KIO 2658/19 WYROK dnia 17 stycznia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2658/19 

WYROK 

z dnia 17 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

Protokolant: Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  stycznia  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2019 r. przez PBO 
Śląsk  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 
Zamawiającego: Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

EXPOBUD  ZRB  M.  C. 

z  siedzibą  w  Wołominie,  MARO  M.  S.  z  siedziba  w  Wołominie, 

ELMOR R. S. 

z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania 

odwoławczego o sygn. akt: KIO 2658/19 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.     oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża PBO Śląsk Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PBO Śląsk Sp. z o. o. z 
siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania, 

2.2 zasądza od PBO Śląsk Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu na rzecz Wojskowego 

Instytutu  Medycznego  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z 
tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy  z dnia 29  stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Warszawie.                 

Przewodniczący:…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2658/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Wojskowy  Instytut  Medyczny  z  siedzibą  w  Warszawie  wszczął 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa budynku koszarowego 
dla 

potrzeb 

Poradni 

Wojskowego 

Instytutu 

Medycznego”, 

znak 

sprawy: 

P/251/2019/SEN/WIM/MON-116/ZP/19. 

W  dniu  27  września  2019  r.  opublikowano  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S187-453475. 

W dniu 17 grudnia 2019 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: PBO Śląsk Sp. z 

o.  o. 

z  siedzibą  w  Sosnowcu  za  pomocą  poczty  elektronicznej  „Informację  o  wykluczeniu 

wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego”  stanowiącą 
zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 
16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., 
poz. 1843), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz odrzuceniu 

jego oferty. 

W  ocenie  Zamawiającego  -  Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu opisanego w rozdziale 5 pkt 2 ppkt 1) SIWZ (podstawa prawna art. 24 ust. 1 
pkt  12  PZP),  ponieważ  spółka  DOTO  Sp.  z  .o.o.  realizowała  inwestycję  pn.  „Przebudowa, 
rozbudowa,  nadbudowa  istniejących  obiektów  Zespołu  Opieki  Zdrowotnej  w  Brodnicy”  dla 
Zespołu opieki Zdrowotnej w Brodnicy w ramach konsorcjum, wspólnie ze spółką DORBUD 
S.A.  a  zrealizowany  przez  DOTO  Polska  Sp.  z  o.o.  zakres  prac  nie  pozwala  przyjąć,  że 
DOTO  Polska  Sp.  z  o.o.  może  legitymować  się  całym  doświadczeniem  zdobytym  w 
konsorcjum ponieważ: rzeczywisty udział partnera konsorcjum DOTO Polska Sp. z o.o. przy 
realizacji  inwestycji  w  Brodnicy  nie  był  znaczny,  co  uniemożliwia  temu  podmiotowi 
posługiwanie się doświadczeniem odpowiednim dla realizacji całości inwestycji. 

Poza tym, zdaniem Zamawiającego - Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd 

co  do  faktyc

znego zakresu realizowanych czynności  przez  Doto  Polska Sp z  o.o. (podmiot 

udostępniający Wykonawcy zasoby) przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa, rozbudowa, 
nadbudowa istniejących obiektów Zespołu Opieki Zdrowotnej w Brodnicy”. 

Z ustaleń Zamawiającego miało wynikać, że Doto Polska Sp. z o.o. wykonywała jako 

Partner Konsorcjum prace o łącznej wartości 1 834 351,07 zł netto, a z umowy konsorcjum 

zawartej  pomiędzy  DORBUD  S.A.  (Lider  konsorcjum)  a  DOTO  Polska  Sp.  z  o.o.  (Partner 
konsorcjum)  miało  wynikać,  że  udział  Członka  Konsorcjum  będzie  wynosił  do  5%  całości 
Kontraktu. W konsekwencji, Zamawiający uznał, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego 
w błąd, a tym samym zastosowanie znajdzie przepis art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy Pzp. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  27 

grudnia 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z 
przepisami  ustawy  Pzp  czynności  i  zaniechań  w  przedmiocie  dokonania  badania  i  oceny 
ofert w Postępowaniu polegających na wykluczeniu go z postępowania oraz odrzuceniu jego 
oferty  w  związku z  przyjęciem  przez  Zamawiającego  w  sposób  błędny  oraz  z  naruszeniem 
postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  zwanej  dalej  SIWZ,  iż 
Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  opisanych  w 
Rozdziale 5 pkt 2 ppkt 1) SIWZ, oraz poprzez  błędne przyjęcie, że Odwołujący  wprowadził 
Zamawiającego w błąd lub przekazał informacje wprowadzającego Zamawiającego w błąd w 
zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale 5 pkt 2 ppkt 1 
SIWZ, a tym samym poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący winien podlegać wykluczeniu 
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. 

Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, 

że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i 
doświadczenia,  opisanego  w  rozdziale  5  pkt  2  ppkt  1)  SIWZ  (wykonanie  jednej  roboty 
budowlanej  polegającą  na  budowie,  rozbudowie  lub  przebudowie  obiektu  szpitalnego  lub 
zakładu opieki medycznej, która swoim zakresem obejmowała wykonanie minimum: a) robót 
ogólnobudowlanych, b) robót elektrycznych, c) robót sanitarnych, o wartości nie niższej niż 
15 000 000,00 złotych brutto wykonaną w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu 
składania ofert), ponieważ według ustaleń Zamawiającego zakres prac zrealizowanych przez 
DOTO  Polska  Sp.  z  o.o.  (podmiot  na  potencjale  którego  Odwołujący  polega)  miał  wartość 
1.834 351,07 zł netto, a udział DOTO Polska Sp. z o.o., jako partnera konsorcjum (wspólnie 

z  liderem  DORBUD  S.A.)  przy  realizacji  inwestycji  referencyjnej  (ZOZ  w  Brodnicy)  nie 

pozwala  przyjąć,  że  DOTO  Polska  Sp.  z  o.o.  może  legitymować  się  doświadczeniem 
odpowiednim  dla  realizacji  całości  inwestycji,  podczas  gdy  Zamawiający  dokonał  wykładni 
warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  sposób  sprzeczny  z  SIWZ,  a  zakres  prac 
zrealizowanych przez DOTO Polska Sp. z o.o. oraz zakres obowiązków DOTO Polska Sp. z 
o.o. realizowanych w ramach konsorcjum oraz powiązania osobowe pomiędzy liderem oraz 
partnerem konsorcjum  pozwalają uznać,  że spółka  DOTO  Polska Sp.  z o.o.  nabyła i  może 
legitymować  się  całością  doświadczenia  związanego  z  realizacją  inwestycji  dla  ZOZ  w 

Brodnicy; 

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz w zw. z 7 ust. 1 

ustawy  Pzp  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku 
udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisanego w rozdziale 5 pkt 2 

ppkt 1) SIWZ 

(wykonanie jednej roboty budowlanej polegającą na budowie, rozbudowie lub 

przebudowie  obiektu  szpitalnego  lub  zakładu  opieki  medycznej,  która  swoim  zakresem 
obejmowała  wykonanie  minimum:  a)  robót  ogólnobudowlanych,  b)  robót  elektrycznych,  c) 
robót  sanitarnych,  o  wartości  nie  niższej  niż  15  000  000,00  złotych  brutto  wykonaną  w 
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert) ponieważ dodatkowego 
doświadczenia wykazanego przez Odwołującego tj. doświadczenia Firmy Budowlanej Anna - 

