KIO 2659/19 WYROK dnia 15 stycznia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2659/19 

WYROK 

 z dnia 15 stycznia 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:    

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  stycznia  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  grudnia  2019  r.  przez 

wykonawcę  Elemont  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu  przy  ul.  Dobrzeńskiej  72b  (45-920 

Opole) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zarząd  Dróg  i  Utrzymania 

Miasta 

we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Długiej 49 (53-633 Wrocław) 

przy udziale wykonawcy ELEKTROTIM S.A. 

z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Stargardzkiej 

156 Wrocław), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

z

amawiającego  

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  postepowaniu,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

wykonawcy Elemont Sp. z o.o. 

z siedzibą w Opolu oraz powtórzenie czynności badania i 

oceny ofer

t z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy; 

Kosztami  postępowania  obciąża  w  ½  zamawiającego  –  Zarząd  Dróg  i  Utrzymania 

Miasta  we  Wrocławiu  oraz  w  ½  wykonawcę  –  ELEKTROTIM  S.A.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia części zarzutów przedstawionych 

w odwołaniu i: 

zalicza  na 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Elemont Sp. z o.o. 

z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania; 

z

asądza od zamawiającego – Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu na 

rzecz  wykonawcy  Elemont  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Opolu  kwotę  5  550  zł  00  gr 

(słownie:  pięć  tysięcy  pięćset  pięćdziesiąt  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

pomnożoną przez ½ sumę kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania 

oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 

z

asądza  od  wykonawcy  –  ELEKTROTIM  S.A.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  na  rzecz 

wykonawcy  Elemont  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Opolu  kwotę  5  550  zł  00  gr  (słownie: 

pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą pomnożoną przez 

½  sumę  kosztów  strony  poniesionych  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019 r.,  poz.  1843)  na niniejszy  wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu.  

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 2659/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zarząd  Dróg  i  Utrzymania  Miasta  we  Wrocławiu  zwany  dalej:  „zamawiającym”, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  -  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843) 

zwanej  dalej:  „Pzp”,  pn.:  Prowadzenie 

czynności  eksploatacyjnych  i  konserwacyjnych  urządzeń  oświetlenia  drogowego  we 

Wrocławiu, zwane dalej „postępowaniem”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 6 grudnia 2019 r., pod numerem 624282-N-2019.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  usługi,  jest  niższa  od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

W dniu 28 grudnia 2019 r. wykonawca 

Elemont Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (zwany 

dalej:  „odwołującym”)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego  polegającej  na 

odrzuceniu jego oferty. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez 

niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż 

wykazanie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dot.  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  przy  pomocy  potencjału  podmiotu  trzeciego  jest  automatycznie  sprzeczne 

zastrzeżeniem  obowiązku  osobistego  wykonania  kluczowych  części  zamówienia  na 

usługi, a przez to prowadzi do sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”; 

2)  art.  63  ust.  1  i  art.  63  ust.  2  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  

z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę 

2004/18/WE (Dz. Urz. UE seria L 2014 r. Nr 94, s. 65 ze zm. 

– zwaną dalej „Dyrektywą 

2014/24/UE”),  przez  niewłaściwą  jego  wykładnię  polegającą  na  przyjęciu,  iż  przepisy 

prawa  krajowego  stanowiące  transpozycję  ww.  przepisów  Dyrektywy  2014/24/UE 

powinny być interpretowane w ten sposób, że wykazanie spełnienia warunku udziału w 

postępowaniu  dot.  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  przy  pomocy  potencjału 

podm

iotu  trzeciego jest  automatycznie  sprzeczne  zastrzeżeniem  obowiązku  osobistego 

wykonania  kluczowych  części  zamówienia  na  usługi,  a  przez  to  prowadzi  do 

sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ; 

3)  art.  36a  ust.  2  pkt  1  Pzp  w  zw.  z  art.  22a  ust.  1  i  ust.  4  Pzp  przez 

jego  niewłaściwą 

wykładnię  polegającą  na  przyjęciu,  iż  wykazanie  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dot.  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  przy  pomocy  potencjału 

podmiotu  trzeciego jest  automatycznie  sprzeczne  zastrzeżeniem  obowiązku  osobistego 

wykonania kluczowych części zamówienia na usługi; 

4)  art.  22a  ust.  4  Pzp 

(w  tym  również  w  zw.  z  art.  36a  ust.  2  pkt  1  Pzp)  przez  jego 

niewłaściwe  zastosowanie  polegające  na  przyjęciu,  iż  realne  udostępnienie  potencjału 

podmiotu  trzeciego  w  zakresie  waru

nku  udziału  w  postępowaniu  dot.  wiedzy  i 

doświadczenia jest tożsame z zaangażowaniem podmiotu trzeciego przekazującego swój 

potencjał w charakterze podwykonawcy; 

5)  art. 

