KIO 2616/19 WYROK dnia 15 stycznia 2020 r.

WYROK 

z dnia 15 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek 

Protokolant: Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019r. przez wykonawcę Orange 

Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Centrum 

Inform

atyki Resortu Finansów w Radomiu 

przy  udziale 

NETIA  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej  oraz  nakazuje  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert  i  uznanie  za 

bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Netia 

S.A. z siedzibą w Warszawie z dnia 29 października 2019 r. oraz z dnia 28 listopada 2019 r. 

dotyczących wyliczenia ceny wraz z załącznikami. 

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

2.2.  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18  600zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. 

Przewodniczący: ...........………………………................ 

UZASADNIENIE 

Z

amawiający  -  Centrum  Informatyki  Resortu  Finansów  z  siedzibą  w  Radomiu 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.  „Świadczenie  usługi  transmisji  danych  w  sieci  rozległej  WAN  resortu 

finansów”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 10 września 2019 r. pod numerem 2019/S 174-424558. 

Odwołujący  -  Orange  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „Odwołujący”)  w 

dniu 23 grudnia 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym 

zarzucił  

naruszenie: 

art.  7  ust.  1  i  art.  8  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”)  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  ujawnienia  i  udostępnienia  pełnej  treści  oświadczeń  i  dokumentów, 

wraz  z  załącznikami,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  złożonych  w  postępowaniu 

przez w

ykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „Netia”), tj. 

pisma z dnia 29 

października 2019 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, 

o  którym  mowa  w  art.  90  ust.  1  Pzp,  z  dnia  23  października  2019  r.  oraz  pisma 

Przystępującego  z  dnia  28  listopada  2019  r.  złożonego  w  odpowiedzi  na  uzupełniające 

wezwanie Zamawiającego z  dnia 22  listopada 2019r.,  a ujawnienie i  udostępnienie jedynie 

części pisma Netia z dnia 29 października 2019 r. - dwie pierwsze strony oraz strony 6 i 7 

zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny 

oraz  zaniechanie  ujawnienia  i  udostępnienia  w  całości  pisma  wykonawcy  Netia  z  dnia  28 

listopada 2019r., 

art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1010  ze  zm. 

dalej:  „u.z.n.k”)  poprzez 

uznanie,  że  informacje  zawarte  we  wskazanych  w  pkt  1  oświadczeniach  i  dokumentach 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy  Netia,  pomimo,  iż  wykonawca  ten  nie 

wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 

art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie 

po

stępowania  w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  jawności  i  przejrzystości  oraz  dokonanie 

wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać zweryfikowana przez Odwołującego 

pod  kątem  wykazania  przez  Przystępującego,  iż  nie  zaoferował  rażąco  niskiej  ceny  w 

sto

sunku  do  przedmiotu  zamówienia,  z  uwagi  na  nieujawnienie  i  nieudostępnienie 

Odwołującemu w całości treści oświadczeń i dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących 

wyliczenia  ceny  lub  kosztu  złożonych  w  postępowaniu  przez  Netia,  tj.  pisma  wykonawcy 

Netia z dnia 29 

października 2019 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, 

o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, z dnia 23 października 2019 r. oraz pisma wykonawcy 

Netia  z  dnia  28  listopada 

2019r.  złożonego  w  odpowiedzi  na  uzupełniające  wezwanie 

Zamawi

ającego  z  dnia  22  listopada  2019r.,  pomimo  że  Netia  nie  wykazał,  że  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, co stanowi również naruszenie 

art.  89  ust.  1  pkt  1  i  pkt  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Netia  z 

uwagi  na  fakt,  iż  oferta  ta  jest  niezgodna  z  przepisami  ustawy  i  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji; 

a  ponadto  z  ostrożności  procesowej,  w  przypadku  gdy  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uzna,  i

ż  termin  wniesienia  odwołania  na  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  biegnie 

od  dnia  zawiadomienia  przez  Zamawiającego  o  dokonaniu  tej  czynności,  bez  względu  na 

fakt nieujawnienia i nieudostępnienia Odwołującemu pełnej treści oświadczeń i dokumentów, 

wraz  z  załącznikami,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  złożonych  w  postępowaniu 

przez Netia, niezbędnych do zbadania i oceny oferty tego wykonawcy pod kątem zaistnienia 

podstaw odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp: 

art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez: 

a) 

niewłaściwą  ocenę  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  udzielonych 

przez  wykonawcę  Netia  i  uznanie,  że  wyjaśnienia  te  wraz  ze  złożonymi  dowodami  są 

wystarczające do wykazania, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Netia  S.A.  z  uwagi  na  fakt,  iż  oferta zawiera  rażąco  niską cenę w  stosunku do  przedmiotu 

zamówienia, 

b) 

zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę 

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, 

że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  a to z  powodu  nieuwzględniania  bądź  zaniżenia 

niezbędnych  kosztów  świadczenia  usług  dotyczących  zakupu  urządzeń  dedykowanych  do 

tego projektu, zapewnienia medium (światłowodowe lub radiowe), a nadto nie uwzględnienia 

kwot kar umownych związanych z awariami łączy. 

W związku z tak przedstawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 

odrzucenia oferty wykonawcy Netia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, tj. z 

uwagi,  iż  oferta  ta  jest  niezgodna  z  ustawą  oraz  że  jej  złożenie  z  uwagi  na  niezasadne 

zastrzeżenie  tajemnicy  informacji  jej  dotyczących  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji, 

ewentualnie  w  przypadku  nieuwzględnienia  przez  Izbę  tego  żądania  (nr  2),  nakazanie 

Zamawiającemu: 

odtajnienia  i  udostępnienia  pełnej  treści  oświadczeń  i  dokumentów,  wraz  z 

załącznikami,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  złożonych  w  postępowaniu  przez 

Netia;  

a  nadto  ewentualnie  w  przypadku,  gdy  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  uwzględni  zarzutu 

dotyczącego  zaniechania  ujawnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  pełnej  treści 

oświadczeń  i  dokumentów,  wraz  z  załącznikami,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu 

złożonych w postępowaniu przez Wykonawcę Netia S.A.: 

dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  wyjaśnień  wykonawcy  Netia  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu; 

odrzucenia oferty wykonawcy Netia na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 

pkt  4  Pzp 

jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, 

przeprowadzenia ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem 

ofert odrzuconych. 