Bud  Sp.  z  o.o. 

i  zaangażowanie  tego  podmiotu  polegające  na  doradztwie  i  konsultacjach 

przy  realizacji  inwestycji  nie  można  uznać  za  rzeczywiste  udowodnienie  i  realne 
udostępnienia  zasobów  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia,  podczas  gdy  doradztwo  i 
konsultacje  są  formą  udziału  w  realizacji  zamówienia  oraz  udostępnienia  i  realnego 
przekazania  doświadczenia  niezbędnego  do  realizacji  zamówienia,  co  potwierdza,  że 
Odwołujący  będzie  faktycznie  dysponował  zasobami  Firmy  Budowlanej  Anna  -  Bud  Sp.  z 
o.o. podczas realizacji zamówienia; 

art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

błędne  przyjęcie,  że  informacje  przekazane  Zamawiającemu,  a  dotyczące  doświadczenia 
nabytego  przez  spółkę  DOTO  Sp.  z  o.o.  podczas  realizacji  inwestycji  dla  ZOZ  w  Brodnicy 
dotyczące  faktycznego  zaangażowania  i  zakresu  zrealizowanych  czynności  przez  DOTO 
Polska  Sp.  z  o.o.  mają  charakter  informacji  wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd  w 
zakresie  spełniania  przez  Odwołującego  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  opisanego  w 
rozdziale  5  pkt  2  ppkt  1)  SIWZ  (art.  24  ust.  1  pkt.  16  ustawy  Pzp)  lub,  że  Odwołujący 
przedstawił  informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd  mogące  mieć  istotny  wpływ 
na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

(art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp), podczas gdy 

przekazane Zamawiającemu informacje były 

zgodne ze stanem faktycznym dotyczącym realizacji i  zaangażowania spółki DOTO Polska 
Sp.  z  o.o.  w  realizację  inwestycji  dla  ZOZ  Brodnica,  a  zakres  prac  zrealizowanych  przez 
DOTO  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  zakres  obowiązków  DOTO  Polska  Sp.  z  o.o.  w  ramach 
konsorcjum  oraz  powiązania  osobowe  pomiędzy  liderem  oraz  partnerem  konsorcjum 
pozwalały  przyjąć,  że  spółka  DOTO  Polska  Sp.  z  o.o.  nabyła  i  może  legitymować  się 
całością  doświadczenia  związanego  z  realizacją  inwestycji  dla  ZOZ  w  Brodnicy,  a  w 
konsekwencji powyższych zarzutów: 

art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  bezzasadne  uznanie, 

że  oferta 

Odwołującego  podlega  odrzuceniu  z  uwagi  na  fakt,  że  została  złożona  przez  wykonawcę 
wykluczonego z postępowania. 

W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o: 

merytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  niniejszego 

odwołania i jego uwzględnienie w całości; 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  postępowania,  a 

także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które 
zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  Zamawiającego 

polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty; 

nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny 

ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu 
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z 
fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. 

Odwołujący zwrócił uwagę, ze zgodnie z rozdziałem 5 pkt. 2 SIWZ Warunki udziału w 

postępowaniu i podstawy wykluczenia Zamawiający wymagał, aby wykonawcy biorący udział 
w  postępowaniu  wykazali  spełnienie  następujących  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  w 
zakresie zdolności technicznej i zawodowej: 

Rozdział 5. Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia 

W  postępowaniu  mogą  wziąć  udział  wyłącznie  Wykonawcy,  którzy  spełniają 

warunki określone w SIWZ oraz me podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawę art 

24 ust. 1 ustawy, 

2.  O 

udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki 

określone w art. 22 ustawy, dotyczące: 

Zdolności technicznej lub zawodowej 
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, ze: 
1. posiada wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia, tj. wykonał co najmniej 

dwie roboty budowlane w tym: 

jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie 

obiektu  szpitalnego  lub  zakładu  opieki  medycznej,  która  swoim  zakresem  obejmowała 

wykonanie: 

a) 

robot ogólnobudowlanych, 

b) 

robot elektrycznych, 

c) 

robot sanitarnych, 

o  wartości  nie  mniejszej  niż  15  000  000,00  złotych  brutto  (słownie:  piętnaście 

milionów złotych), wykonaną w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania 
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. 

Zauważył,  że  do  upływu  terminu  składania  ofert  w  postępowaniu  oferty  złożyło  3 

wykonawców, oferując wykonanie przedmiotu zamówienia: 

Zważywszy,  że  Odwołujący  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  Zamawiający,  pismem  z 

dnia  21  października  2019  r.,  wezwał  Odwołującego  do  przedłożenia  oświadczeń  i 
dokumentów, potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału 
w postępowaniu. 

Odwołujący wyjaśnił przy tym, że wykonawca wykazał spełniania warunków udziału w 

postępowaniu  w  zakresie  opisanym  w  rozdziale  5  pkt  2  SIWZ  opierając  się  na  potencjale 
podmiotów trzecich tj.: 

a)  w zakresie warunku opisanego w rozdziale 5 pkt. 2 ppkt 1) SIWZ - inwestycja pn. 

„Przebudowa,  rozbudowa,  nadbudowa  istniejących  obiektów  Zespołu  Opieki  Zdrowotnej  w 

Brod

nicy" dla Zespołu opieki Zdrowotnej w Brodnicy ul. Wiejska 9 zrealizowanej przez spółkę 

DOTO Polska Sp. z o.o. („Doświadczenie DOTO”); 

b)  w zakresie warunku opisanego w rozdziale 5 pkt 2 ppkt 2) SIWZ - inwestycja pn. 

„Modernizacja pomieszczeń II piętra budynków D i E na potrzeby Oddziału Chirurgii Urazowo 
Ortopedycznej"  Szpitala  Dziecięcego  im.  Prof.  dr.  Med.  Jana  Bogdanowicza  z  siedzibą  w 

W

arszawie przy  ul.  Niekłańskiej  4/24  zrealizowanej  przez  Przedsiębiorstwo Produkcyjno  — 

Handlowe „RADOS” R. M. („Doświadczenie RADOS”). 

Dalej, relacjonował, że w dniu 7 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  Doświadczenia  DOTO  oraz  Doświadczenia  RADOS  - 
wątpliwości  Zamawiającego  wzbudziło  to,  że  obie  inwestycje  realizowane  były  w  ramach 

konsorcjum. 

W piśmie z dnia 15 listopada 2019 r. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia dotyczące 

Doświadczenia DOTO oraz doświadczenia RADOS, wyjaśniając w jaki sposób realizowane 
były  prace  oraz  jaki  był  udział  poszczególnych  członków  konsorcjów  w  realizacji 
poszczególnych inwestycji, a w dniu 3 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 

t

p. 

Wykonawca 

Cena brutto (PLN) 

Odwołujący 

22 432 252,27 zł 

Konsorcjum:  EXPOBUD  ZRB  M.  C., 

MARO M. S., ELMOR R. S. 

22 617 480,84 zł 

FADBET S.A. 

26 789 659,01 zł 

do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących Doświadczenia DOTO oraz Doświadczenia 
RADOS  oraz  do  przedstawienia  dokumentów  w  trybie  art.  22a  PZP,  w  celu  potwierdzenia 
spełniania warunków udziału w Postępowaniu opisanych w rozdziale 5 pkt 2 SIWZ. 