22a  ust.  4  Pzp  (w  tym  również  w  zw.  z  art.  36a  ust.  2  pkt  1  Pzp)  przez  jego 

niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż udostępnienie potencjału podmiotu 

trzeciego  w  zakresie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dot.  wiedzy  i  doświadczenia 

wyłącza możliwość wzięcia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia pomimo 

tego,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  zawarty  w  SIWZ  został  tak  sformułowany,  iż  nie 

wiadomo  czy  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczy  tych  usług,  w  stosunku  do 

których sformułowano obowiązek osobistego ich wykonania; 

6)  art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie 

wyboru oferty, która nie może 

być  uznana  za  ofertę  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  albowiem  najkorzystniejszą  w 

postępowaniu jest oferta odwołującego. 

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie odwołania w całości: 

- nakaza

nie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  czynności  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty odwołującego; 

a także 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed 

Krajową Izbą Odwoławczą; 

oraz 

przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż złożył ofertę 

w  postępowaniu,  która  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  wynikających  SIWZ  byłaby  ofertą 

najkorzystniejszą.  W  ocenie  odwołującego  niezasadne  i  niezgodne  z  przepisami  Pzp 

odrzucenie  jego  oferty  wywołuje  ten  skutek  prawny,  że  oferta  ta  nie  zostaje  wybrana  jako 

najkorzystniejsza,  a  w  konsekwencji  odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  postaci 

nieudzielenia  mu  zamówienia  doznając  tym  samym  szkody  polegającej  na  nieuzyskaniu 

spodziewanego zysku. 

Odnośnie  zarzutu  wskazanego  w  pkt  1  odwołujący  wskazał,  że  w  istocie  wykazał 

spełnienie jednego z warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej 

lub zawodowej przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego, czyli na zasadach określonych w 

art.  22a 

ust.  1  Pzp.  Warunkiem  tym  był  warunek  opisany  w  cz.  IV  pkt  2  lit.  c1)  SIWZ. 

Odwołujący wyjaśnił, że wykazał spełnienie tego warunku przy pomocy potencjału podmiotu 

trzeciego, tj. potencjału p. M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MKKM 

Firma 

Usługowo-Handlowa  M.  K.  z  siedzibą  w  Nowinach,  zwanego  dalej:  „MKKM”. 

Odwołujący stwierdził przy tym, że rzecz jednak w tym, iż  w  żadnym z  postanowień swojej 

oferty, ani w żadnym z dokumentów załączonych do swojej oferty nie wskazywał, że MKKM 

będzie jego podwykonawcą, ani tym bardziej, że MKKM będzie realizować czynności, które 

zostały  zastrzeżone  przez  zamawiającego  do  osobistej  realizacji  zamówienia  przez 

wykonawców.  W  szczególności  informacja  taka  nie  jest  zawarta  w  ofercie,  ani  w 

zobowiązaniu  o  udostępnieniu  zasobów  przez  MKKM,  które  zostało  załączone  do  oferty 

odwołującego.  Co więcej  odwołujący  zwrócił  uwagę,  że formularz  oferty,  w  pkt  10,  zawiera 

jednoznaczne stwierdzenie, że nie zamierza korzystać przy realizacji zamówienia z pomocy 

podwykonawców.  Nie  wiadomo  zatem,  w  jaki  sposób  zamawiający  ustalił  i  przyjął,  iż 

Odwołujący  zamierza  realizować  kluczowe  części  zamówienia,  zastrzeżone  do  osobistego 

wykonania  zamówienia  przez  wykonawcę,  przy  pomocy  jakiegokolwiek  podwykonawcy,  w 

tym w szczególności przy pomocy MKKM. Odwołujący wskazał również, że zamawiający nie 

występował do niego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści oferty, co wskazuje, że 

stanowisko  zamawiającego  oparte  było  jedynie  na  domniemaniach  własnych 

zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że jego sytuacja faktyczna, jest zasadniczo inna 

niż  drugiego  odrzuconego  wykonawcy.  W  stosunku  do  wykonawcy  FBSerwis  S.A.  w 

informacji o wyniku postępowania  zamawiający wskazał:  Oferta nr 4 FB Serwis SA  została 

odrzucona, 

ponieważ  Zamawiający  w  pkt  8  część  III  SIWZ  zastrzegł,  że  kluczowe  części 

zamówienia,  o  których  mowa  w  pkt  2.1.  OPZ  wymagają  osobistego  wykonania  przez 

Wykonawcę.  Firma  FB  Serwis  SA  w  ofercie  oświadczyła,  że  będzie  korzystała  z 

podwykonawców w zakresie części prac konserwacyjnych i eksploatacyjnych, wobec czego 

treść  oferty  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ.  Jak  zatem  widać,  w  ocenie  odwołującego  w 

przypadku  wykonawcy  FB  Serwis  S.A.  treść  oferty  tego  podmiotu  wskazywała  na  zamiar 

z

realizowania  zamówienia  z  wykorzystaniem  podwykonawstwa.  Z  kolei  w  przypadku  jego 

oferty  zastrzeżenia  takiego  nie  ma,  a  oferta  jednoznacznie  wskazuje  (vide:  w  pkt  10 

Formularza oferty), iż odwołujący w ogóle nie będzie korzystać z podwykonawstwa. 