Odwołujący  uzasadniając  zarzuty  odwołania  wskazał,  że  jawność  postępowania, 

wyrażona w art. 8 ust. 1 Pzp, jest naczelną zasadą, na której opiera się całe postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Realizuje  konstytucyjną  zasadę  jawności  działań 

podmiotów  publicznych.  Zasada jawności  nakazuje  Zamawiającemu zapewnić  powszechny 

dostęp  do  informacji  o  zamówieniu.  Tym  bardziej  że  jawność  przesądza  o  skuteczności 

weryfikacji działań zamawiającego, sformułowanie jednoznacznie brzmiącej zasady stało się 

niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania systemu zamówień publicznych (tak: J. Pieróg, 

Prawo  zamówień  publicznych,  Komentarz,  Wyd.  15  Legalis  2019),  a  zatem  jest  ona 

niezbędnym  elementem  kontroli  także  przez  społeczeństwo  sposobu  wydatkowania 

pieniędzy  publicznych.  Ograniczenie  dostępu  wykonawców  do  informacji  związanych  z 

postępowaniem zostało przewidziane w art. 8 ust. 3 Pzp. Zgodnie z jego treścią, nie ujawnia 

się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji, jeżeli  wykonawca,  nie później  niż  w  terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  przepis  stanowi  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania,  zatem 

możliwość  jego  stosowania  powinna  podlegać  ścisłej  wykładni  tak,  by  zastrzeganie 

określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa nie było przez wykonawców nadużywane. 

Stąd orzecznictwo, zarówno krajowe, jak i Trybunału Sprawiedliwości UE, kładzie nacisk na 

zbilansowanie  interesu  wykonawcy  w  zachowaniu  poufności  pewnych  informacji  z 

koniecznością  zapewnienia  ochrony  prawnej  innym  wykonawcom.  Przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  -  zgodnie  z  art.  11  ust.  2  u.z.n.k  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania  ich 

w  poufności.  Zatem  z  legalnej  definicji  pojęcia "tajemnica  przedsiębiorstwa" 

wynika,  iż  podstawą  faktyczną  uznania  danych  informacji  za  podlegające  ochronie  jest  ich 

charakter,  okoliczność,  że  nie  są  one  powszechnie  znane  albo  łatwo  dostępne  dla  osób 

zwykl

e  zajmujących  się  tym  rodzajem  informacji  oraz  podjęte  przez  wykonawcę  czynności 

zmierzające  do  ich  ochrony  i  zachowania  poufnego  charakteru.  Podkreślenia  wymaga,  że 

aby wykonawca mógł określone informacje skutecznie zastrzec tajemnicą przedsiębiorstwa, 

ws

zystkie  przesłanki  określone  w  art.  11  ust.  2  u.z.n.k  muszą  być  spełnione  łącznie.  Aby 

wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wykonawca 

zobowiązany  jest  wykazać,  że  zastrzeżona  informacja  spełnia  łącznie  wystąpienie 

na

stępujących o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k: 

informacja ma charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  jest 

powszechnie  znana  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  jest 

łatwo dostępna dla takich osób, 

uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  kontekście  obowiązku  wykazania  spełniania  tych 

przesłanek  podkreślenia  wymaga,  że  nie  jest  wystarczające  samo  powołanie  się  na 

spełnienie tych przesłanek, konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie 

w konkretnych okolicznościach. Powoływane przez wykonawcę w uzasadnieniu zastrzeżenia 

określone  okoliczności  muszą  mieć  charakter  obiektywny  i  weryfikowalny,  a  także  powinny 

być - stosownie do możliwości i potrzeb - poparte dowodami. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Przystępujący  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  dotyczących  wyliczenia  ceny,  obejmującego  dwie 

strony, 

wskazał,  że:  „zastrzeżenie  dotyczy  informacji  o  określonym  charakterze,  tj. 

technicznym,  technolo

gicznym,  organizacyjnym  przedsiębiorstwa  lub  stanowią  inne 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą:  Informacja  o  poszczególnych  elementach 

ceny  pozwoliłaby  konkurencyjnym  wykonawcom  powziąć  wiedzę  na  temat  polityki  cenowej 

Wykonawcy  i  warunkach  zatrudnienia  personelu  Wykonawcy.  Podobnie,  informacje  o 

uzyskanych upustach i rabatach oferowanych przez producentów urządzeń, których polityka 

cenowa  stanowi  najwyżej  chronioną  tajemnicę.  Prezentowana  w  ofercie  pracochłonność 

konsultantów  wraz  ze  wskazaniem  stawek  za  godzinę  roboczą  tych  konsultantów  stanowi 

zatem  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykonawcy.”  Pozostała  część  uzasadnienia  zawiera 

przywołanie  poglądów  orzecznictwa  na  temat,  jaka  informacja  może  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  oraz  opis  środków  zastosowanych  przez  wykonawcę  w  celu 

zachowania poufności informacji. 

Brzmienie  art.  11  ust.  2  u.z.n.k. 

wskazuje,  że  ocena  czy  wykonawca  podjął 

odpowiednie  działania  mające  na  celu  utrzymanie  określonych  informacji  w  poufności 

powinna  być  dokonywana  przez  pryzmat  wymaganej  od  wykonawcy  należytej  staranności. 

