więc ustawa 

dopuszcza  wykazanie  jedynie  potencjalnej  możliwości  wpływu  na  wynik  postępowania”  

(tak 

J.  Pieróg,  Prawo  zamówień  publicznych  -  komentarz,  14  wyd.  C.H.  Beck,  Warszawa 

2017 r., s. 668-669). 

W  przedmiotowej 

sprawie,  zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  nie  wykazał,  że 

naruszenie  przez  niego  przepisów  ustawy  Pzp  wskazane  w  uzasadnieniu  decyzji  

o  unieważnieniu  postępowania  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  

W p

ostępowaniu, oferty złożyli następujący wykonawcy: 

a) 

Konsorcjum Integrale IT Sp. z o.o. i NTT Technology Sp. z o.o. 

b) 

Comarch Polska S.A. 

c) 

ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. 

d) 

Konsorcjum: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. i ITS Solutions Sp. z o.o. 

e) 

UMO Sp. z o.o. 

Poza  Odwołującym,  oferty  wszystkich  pozostałych  wykonawców  zostały  odrzucone 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako sprzeczne z SIWZ.  

W  przypadku  ENIGMA  Systemy  Ochrony  Informacji  Sp.  z  o.o.  i  konsorcjum 

Intertrading  Systems  Technology  Sp.  z  o.o.  oraz  ITS  Solutions  Sp.  z  o.o.  oferty  tych 

wykonawców zostały uznane za sprzeczne z SIWZ z uwagi na dostarczenie na testy innych 

niż oferowane urządzeń. 

Oferta Comarch Polska S.A. została odrzucona z powodu negatywnego wyniku testu 

F.2.1:  Tworzenie bazy  danych  wszystkich nagrań  wideo  wraz  z  ich metadanymi  oraz  testu 

F.2.12:  Możliwość  zapisania  na  zewnętrznym  nośniku  (np.  DVD,  pamięć  flash)  dowolnego 

nagrania  w  otwartym  formacie,  w  pojedynczym  niezabezpiecz

onym  pliku  z  kompresją 

MPEG-

4. Nagrania te muszą zawierać znak wodny z kamery. 

W przypadku wykonawcy UMO Sp. z o.o. w ogóle nie doszło do testów oferowanych 

urządzeń, ponieważ już sama treść złożonej oferty była sprzeczna z SIWZ, co uzasadniało 

jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Wobec powyższego, nawet jeżeli uznać, że Zamawiający w ten sam sposób naruszył 

przepisy ustawy w toku p

ostępowania, jak w sprawie sygn. akt KIO 2217/19, to naruszenie to 

nie  miało  jakiegokolwiek  znaczenia  dla  tego  postępowania  i  wpływu  na  jego  wynik.  

W przypadku bowiem wykonawców UMO Sp. z o.o., ENIGMA Systemy  Ochrony Informacji 

Sp.  z  o.o.  i  konsorcjum  Intertrading  Systems  Technology  Sp.  z  o.o.  oraz  ITS  Solutions  

Sp.  z  o.o.  w  ogóle  nie  doszło  do  przeprowadzenia  testów  zakwestionowanych  przez  KIO 

wyrokiem  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  2217/19,  a  w  przypadku  Comarch  Polska  S.A.  

i  Odwołującego,  urządzenia w  tych testach  zostały  uznane  za przeprowadzone z  wynikiem 

pozytywnym.  Tym  samym,  oferta  żadnego  z  wykonawców  nie  została  odrzucona  jako 

sprzeczna  z  SIWZ  na  podstawie  zakwestionowanych  przez  KIO  Testów  akceptacyjnych 

(weryfikacyjnych), o których mowa w pkt E - Sprawdzenie parametrów jakościowych kamer 

nasobnych w Załączniku nr 6 do SIWZ. 