W  zakre

sie  zarzutu  podniesionego  w  pkt  2  odwołania  odwołujący  wyjaśnił,  że 

stanowisko  zamawiającego  w  sprawie  odrzucenia  jego  oferty  opiera  się  na  założeniu,  że 

wykazanie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dot.  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  przy  pomo

cy  potencjału  podmiotu  trzeciego  jest  niejako  automatycznie 

sprzeczne z zastrzeżeniem obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia 

na  usługi.  Na  taki  tok  rozumowania  zamawiającego  zdaniem  odwołującego  wskazuje 

fragment informacji o wyniku po

stępowania z dnia 23 grudnia 2019 r., w którym zamawiający 

wskazuje, że: Zgodnie z art 22a ust 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących 

doświadczenia,  Wykonawcy  mogą  polegać na  zdolnościach  innego pomiotu,  jeżeli  podmiot 

ten zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że podmiot 

trzeci musi być podwykonawcą w zakresie czynności wskazanych w warunku uczestnictwa, 

a  to  z  kolei  jest  niezgodne  z  treścią  SIWZ  pkt  8  część  III,  ponieważ  kluczowe  części 

zamówienia  muszą  być  wykonane  osobiście  przez  Wykonawcę.  W  ocenie  odwołującego 

przyjęta przez zamawiającego interpretacja art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp (w zw. z art. 22a ust. 1 i 

ust.  4 Pzp)  jest  sprzeczna  z  Dyrektywą 2014/24/UE.  Jak  wyjaśnił  odwołujący  art.  63  ust.  1 

Dyrektyw

y  2014/24/UE  stanowi,  że  w  odniesieniu  do  kryteriów  dotyczących  sytuacji 

ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących 

zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w 

stosownych  przypadkach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  polegać  na 

zdolności  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi 

powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, 

okr

eślonych  w  załączniku  XII  część  II  lit.  f),  lub  dotyczących  stosownego  doświadczenia 

zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, 

gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności 

są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, 

musi  udowodnić  instytucji  zamawiającej,  że  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami, 

przedstawiając  na  przykład  w  tym  celu  stosowne  zobowiązanie  takich  podmiotów. 

Jedno

cześnie  art.  63  ust.  2  Dyrektywy  2014/24/UE  stanowi,  że  w  przypadku  zamówień  na 

roboty  budowlane,  zamówień  na  usługi  oraz  prac  związanych  z  rozmieszczeniem  lub 

instalacją  w  ramach  zamówienia  na  dostawy,  instytucje  zamawiające  mogą  wymagać,  aby 

określone kluczowe zadania były  wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w 

przypadku oferty  złożonej  przez  grupę wykonawców,  o której mowa w  art.  19  ust.  2,  przez 

uczestnika  tej  grupy. 

W  ocenie  odwołującego,  w  świetle  przepisów  Dyrektywy  2014/24/UE 

ustanowie

nie wymogu wykonania kluczowych części zamówienia przez oferenta (art. 63 ust. 

2  Dyrektywy  2014/24/UE)  nie  wyklucza  możliwości  polegania  przez  tego  oferenta  na 

potencjale  podmiotu  trzeciego  (art  63  ust  1  Dyrektywy  2014/24/UE).  Prawodawca 

wspólnotowy  w  takich  przypadkach  (tj.  art.  63  ust.  2)  nie  ustanowił  zakazu  korzystania  z 

potencjału  podmiotu  trzeciego.  Gdyby,  zgodnie  z  intencją  Dyrektywy  2014/24/UE 

ustanowienie  wymogu  wykonania  kluczowych  części  zamówienia  przez  wykonawcę 

wyłączało uprawnienie do posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego wynikające z art. 

63  ust.  1  Dyrektywy  2014/24/UE  to  taki  skutek  prawny  były  przecież  wprost  wyrażony  w 

przepisie.  Tymczasem  Dyrektywa  2014/24/UE  skutku  takiego  nie  wyraża,  a  jedynym 

następstwem  ustanowienia  takiego  wymogu  jest  konieczność  wzięcia  udziału  przez 

wykonawcę w realizacji takich części. W przypadku art. 63 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE nie 

mamy  zatem  do  czynienia  z  normą  zakazującą  podwykonawstwa,  lecz  jedynie  z  normą 

nakazującą osobisty udział w realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że co więcej, 

uprawnienie do polegania przez oferenta na potencjale podmiotu trzeciego wyartykułowane 

w  postanowieniach  art.  63  ust.  1  Dyrektywy  2014/24/UE  nie  zostało  w  żaden  sposób 

ograniczone przez prawodawcę wspólnotowego. Treść art. 63 ust .1 Dyrektywy 2014/24/UE 

nie zawiera zwrotów typu „za wyjątkiem przypadków wskazanych w niniejszej dyrektywie”, „z 

uwzględnieniem  postanowień...”  lub  „zastrzeżeniem  postanowień...”,  które  wskazywałyby 

zamiar  uczynienia  wyłomu  od  generalnej  zasady  wynikającej  z  art.  63  ust.  1  Dyrektywy 