Zauważył,  że  w  piśmie  z  dnia  6  grudnia  2019  r.  Odwołujący  przedstawił  dodatkowe 

wyjaśnienia dotyczące Doświadczenia DOTO oraz doświadczenia RADOS oraz przedstawił 
Wykaz Robót zawierający, oprócz dotychczasowego Doświadczenia DOTO i Doświadczenia 
RADOS  dodatkowe  doświadczenia  Firmy  Budowlanej  Anna-Bud  Sp.  z  o.o.  (w  celu 
wykazania  spełniania  warunku  opisanego  w  rozdziale  5  pkt  2  ppkt  1)  SIWZ)  oraz 
doświadczenia spółki WODPOL Sp. z o.o. (w celu wykazania spełniania warunku opisanego 

w rozdziale 5 pkt 2 ppkt 2) SIWZ). 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - 

doświadczenie Doto Polska 

sp. z o.o. 

W pierwszej  kolejności  zauważył,  iż  wydaje się  bezsporne  pomiędzy  Odwołującym  i 

Zamawiającym,  że  inwestycja  pn.  „Przebudowa,  rozbudowa,  nadbudowa  istniejących 
obiektów Zespołu Opieki Zdrowotnej w Brodnicy” dla Zespołu opieki Zdrowotnej w Brodnicy 
ul. Wiejska 9, zrealizowana przez konsorcjum w składzie: DORBUD S.A. (lider konsorcjum) 
oraz DOTO Polska Sp. z o.o. (partner konsorcjum) pozwala na spełnienie warunku udziału w 
postępowaniu opisanego w rozdziale 5 pkt 2 ppkt 1) SIWZ tj. 

a) 

w  ramach  inwestycji  wykonano  robotę  budowlaną  polegającą  na  rozbudowie  lub 

przebudowie  (tutaj:  przebudowa,  rozbudowa  i  nadbudowa

)  obiektu  szpitalnego  lub  zakładu 

opieki medycznej (tutaj: 

obiekt Zespołu Opieki Zdrowotnej w Brodnicy): 

b) 

robota  budowlana  swoim  zakresem  obejmowała  wykonanie  minimum:  a)  robót 

ogólnobudowlanych, b) robót elektrycznych, c) robót sanitarnych. 

c) 

wartość  inwestycji  jest  nie  niższa  niż  15.000.000,00  zł  brutto  (tutaj:  całkowita 

wartość inwestycji 38.884.228,51 zł brutto). 

d) 

inwestycją  wykonaną  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  (tutaj:  data  rozpoczęcia  12.11.2014,  data  zakończenia:  05.04.2016  r.),  co 
wynika  z  Wykazu  robót  budowlanych  Odwołującego  oraz  poświadczenia  należytego 
wykonania robót dot. ZOZ w Brodnicy - protokół odbioru końcowego inwestycji, Wyjaśnienia 
Odwołującego z 15 listopada 2019 r., Wyjaśnienia Odwołującego z 6 grudnia 2019 r.  

Zdaniem Odwołującego - Istota sporu pomiędzy nim i Zamawiającym sprowadza się 

do oceny, czy doświadczenie zdobyte przez spółkę DOTO Polska Sp. z o.o. („DOTO”) jako 
partnera  konsorcjum,  podczas  realizacji  wspólnie  ze  spółką  DORBUD  S.A.,  jako  liderem 

konsorc

jum,  inwestycji  dla  ZOZ  w  Brodnicy  oraz  zakres  prac  oraz  obowiązków  oraz 

powiązania  osobowe  pomiędzy  liderem  i  partnerem  konsorcjum,  pozwalają  przyjąć,  że 
spółka DOTO może legitymować się samodzielnie doświadczeniem nabytym w ramach ww. 

inwestycji. 

Argument

ował,  że  z  Zawiadomienia  o  wykluczeniu  z  postępowania  oraz  odrzuceniu 

oferty (Załącznik nr 9) wynika, zgodnie z analizą dokonaną przez Zamawiającego, w oparciu 
o  wyjaśnienia  i  dokumenty  Odwołującego  oraz  ustalenia  własne  (korespondencja  z  ZOZ  w 

Brodnicy)

,  że  Zamawiający  uznał,  że  firma  DOTO  wykonywała  jako  partner  konsorcjum  w 

ramach ww. inwestycji roboty budowlane obejmujące wymianę stolarki aluminiowej okiennej i 
drzwiowej  zewnętrznej  i  wewnętrznej  oraz  witryny  szklano  -  aluminiowej  zewnętrznej  i 
wewnętrznej o łącznej wartości 1.834.351,07 zł netto.  

Dodatkowo,  wskazał,  że  z  zawartej  pomiędzy  DOTO  a  DORBUD  S.A.  umowy 

konsorcjum  ma  wynikać,  że  „przewidywany  udział  Członka  Konsorcjum  będzie  wynosił  do 
5% całości Kontraktu”, postanowienia umowy konsorcjum, na której wskazuje Zamawiający 
w  zawiadomieniu,  mają  świadczyć  o  tym,  że  zaangażowanie  spółki  DOTO  w  realizację 
inwestycji  nie  pozwala  uznać,  że  DOTO  może  legitymować  się  całym  doświadczeniem 
związanym z realizację inwestycji. 

Odnosząc się do  powyższych  argumentów  Zamawiającego Odwołujący  podniósł,  co 

następuje.  

Po  pierwsze,  bez  znaczenia  dla  oceny  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

pozostaje  wskazana  przez  Zamawiającego  wartość  robót  wykonanych  przez  DOTO  jako 
członka konsorcjum. W świetle warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale 5 pkt 
2  ppkt  1)  SIWZ  zamawiający  wymagał  bowiem  wykazania  się  doświadczeniem  w 
zrealizowaniu  robót  budowlanych  dotyczących  obiektu  szpitalnego  lub  zakładu  opieki 
medycznej,  które  swoim  zakresem  obejmowały  wskazane  przez  zamawiającego  zakresy 
robót tj. minimum a) roboty ogólnobudowlane, b) roboty elektryczne, c) roboty sanitarne, zaś 
minimalna  wymagana  wartość  robót  budowlanych  dotyczących  obiektu  szpitalnego  lub 
zakładu opieki medycznej miała wynosić 15.000.000,00 zł brutto. 

Według Odwołującego - Zamawiający nie kwestionuje tego czy inwestycja dla ZOZ w 

Brodnicy  dotyczyła  obiektu  zakładu  opieki  zdrowotnej  lub  tego  czy  obejmowała  ona 
wymagane zakresy robót, ale odnosi się do wartości zrealizowanych prac.  

Biorąc  jednak  pod  uwagę  konstrukcję  warunku  udziału  w  postępowaniu  jak  również 

wartość zamówienia, które jest przedmiotem Postępowania (m.in. z uwagi na ceny ofertowe 
w  Postępowaniu,  które  wahają  się  od  22,4  do  26,7  min  zł  brutto)  minimalna  wymagana 

wartość  robót  (15.000.000,00  zł  brutto)  odnosiła  się  do  wartość  wszystkich  robót 

budowlanych  zrealizowanych  w  ramach  danej  inwestycji.  W  przypadku  inwestycji 

realizowanej  dla  ZOZ  w  Brodnicy  wartość  inwestycji  wynosiła  38.884.228,51  zł  brutto.  co 
niewątpliwie  pozwala  stwierdzić,  że  warunek  dotyczący  minimalnej  wymaganej  wartości 
robót został spełniony. 