W konsekwencji, nie można stwierdzić, a co wymagane jest przepisem art. 146 ust. 6 

ustawy Pzp, że naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp miało wpływ na wynik postępowania. W postępowaniu wykonawcy złożyli oferty, a więc 

wynik  p

ostępowania  jest  weryfikowalny,  naruszenie  to  nie  mogło  też  mieć  potencjalnego 

wpływu na wynik postępowania - doszło bowiem do złożenia ofert i żadna z ofert nie została 

odrzucona  na  podstawie  związanej  z  zakwestionowanymi  postanowieniami  SIWZ  w  innym 

postępowaniu. Dlatego też nie występuje sytuacja, w której dokonane przez Zamawiającego 

naruszenie  art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  mogłoby  stanowić  podstawę  do 

unieważnienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro zaś tak jest, to nie 

ma  także  podstawy  do  stwierdzenia,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego.  W  konsekwencji,  unieważnienie  postępowania  na  podstawie  art. 

93  ust.  1  pkt 

7  ustawy  Pzp  nie  ma  podstaw  prawnych  i  winno  zostać  unieważnione. 

Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 

ustawy Pzp. 

W świetle powyższego Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozpr

awy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia 

i stanowiska 

zawarte 

w 

SIWZ, 

złożonych 

w 

postępowaniu  

o  udzielenie 

zamówienia  ofertach,  odwołaniu  wraz  z  załącznikami,  a także  wyrażone 

ustnie na rozprawie i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy 

czynności 

badania 

i 

oceny 

ofert 

a 

w 

konsekwencji 

unieważnienie  

prowadzonego 

postępowania,  pozbawia  Odwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia  

i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia. 

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze stron. 

W  odwołaniu  prawidłowo  przedstawiono  stan  faktyczny,  odtworzono  przebieg 

czynności  Zamawiającego  i  podano  zapisy  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.  

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. 

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. 

Dostrzeżenia wymaga, że czynność unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od 

ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył 

najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog 

podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej.  

Zgodnie  z  treścią  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  Zamawiający  unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego  

Przesłanka  powyższa  może  mieć  zastosowanie  wówczas,  gdy  postępowanie 

obarczone 

taką wadą, która na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest 

niemożliwa  do  usunięcia,  a  wada  ta  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy. 

Przesłanka  unieważnienia  postępowania  określona tym  przepisem  składa  się  więc  

z  koniunkcji  dwóch  okoliczności,  których  łączne  wystąpienie  warunkuje  zastosowanie 

przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie 

zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. 

Po  drugie,  dopiero  ta  wada  postępowania,  ma  skutkować  niemożliwością  zawarcia  ważnej 

umowy  w  sprawie  zamówienia.  Wada  zaistniała  w  postępowaniu  musi  być  na  tyle  istotna,  

iż  niemożliwe  staje  się  zawarcie  ważnej  umowy.  Nie  może  być  to  jakakolwiek  wada,  którą 

obarczone  jest  postępowanie.  Konieczne  jest  więc  wystąpienie  związku  przyczynowego 

pomiędzy  zaistniałą  wadą,  a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi  być 

niemożliwa do usunięcia. Należy uznać, że wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy 

Pzp  przypadki  naruszeń  ustawy  odnoszące  się  do  prowadzenia  postępowania  są  wadą  

w  rozumieniu  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  a  więc  taką,  która  skutkuje  koniecznością 

unieważnienia postępowania. 

Izba  stwierdziła,  że  ciężar  dowodu  co  do  zaistnienia  powyższych  okoliczności 

spoczywa na Zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne zgodnie z art. 

6  kc  oraz  art.  190  ust.  1  ustawy  Pz

p. W związku z powyższym, aby udowodnić zasadność 

unieważnienia  postępowania,  Zamawiający  musiałby  wykazać  w  sposób  nie  budzący 

żadnych  wątpliwości,  że  nastąpiła  taka  wada  niemożliwa  do  usunięcia  powodująca 

możliwość  unieważnienia  zawieranej  między  stronami  umowy  w  sprawie  udzielenia 

zamówienia publicznego.  