2014/24/UE.  W  ocenie  odwołującego  nie  można  tracić  z  pola  widzenia,  iż  normy  prawne 

wyrażone  w  treści  postanowień  art.  63  ust.  1  Dyrektywy  2014/24/UE  i  w  art.  63  ust.  2 

Dyrektywy  2014/24/UE  zostały  przecież  skupione  w  jednej  jednostce  redakcyjnej  aktu 

prawnego  pomimo  tego,  iż  regulują  przedmiotowo  odmienne  stany  faktyczne  (odpowiednio 

spełnienie  kryteriów  kwalifikacji  podmiotowej  oraz  sposób  wykonywania  przedmiotu 

zamówienia). Skupienie obu norm w jednej jednostce redakcyjnej jawi się jako jednoznaczny 

i  czytelny  sygnał  ze  strony  prawodawcy  wspólnotowego,  iż  poleganie  na  potencjale 

podmiotów  trzecich  w  żadnym  przypadku  nie  stoi  w  sprzeczności  z  tym,  aby  instytucje 

zamawiające  mogły  wymagać,  aby  określone  kluczowe  zadania  były  wykonywane 

bezpośrednio  przez  samego  oferenta.  Sygnał  ten  czytelny  jest  bardziej,  jeżeli  uzmysłowić 

sobie, iż wobec wprowadzenia obu omawianych unormowań do jednego artykułu Dyrektywy 

2014/24/UE,  prawodawca  wspólnotowy  mógł  prostym  zabiegiem  legislacyjnym  dokonać 

wyłączenia  uprawnienia  do  polegania  przez  oferenta  na  potencjale  podmiotu  trzeciego. 

Wystarczyło  obowiązującą  treść  art.  63  ust.  1  Dyrektywy  2014/24/UE,  poprzedzić  zwrotem 

typu 

„z zastrzeżeniem postanowień ust 2...” lub „z wyłączeniem przypadków wskazanych w 

ust  2…",  aby  uchylić  możliwość  polegania  na  potencjale  podmiotu  trzeciego.  Prawodawca 

wspólnotowy  nie  dokonał  jednak  takiego  prostego  zabiegu  legislacyjnego,  co  jawi  się  jako 

okoliczność  prawnie  relewantna  w  toku  procesu  interpretacji  relacji  zachodzącej  pomiędzy 

normą  prawną  wyrażoną  w  treści  art.  63  ust  2  Dyrektywy  2014/24/UE,  a  normą  prawną 

wyrażoną w art. 63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Mając na uwadze przedstawione powyżej 

argumenty, wykładnia art. 63 ust 2 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 63 ust. 1 Dyrektywy 

2014/24/UE doprowadziła odwołującego do dwóch wniosków: 

ustanowienie  przez  instytucję  zamawiającą  wymogu  wykonania  kluczowych  części 

zamówienia przez oferenta (art. 63 ust 2 Dyrektywy 2014/24/UE) nie wyklucza uprawnienia 

tego  oferenta  do  polegania  na  potencjale  podmiotu  trzeciego  (art.  63  ust.  1  Dyrektywy 

2014/24/UE); 

oferent, który zamierza korzystać z potencjału podmiotu trzeciego (art. 63 ust. 1 Dyrektywy 

2014/24/UE) w przypadku, gdy ustanowiono w SIWZ wymóg wykonania kluczowych części 

zamówienia  przez  oferenta  (art.  63  ust.  2  Dyrektywy  2014/24/UE)  nie  może  wyręczyć  się 

podwykonawcą (i  de  facto  nie realizować takich czynności)  i  musi  wziąć  udział  w  realizacji 

tych części zamówienia. 

W ocenie zamawiającego wykładnia art. 63 ust. 1 i ust 2 Dyrektywy 2014/24/UE prowadzi do 

prostej  konstatacji,  iż  w  przypadkach  ustanowienia  wymogu  wykonania  kluczowych  części 

zamówienia  przez  oferenta,  w  przypadku,  gdy  oferent  korzysta  z  potencjału  podmiotu 

trzeciego,  to  zapewnion

y  musi  być  zarówno  udział  samego  wykonawcy  (celem 

zadośćuczynienia  wymaganiom  wynikającym  z  art.  63  ust.  2  Dyrektywy  2014/24/UE),  jak  i 

realny  udział  podmiotu  trzeciego  (celem  zadośćuczynieniu  wymaganiom  wynikającym  z  art 