Odpowiedni  poziom  tej  staranności  powinien  być  oceniany  z  uwzględnieniem  przede 

wszystkim  sytuacji  określonego  wykonawcy,  w  szczególności  formy  i  skali  prowadzonej 

przez  niego  działalności,  specyfiki  rynku  i  charakteru  zastrzeganych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa informacji. Zamawiający  zobligowany jest do zweryfikowania skuteczności 

zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może 

przy  tym  polegać  wyłącznie  na  oświadczeniu  wykonawcy,  co  do  spełnienia  wymaganych 

przesłanek  z  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.,  ale  powinien  samodzielnie  przeprowadzić  ocenę 

zasadności  dokonanego  przez  wykonawcę  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Zastrzeżenie  to  może  stać  się  skuteczne  dopiero  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający,  po 

przeprowadzeniu  stosownego  badania,  dochowując  należytej  staranności,  pozytywnie 

przesądzi,  że  zastrzeżone  informacje  mają  charakter  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w 

rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przeciwnym razie - 

jak  wskazał  Naczelny  Sąd  Administracyjny  w  wyroku  z  dnia  4.08.2015  r.,  sygn.  akt  I  OSK 

o  dostępie  do  informacji  publicznej,  ujmując  rzecz  w  pewnym  uproszczeniu, 

decydowałby sam wykonawca. 

Zamawiający,  dokonując  badania  zasadności  utajnienia  części  oferty,  powinien 

rozważyć, czy zastrzeżone przez  wykonawcę informacje  - mogące mieć charakter poufny  - 

faktycznie  posiadają  dla  wykonawcy  wartość  gospodarczą  na  tyle  dużą,  iż  prawo  do 

poufności  przeważa  nad  zasadą  jawności  postępowania,  ograniczając  tym  samym  innym 

wykonawcom  zapewnienie  ochrony  prawnej  (za  wyrokiem  Sądu  Najwyższego  z  dnia 

3.10.2000 r., sygn. akt I CKN 304/00 oraz wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 5.09.2001 r., 

sygn.  akt  I  CKN  1159/00).  Konieczne  jest  także  zweryfikowanie  czy  wykonawca  wykazał 

występowanie  wszystkich  przesłanek  pozwalających  na  objęcie  określonych  informacji 

tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Z

daniem  Odwołującego,  Zamawiający  nie  przeprowadził  badania  i  oceny  wyjaśnień 

udzielonych  przez 

Przystępujący  zgodnie  z  wyżej  opisanymi  zasadami.  Przystępujący  nie 

wykazał,  a  jedynie  stwierdził,  że  zastrzegane  informacje  są  o  charakterze  „technicznym, 

technologicznym,  organizacyjnym  przedsiębiorstwa  lub  stanowią  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą”. Przystępujący nie wykazał również, że dane informacje 

zawarte  w  wyjaśnieniach  ceny  (tj.  informacja  techniczna,  technologiczna,  organizacyjna 

przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiadają określoną wartość gospodarczą.  

W  uzasadnieniu  przedłożonym  przez  Przystępującego  brak  jest  jakiegokolwiek 

odniesienia  się  do  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  jako  poufne  informacji,  a  ponadto 

wykonawca  ten 

nie  wykazał,  istnienia  związku  przyczynowo  -  skutkowego  pomiędzy 

ujawnieniem  informacji  a  ewentualną  szkodą  i  nie  uprawdopodobnił,  a  z  pewnością  nie 

udowodnił,  możliwości  poniesienia  tej  szkody.  Przystępujący  w  przekazanym  uzasadnieniu 

wskazał tylko na jedną z kilku wymaganych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przesłanek. Pomimo tego 

Zamawiający  uznał,  że  zastrzeżenia  wypełniają  przesłanki  definiujące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji,  zdaniem  Odwołującego,  Przystępujący  nie  sprostał 

ciężarowi  łącznego  udowodnienia  przesłanek  definicji  legalnej  pojęcia  "tajemnicy 

przedsiębiorstwa". W konsekwencji zaś Zamawiający z naruszeniem art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp 

zaniechał  czynności  odtajnienia  spornych  informacji  i  udostępniania  ich  Odwołującemu. 

Zamawiający  dokonał  oceny  oferty  w  sytuacji,  kiedy  w  sposób  bezpodstawny  utrzymał 

dokonane  przez  wykonawcę  Netia  zastrzeżenie  treści  w  sytuacji,  kiedy  jakiekolwiek 

przesłanki  w  tym  zakresie  nie  zostały  spełnione.  Badanie  zasadności  zastrzeżenia 

dokonywane  przez  Z

amawiającego  powinno  polegać  na  wszechstronnej  analizie  zarówno 

treści  zawartych  w  zastrzeżonych  dokumentach,  jak  i  okoliczności  towarzyszących 

zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  nie  może  natomiast  w  sposób 

bezkrytyczny  opierać  się  jedynie  na  zastrzeżeniu  i  złożonych  ogólnikowych  wyjaśnieniach, 

lecz  winien  oczekiwać  od  wykonawcy  wykazania  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  że 

zastrzeżone  informacje  w  sposób  pełny  i  obiektywny  spełniają  wymagania  art.  11  ust.  2 

u.z.n.k. 

Zamawiający,  który  stwierdzi  oczywisty  brak  zasadności  zastrzeżenia  w  ofercie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  winien  rozważyć  możliwość  odrzucenia  takiej  oferty,  do  czego 

obliguje  go  wprost  treść  art.  89  ust.1  pkt  1  Pzp.  Natomiast  w  przypadku,  kiedy  z  analizy 

podstaw zastrzeżenia możliwe będzie wywiedzenie, iż zastrzeżenie było niezasadne i miało 

na celu uniemożliwienie innym wykonawców weryfikacji danej oferty to Zamawiający winien 

dokonać  jej  odrzucenia  w  oparciu  o  przepis  art.  89  ust  1  pkt  3  Pzp  uznając,  iż  dokonane 

zastrzeżenia stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji. 

Uzasadniając  zarzut  ewentualny,  Odwołujący  wskazał,  że  wobec  braku  możliwości 

zapoznają  się  przez  Odwołującego  z  wyjaśnieniami  udzielonymi  przez  Przystępującego 

dotyczącymi wyliczenia ceny lub kosztu, oparty jest na porównaniu warunków, kosztów i cen 

dotyczących  przedmiotowego  zamówienia  oraz  zamówienia  prowadzonego  w  2018  r.  W 

2018 r. Odwołujący i  wykonawca Netia S.A. złożyli oferty z cenami zbliżonymi  wysokością, 

przy tym dla zamówienia o zakresie mniejszym niż aktualnie udzielane: 

Netia S.A. cena 8 597 547,48 zł brutto, 

Orange Polska S.A. cena - 

8 162 545,68 zł brutto. 