W konsekwencji  należy  uznać,  w  ocenie Odwołującego  -  że Zamawiający  na  etapie 

oceny  ofert  dokonuje  zawężającej  wykładni  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  nawet 

konstruu

je  nowy,  nieznany  na  etapie  składania  ofert  warunek,  odnosząc  minimalną 

wymaganą wartość robót nie do całej inwestycji - jak wynika z literalnego brzmienia warunku, 
ale do zakresu prac zrealizowanego przez członka konsorcjum. 

W dalszej kolejności, odnosząc się do kwestii udziału i roli jaką spółka DOTO pełniła 

podczas realizacji inwestycji dla ZOZ w Brodnicy Zamawiający, dokonując oceny czy DOTO 
może  legitymować  się  doświadczeniem  dotyczącym  realizacji  inwestycji  ZOZ  w  Brodnicy 
skupia  się  na  określonych  w  umowie  konsorcjum  obowiązkach  dotyczących  przygotowania 
oferty, a całkowicie pomija rolę spółki DOTO jako partnera konsorcjum i zakres obowiązków 
realizowanych przez spółkę. 

W  związku  z  tym  zauważył,  iż  w  świetle  orzecznictwa  możliwość  legitymowania  się 

doświadczeniem  zdobytym  podczas  realizacji  inwestycji  w  ramach  konsorcjum  nie  można 
ograniczać wyłącznie do zakresów robót zrealizowanych przez danego członka konsorcjum, 
ale  pod  uwagę  należy  brać  również  rolę  jaką  członek  konsorcjum  pełnił  w  ramach 

przeds

ięwzięcia, jego wpływ na proces decyzyjny i zarządzanie całą inwestycją jak również 

odpowiedzialność którą członek konsorcjum ponosił w kontekście realizacji całej inwestycji. 

Odwołujący  zaznaczył  również,  że  ocena  tego  czy  doświadczenie  zostało 

rzeczywiście  uzyskane  przez  dany  podmiot  wymaga  każdorazowo  zindywidualizowanej 
analizy konkretnego przypadku. W szczególności pod uwagę należy wziąć funkcje pełnione 
przez  danego  członka  konsorcjum  w  strukturze  podmiotowej  (np.  lidera  konsorcjum  lub 
członka konsorcjum) w kontekście zarządzania sprawami całej inwestycji.  

Warunkiem  uznania  możliwości  powołania  się  na  doświadczenie  całego  konsorcjum 

przez pojedynczego wykonawcę jest nie tyko zakres prac, który faktycznie taki wykonawca 

realizuje  ale  to  czy  taki  wyko

nawca  bierze  czynny  udział  w  zarządzaniu  sprawami 

konsorcjum. 

Przekonywał,  że  nabycie  doświadczenia  w  ramach  inwestycji  realizowanych  przez 

grupę  wykonawców  wynika  nie  tylko  z  realizacji  konkretnego  zakresu  prac,  ale  przede 

wszystkim 

sprowadza  się  do  umiejętności  zarządzania,  administrowania  określonym 

rodzajem  i  rozmiarem  przedsięwzięć.  Tego rodzaju podejście jest  racjonalne  i  ma głębokie 
praktyczne  uzasadnienie,  ponieważ  pozwala  na  ustalenie  czy  dany  wykonawca  nabył 
doświadczenie  związane  z  kierowaniem,  zarządzaniem  i  nadzorowaniem  realizacji 
inwestycji,  która  wszakże  może  być  realizowana  w  dużej  mierze  nie  tylko  przez  samego 
wykonawcę  ale  także  przez  podwykonawców,  co  jest  stanowi  powszechną  praktykę  w 
przypadku inwestycji realizowanych w modelu zamówień publicznych. 

Przyjęcie  stanowiska,  że  wykonawca  może  legitymować  się  wyłącznie 

doświadczeniem  w  ramach  prac,  które  wykonał  wyłącznie  osobiście,  prowadziłoby  do 

wniosku 

–  w  ocenie  Odwołującego,  że  doświadczenie  zdobyte  w  ramach  danej  inwestycji 

jest  niero

zerwalnie  związane  wyłącznie  z  konkretną  grupą  wykonawców  w  określonym 

układzie podmiotowym  (danym  konsorcjum),  a w  przypadku inwestycji  wykonywanych przy 
udziale  podwykonawców  lub  dalszych  podwykonawców  doświadczenie  takie  ulega 
„rozdrobnieniu”  na  poszczególne  podmioty  zaangażowane  w  realizację  przedsięwzięcia. 
Takie podejście prowadziłoby w konsekwencji do wniosku, że żaden z podmiotów nie może 
legitymować  się  całym  doświadczeniem  dotyczącym  danej  inwestycji  -  ponieważ 
doświadczenie  to  jest  rozproszone,  albo  też  że  dane  doświadczenie  należy  wyłącznie  do 
całego  konsorcjum,  które  w  celu  wykazania  się  tym  doświadczeniem  już  zawsze  będzie 
musiało występować w tej samej konfiguracji podmiotowej.  

Takie  stanowisko 

–  w  przekonaniu  Odwołującego  -  należy  jednak  uznać  za  błędne, 

ponieważ  faworyzowałoby  wyłącznie  tych  wykonawców,  którzy  nabyli  doświadczenie 
samodzielnie,  a  także  przeczyłoby  idei  samego  konsorcjum,  które  służy  nabyciu  przez 
członka konsorcjum, takiego doświadczenia którego dotychczas nie posiadał. 

Ja

k wynika z wyjaśnień przedłożonych Zamawiającemu spółka DOTO brała udział w 

realizacji  inwestycji  dla  ZOZ  Brodnica  jako  partner  konsorcjum,  niemniej  zakres 

zaangażowania  DOTO  w  realizację  inwestycji  obejmował  również  zarządzanie  sprawami 

konsorcjum i reali

zacją inwestycji, a tym samym spółka DOTO brała realny udział w procesie 

decyzyjnym  na  każdym  etapie  realizacji  inwestycji  wraz  z  liderem  konsorcjum  tj.  spółką 
DORBUD S.A. Spółka DOTO. 

Wyjaśnił, że prace w ramach konsorcjum prowadzone były w ramach tzw. konsorcjum 

zintegrowanego,  w  którym  proces  zarządzania  realizację  inwestycji  prowadzą  wspólnie 
wszyscy  członkowie  konsorcjum,  a  wszelkie  decyzje  dotyczące  realizacji  obowiązków 
umownych  były  podejmowane  w  oparciu  o  wspólne  ustalenia  wewnętrzne  lidera  oraz 

partnera konsorcjum. Co więcej, relacje stron regulowała nie tylko umowa konsorcjum, która 
w  znacznym stopniu odnosiła się do obowiązków stron na etapie przygotowania oferty, ale 
również umowa wykonawcza która regulowała obowiązki stron na etapie realizacji inwestycji. 

