KIO 2640/19 POSTANOWIENIE dnia 27 stycznia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2640/19 

POSTANOWIENIE 

   z dnia 27 stycznia 2020 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziałem  stron  w  dniu  27  stycznia  2020  r.  

w Warszawie odwołania z dnia 27 grudnia 2019 r., wniesionego przez wykonawcę Budimex 

S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Siedmiogrodzkiej  9  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Uniwersytet  Warmińsko  –  Mazurski  z  siedzibą  w  Olsztynie  przy  

ul. Oczapowskiego 2, 

przy  udziale  wykonawcy  HOC

HTIEF  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  

ul.  Elbląskiej  14,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie odwołującego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakaz

ać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu 

Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie 

przy  ul.  Siedmiogrodzkiej  9  kwoty  20  0

00,00  zł  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy 

złotych), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Olsztynie . 

Przewodniczący: ………………………. 

Sygn. akt: KIO 2640/19 

U z a s a d n i e n i e 

Uniwersytet Warmińsko–Mazurski  z  siedzibą  w  Olsztynie  przy  ul.  Oczapowskiego  2 

(dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” 

lub  „Pzp”  pn.  „Budowa  budynku  Wydziału  Prawa  i  Administracji  oraz  Wydziału  Nauk 

Społecznych  Uniwersytetu  Warmińsko-Mazurskiego  przy  ul.  Warszawskiej  w  Olsztynie”  (nr 

sprawy: 534/2019/PN/DZP).

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2019 r. pod nr 2019/S 244-599114. 

W  dniu  27  grudnia  2019  r.  wykonawca 

Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  

ul.  Siedmiogrodzkiej  9  (

dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  od  czynności  Zamawiającego,  polegającej  na  ustaleniu  treści  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia,  dotyczącej  postępowania  (dalej:  „SIWZ"),  w  sposób 

naruszający następujące przepisy Pzp, tj.: 

1.  art.  139  ust.  1  ustawy  w  zw.  z  art.  5  i  353(1)  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  647 

kodeksu cywilnego w  zw.  z art. 7 ust. 1 

Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu w 

ramach  Istotnych  Postanowień  Umowy  (Załącznik  nr  9  do  SIWZ,  dalej:  „Umowa") 

prawa  do  odmowy  dokonania  odbioru  robót  oraz  wypłaty  wynagrodzenia  w  sytuacji 

wystąpienia  jakichkolwiek  zastrzeżeń  co  do  kompletności  i  prawidłowości 

dokumentacji powykonawczej oraz do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich 

wystąpienia,  nawet  jeśli  wady  mają  charakter  nieistotny,  co  godzi  w  istotę  i  naturę 

umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla 

wykonawców,  naruszającym  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz 

równowagę  stron  umowy  i  prowadzącym  do  naruszenia  praw  podmiotowych 

wykonawców; 

2.  art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu 

cywilnego  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy 

poprzez  uzależnienie  przystąpienia  przez 

Zamawiającego do  odbioru  robót  od  uprzedniej  oceny  kompletności  i  prawidłowości 

dokumentacji  powykonawczej  i  wykonanych  prac  przy  jednoczesnym  braku 

wyznaczenia 

jakichkolwiek 

ram 

czasowych 

dla  dokonywanych  czynności 

odbiorowych,  co  generuje  niemożliwe  do  oszacowania  ryzyko  uchylania  się  przez 

Zamawiającego  od  obowiązków  związanych  z  odbiorem  robót,  godząc  w  istotę  i 

naturę  umowy  o  roboty  budowlane,  będąc  jednocześnie  postanowieniem 

odbiegającym  od  praktyki  rynkowej  i  naruszającym  równowagę  stron  umowy, 

prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 

3.  art.  139  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  353(1)  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  473 

§  1 

kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 

§ 2 kodeksu 

cywilnego  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

Pzp  poprzez  zastrzeżenie  przez  Zamawiającego  w 

ramach Umowy kar umownych za opóźnienie bez precyzyjnego określenia podstaw 

ich  naliczania,  jak  również  zastrzeżenie  kar  umownych  o  rażąco  wygórowanej 

wysokości, bez przewidzenia jakiegokolwiek limitu; 