Podkreślił,  iż  dysponował  on  w  zdecydowanej  wielkości  łączami  w  zakresie  pokrywającym 

wymagania Zamawiającego w postępowaniu. Zakres w postępowaniu dla umowy zawieranej 

na okres 12 miesięcy wyglądał następująco: 

W 

aktualnie  prowadzonym  przez  Zamawiającego  postępowaniu  zakres  jest 

zdecydowanie  większy,  a  różnice  w  cenie  oferty  znaczne  pomiędzy  Odwołującym  - 

operatorem,  który  już  świadczy  usługi  w  zdecydowanej  większości  łączy  o  zbliżonych 

przepustowościach  wymaganych  przez  Zamawiającego,  a  Netia  S.A.  -  operatorem,  który 

ponosi  dodatkowe  koszty  związane  z  koniecznością  instalacji  ponad  700  portów  w  całej 

Polsce.  Pamiętając  o tym  że wykonawca Netia  S.A. musi  zainstalować  wymagane łącza w 

wymaganym przez Zamawiającego terminie, nie narażając się na ryzyko poniesienia kar za 

nieterminowe  uruchomienie  usług  (co  wydaje  się  mało  prawdopodobne),  różnica  w  cenie 

ofert jest istotna: 

Netia S.A. cena 20 600 467,10 brutto, 

Orange Polska S.A. cena 29 829 698,80 brutto, przy poniższej liczbie łączy: 

Odwołujący podkreślił, że łącza wymagające zainstalowania najtańszych routerów od 

1 do 18 Mbit/s w ostatnim roku trwania umowy zostały całkowicie zmigrowane do wyższych 

przepustow

ości.  To  wymaga  zdecydowanie  wyższych  kosztów  świadczenia  usługi,  ze 

względu na dwa aspekty: 

łącza powyżej 8-10 Mbit/s wymagają medium światłowodowego lub dość awaryjnego 

medium  radiowego  co  wiąże  się  z  koniecznością  dodatkowych  inwestycji  bądź  zakupów 

d

ostępów  radiowych od  operatorów  świadczących takie usługi  na  terenie polski. To z  kolei 

generuje  większe  koszty  niż  własna  infrastruktura.  Operatorzy  tacy  jak  Odwołujący  czy 

wykonawca Netia S.A. nie posiadają własnych rozwiązań radiowych, dlatego muszą je kupić 

na rynku w cenie, 

która zawiera marżę dla operatora świadczącego przedmiotowe usługi. 

przepustowości powyżej 8-10 Mbit/s wymagają urządzeń (routerów), które kupowane 

są  pod  dany  projekt,  jako  że  żaden  z  wykonawców  nie  pozwoliłby  sobie  na  zamrożenie 

środków finansowych dla urządzeń, które nie są stosowane do typowych instalacji sieci WAN 

o  mniejszych  przepustowościach,  których  jest  zdecydowana  większość  na  rynku  polskim. 

Tak  duże  przepustowości  sieci  WAN,  jak  zamawiane  przez  Zamawiającego  w  tym 

postępowaniu,  nie  są  standardem  rynkowym.  Standard  rynkowy  łączy,  a  tym  samym 

routerów, które wykonawcy kupują na potrzeby bieżące, mieści się w zakresie 1-6 Mbit/s. 

Zatem  pod  każdy  projekt  takiej  wielkości  niezbędne  jest  dokonanie  stosownego 

zakupu  dedykowaneg

o pod potrzeby  Zamawiającego  i  zapewnienie  warstwy  transportowej, 

jaką jest medium światłowodowe lub radiowe.  

W  ocenie  Odwołującego,  Przystępujący  nie  uwzględnił  również  w  cenie  oferty 

odpowiedniej  kwoty  na  pokrycie  kar  umownych  z  tytułu  awarii  łączy.  Uwzględniając 

okoliczności  postępowania  należy  stwierdzić,  iż  nie  można  tego  ryzyka  zminimalizować  w 

takim stopniu, by nie miało wpływu na cenę oferty. Zamówienie dotyczy bardzo dużej sieci, 

która  nawet  w  przypadku  bardzo  dużego  zakresu  mniej  awaryjnego  medium,  jakim  jest 

światłowód,  opiera  się  również  na  łączach  radiowych,  na  których  element  awaryjności  jest 

znaczący.  Należy  podkreślić,  iż  Netia  posiada  dużo  mniejszą  liczbę  łączy  w  technologii 

światłowodowej  niż  Odwołujący  (ilość  łączy  światłowodowych  w  2018  r.:  Netia  S.A.  -  520, 

Orange  Polska  S.A.  - 

600;  ilość  łączy  światłowodowych  w  obecnym  postępowaniu:  Netia 

S.A. - 526, Orange Polska S.A. - 690). 

W  ocenie  Odwołującego,  Netia  nie  przewidziała  także  adekwatnej  kwoty  na 

ewentualne kary umowne. Co więcej, prawdopodobnie nie przewidziała również adekwatnej 

kwoty  na  pokrycie  kar  związanych  z  nieuruchomieniem  sieci  w  terminie  określonym  w 

warunkach 

przewidzianych przez Zamawiającego. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 stycznia 2020 r. wniósł o: 

o

drzucenie odwołania w części obejmującej zarzuty o numerach 1-3 (zgodnie 

z numeracją wskazaną w odwołaniu), 

oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, ewentualnie, 

oddalenie odwołanie w całości. 

Uzasadniając  powyższe  wskazał,  że  Odwołujący  sformułował  dwie  grupy  zarzutów. 