Wobec  tego  wskazał,  że  do  obowiązków  spółki  DOTO  w  związku  z  realizacją 

inwestycji dla ZOZ w Brodnicy należało m.in.:  

(1) udział w wypracowaniu stanowiska konsorcjum w rozmowach z zamawiającym, (2) 

dokonywanie wraz z liderem konsorcjum uzgo

dnień co do sposobu wspólnej realizacji robót,  

(3) wyznaczanie osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, (4) 

prowadzenie bieżącego nadzoru nad wykonywaniem i koordynacją robót,  

(5)  pozyskiwanie  oraz  udział  w  angażowaniu  podwykonawców  dla  realizacji  całej 

inwestycji,  

(6) pozyskiwanie materiałów niezbędne do realizacji inwestycji,  
(7) koordynowanie prace projektowych oraz prowadzonych robót  

(8)  przygotowanie  dokumentacji  kontraktowej,  w  tym  harmonogramu  rzeczowo-

finansowego oraz rozliczenie kontraktu. 

Powołał się na stanowisko wyrażone w wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie 

C- 

387/14  (Esaprojekt),  zgodnie  z  którym  gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy 

wykonawców,  której  był  członkiem,  doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od 
konkretnego  zakresu  udziału  tego  wykonawcy,  a  więc  jego  faktycznego  wkładu  w 
prowadzenie  działań,  które  były  wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego  zamówienia 
publicznego.  W  konsekwencji,  członek  konsorcjum  może  się  powołać  na  doświadczenie 

zd

obyte w ramach konsorcjum jeżeli był on bezpośrednio, faktycznie i realnie zaangażowany 

w  realizację  zamówienia  publicznego.  Takie  faktyczne  zaangażowanie  obejmuje  zaś  nie 
tylko  realizację  konkretnych  robót,  ale  również  doświadczenie  w  zarządzaniu  i  kierowaniu 
realizacją inwestycji. 

Odwołujący stanął na stanowisku, że przy ocenie możliwości posługiwania się przez 

członka konsorcjum doświadczeniem zdobytym w ramach grupy wykonawców należy wziąć 
pod  uwagę  również  zakres  odpowiedzialności,  jaką  członek  konsorcjum  ponosi  wobec 
inwestora (zamawiającego).  

Zważywszy,  że  inwestycja  dla  ZOZ  w  Brodnicy  była  realizowana  jako  zamówienie 

publiczne  (co  wynika  również  z  umowy  konsorcjum  i  umowy  wykonawczej),  spółka  DOTO 

jako  partner  konsorcjum  oraz  DORBUD  S.A.  jako  lider  konsorcjum  odpowiadali  solidarnie 

wobec  zamawiającego  za  realizację  inwestycji  oraz  wykonanie  wszystkich  zobowiązań 
wynikających z umowy, na zasadach wynikających z art. 141 ustawy Pzp 

W  końcu,  nie  bez  znaczenia  –  według  zapatrywania  Odwołującego  -  dla  oceny 

doświadczenia nabytego prze DOTO w ramach inwestycji realizowanej wspólnie z DORBUD 
S.A. pozostają powiązania osobowe jakie występują pomiędzy tymi spółkami.  

W związku z tym wskazał, że Prezesem zarządu spółki DOTO Polska Sp. z o.o. oraz 

spółki  DORBUD  S.A.  pozostaje  ta  sama  osoba  tj.  p.  T.  T.,  a  w  realizację  zamówienia  z 
ramienia  spółki  DOTO  pozostawałby  p.  W.  Ł.,  który  koordynował  w  imieniu  konsorcjum 
DOTO i DORBUD S.A. realizację inwestycji dla ZOZ w Brodnicy.  

Powszechnie uznaj

e się – według twierdzenia Odwołującego, że „nośnikiem” wiedzy i 

doświadczenia  w  ramach  struktur  organizacyjnych  jest  przede  wszystkim  personel  i  osoby 
odpowiedzialne  za  kierowanie  i  zarządzanie  realizacją  inwestycji.  Tym  samym,  powiązania 
osobowe pomiędzy członkami ówczesnego konsorcjum tj. spółką DORBUD S.A. oraz DOTO 
dodatkowo świadczą o tym, że spółka DOTO jest uprawniona do legitymowania się całością 
doświadczenia zdobytego w ramach referencyjnej inwestycji. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 4 ustawy 

Pzp - 

doświadczenie firmy budowlanej Anna - Bud sp. z o.o. 

Mając  na  uwadze,  że  pismem  z  dnia  3  grudnia  2019  r.  Zamawiający  wezwał 

Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  22a  ustawy  Pzp,  dotyczących 

wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  Odwołujący  stwierdził,  że  oprócz 

wykazania  doświadczenia  spółki  DOTO,  przedstawił  również  dodatkowe  doświadczenie 

Firmy Budowlanej Anna - Bud Sp. z o.o., 

dotyczące spełniania warunku udziału opisanego w 

rozdziale 5 pkt 2 ppkt 1) SIWZ w postaci Wykazu 

robót wraz z załącznikami z 6 grudnia 2019 

r. 

Zdanie    Odwołującego  -    samo  doświadczenie  wykazane  przez  ANNA-BUD  nie 

wydaje  się  być  sporne  pomiędzy  stronami,  to  jednak  z  z  zawiadomienia  o  wykluczeniu 
Odwołującego  wynika,  że  Zamawiający  kwestionuje  treść  zobowiązania  ANNA-BUD  do 
udostępnienia  zasobów  Odwołującemu  twierdząc,  że  zaangażowanie  ANNA-BUD 
polegające  na  doradztwie  i  konsultacjach  przy  realizacji  inwestycji  nie  można  uznać  za 
rzeczywiste  udowodnienie  i  realne  udostępnienia  zasobów  w  postaci  wiedzy  i 
doświadczenia.  

Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego z następujących względów. 
Po pierwsze, z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów ANNA-BUD wynikają – 

w  jego  ocenie  -  wszystkie  istotne  elementy,  wymagane  przepisami  ustawy  Pzp  i 

rozporządzenia  ws.  dokumentów,  tworzące  treść  takiego  oświadczenia:  tj.  zakres 
udostępnionych Odwołującemu zasobów (wiedza i doświadczenia oraz zdolności techniczne 
i zawodowe w zakresie realizacji robót budowlanych polegających na budowie, rozbudowie 
lub przebudowie obiektu szpitalnego lub zakładu opieki medycznej, o wartości nie niższej niż 

,00  złotych  brutto);  sposób  wykorzystania  zasobów  (poprzez  doradztwo  i 

konsultacje  świadczone  na  rzecz  Odwołującego  przy  pracach  polegających  na  budowie, 
rozbudowie lub przebudowie obiektu szpitalnego lub zakładu opieki medycznej o wymaganej 
wartości)  okres  udostępnienia  zasobów  (przez  cały  okres  niezbędny  do  realizacji 
zamówienia), forma stosunku prawnego, który będzie łączył podmiot udostępniający zasoby 
oraz  Odwołującego  (umowa  o  doradztwo  i  konsultacje);  oraz  potwierdzenie,  że  podmiot 
udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane (w formie doradztwa i konsultacji). 

W

skazał,  że  ocenie  Zamawiającego  -  udział  tego  podmiotu  przy  realizacji 

zamówienia, będzie polegał na doradztwie i konsultacjach na podstawie zawartej umowy o 

doradztwo  i  konsultacje,  a  z

atem  należało  stwierdzić,  że  zawarcie  w  treści  zobowiązania 

lakonicznego i ogólnikowego sformułowania nie można uznać za rzeczywiste udowodnienie 
udostępnienia zasobów.  