63  ust  1  Dyrektywy  2014/24/UE).  W 

żadnym  jednak  przypadku,  nie  oznacza  to  jednak 

zakazu  korzystania  z  potencjału  podmiotu  trzeciego,  gdyż  w  prawie  wspólnotowym  nie 

istnieje  norma  prawna  wyłączająca  generalne  uprawnienie  wynikające  z  art  63  ust  1 

Dyrektywy  2014/24/UE.  W  ocenie  odwołującego  odwołanie  się  w  toku  interpretacji  art.  36a 

ust.  1  pkt  1  Pzp  (w  zw.  z  art.  22a  ust.  4  Pzp)  do  przepisów  art.  63  ust.  1  i  art  63  ust.  2 

Dyrektywy  2014/24/UE ma kluczowe znaczenie  dla prawidłowego wyniku wykładni  z  uwagi 

na  fakt,  iż  w  orzecznictwie  organów  ochrony  prawnej  jest  powszechnie  przyjęta  i  w  pełni 

aprobowana  zasada  interpretacji  prawa  krajowego  z  uwzględnieniem  postanowień  prawa 

Unii  Europejskiej,  których  transpozycję  do  polskiego  porządku  prawnego  stanowi  dany 

przepis prawa krajowego.  

W  dalszej  ko

lejności  uzasadnienia  przedmiotowego  zarzutu  odwołujący  zwrócił  uwagę  na 

obowiązek  prowspólnotowej  wykładni  prawa  krajowego,  który  został  potwierdzony  i 

skonkretyzowany  w  licznych  wyrokach  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej 

(zwanego  dalej:  „TSUE”).  Na  tę  okoliczność  przytoczył  szereg  orzeczeń  TSUE  oraz 

Naczelnego Sądu Administracyjnego. 

Przechodząc do uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 

22a  ust.  1  i  ust.  4  Pzp  odwołujący  stwierdził,  że  z  uwagi  na  konieczność  zastosowania 

wykładni  prowspólnotowej  nie  sposób  uznawać,  iż  art.  36a  ust.  2  pkt  1  Pzp  stanowi 

podstawę  do  wyłączenia  możliwości  korzystania  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  na 

zasadzie art. 22a ust. 1 i ust. 4 Pzp. Jego zdaniem art. 36a ust. 2 Pzp stanowi tran

spozycję 

do  prawa  Rzeczypospolitej  Polskiej  postanowień  art  63  ust.  2  Dyrektywy  2014/24/UE  i 

powinien  być  interpretowany  w  duchu  postanowień  tej  dyrektywy.  Dodatkowo  wskazał,  że 

podobnie jak  art.  63  ust  2 Dyrektywy  2014/24/UE  nie  wyłącza art.  63  ust.  1 tej  Dyrektywy, 

analogicznie, na gruncie prawa polskiego, przepis art. 36 ust. 2 Pzp nie wyłącza uprawnienia 

wykonawcy  do  posłużenia  się  potencjałem  podmiotu  trzeciego  na  zasadzie  art.  22a  ust.  1 

Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp. Także i w tym przypadku zakaz taki nie został wyrażony w żadnym 

przepisie Pzp, w tym w szczególności nie wynika on z treści art. 36 ust. 2 Pzp. Literalna treść 

przepisu art. 36 ust. 2 Pzp wyraża jedynie nakaz osobistego wykonania kluczowych części 

zamówienia, a nie zakaz korzystania z uprawnień określonych w art. 22a ust. 1 Pzp i w art. 

22a ust. 4 Pzp.  

Jeśli  chodzi  o  zarzut  naruszenia  art.  22a  ust.  4  Pzp  odwołujący  wskazał,  iż 

zobowiązanie MKKM z dnia 13 grudnia 2019 r. do udostępnienia mu niezbędnych zasobów 

nie  przewidywało,  aby  podmiot  ten  wziął  udział  w  realizacji  zamówienia  w  charakterze 

podwykonawcy  odwołującego.  Zobowiązanie  to  zawierało  informację  o  udziale  MKKM  w 

realizacji zadania na podstawie umowy zawartej na okres realizacji projektu wraz z okresem 

gwarancji  jakości/rękojmi  za  wady,  jednakże  nie  zawierało  jakiejkolwiek  (chociażby 

pośredniej)  wskazówki  lub  wzmianki  o  uczestnictwie  MKKM  w  realizacji  zamówienia  w 

charakterze  podwykonawcy. W  ocenie  odwołującego  decyzja  zamawiającego  o  odrzuceniu 

jego  oferty  wynikała  najprawdopodobniej  z  automatycznego  utożsamienia  przez 

zamawiającego regulacji art. 22a ust. 4 Pzp z instytucją podwykonawstwa. Dalej odwołujący 

wyjaśnił, że w ujęciu statystycznym, korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego najczęściej 

przybiera  postać  podwykonawstwa,  ale  nie  jest  to  jedyna  forma  współpracy  gwarantująca 

realność dysponowania zasobem podmiotu trzeciego. Zdaniem odwołującego, zamawiający 

dokonując odrzucenia jego oferty, de facto dopuścił się nadinterpretacji art. 22 a ust. 4 Pzp 

(w  zw.  z  art  36a  ust.  2  pkt  1  Pzp

)  uznając,  iż  w  każdym  przypadku,  gdy  dany  wykonawca 

korzysta z potencjału podmiotu trzeciego wykazując potencjał techniczny  lub zawodowy, to 

jest  to  działanie  sprzeczne  z  wymogiem  osobistej  realizacji  kluczowych  części  zamówienia 

ustanowionym w SIWZ

. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, iż art. 22a ust. 4 Pzp stanowi, 

że  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane. 