W  punktach  1-

3  (zgodnie  z  numeracją  zastosowaną  w  odwołaniu)  Odwołujący  zarzucił 

Z

amawiającemu  zaniechanie  ujawnienia  i  udostępnienia  oświadczeń  i  dokumentów 

wykonawcy  Netia,  na  skutek  błędnego  uznania,  iż  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach 

rażąco  niskiej  ceny  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Przystępującego.  Ostatni  z 

zarzutów  odwołania  (zarzut  nr  4)  dotyczy  nieprawidłowej  zdaniem  Odwołującego  oceny 

wyjaśnień oraz uznania, iż wyjaśnienia Netii są wystarczające do wykazania, że cena oferty 

przystępującego  nie  jest  ceną  rażąco  niską,  a  w  konsekwencji  brak  jest  podstaw  do 

odrzucenia ofe

rty z powodu rażąco niskiej ceny oferty. 

W ocenie Z

amawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z następujących 

przyczyn: 

I. Zarzuty wniesione po terminie określonym w ustawie. 

Zarzuty  sformułowane  w  punktach  1-3  odwołania  są  spóźnione,  w  związku  z  czym 

odwołanie w tej części podlega odrzuceniu. 

Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp

, odwołanie od czynności zaniechania odtajnienia 

informacji  stanowiącej  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia,  w 

którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość 

o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  jego  wniesienia.  Wyjaśnienia  składane  na 

wezwanie np. w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp oraz art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 Pzp, stanowią 

integralny  element  każdej  oferty  i  podlegają  udostępnieniu  zgodnie  z  zasadami 

udostępniania ofert. Oznacza to, że jeżeli zamawiający posiada takie wyjaśnienia i otrzyma 

wniosek o ich udostępnienie to musi je udostępnić niezwłocznie. Z orzecznictwa wynika, że 

bieg  terminu  na  wniesi

enie  odwołania  w  zakresie  zasadności  zastrzeżenia  informacji 

rozpoczyna się od dnia złożenia zastrzeżonych dokumentów (por. KIO 2214/17).  

W  związku  z  tym,  że  pismo  Przystępującego  z  zastrzeżeniem  informacji  poufnych 

zostało złożone w dniu 29 października 2019 r., zgodnie z powyższym poglądem już w tym 

dniu  rozpoczął  bieg  termin  na  wniesienia  na  czynność  zaniechania  ujawnienia  informacji. 

Nawet przyjmując bardziej liberalne stanowisko, przed dniem 12 grudnia 2019 r. Odwołujący 

miał  wiele  możliwości  powzięcia  informacji  o  złożonych  wyjaśnieniach  Netii  z  dnia  29 

października  2019  r.  oraz  o  zastrzeżeniu  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Informacja o tym dokumencie znajduje się w treści protokołu posiedzenia komisji nr 6 z dnia 

22  listopada  2019  r.  ora

z  w  treści  protokołu  posiedzenia  komisji  nr  7  z  dnia  29  listopada 

2019r.,  w  którym  wprost  została  wyartykułowana  informacja,  iż  zamawiający  uwzględnia 

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz uznaje ofertę Netii za najwyżej ocenioną. 

Odwołujący  nie dochował  należytej  staranności i  dopiero  w  dniu  12  grudnia 2019  r. 

zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  udostępnienie  dokumentacji,  choć  miał 

obiektywną  możliwość  do  wcześniejszego  powzięcia  informacji  w  tym  zakresie.  W  wyniku 

zawinionej  zwłoki  odwołującego  podniesione  na  obecnym  etapie  postępowania  zarzuty 

związane  z  zastrzeżeniem  przez  Netię  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  są 

spóźnione. 

Odwołanie  wniesione  po  terminie  podlega  odrzuceniu.  Połączenie  zarzutów 

spóźnionych  z  zarzutami  wniesionymi  w  terminie,  nie  może  skutkować  sanowaniem 

naruszenia  terminu  na  wniesienie  odwołania,  który  jako  termin  zawity  nie  podlega 

przywróceniu. W związku z tym, odwołanie w części obejmującej spóźnione zarzuty podlega 

odrzuceniu. Takie rozstrzygnięcie zapadło w sprawie KIO 940/19. 

Podsumowując,  Zamawiający  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  w  części  obejmującej 

zarzuty nr 1-

3 odwołania, analogicznie jak w przytoczonym powyżej wyroku KIO 940/19. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  sytuacji,  gdy  Izba  nie  podzieli  poglądu  o  możliwości 

odrzucenia  odwołania  w  części,  to  wnosi  o  oddalenie  zarzutów  nr  1-3  odwołania  jako 

wniesionych  po  terminie,  bez  ich 

merytorycznego  rozpoznania,  co  również  znajduje  swoje 

potwierdzenie w orzecznictwie Izby. 

Z  ostrożności  procesowej,  gdyby  Izba  nie  podzielała  przedstawionej  powyżej 

argumentacji,  również  ocena  merytoryczna  zarzutów  nr  1-3  winna  skutkować  ich 

oddaleniem. 

Zdaniem  Zamawiającego  zastrzeżenie  przez  Netia  części  informacji  zawartych  w 

pismach  z  dnia  29 

października  2019  r.  oraz  28  listopada  2019  r.  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  jest  skuteczne.  Wyjaśnił,  że  przeprowadził  analizę  złożonych  wyjaśnień  i 

uznał,  że  w  zakresie  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego  zostały  spełnione 

przesłanki określone w art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w związku z czym brak 

jest podstaw do ujawnienia zastrzeżonych informacji. 

W ocenie Z

amawiającego, Przystępujący w sposób należyty wykazał, że zastrzeżone 

informacje  mają  charakter  techniczny,  organizacyjny  lub  inny  posiadający  z  perspektywy 

przeds

iębiorcy  wartość  gospodarczą.  Sposób  zestawienia  poszczególnych  elementów 

wyjaśnień pozwala na poznanie sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia, know-how 

wykonawcy,  rozkładu  kosztów,  posiadanych  zasobach  sprzętowych,  źródłach  oraz 

warunkach  pozyskania 

sprzętu,  warunkach  zatrudnienia  personelu.  Są  to  informacje  o 

kluczowym  znaczeniu  biznesowym  dla  przedsiębiorcy  które  posiadają  wymierną  wartość 

gospodarczą,  utrzymanie  ich  w  tajemnicy  przed  konkurencją  ma  istotne  znaczenie  dla 

budowania  przewagi  na  rynku. 