Zwrócił również uwagę, że w ocenie Zamawiającego z treści złożonego zobowiązania 

nie 

wynika,  że  udział  podmiotu  udostępniającego  Wykonawcy  zasoby  do  wykonywania 

zamówienia będzie realny. 

Zauważył  przy  tym,  iż  doradztwo  i  konsultacje  są  jedną  z  dostępnych  form  udziału 

podmiotu  trzeciego  w  rea

lizacji  zamówienia,  a  przepisy  ustawy  Pzp  nie  wskazują  bowiem 

jaką formę ma przyjąć udział podmiotu trzeciego, bowiem przepis art. 22a ust. 1 ustawy Pzp 
stanowi,  że:  Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub 
jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej 
lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z 
nim stosunków prawnych. 

Zaznaczył  przy  tym,  że  jedynym  wymogiem  jaki  winien  spełnić  podmiot  trzeci  jest 

realizacja  robót  budowlanych  lub  usług,  do  realizacji  których  określone  zdolności  są 

wymagane (art. 22a ust. 4 ustawy Pzp).  

Według  Odwołującego  -  z  przywołanego  przepisu  nie  wynika,  ani  też  ustawodawca 

nie na

rzuca formy „realizacji” lub udziału takiego podmiot trzeciego np. jako podwykonawcy.  

Przyznał,  że  „Podwykonawstwo”  można  oczywiście  uznać  za  „najwyższą”  formę 

udziału  podmiotu  trzeciego,  niemniej  jednak  wiedza  i  doświadczenia  związana  z  realizacją 

daneg

o typu inwestycji jak również „realizacja” o której mowa w przywołanym przepisie może 

przyjąć  również  formę  doradztwa  lub  konsultacji,  które  mogą  przybrać  również  formę 

podwykonawstwa. 

Od

nośnie  „realności  udostępnienia”  wskazał,  iż  Zamawiający  nie  wymagał 

przedstawienia już zawartych umów podwykonawczych lub umów o doradztwo i konsultacje.  

Taki  sam  walor  dowodowy  można  zatem  przypisać  zobowiązaniu,  które  mówi  o 

możliwości  zaangażowania  podmiotu  trzeciego  jako  podwykonawcy,  jak  i  zaangażowaniu 

podmiotu tr

zeciego do realizacji zamówienia w formule doradztwa i konsultacji.  

Z

daniem  Odwołującego  -  ze  swej  istoty,  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów 

dotyczą  bowiem  przyszłych  zobowiązań,  które  materializują  się  w  momencie  zawarcia 
umowy o zamówienie publiczne.  

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp wskazał, iż 

Zamawiający  założył,  że  przekazane  przez  Odwołującego  informacje  dotyczące 
doświadczenia nabytego przez spółkę DOTO Sp. z o.o. podczas realizacji inwestycji dla ZOZ 
w  Brodnicy  mają  charakter  informacji  wprowadzających  w  błąd,  ponieważ  faktyczne 

zaanga

żowanie spółki DOTO w realizację zamówienia było inne niż w rzeczywistości.  

Przytoczył  argumentację  Zamawiającego,  który  stwierdził,  że  rzeczywisty  udział 

partnera  konsorcjum  DOTO  Polska  Sp.  z  o.o.  przy  realizacji  inwestycji  w  Brodnicy  nie  był 

znaczny, c

o uniemożliwia temu podmiotowi posługiwanie się doświadczeniem odpowiednim 

dla realizacji całości inwestycji.  

W  rezultacie  wskazywanie  przez  Wykonawcę,  że  DOTO  Polska  uczestniczyło  przy 

wykonywaniu  całości  prac przy  ww.  inwestycji  i  w  związku z  tym  nabyło  doświadczenie do 
całego zakresu  świadczenia jest  w  ocenie Zamawiającego  nieuprawnione  i  wprowadzające 
Zamawiającego w błąd. 

W  związku  z  tym  zarzucił  Zamawiającemu  przyjęcie  stanowiska  o  braku 

legitymowania  się  przez  DOTO  doświadczeniem  dotyczącym  całej  inwestycji  ZOZ  w 

Brodnicy, 

a także,  że  z  treści  zawiadomienia o  wykluczeniu Odwołującego z  postępowania 

nie  wynika,  na  czym  dokładnie  miałoby  polegać  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  i 
której  z  przekazanych  Zamawiającemu  informacji  miałaby  być  niezgodna  ze  stanem 

rzeczywistym. 

Dla Odwołującego jest nie do przyjęcia, iż odmienna interpretacja postanowień SIWZ 

lub  przepisów  prawa,  a  także  odmienna  wykładnia  orzecznictwa  może  być  kwalifikowana 
jako  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  lub  przekazanie  informacji  wprowadzających  w 
błąd. Wprowadzenie w błąd może dotyczyć bowiem wyłącznie okoliczności faktycznych, nie 
zaś wykładni prawa lub interpretacji orzecznictwa. 

Z  powyższych  względów,  uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt.  16  i  17 

ustawy  Pzp 

Odwołujący  w  pełni  podtrzymał  swoje  stanowisko  i  argumentację 

zaprezentowane  wyżej,  a  w  szczególności,  analiza  wyjaśnień  przedłożonych  przez 
Odwołującego w odpowiedzi na wezwania z 7 listopada 2019 r. (wyjaśnienia z 15 listopada 

2019 r.) oraz 3 grudnia 201

9 r. (wyjaśnienia z 6 grudnia 2019 r.) wskazująca, iż Odwołujący 

odpowiadając  na  pytania  Zamawiającego  starał  się  kompleksowo  opisać  przedmiot 
inwestycji, w świetle warunku udziału sformułowanego w rozdziale 5 pkt 2 ppkt 1) SIWZ oraz 
wyjaśnić zadania i rolę pełnioną przez spółkę DOTO podczas realizacji inwestycji dla ZOZ w 

Brodnicy.  

Przekonywał, że w przedłożonych wyjaśnieniach Odwołującego z 15 listopada 2019 r. 

i z 6 grudnia 2019 r. 

nie zostały jednak zawarte żadne informacje, które można kwalifikować 

j

ako wprowadzające w błąd i z powyższych względów zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 

pkt. 16 i 17 ustawy Pzp 

należy uznać za bezzasadne. 

Pismem  z  dnia  2  stycznia  2020 

r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  EXPOBUD  ZRB  M.  C.  z  siedzibą  w  Wołominie,  MARO  M.  S.  z  siedziba  w 
Wołominie,  ELMOR  R.  S.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwani  dalej  Przystępującym,  zgłosili 
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o 

od

dalenie odwołania w całości. 