Przywołany  przepis  wymaga  zatem  udziału  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  swój 

potencjał  wykonawcy  (w  trybie  art.  22a  ust.  1a  Pzp)  w  realizacji  takich  usług,  do  realizacji 

których  wymagane  jest  doświadczenia,  jak  opisane  w  treści  danego  warunku  udziału  w 

postępowaniu dot. zdolności technicznych lub zawodowych. W przypadku postępowania – w 

opinii  odwołującego  –  nie  sposób  jednakże  przypisać,  w  związku  z  którymi  usługami 

wymienionym

i w Załączniku nr 1 do SIWZ pt. Opis Przedmiotu Zamówienia (zwanym dalej: 

„OPZ”) został sformułowany warunek udziału w postępowaniu opisany w cz. IV pkt 2 lit c1) 

SIWZ,  czyli 

ten,  którego  spełnienia  zostało  wykazane  przez  odwołującego  przy  pomocy 

potencjału podmiotu trzeciego. Innymi słowy, nawet wówczas, gdyby uznać tak, jak czyni to 

zamawiający,  iż  zastrzeżenie  kluczowych  części  zamówienia  na  usługi  (dokonane  w  trybie 

art  36a  ust  2  pkt  1  Pzp)  wyłącza  dopuszczalność  korzystania  z  potencjału  podmiotu 

trzeci

ego  z  uwagi  na  konieczność  wzięcia  udziału  przez  podmiot  trzeci  w  realizacji 

zamówienia w charakterze podwykonawcy (czemu odwołujący stanowczo zaprzeczył), to w 

realiach  niniejszego  postępowania  nie  wiadomo  czy  warunek  udziału  w  postępowaniu 

dotyczy  tych  u

sług,  w  stosunku  do  których  sformułowano  obowiązek  osobistego  ich 

wykonania.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  przedmiotowy  warunek  udziału  w  postępowaniu 

polegał  na  wykonaniu,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również 

wykonywaniu, w okresie ostat

nich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  co  najmniej  jednego  zadania 

obejmującego  eksploatację  6  000  sztuk  punktów  świetlnych  na  drogach  publicznych  bez 

ograniczenia w ruch

u przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy. Jeżeli porównać treść 

tego  warunku  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  to  w  ocenie  odwołującego  nie  sposób 

uznać,  iż  warunek  ten  jest  uzasadniony  wyłącznie  z  uwagi  na  te  czynności,  które  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  zostały  zastrzeżone  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawców. 

Jak  zwrócił  uwagę  odwołujący,  pkt  1  OPZ  stanowi,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje 

prowadzenie  czynności  eksploatacyjnych  i  konserwacyjnych  urządzeń  oświetlenia 

drogowego będących majątkiem gminy w eksploatacji zamawiającego. Z kolei, zgodnie z pkt 

2  OPZ,  zakres  czynności  eksploatacyjnych  i  konserwacyjnych  oświetlenia  drogowego 

obejmuje dwie kategorie: 

czynności rozliczane miesięcznie wg stawki ryczałtowej (ppkt 2.1. OPZ); 

czynności  rozliczane  wg  kosztorysów  powykonawczych  na  podstawie  odrębnych  zleceń 

rozliczane  wg  czynników  cenotwórczych  (R,  S,  Kp,  Z,  M)  podanych  w  Sekocenbudzie  z 

kwartału  realizacji  danego  zlecenia  oraz  norm  określonych  w  obowiązujących  katalogach 

(ppkt  2.2.  OPZ).  Czy

nności  wskazane  w  ppkt  2.1.  OPZ  zostały  objęte  zastrzeżeniem 

obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę (vide: pkt 6.14 OPZ). 

Zdaniem  odwołującego  analizując  OPZ  nie  sposób  nie  zauważyć,  iż  zarówno  czynności 

rozliczane miesięcznie wg stawki ryczałtowej, (ppkt 2.1. OPZ), jak i czynności rozliczane wg 

kosztorysów  powykonawczych  (ppkt  2.2.  OPZ)  przez  samego  zamawiającego  zostały 

nazwane 

czynnościami  eksploatacyjnymi  i  konserwacyjnymi  oświetlenia  drogowego. 

Czynności te, w aspekcie technicznym, nie mają więc odmiennego charakteru, a różnią się 

pomiędzy  sobą  jedynie  w  odniesieniu  do  sposobu  rozliczania  wynagrodzenia  za  ich 

wykonanie  (czynności  z  ppkt  2.1.  OPZ  -  rozliczenie  ryczałtowe,  zaś  czynności  z  ppkt  2.2. 