4.  art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 144 ust. 1 

Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 

Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego w ramach 

§12 ust. 1 lit. i) Umowy prawa do odstąpienia od Umowy w sytuacji odmówienia przez 

wykonawcę podpisania aneksu do umowy w przypadkach opisanych w §13 ust. 2 i 3, 

podczas  gdy  zmiana  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  wymaga 

każdorazowo  zgodnego  oświadczenia  stron  umowy,  którego  nie  można  ustalić  i 

wycenić z góry, co w konsekwencji oznacza wprowadzenie do Umowy postanowień 

skrajnie naruszających równowagę stron umowy, prowadzących do naruszenia praw 

podmiotowych wykonawców; 

5.  art. 151 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 

Pzp poprzez uzależnienie w § 9 ust. 5 Umowy 

zwrotu  70%  zabezpieczenia  od  uzyskania  prawomocnego  pozwolenia  na 

użytkowanie,  co  jest  postanowieniem  niespójnym  z  pozostałymi  postanowieniami 

umownymi  i  niezgodnym 

z  treścią  art.  151  ust.  1  Pzp,  warunkującego  zwrot  części 

zabezpieczenia 

od należytego wykonania zamówienia. 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i 

nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany szczegółowo 

w uzasadnieniu 

odwołania. 

W  dniu  30  grudnia  2019  r.  do  Izby  w  pisemnej  ze  strony  wykonawcy  HOCHTIEF 

Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Elbląskiej  14  wpłynęło  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Z ustaleń poczynionych przez Izbę w 

oparciu  o  akta  sprawy  wynika,  że  wykonawca  wypełnił  prawidłowo  wszystkie  przesłanki 

zawarte w art. 185 ust. 2 Pzp

. Tym samym Izba stwierdziła, że ww. wykonawca skutecznie 

przystąpił do postępowania odwoławczego. 

W dniu 10 stycznia 2020 r. do Izby ze strony 

Zamawiającego w formie elektronicznej  

wpłynęło  pismo  „Odpowiedź  na  odwołanie”,  w  którym  Zamawiający  oświadczył,  że 

uwzględnia zarzuty zawarte w odwołaniu w części. Zamawiający podał, że w odniesieniu do 

poszczególnych  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  dokonuję  następujących  zmian  w 

Istotnych postanowieniach umowy - 

Załącznik nr 9 do SIWZ, tj.: 

Zarzut nr 1 

Zamawiający modyfikuje § 3 ust. 4, § 4 ust. 3 oraz § 11 ust. 9 i 11 Umowy poprzez 

dostosowanie ich do treści art. 647 Kc i nadaje im brzmienie: 

§ 3 ust. 4 - Rozliczenie poszczególnych robót umowy następowało będzie częściowo, jednak 

nie  częściej  niż  raz  w  miesiącu,  na  podstawie  faktur  wystawionych  w  oparciu  o  protokoły 

odbioru  element

ów  robót,  określonych  w  harmonogramie,  o  którym  mowa  w  §  5  Umowy, 

stanowiącym  załącznik  do  umowy,  potwierdzającym  ich  wykonanie  bez  wad  istotnych  (tj. 

czyniących przedmiot zamówienia niezdatnym do zwykłego użytku), podpisany przez nadzór 

inwestorski, o którym mowa w § 4 ust. 6 i przedstawiciela Zamawiającego. Zamawiającemu 

przysługuje  prawo  wstrzymania  płatności  w  całości  lub  części  do  czasu  usunięcia  wad 

istotnych  (tj.  czyniących  przedmiot  zamówienia  niezdatnym  do  zwykłego  użytku),  które 

uniemożliwiają  użytkowanie  lub  do  czasu  dostarczenia  ostatecznego  pozwolenia  na 

użytkowanie, Zamawiający wstrzyma zapłatę w wysokości 10% wynagrodzenia umownego, 

określonego w § 3 ust. 1, do czasu dostarczenia ostatecznego pozwolenia na użytkowanie i 

podpisania protokołu odbioru końcowego. 