Pismem  z  dnia  14  stycznia  2020  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie 

materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  SIWZ,  oferty  Odwołującego, 

wezwania  Zamawiającego  z  dnia  21  października  2019r.  do  przedłożenia  oświadczeń  i 
dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału 
w  postępowaniu,  odpowiedzi  na  to  wezwanie  wraz  załączonym  wykazem,  wezwania 
Zamawiającego z dnia 7 listopada 2019 r. do wyjaśnień dotyczących doświadczenia DOTO 

Polska  Sp.  z  o.o.,  zwanego  dalej  DOTO  oraz  RADOS

,  pisma  Odwołującego  z  dnia  15 

listopada  2019  r. 

zawierającego  wyjaśnienia  wobec  DOTO  oraz  RADOS,  wezwania 

Zamawiającego  z  dnia  3  grudnia  2019  r.  do  uzupełnienia  wykazu  robót  budowlanych, 
odpowiedzi  Odwołującego  wraz  z  nowym  wykazem  ze  wskazaniem  nowych  podmiotów: 

Firmy  budowlanej  Anna-Bud  sp.  z  o.o.  oraz Wodpol  sp.  z  o.o.,  odpowiedzi  Zama

wiającego 

na  odwołanie  z  dnia  14  stycznia  2019  r.,  pisma  procesowego  Przystępującego  z  dnia  17 

stycznia 2020r., 

jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dokumentów 

I

zba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.7 ust.1 

ustawy Pzp, 

art.24 ust.1 pkt 12 w związku z 22a ust.1 i 4 ustawy Pzp, a także art.24 ust.1 pkt 

17 ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  do  meritum  przedmiotowej  sprawy,  wymagało  wskazania,  że 

podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy 
Zamawiający  w  granicach  obowiązującego  prawa  wykluczył  Odwołującego  z  przetargu 

publicznego ze skutkiem odrzucenia jego oferty.  

W  pierwszej  kolejności,  należało  uznać  zarzut  dotyczący  rozstrzygnięcia  przez 

Zamawiającego okoliczności  braku  spełniania przez  Odwołującego warunku podmiotowego 
w  zakresie  jego  oświadczenia  zawartego  w  wykazie  odnoszącego  się  do  podwykonawcy 

DOTO, za 

spóźnione.   

Izba  ustaliła  w  zakresie  niezbędnym  do  rozpoznania  tego  zarzutu,  że  Zamawiający 

rozdziale  5  pkt.  2  ppkt  1.1  SIWZ 

postanowił,  że  o  udzielenie  zamówienia  w  zakresie 

zdolności  technicznej  i  zawodowej  mogą ubiegać  się Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki 
określone  w  art.  22  ustawy,  gdzie  Zamawiający  uzna  warunek  za  spełniony,  jeżeli 
Wykonawca  wykaże,  że  posiada  wiedzę  i  doświadczenie  do  wykonania  zamówienia,  tj. 
wykonał  co najmniej  dwie roboty  budowlane  w  tym  jedną  robotę  budowlaną polegającą  na 

b

udowie,  rozbudowie  łub  przebudowie  obiektu  szpitalnego  lub  zakładu  opieki  medycznej, 

która swoim zakresem obejmowała wykonanie: 

a) 

robot ogólnobudowlanych, 

b) 

robot elektrycznych, 

c) 

robot sanitarnych, 

o  wartości  nie  mniejszej  niż  15  000  000,00  złotych  brutto  (słownie:  piętnaście 

milionów złotych), wykonaną w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania 
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  w  swoim  pierwszym  wykazie  robót  budowlanych 

złożonym  Zamawiającemu  wskazał  podwykonawcę  DOTO  na  potwierdzenie  powyższego 
warunku udziału w postępowaniu.  

W 

związku  z  nieuznaniem  przez  Zamawiającego  spełniania  przez  złożony  przez 

Odwołującego powyższy  wykaz  podmiotowego warunku,  pismem  z  dnia 3 grudnia 2019  r., 
działając  na  podstawie  art.26  ust.3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.22a  ust.6  ustawy  Pzp, 
Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia  wykazu  robót  budowlanych  
( stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w 
postępowaniu w rozdziale 5 pkt 2 ppkt 1. 

W  ocenie  Izby  - 

powyższe  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  bez  wątpienia 

stanowiło czynność Zamawiającego, podlegającą kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.  

Zdaniem  Izby  - 

czynność  ta  zawierała  definitywne  rozstrzygnięcie  przez 

Zamawiającego  kwestii  oceny  niespełniania  przez  złożony  przez  Odwołującego  wykaz  i 

referencje 

–  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  odniesieniu  do  zadeklarowanego 

podwykonawcy DOTO. 

Powyższy  pogląd  Izby  w  tej  mierze  potwierdza  w  całej  rozciągłości  treść  przepisu 

art.22a  ust.6  ustawy,  który  został  w  sposób  wyraźny  wskazany  przez  Zamawiającego  w 
podstawie prawnej powołanej czynności.  

Stosownie  do  jego  brzmienia  j

eżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe lub  sytuacja 

ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia 
przez  wykonawcę warunków  udziału  w  postępowaniu lub  zachodzą  wobec  tych podmiotów 
podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 
zamawiającego: 

zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, lub 

zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia, 

jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, 
o których mowa w ust. 1. 

Z  powyższego  wynika  zatem,  w  sposób  jednoznaczny  i  niebudzący  wątpliwości,  że 

Zamawiający oczekiwał złożenia nowego wykazu z podaniem nowego podwykonawcy, który 
zrealizuje przedmiot zamówienia. 

Z te

j przyczyny, a także z powodu opóźnienia we wniesieniu środka ochrony prawnej 

w  stosunku  do  czynności  Zamawiającego  w  postaci  wezwania  Odwołującego  z  dnia  3 

grudnia  2019  r. 

do  uzupełnienia  dokumentów,  nie  można  było,  potraktować  treści  starego 

wykazu odnoszącego się do podwykonawcy DOTO, wykazu częściowo implementowanego 
do nowo złożonego, za wywołujący jakiekolwiek skutki prawne. 

Stosownie do art.182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych niż 

określone  w  ust.  1  i  2  wnosi  się  w  przypadku  zamówień,  których  wartość  jest  równa  lub 

p

rzekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 

10  dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności  można  było 
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  Odwołujący  o  powyższych  okolicznościach  (wezwanie  do 

uzupełnienia dokumentów z dnia 3 grudnia 2019 r.) dowiedział się już w dniu 3 grudnia 2019 
r., a zatem termin do wniesienia odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 12 grudnia 2019 r., 
podczas gdy odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 27 grudnia 2019 r. 

Z  powyższych  przyczyn,  Izba  nie  znalazła  podstawy  prawnej,  do  rozstrzygnięcia  w 

tym zakresie zarzutu odwołania. 

Przechodząc do rozpoznania zarzutu odwołania dotyczącego uzupełnionego wykazu 

wraz  ze  zobowi

ązaniem  podmiotu  trzeciego  Firmy  Budowlanej  Anna  Bud  sp.  z  o.o.,  Izba, 

uznała go za bezzasadny.  

Izba  ustaliła,  w  zakresie  niezbędnym  do  rozstrzygnięcia  tego  zarzutu,  że  Firma 

Budowlana Anna Bud sp. z o.o. złożyła zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy 
niezbędnych  zdolności  technicznych  lub  zawodowych  poprzez  przekazanie  własnego 

zasobu  w  pos

taci  doradztwa  i  konsultacji,  nie  określając  w  jaki  realny  sposób  to 

doświadczenie zostanie przeznaczone do realizacji przedmiotowego zamówienia. 

Zgodnie z art.22a ust.1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do 
konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 
zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od 
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 

Wobec tego, według zapatrywania Izby - takie doradztwo i konsultacje same w sobie 

są  prawnie  dopuszczalne,  o  ile  udział  świadczeniodawcy  zapewni  realny  transfer  tego 
doświadczenia, co może się ziścić poprzez realizację przedmiotu zamówienia. 