Przystępujący  wykazał  również,  że  podjął  rozsądne, 

niezbędne  działania  w  celu  zachowania  zastrzeżonych  informacji  w  poufności.  Zdaniem 

zamawiającego  wykazane  przez  spółkę  Netia  instrumenty  ochrony  natury  technicznej 

(ograniczenie  dostępu  do  nośników  informacji,  kontrola  dostępu)  jak  i  prawnej  (umowy  o 

zachowaniu  poufności,  ostrzeżenia  umieszczane  na  dokumentach)  są  odpowiednie  i 

powszechnie  stosowane  w  zbliżonych  okolicznościach  do  zachowania  zastrzeżonych 

informacji w tajemnicy. 

Zamawiający  stwierdził  również,  że  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  zarzut 

niewłaściwej oceny przez niego wyjaśnień Netia dotyczących rażąco niskiej ceny oferty oraz 

zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy. 

Podkreślił, że Przystępujący  w sposób  wyczerpujący  wykazał, że cena za realizację 

przedmiotowego  zamówienia  jest  ceną  realną  i  nie  spełnia  przesłanek  rażąco  niskiej  ceny. 

Złożone wyjaśnienia są kompletne, czytelne, poparte dowodami, wskazują wszystkie istotne 

elementy cenotwórcze zamówienia oraz godziwy zysk. W konsekwencji uznał, że cena oferty 

jest  ceną  realną  i  nie  spełnia  przesłanek  rażąco  niskiej  ceny.  Wyjaśnił,  że  sformułowany 

przez O

dwołującego zarzut rażąco niskiej ceny jest oparty na okolicznościach i argumentacji, 

które już ze swej natury nie są w stanie skutecznie podważyć ani realności ceny oferty Netii, 

ani  też  rzetelności  złożonych  wyjaśnień.  Okoliczność,  iż  cena  zaoferowana  przez 

odwołującego, który obecnie świadczy usługę, jest o ponad 9 min złotych wyższa, niż cena 

zaoferowana  przez  Netię,  w  najmniejszym  stopniu  nie  przesądza  o  braku  realności  ceny 

zaoferowanej przez spółkę Netia. Podobnie porównanie warunków realizacji usługi w oparciu 

o umowę z  2018  r.  z  warunkami określonymi  w  niniejszym  postępowaniu i  wzorze umowy, 

również  nie  prowadzi  do  wniosku  o  rażącej  cenie  zaoferowanej  przez  spółkę  Netia. 

Parametry  techniczne  przyszłej  usługi  transmisji  danych  w  sieci  WAN,  okres  prac 

przygotowawczych oraz okres świadczenia usługi i związany z nim rozkład kosztów, obecnie 

są  diametralnie  różne  w  stosunku  do  zakresu  świadczeń,  warunków  i  terminów  realizacji 

usługi opartej na umowie z 2018 r. 

Tym  samym  argumentacja  O

dwołującego,  która  ma  na  celu  wykazanie  zasadności 

zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  oferty  Przystępującego,  z  faktycznego  i  prawnego  punktu 

widzenia jest całkowicie obojętna dla okoliczności, która ma być tymi środkami wykazana. 

Z

amawiający  podkreślił,  że  zmiana  rozkładu  ciężaru  dowodu  w  przypadku  zarzutu 

rażąco  niskiej  ceny,  nie  wyłącza  po  stronie  Odwołującego  obowiązku  wykazania  takiego 

zarzutu. W niniejszym postępowaniu Odwołujący podniósł natomiast argumentację, która nie 

prowadzi do wniosku o rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego i w związku z tym, już z 

tej przyczyny zarzut podlega oddaleniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

dowody  i  stanowiska  stron  oraz  uczestników  postępowania  złożone  w  trakcie 

rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

W pierwszej kole

jności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  zarzucane  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować 

poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę  Netia  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego.  

Izba zważyła: 

Odnosząc  się  do  zarzutów  nr  1,  2  i  3  odwołania  dotyczących  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 

96 ust. 3 Pzp w pierwszej kolejności obowiązkiem Izby było ustalenie, czy – jak wskazywał 

Zamawiający – zarzuty te są zarzutami spóźnionymi. 

O

dnosząc  się  do  powyższych  zarzutów  Izba  nie  podzieliła  stanowiska 

Zamawiającego, co do tego, że termin na wniesienie odwołania na czynność Zamawiającego 

w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp rozpoczynał bieg od chwili złożenia przez Przystępującego 

wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny,  tj.  w  dniu  29  października  2019r.  Izba  ustaliła 

bowiem, że brak jest dowodu na to, że Odwołujący w tej dacie powziął lub przy zachowaniu 

należytej  staranności  mógł  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę 

wniesie

nia odwołania.  

Izba  w  rozpoznawanym 

stanie  faktycznym  wzięła  pod  uwagę,  że  ustawodawca  nie 

określił  konkretnego  momentu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  do  którego 

Zamawiający powinien zakończyć tę weryfikację. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 96 ust. 3 

Pzp  ostatecznym  momentem,  od  którego  wszystkie  dokumenty  postępowania  podlegają 

udostępnieniu  jest  moment  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  lub  unieważnienie 

postępowania.  Tym  samym  zasadą  jest,  że  o  zaniechaniu  Zamawiającego  w  dokonaniu 

weryfikacji  s

kuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  można  w  sposób  pewny 

mówić  od  momentu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Wprawdzie  w  orzecznictwie  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  przewidziane  są  wyjątki  od  tej  zasady,  to  jednak  są  one  ujmowane  w 

wyjątkowych sytuacjach i dopuszczalne w określonych stanach faktycznych. W ocenie Izby 

w  niniejszej  sprawie  nie  można  było  ustalić,  że  Odwołujący  przed  datą  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  powziął  wiadomość  o  tym,  że  Zamawiający  zakończył  badanie 

skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wykonawcy  Netia.  Zamawiający  o 

wyniku  swojej  czynności  i  fakcie  jej  zakończenia  nie  informował  przed  datą  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