Izba us

taliła, że Zamawiający w Informacji o unieważnieniu postępowania powołał się 

na  treści  orzeczenia  KIO  2217/19,  którym  to  Izba  unieważniła  inne  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  przez  tego  samego  Zamawiającego 

odnosząc przesłanki  unieważnienia do  wadliwości  opisu przedmiotu  zamówienia,  w  tym  do 

warunków  badania  zgodności  oferowanego  przez  wykonawców  przedmiotu  do  wymogów 

SIWZ i przebiegu samego procesu badania. Przedmioto

we postępowanie zawierało tożsame 

zapisy o sposobie badania 

– przeprowadzenia testów akceptacyjnych, gdzie testy zostały już 

przeprowadzone po  złożeniu ofert.  Oznacza to, że  w  tym  postępowaniu,  będącym  obecnie 

przedmiotem  badania  Izby,  Zamawiający  już  po  otwarciu  ofert  i  przeprowadzeniu  testów 

akceptacyjnych  na  podstawie  ustalonych  zapisów  SIWZ  dowiedział  się,  że  w  sposób 

nieprawidłowy  dokonał  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  związku  ze  swoimi  potrzebami 

odnoszącymi  się  do  przedmiotu  zamówienia  ustalając  nieprawidłowy  przebieg  procesu 

badania  przedmiotu  złożonych  ofert.  Stwierdzenie  niezgodności  opisu  przedmiotu 

zamówienia  ma  więc  charakter  niepodważalny  i  jednoznaczny,  wynika  wprost  z  sentencji 

orzeczenia  Izby  w  sprawie  KIO  2217/19.  Nie  ulega  również  wątpliwości,  że  okoliczność  

ta ustalona została po wyznaczonym terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu.  

Powyższe  ustalenia  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  implikują  okoliczność,  

że ziściła się jedna z przesłanek skutkujących możliwością unieważnienia umowy w świetle 

przyczyn  podanych  przez  Zamawiającego.  W  opinii  Izby,  w  niniejszym  stanie  faktycznym 

Zamawiający,  uzasadniając  unieważnienie  postępowania  wykazał,  że  mogło  mieć  miejsce 

naruszenie  przepisu  ustawy,  które  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Co  prawda 

naruszenia  przepisów  dotyczących  sporządzania  opisu  przedmiotu  zamówienia 

ustawodawca  nie  wymienił  wśród  przesłanek  skutkujących  unieważnieniem  umowy  na 

podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp wprost

, ale podstawę taką może stanowić art. 146 ust. 

6  ustawy  Pzp  przywołany  w  uzasadnieniu  odwołania  przez  samego  Odwołującego.  Skoro 

Prezes  UZP  może,  w  przypadku  dokonania  przez  Zamawiającego  lub  zaniechania 

dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie 

umowy,  to  t

ym  bardziej  Zamawiający,  w  wyniku  samokontroli  postępowania,  może 

unieważnić  nieprawidłowo  prowadzone  postępowanie.  W  przeciwnym  wypadku  powstałby 

stan  niepewności  prawnej,  gdyż  zamawiający  zmuszeni  byliby  do  zawarcia  umowy  

w  sprawie 

zamówienia  publicznego  w  wyniku  przeprowadzenia  postępowań obarczonych 

poważnymi i nieusuwalnymi  wadami i oczekiwania na to, czy Prezes UZP  wystąpi do sądu  

o  stwierdzenie  nieważności  takiej  umowy.  Stanowisko  takie  wydaje  się  nie  do 

zaakceptowania

, zwłaszcza w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności 

dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. 

Podstawowym  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  prawidłowe  sporządzenie  SIWZ,  

w  tym  opisu  przedmiotu  zamówienia  jako  elementu  znaczącego  i  warunkującego  złożenie 

prawidłowej 

oferty 

przez 

zainteresowanych 

wykonawców. 

W 

ocenie 

składu 

niejednoznaczność  opisu  odnoszącego  się  do  przesłanek  spełnienia  warunków 

przedmiotowych 

zamówienia może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu 

dla  wykonawców  i  może  być  uznana  za  wadę  takiego  postępowania.  Nieprawidłowy  opis 

przedmiotu  zamówienia  stanowi  naruszenie  zasad  określonych  w  ustawie  Pzp.  Nie  można 

wykluczyć,  że  gdyby  opis  przebiegu  testów  akceptacyjnych  i  ustalone  zasady  ich 

przeprowadzania  były  opisane  inaczej,  to  jest  bez  udziału  subiektywnych  elementów,  krąg 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  byłby  inny.  Izba  uważa,  że  do 

ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp wystarczający jest hipotetyczny wpływ naruszenia na możliwość unieważnienia przyszłej 

umowy (tak wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 76/18).  