Powyższe,  przekonanie  Izby  potwierdza  przepis  art.22a  ust.  4  ustawy  Pzp,  który 

stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych 
lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli 
podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są 

wymagane.  

Jednocześnie, w myśl przepisu art.22a ust. 2 ustawy Pzp

Wykonawca, który polega 

na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  musi  udowodnić  zamawiającemu,  że 
realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w 
szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji 
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

Wprawdzie w 

rozpoznawanej sprawie takie zobowiązanie zostało złożone formalnie w 

granicach  §  9  ust.1  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie 
rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 
udzielenie  zamówienia,  ale  zobowiązanie  to  nie  było  związane  z  bezpośrednią  realizacją 

zadania inwestycyjnego, lecz jedynie  z jej wsparciem  w postaci konsultacji i doradztwa  bez 

udowodnienia 

Zamawiającemu w jaki realny sposób będą realizowane roboty budowlane w 

zakresie 

objętym przedmiotem zamówienia. 

Niezależnie  od  powyższego  –  w  przekonaniu  Izby  –  wykonawca,  co  najmniej   w 

wyniku  lekkomyślności  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego, 
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu 
o  udzielenie  zamówienia,  co  dawało  podstawę  prawną  Zamawiającego  do  uruchomienia 

przepisu art.24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp. 

W  swoim  wykazie,  a  także  korespondencji  Odwołujący  nie  powinien  deklarować 

takiej  wiedzy,  która  mija  się  z  oczywistymi  faktami,  że  realizacja  przez  DOTO  dotyczyła 

jedynie  wycinku  całego  zadania,  w  stopniu  bardzo  istotnie  odbiegającym  od  oczekiwania 

Zamawiaj

ącego wynikającego z rozdziału 5 pkt 2 ppkt 1 SIWZ. 

W  ocenie  Izby  - 

nieprawdziwa  informacja  wprowadzająca  Zamawiającego  w  błąd 

polegała na wskazaniu przez Odwołującego w wykazie robót budowlanych zakresu prac jako 
odpowiadającego  wyżej  wskazanemu  zakresowi  określonemu  w  warunku  udziału  w 
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 5 pkt 2 ppkt 1 SIWZ, o wartości przekraczającej 

000  zł,  podczas  gdy  zgodnie  ze  stanem  faktycznym,  łączna  wartość  prac 

wykonanych przez  DOTO  rzecz  ZOZ  w  Brodnicy  wynosiła jedynie 1 834 351,  07  zł,  to jest 
znacznie  poniżej  wartości  referencyjnej    i  dotyczyła  wąskiego  zakresu  robót,  to  jest 

wykonania tylko 

stolarki okiennej i drzwiowej zewnętrznej i wewnętrznej oraz witryny szklano 

– aluminiowej zewnętrznej i wewnętrznej, a nie wszystkich robót budowalnych. 

Izba ustaliła również, że w § 4 ust.6 umowy pomiędzy DOTO – członek konsorcjum, a 

DORBUDEM S.A. - 

liderem konsorcjum postanowiono, że udział członka konsorcjum będzie 

wynosił do 5% całości Kontraktu. 

Powyższe  okoliczności  podania  nieprawdziwych  informacji  wprowadzających 

Zamawi

ającego w  błąd,  w  sposób  oczywisty,  wynikają z  pisma z  dnia 19  listopada 2019  r. 

ZOZ w Brodnicy i przesłanej przez ten podmiot umowy konsorcjum z dnia 18 września 2014 
r. oraz załączonych kosztorysów. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek przeciwdowodów 
w stosunku do tych oświadczeń i dokumentów złożonych przez ZOZ w Brodnicy. 

Stanowisko Izby o przedstawieniu Zamawiającemu informacji wprowadzających go w 

błąd znajduje również potwierdzenie w oparciu o dyrektywę określoną w pkt 5 wykazu robót 

budowlanych

, gdzie wyraźnie zastrzeżono, że  w przypadku gdy wykonawca powołujący się 

na  doświadczenie  zdobyte  w  ramach konsorcjum,  Zamawiający  żąda  wskazania  wyłącznie 
doświadczenia  nabytego  w  związku  z  konkretną  i  faktyczną  realizacją  czynności  przez 
Wykonawcę w ramach konsorcjum w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej i 
zawodowej do wykonania zamówienia. 

W  związku  z  tym,  Izba  reprezentuje  pogląd,  że  tak  sprecyzowana  przez 

Zamawiającego 

informacja 

powinna 

wywołać 

u 

profesjonalnego 

wykonawcy 

przeświadczenie,  że  jest  on  zobowiązany  jedynie  do  zadeklarowania  doświadczenia 
wynikającego  z  faktycznego  i  konkretnego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  a  nie 
umieszczania  informacji  nie  polegającej  na  prawdzie  o  tym,  że  jego  podwykonawca 
zrealizował pełny zakres wymaganych robót. 

Izba  przy  tym, 

nie  dała  wiary  zapewnieniom  wykonawcy,  że  faktyczna  realizacja 

spornej  umowy  na  rzecz  ZOZ  w  Brodnicy  była  wykonywana  w  równym  stopniu  przez 
każdego z konsorcjantów, co rzekomo wynika z § 4 umowy wykonawczej z dnia 18 września 
2014  r.  do  cyt.  umowy  konsorcjum.  Przeczy  temu również  § 6 ust.2 tej umowy  określający 
wąski  zakres  realizacji  umowy  z  ZOZ  w  Brodnicy  przez  DOTO,  co  potwierdza  informację 
uzyskaną od ZOZ w Brodnicy. 

Ostatecznie,  Izba 

uznała  powyższą  umowę  wykonawczą  za  dokument  wewnętrzny 

nie kreujący nowych faktów, które wynikają wprost z umowy zawartej pomiędzy konsorcjum 

DOTO i DORBUD a ZOZ w Brodnicy. 

Powyższej  oceny  Izby  –  nie  zmienia  również  okoliczność  istnienia  powiązań 

osobowych  w  zarządzie  konsorcjum,  bowiem  Odwołujący  jako  odrębny  przedsiębiorca  nie 
ma pełnej wiedzy jak faktycznie te powiązania mogły wpłynąć na realizację kontraktu.  

W związku z tym bez znaczenia dla oceny prawdziwości powyższych informacji miały 

dla Izby oświadczenia T. T. i W. Ł. złożone w dniu 15 stycznia 2020 r., których treść nie jest 
spójna, jednoznaczna i logiczna, skoro zostały pomiędzy konsorcjantami w sposób wyraźny 
określone granice ich odpowiedzialności na gruncie kontraktu podstawowego. 

Reasumując,  takie  zachowanie  Odwołującego,  Izba  uznała  za  co  najmniej 

lekkomyślne,  przy  składaniu  informacji  mających  zadecydować  o  uznaniu,  że  spełnia  on 
warunek  udziału  w  postępowaniu,  od  którego  uzależniona  jest  możliwość  pozyskania 
zamówienia publicznego. 

Zgodnie  z  art.24  ust.1  pkt  17  ustawy  Pzp 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 
informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Mając  powyższe  na  względzie  należało  uznać,  że  Zamawiający  prawidłowo 

zastosował  przepis  art.24  ust.1  pkt  17  i  art.24  ust.1  pkt  12  ustawy  Pzp,  i  w  konsekwencji 
wykluczył Odwołującego ze skutkiem odrzucenia jego oferty. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić 

odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:…………………………