§ 4 ust. 3 - Zamawiający ma prawo odmówić dokonania odbioru końcowego, jeżeli: 

a) 

roboty nie są ukończone, 

b)  stwierd

zono  istnienie  wad  o  charakterze  istotnym  tj.  czyniących  przedmiot 

zamówienia niezdatnym do zwykłego użytku), 

c)   

Wykonawca nie uporządkował terenu robót po ich zakończeniu,    

d)  Wyk

onawca nie usunął lub nie zapewnił unieszkodliwienia odpadów znajdujących się 

na terenie budowy. 

§  11  ust.  9  -  Jeżeli  Zamawiający  stwierdzi,  że  przedmiot  umowy  nie  został  wykonany,  tj. 

roboty  nie  zostały  zakończone  odmówi  dokonania  odbioru  częściowego  lub  odbioru 

końcowego  i  w  porozumieniu  z  Wykonawcą  wyznacza  termin  ponownego  złożenia  przez 

Wykonawcę wniosku o dokonanie odbioru końcowego. 

§ 11  ust.  11  -  Za  dzień  zakończenia odbioru  strony  uznawać będą  dzień  podpisania przez 

strony  protokołu  odbioru  końcowego,  po  uzyskaniu  ostatecznego  pozwolenia  na 

użytkowanie, jeżeli w trakcie odbioru nie zostaną stwierdzone wady istotne uniemożliwiające 

użytkowanie. Jeżeli w trakcie odbioru wystąpią: 

a) 

wady  nieistotne  (usterki,  niezgodności)  Zamawiający  dokona  odbioru  końcowego 

oraz  zostanie  sporządzony  protokół  zawierający  listę  usterek  lub  niezgodności,  w 

którym  zostaną  wskazane  usterki  lub  niezgodności  do  usunięcia  w  terminie 

uzgodnionym przez Strony, 

b) 

wady  istotne  (tj.  czyniące  przedmiot  zamówienia  niezdatnymi  do  zwykłego  użytku), 

Zamawiający może wstrzymać odbiór i wyznaczyć termin ich usunięcia. Po usunięciu 

przez  Wykonawcę  wskazanych  wad  istotnych,  czynności  odbioru  zostaną 

zakończone podpisaniem protokołu odbioru końcowego. 

c) 

wady nie nadające się do usunięcia (wady nieusuwalne), Zamawiający może 



dokonać  odbioru  przedmiotu  umowy  jeżeli  wady  umożliwiają  jego  użytkowanie  i 

odpowiednio  do  utraconej  wartości  użytkowej  i  technicznej  przedmiotu  umowy 

obniży wynagrodzenie,  



odstąpić  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy,  jeżeli  wady 

uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem. 

Zarzut nr 2 

Zamawiający modyfikuje § 11 ust. 7 Umowy poprzez dostosowanie go do treści art. 

647 Kc i nadaje mu brzmienie: 

§  11  ust.  7  -  Rozpoczęcie  odbiorów  częściowych  i  odbioru  końcowego  przedmiotu  umowy 

nastąpi  w  ciągu  5  dni  roboczych  po  zgłoszeniu  gotowości  do  odbioru  częściowego  lub 

ko

ńcowego  i  przekazaniu  niezbędnych  dokumentów  przez  Wykonawcę,  w  tym: 

dokumentacja  powykonawcza,  dziennik  budowy,  protokoły  odbiorów  częściowych  oraz 

protokoły,  świadectwa  jakości,  certyfikaty,  w  tym  certyfikaty  na  znak  bezpieczeństwa, 

gwarancje,  protokoły  i  zaświadczenia  z  przeprowadzonych  przez  Wykonawcę  sprawdzeń  i 

badań  w  szczególności  dotyczące  robót  branżowych,  dokumenty  dopuszczające  przedmiot 

umowy  i  urządzenia  do  eksploatacji,  atesty  na  zastosowane  materiały  i  urządzenia, 

oświadczenie  kierownika  budowy  o  zgodności  wykonania  robót  z  przepisami  i 

obowiązującymi  polskimi  normami.  Czynności  odbiorowe  w  odniesieniu  do  odbiorów 

częściowych  będą  trwać  maksymalnie  7  dni,  a  w  odniesieniu  do  odbioru  końcowego 

maksymalnie 28 dni od momentu ich rozpoczęciu. 