Tego  rodzaju  stwierdzona 

wada  postępowania  na  obecnym  jego  etapie  nie  może 

zostać  usunięta  choćby  przez  zmianę  opisu  przedmiotu  zamówienia,  czy  też  jego 

doprecyzowanie,  zgodnie  z  potrzebami  Zamawiającego  i  Wykonawców.  Wada  ta  więc  ma 

charakter  nieusuwalny. 

Niewątpliwie  taka  sytuacja  ma  wpływ  na  wynik  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Przy  czym  Izba  zauważa,  że  dokumenty  złożone 

przez 

Zamawiającego  na  rozprawie  nie  były  przesądzające  dla  brzmienia  sentencji 

orzeczenia.  Zestawienia  te 

odnoszą  się  do  poprzednio  prowadzonych  postępowań  i  bez 

szczegółowego  porównania  wymagań  ustalonych  w  tych  postępowaniach  w  stosunku  do 

przedmiotowego  postępowania,  na  ich  podstawie  nie  można  jednoznacznie  przesądzić,  

że krąg podmiotów ubiegających się o dane zamówienie byłby inny.  

Izba  zauważa,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  winien  być  dokonany  w  sposób 

jednoznaczny  i  wyczerpuj

ący  ale  jednocześnie  z  uwzględnieniem  potrzeb  Zamawiającego, 

ponieważ  prawa  takiego  nie  można  mu  odmówić.  Jednocześnie  precyzyjne  opisanie 

przedmiotu zamówienia i sposobu badania tej zgodności przez Zamawiającego w stosunku 

do  treści  złożonych  ofert  zapobiegnie  w  przyszłości  ewentualnej  różnicy  zdań  między 

stronami umowy, tj. Zamawiającym a wykonawcą w toku realizacji przedmiotu zamówienia. 

Nie można również zapominać, że prawem wykonawców jest  wymaganie dokonania oceny 

prawidłowości  złożonych  ofert  przy  uwzględnieniu  jak  najbardziej  obiektywnie  i  rzeczowo 

opisanych  kryteriów,  zwłaszcza  co  do  sposobu  prowadzenia  testów  –  badania  próbek.  

Nie może przesądzać o prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia okoliczność, 

że  oferty  innych  wykonawców  zostały  odrzucone  na  innej  podstawie,  niż  wynik  testów 

akceptacyjnych  w  zakwestionowanej  przez  Izbę  w  orzeczeniu  KIO  2217/19  części.  

Na  obecnym  etapie  nie  można  antycypować  jaki  charakter  i  przebieg  miałaby  ocena 

dokonana  na  podstawie  zakwestionowanych  przez  Izbę  zapisów,  jaki  były  jej  wynik,  czy 

miałby  on  obiektywny  charakter  w  przypadku  badania  innych  ofert.  Nie  można  wykluczać,  

że  doszłoby  do  naruszenie  zasady  równego  traktowania,  gdyby  tylko  oferta  Odwołującego  

w  danym  zakresie  przeszła  z  wynikiem  pozytywnym  daną  część  testów,  a  wyniki  dla 

pozostałych ofert byłyby negatywne lub niejednoznaczne.  

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  uznała,  iż  Zamawiający  unieważniając  postępowanie  

w  oparciu  o  przesłankę  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w  uzasadnieniu  faktycznym 

uniew

ażnienia  wykazał  w  sposób  dostateczny  okoliczności  skutkujące  koniecznością 

unieważnienia postępowania, dlatego też Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 

7  ustawy  Pzp  nie  znalazł  potwierdzenia  w  niniejszym  stanie  faktycznym.  Wbrew 

twierdzeni

om  Odwołującego  się  Zamawiający  nie  dokonał  unieważnienia  postępowania  w 

sposób arbitralny. 

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak 

w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

o

dwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w tym w szczególności § 5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

………………………………