W  ocenie  Izby  musiałby  istnieć  dowód  na  to,  że  oświadczenie  o 

zakończeniu  badania  dotarło  do  Odwołującego.  W  tym  stanie faktycznym  taka  okoliczność 

nie  miała  miejsca  i  na  podstawie  powyższego  Izba  wywiodła,  że  nie  ma  podstaw  do 

przyjęcia, że dopuszczalne jest zastosowanie wyjątku od zasady, że Zamawiający ma prawo 

badać  skuteczność  zastrzeżenia,  aż  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  W  konsekwencji 

Izba  oceniła,  że  zarzuty  odwołania  zawarte  w  punktach  1,  2  oraz  3  nie  są  spóźnione  i 

zasługują na ich merytoryczne rozpoznanie. 

Przechodząc więc do rozpoznania powyższych zarzutów na wstępie wskazać należy, 

że  zasada  jawności  postępowania  jest  jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w 

systemie  zamówień  publicznych  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  z 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach 

ok

reślonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 

ust.  3  Pzp,  zgodnie  z  którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

w

ykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przepis  art.  8  ust.  3  Pzp, 

określa  również  moment,  w  którym  wykonawca  obowiązany  jest  zastrzec  i  wykazać 

zasadność  utajnienia  danych  informacji  zawartych  w  ofercie,  wskazując,  iż  powinno  to 

nastąpić  najpóźniej  do  upływu  terminu  składania  ofert.  W  odniesieniu  do  dokumentów 

przedstawi

anych  na  późniejszych  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być 

wykazana  wraz  ze  złożeniem  takiego  dokumentu.  Podkreślić  należy,  iż  ratio  legis  ww. 

przepisu,  który  uprawnia  wykonawców  do  zastrzeżenia  określonych  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  z  jednej  strony,  ale  z  drugiej  nakłada  obowiązek  w  postaci  wykazania 

skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez wykonawców ww. 

instytucji  w 

celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  spełniania  wymagań 

postawionych przez Z

amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany 

jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o 

których  mowa  w  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  Zgodnie  z  ww.  przepisem,  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o 

ile uprawnion

y do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Jak  wynika  z  powołanego  przepisu  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania 

Z

amawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W 

konsekwencji  rolą  Zamawiającego  w  toku  badania  ofert/wniosków  jest  ustalenie  czy 

wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w 

którym  akcentuje  się  obowiązek  "wykazania"  oznacza  coś  więcej  aniżeli  wyjaśnienie 

(uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  A  już  z  pewnością  za 

wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzając  się  de  facto  do 

przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z 

przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  prawne  na  grunt  niniejszej  sprawy  wskazać 

należy,  iż  Przystępujący,  do  którego  należy  inicjatywa  co  do  sposobu  wykazania,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nie  sprostał  ciężarowi 

łącznego wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 

W 

tym  miejscu  wyjaśnić  należy,  że  w  związku  z  faktem,  że  przedmiotem 

sformułowanych przez Odwołującego zarzutów było, że Przystępujący nie wykazał, a jedynie 

stwierdził,  że  zastrzegane  informacje  są  o  charakterze  technicznym,  technologicznym, 

organizacyjnym  przedsiębiorstwa  lub  stanowią  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą  oraz  że  Przystępujący  nie  wykazał,  że  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach 

ceny posiadają określoną wartość gospodarczą, Izba uwzględniając treść przepisu art. 192 

ust.  7  Pzp  orzekła  jedynie  w  granicach  zarzutów  w  odwołaniu  zawartych.  W  konsekwencji 

skład  orzekający  nie  oceniał,  czy  Przystępujący  zastrzegając  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  wyjaśnienia  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  wykazał  również  pozostałe 

przesłanki  wynikające  z  przepisu  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.,  tj.,  że  informacja  nie  została 

ujawniona do wiadomości publicznej oraz że podjęto w stosunku do niej niezbędne działania 

w celu zachowania poufności. 

Uwzględniając  więc  powyższy  zakres,  w  ocenie  składu  orzekającego  Przystępujący 

nie wykazał, iż zastrzegane przez niego informacje mają wartość gospodarczą. Po pierwsze 

wskazać  należy,  że  ustawodawca  w  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.,  przesądził,  że  zastrzegana 

informacja  ma  mieć  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa 

lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą.  Podkreślenia  wymaga,  że  przesłanka 

"posiadający  wartość  gospodarczą"  odnosi  się  nie  tylko  do  informacji  "innej",  ale  także 

informacji  technicznej,  technologicznej  i  organizacyjnej.  W  doktrynie  wskazuje  się,  że 

ochronie na gruncie UZNK podlega

ją wyłącznie informacje, które odznaczają się "wartością 

gospodarczą" (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. 

Swaji,  Warszawa  2006,  str.  447  K.  Korus,  Komentarz  do  art.  11  UZNK.  System  Informacji 

Prawniczej  Lex,  za  pośrednictwem  Zakres  pojęcia  tajemnica  przedsiębiorstwa  na  gruncie 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  s.  5).  W  konsekwencji  wymóg  posiadania 

przez  informację  wartości  gospodarczej  postrzegać  należy  jako  dodatkowy  element 

konstytutywny 

tajemnicy 

przeds

iębiorstwa  (E.  Wojcieszko-  Głuszko,  Tajemnica 

przedsiębiorstwa  i  jej  cywilnoprawna  ochrona  na  podstawie  przepisów  prawa  nieuczciwej 

konkurencji,  Prace  Instytutu  Prawa  Własności  Intelektualnej  UJ,  2005/86  str.  7,  za 

pośrednictwem  Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na  gruncie ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści 

art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 

kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej 

Organizacji  Handlu),  przewidującego,  że  ochronie  podlegają  informacje  mające  wartość 

handlową  dlatego,  że są  poufne.  Przepis  ten  zaś  był  podstawą  do  sformułowania  przepisu 

art.  11  ust.  2  u.z.n.k. 