§ 11 ust. 8 - Zamawiający usuwa jego treść. 

Zarzut nr 3 

Zamawiający modyfikuje treść § 8 Umowy poprzez: 



  ustalenie  ramach  Umowy  limitu  kar  na  poziomie  20%  wynagrodzenia  umownego 

brutto,    



  mod

yfikację katalogu kar wskazanych w § 8 ust. 1 lit. c) do j) Umowy poprzez: 



usunięcie kary umownej przewidzianej w § 8 ust. 1 lit. e) Umowy,    



nadanie pozostałym punktom następującego brzmienia: 

c) 

za  opóźnienie  w  wykonaniu  całości  przedmiotu  umowy  zgodnie  z  terminem 

określonym w § 2 ust. 1  umowy – karę umowną w wysokości 0,1% wynagrodzenia 

umownego brutto, określonego w § 3 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia, 

d) 

za opóźnienie w dostarczeniu ostatecznego pozwolenia na użytkowanie w wysokości 

0,05%  wynagrodzenia  u

mownego  brutto,  określonego  w  §  3  ust.  1,  za  każdy  dzień 

opóźnienia liczony od dnia wyznaczonego na jego dostarczenie, 

f) za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych w przedmiocie umowy - karę umowną w 

wysokości  0,1%  wynagrodzenia  umownego  brutto,  określonego  w  §  3  ust.  1,  za 

każdy dzień opóźnienia, 

g)  w  przypadku  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom  lub 

dalszemu  podwykonawcom,  w  wysokości  2.000,00  zł  za  każdy  stwierdzony 

przypadek, 

h)  w  przypadku  nieprzedłożenia  do  zaakceptowania  projektu  umowy  o 

podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane  lub  projektu  jej  zmiany,  

w wysokości 2.000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek, 

i) w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o 

podwykonawstwo  lub  je

j  zmiany,  w  wysokości  1.000,00  zł  za  każdy  stwierdzony 

przypadek, 

j) w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, w 

wysokości 1.000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek. 

 Zarzut nr 4 

Zamawiający modyfikuje treść § 12 Umowy poprzez wykreślenie ust. 1. lit. i). 

Zarzut nr 5 

Zamawiający modyfikuje treść § 9 ust. 5 Umowy poprzez nadanie mu brzmienia: 

Zabezpieczenie  w  wysokości  70%,  gwarantujące  zgodne  z  umową  wykonanie  robót, 

zostanie zwolnione w terminie 30 dni po uzyskaniu ostat

ecznego pozwolenia na użytkowanie 

przedmiot"  umowy,  natomiast  30%  kwoty  zabezpieczenia  pozostawione  jest  na 

zabezpieczenie  roszczeń  z  tytułu  rękojmi  za  wady  i  zwrócona  nie  później  niż  15  dni  po 

upływie okresu rękojmi za wady. 

Z

amawiający  stwierdził,  że  zmodyfikował  Załącznik  nr  9  do  SIWZ  -  Istotne 

postanowienia  U

mowy  i  w  tym  kontekście  zarzuty  dotyczące  treści  umowy  wydają  się 

skonsumowane, a konieczność jego modyfikacji odpadła. 

Powołana  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie  pisemnej  wpłynęła  do  Izby  w  dniu  24 

stycznia 2020 r. 