OPZ - 

rozliczenie wg kosztorysów powykonawczych). Jak zatem widać obie grupy czynności 

posiadają  taki  charakter,  który  uzasadnia  postawienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o 

którym  mowa  cz.  IV  pkt  2  lit  c1)  SIWZ  (zadanie  obejmujące  eksploatację  6  000  sztuk 

punktów  świetlnych  na  drogach  publicznych).  Tym  samym  opis  przedmiotu  zamówienia 

zawarty w SIWZ został tak sformułowany przez zamawiającego, iż nie wiadomo czy warunek 

udziału  w  postępowaniu  jest  powiązany  z  tymi  usługami,  w  stosunku  do  których 

sformułowano  obowiązek  osobistego  ich  wykonania  (ppkt  2.1.  OPZ)  czy  też  usługami  nie 

objętymi  tym  wymaganiem  (ppkt  2.2. OPZ). Ten stan  rzeczy  powoduje,  że  już  ab  initio  nie 

można stwierdzić, czy podmiot trzeci udostępniający wykonawcy swój potencjał w trybie art. 

22a ust. 1 Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp weźmie udział w realizacji tych części zamówienia, dla 

których zamawiający  zastrzegł  obowiązek  osobistej  realizacji. W  związku z  tym  odwołujący 

stwierdził,  że  wobec  takiej  konstrukcji  SIWZ  trudno  mówić  o  sprzeczności  treści  oferty  z 

treścią SIWZ. W tym  zakresie judykatura KIO konsekwentnie i  niezmiennie prezentuje linię 

orzeczniczą, w myśl której sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ musi być jednoznaczna. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp odwołujący 

wskazał,  że  z  uwagi  na  wskazane powyżej  okoliczności  faktyczne  i  prawne  jego oferta nie 

była oceniana w ramach kryteriów oceny ofert. Powyższa sytuacja doprowadziła do wyboru, 

jako  oferty  najkorzystniejszej,  oferty  która  nie  ma  tego  przymiotu  prawnego.  W  przypadku, 

gdyby  zamawiaj

ący  nie  dokonał  nieuprawnionego  odrzucenia  oferty  odwołującego,  to  ta 

właśnie oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą w znaczeniu, o którym mowa w art. 91 ust. 1 

Pzp. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca ELEKTROTIM S.A. 

z siedzibą we Wrocławiu.  

Zamawiający  w  dniu  13  grudnia  2020  r.  przesłał  pismo  w  którym  oświadczył,  że 

uznaje 

odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 odwołania tj. art. 22a ust. 4 Pzp (w 

tym  również  w  zw.  z  art.  36a  ust.  2  pkt  1  Pzp)  przez  jego  niewłaściwe  zastosowanie 

polegające  na  przyjęciu,  iż  realne  udostępnienie  potencjału  podmiotu  trzeciego  w  zakresie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dot.  wiedzy  i  doświadczenia  jest  tożsame  z 

zaangażowaniem  podmiotu  trzeciego  przekazującego  swój  potencjał  w  charakterze 

podwykonawcy. 

Dodatkowo zamawiający wskazał, że w związku z powyższym przystąpi do 

czynności  unieważnienia  odrzucenia oferty  odwołującego,  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz powtórzy czynność oceny ofert. 

Wykonawca 

zgłaszający  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  w  piśmie 

stanowiącym informacje o zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Zgłaszający przystąpienie w przedmiotowym piśmie wyjaśnił także, że treść warunku 

wskazanego  w  rozdz

iale  IV  pkt  2  lit.  c1)  SIWZ  jednoznacznie  wskazuje,  iż  przedmiotowy 

warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczył  doświadczenia  wykonawcy  ubiegającego  się  o 

przyznanie  mu  przedmiotowego  zamówienia  publicznego.  O  ile  zatem  treść  art.  22a  ust.  1 

Pzp nie przesądza o treści stosunku prawnego łączącego wykonawcę składającego ofertę z 

podmiotem  trzecim  na  którego  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji 

finansowej  lub  ekonomicznej  polega  wykonawca  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu, o tyle art. 22a ust. 4 Pzp jednoznacznie wskazuje, iż „w odniesieniu 

do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia, 

wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują 

roboty  budowla

ne  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane”.  Wymóg 

zrealizowania części  zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć 

w  ocenie  zgłaszającego  przystąpienie,  jako  obowiązek  faktycznego  zrealizowania  części 

zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy  lub  wspólnie  z  wykonawcą  składającym  ofertę 

(wyrok KIO z 17 grudnia 2018r. sygn. akt KIO 2480/18). Zgłaszający przystąpienie zaznaczył 

również, iż zgodnie ze stanowiskiem KIO „Udział w realizacji zamówienia poprzez doradztwo 

i  k

onsultacje nie jest  wystarczający  do  uznania  spełnienia przesłanki,  o której  mowa w  art. 