Konsekwencją  takiego  stanu  prawnego  jest  to,  że  nie  wystarcza 

stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale 

musi  także  ona  przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego 

powodu,  że pozostanie  poufna. Taka informacja  może być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś 

zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.  

W ocenie 

składu orzekającego, wykonawca w sposób lakoniczny i niewystarczający 

opisał wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Przystępujący wskazał po pierwsze, iż 

wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zawierają informację dotyczące stosowanej przez 

wykonawcę polityki cenowej. Izba stoi na stanowisku, że ujawnienie wyjaśnień dotyczących 

zaoferowanej  ceny  za  wykonanie  konk

retnej  usługi  w  konkretnym  postępowaniu  nie  może 

być  automatycznie utożsamione  z  ujawnieniem  polityki  cenowej  wykonawcy.  Przystępujący 

w  żaden  sposób  nie  zdefiniował  pojęcia  polityki  cenowej,  nie  wskazał  jakie  czynniki 

krótkoterminowe  lub  długoterminowe  składają  się  na  ową  politykę  cenową  i  w  jaki  sposób 

zostały one ujęte w wycenie przedmiotu zamówienia, nie wyjaśnił, gdzie ta polityka cenowa 

jest  opisana  w  treści  wyjaśnień  i  w  jaki  sposób  jej  ujawnienie  w  postępowaniu  może 

spowodować utratę pozycji rynkowej wykonawcy. Nie wykazał wyjątkowego czy unikalnego 

charakteru  stosowanej  polityki  cenowej,  której  ewentualne  ujawnienie  konkurencji  mogłaby 

go narazić na szkodę. 

Dalej  Przystępujący  powoływał  się  na  możliwość  uzyskania  przez  inne  podmioty 

informacji  o  warunkach  zatrudnienia  jego  personelu,  o  uzyskanych  upustach  i  rabatach 

oferowanych  przez  producentów  urządzeń,  których  polityka  cenowa  stanowi  najwyżej 

chronioną  tajemnicę.  Skład  orzekający  uznał,  że  powyższe  oświadczenia  Przystępującego 

mają  charakter  ogólny  i  lakoniczny,  a  Przystępujący  nie  wykazał,  że  producenci  urządzeń 

oferują mu jakieś wyjątkowe rabaty, upusty, których nie oferują konkurentom albo że dotarcie 

do takich kontrahentów jest bardzo utrudnione. 

Podkreślić  również  należy,  że  za  informacje  posiadające  dla  wykonawcy  wartość 

gospodarczą  należy  uznać  tylko  takie  informacje,  które  stanowią  względnie  stały  walor 

wykonawcy,  dający  się  wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór  określonych  danych, 

zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. 

Natomiast jak wynika ze sporządzonego przez Przystępującego uzasadnienia „informacje te 

zostały  przygotowane  na  potrzeby  niniejszego  postępowania”,  w  związku  z  czym  już  ta 

okoliczność  powoduje,  że  nie  można  ich  uznać  za  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą. Jednakże fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na 

określoną  politykę  gospodarczą  wolałby  nie  upubliczniać,  nie  daje  jeszcze  podstaw  do 

twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Ponadto Przystępujący w  żaden  sposób  nie wykazał  istnienia związku przyczynowo 

skutkowego  pomiędzy  ujawnieniem  informacji  a  ewentualną  szkodą  i  nie  uprawdopodobnił 

możliwości poniesienia takiej szkody. 

Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że w złożonym przez Przystępującego 

uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  dnia  29  października  2019r.  brak 

jakichkolwiek  informacji  co  do  powodów  uznania,  że  dane  dotyczące  polityki  cenowej 

wykonawcy  czy  też  sposób  wynagradzania  wykonawców,  upusty  i  rabaty  mają  wartość 

gospodarczą, techniczną czy organizacyjną dla tego wykonawcy. Wykonawca poprzestał w 

tym  zakresie  jedynie  na  odwołaniu  się  w  tym  zakresie  do  ogólnych  stwierdzeń  i 

orzecznictwa.  Z  tych  względów  Izba  uznała,  że  Przystępujący  nie  wykazał  ziszczenia  się 

jednej z p

rzesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa tj. nie wykazał, że informacje przez 

niego chronione mają wartość gospodarczą. 

W konsekwencji Izba za zasadne uznała zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 

7 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp. 

Wobec  potwierdzenia  się  powyższych  zarzutów  polegających  na  zaniechaniu 

odtajnienia i  udostępnienia Odwołującemu całości  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych 

przez  Netia,  Izba 

pozostawiła  bez  rozpoznania  zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia 

oferty  Przystępującego  z  uwagi  na  fakt,  że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę.  W 

przedmiotowej  sprawie  poczynione  przez  Odwołującego  zastrzeżenie  należy  uznać  za 

uzasadnione,  gdyż  brak  znajomości  dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego  w 

ramach  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  uniemożliwia  mu  sformułowanie  zarzutów  wobec 

czynności  lub  zaniechań  Zamawiającego,  opartych  na  faktycznych  podstawach.  Zgodzić 

należy  się  z  Odwołującym,  iż  dopiero  w  przypadku,  gdy  Zamawiający  udostępni 

O

dwołującemu  żądane  dokumenty,  możliwe  będzie  skonstruowanie  zarzutów  względem 

Zamawiającego w ramach środków ochrony prawnej. 

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, 

to  Izba  zarzut  ten  uznała  za  niezasadny.  Wskazać  należy,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że 

celem  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie  złożonych  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny  było  celowe  uniemożliwienie  innym  wykonawcom  zapoznania  się  z  treścią 

złożonych przez niego wyjaśnień. 

Również  skład  orzekający  za niezasadny  uznał  zarzut  dotyczący naruszenia art.  89 

ust.  1  pkt  3  Pzp  stwierdzając,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  objęcie  wyjaśnień  tajemnicą 

przedsiębiorstwa stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.,  poz. 

Przewodniczący: ................……………………….................