W dniu 

10 stycznia 2019 r. w formie pisemnej do Izby wpłynęło pismo Odwołującego 

zatytułowane  „Wniosek  o  umorzenie  postępowania”,  w  który  Odwołujący  wskazywał,  że 

Zamawiający  pismem  z  dnia  7  stycznia  2020  r.  przekazał  uczestnikom  postępowania 

odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż dokonuje   uwzględnienia odwołania w części. 

Równocześnie, Zamawiający dokonał zmian treści SIWZ w zakresie wynikającym z pisma z 

dnia 7 stycznia 2020 r. 

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podnosił, że: 

1.  Po

mimo  określenia  przez  Zamawiającego,  iż  dokonuje  on  częściowego 

uwzględnienia  odwołania,  czynność  Zamawiającego  z  dnia  7  stycznia  2020  r. 

stanowiła  wyraz  całościowej  akceptacji  Zamawiającego  co  do  postawionych  przez 

Odwołującego  zarzutów.  Zamawiający  w  sposób  częściowo  odmienny  zrealizował 

jedynie postulaty zmian zgłoszone przez Odwołującego, tj.:    



  Zarzut  nr  1,  4  i  5 

—  dokonana  zmiana  uwzględniała  w  całości  zarówno  zarzuty 

Odwołania jak i postawione wnioski o modyfikację treści SIWZ; 



  Zarzut  nr  2  i  3 

—  dokonana  zmiana  stanowiła  pozytywne  rozpoznanie  zarzutu 

przy częściowo odmiennej od wnioskowej modyfikacji treści SIWZ, tj.: 



w  przypadku  Zarzutu  nr  2:  Zamawiający  określił  terminy  maksymalne 

dokonywania  odbiorów  na  poziomie  odpowiednio  7  i  28  dni  przy 

wniosko

wanych  7  i  14  dniach  (w  pozostałym  zakresie  dokonując 

modyfikacji w całości zgodnej z propozycją Odwołującego);    



w przypadku Zarzutu nr 3: Zamawiający dokonał zmniejszenia wysokości 

kar  umownych  i  wprowadził  limit  kar  tak  jak  wnioskował  Odwołujący, 

wskaz

ując jedynie na nieco odmienne ich wartości. 

Odwołujący  z  uwagi  na  powyższe  oraz  fakt,  że  art.  186  ust.  2  Pzp  wskazuje  na 

uwzględnienie  zarzutów  przez  Zamawiającego  (nie  wskazując  na  konieczność 

uwzględnienia  wszystkich  żądań),  podnosił  zasadność  umorzenia  postępowania  na  ww. 

podstawie i wzajemnego zniesienia kosztów postępowania (art. 186 ust. 2 Pzp w zw. z art. 

186 ust. 6 pkt 1 Pzp). Natomiast w 

przypadku uznania, iż czynność Zamawiającego z dnia 7 

stycznia  2020  r.  istotnie  stanowiła  jedynie  częściowe  uwzględnienie  zarzutów  odwołania, 

Odwołujący  oświadczył,  iż  wycofuję  pozostałe  zarzuty  Odwołania  (w  zakresie 

nieuwzględnionym  przez  Zamawiającego). W  związku  z  tym  na  podstawie  art.  186  ust.  3a 

Pzp wnosił o umorzenie postępowania i wzajemne zniesienie kosztów, wynikające z art. 186 

ust. 6 pkt 1 Pzp. 

Według art. 186 ust. 3a Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez 

odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności 

stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po 

stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił 

po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  zarzutów.  W 

takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w 

zakresie uwzględnionych zarzutów. 

Izba stwierdził, że wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania oraz wycofania 

pozostałych  zarzutów  przez  Odwołującego,  postępowanie  odwoławcze  –  stosownie  do 

dyspozycji art. 186 ust. 3a ustawy Pzp 

– należało umorzyć.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2a 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu ich rozliczania (Dz.  U. Nr  41,  poz.  238 z  późn.  zm.)  jednocześnie 

orzekając  w  tym  zakresie  o  konieczności  dokonania  zwrotu  Odwołującemu  z  rachunku 

bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodniczący: ………………………….