22a ust. 4 p.z.p.  - 

inny podmiot ma bowiem nie wziąć udział w realizacji zamówienia a jest 

zobowiązany  zrealizować  zamówienie  w  zakresie  w  jakim  udostępnił  własne  zasoby.  (...) 

Realne  udostępnienie  zasobów  może  polegać  wyłącznie  na  wykonaniu  przez  podmiot 

udostępniający,  usług  lub  robót  budowlanych,  do  których  takie  zdolności  są  wymagane” 

(wyrok KIO z 20 lutego 2018r. o sygn. akt KIO 211/18). 

Zgłaszający  przystąpienie  zwrócił  również  uwagę,  że  Urząd  Zamówień  Publicznych  w 

Informatorze nr 3/2019 jednoznacznie wskazał, iż „w sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są 

zasoby  nierozerwalnie  związane  z  podmiotem  ich  udzielającym,  niemożliwe  do 

samodzielnego  obrotu  i  dalszego  udz

ielenia  ich  bez  zaangażowania  tego  podmiotu  w 

wyko

nanie  zamówienia,  podmiot  udostępniający  zasoby  powinien  w  sposób  wyraźny 

zobowiązać  się  do  uczestnictwa  w  wykonaniu  zamówienia,  w  postaci  wykonania  robót 

budowlanych  lub  usług,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  W  świetle 

powyższego  stwierdzić  należy,  iż  realizacja  robót  budowlanych  przez  podmiot 

udostępniający zasoby w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia 

nie  może  polegać  na  jakimkolwiek  uczestnictwie  w  wykonywaniu  zamówienia,  lecz  musi 

przybrać  postać  faktycznej  realizacji  robót,  do  których  udostępniane  zdolności  sią 

wymagane”. 

Zamawiający  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postępowania  odwoławczego  podtrzymał  stanowisko  zawarte  w  piśmie  z  dnia  13  stycznia 

2020  r.  i  oświadczył,  że  uwzględnia odwołanie  w  części  dotyczącej  zarzutu  wskazanego w 

pkt 4 petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 22a ust 4 Pzp (w tym również w związku 

z  art.  36a  ust  2  pkt  1  Pzp).  Ponadto  zamawiający  oświadczył,  że  zgodnie  z  treścią  ww. 

pisma, że unieważni czynność odrzucenia oferty odwołującego, unieważni czynność wyboru 

oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórzy czynność oceny ofert. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron i uczestnika 

postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  naruszenie  przez  z

amawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została 

wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  wynikających  z  art.  189  ust.  2  Pzp 

skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  należy  wskazać,  że  Izba  uznała  za  niezasadny  wniosek  zamawiającego, 

sformułowany  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  o  uznaniu  zarzutu  wskazanego  w  pkt  5  odwołania  za  spóźniony. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  powyższy  zarzut  dotyczył  postanowień  opisu  przedmiotu 

zamówienia oraz  SIWZ w  związku z  tym  termin na kwestionowanie takich postanowień  już 

minął.  W  zakresie  przedmiotowego  wniosku  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  przez  zarzut 

podni

esiony  w  pkt  5,  odwołujący  nie  podważał  postanowień  SIWZ,  ani  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Co prawda  odwołujący  odniósł  się  przy  opisie tego zarzutu  do  treści  warunku 

udziału  w  postępowaniu  oraz  jego  powiązania  do  opisu  przedmiotu  zamówienia,  ale  te 

odnies

ienia  należy  co  najwyżej  potraktować  jako  nawiązanie  do  stanu  faktycznego,  który 

miał  miejsce  podczas  oceny  oferty  odwołującego,  a  sam  zarzut  w  ocenie  Izby  dotyczył 

sposobu oceny oferty odwołującego.  

Z  powyżej  wskazanych  względów  Izba  zdecydowała  o  nieuwzględnieniu  wniosku 

zamawiającego i skierowała na rozprawę wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu. 

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego,  jako  uczestnika 

wykonawc

ę  –  ELEKTROTIM  S.A.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (zwanego  dalej: 

„przystępującym”). 

Przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania 

odwoławczego oświadczył,  że  wnosi  sprzeciw  wobec częściowego uwzględnienia  zarzutów 

przez zamawiającego tj. wobec uwzględnienia zarzutu przedstawionego w pkt 4 odwołania. 

Wobec  tego  dla  porządku  należy  stwierdzić,  że  zamawiający  uwzględnił  zarzut  z  pkt  4 

odwołania, lecz odwołanie zostało w tym zakresie rozpoznane wskutek wniesienia sprzeciwu 

przez przystępującego. W tym zakresie spór przed Izbą toczył się zatem miedzy wnoszącym 

sprzeciw  przystępującym  a  odwołującym.  W  pozostałym  zakresie,  podlegającym 

merytorycznemu rozpoznaniu, zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, zatem spór 

toczył się pomiędzy nim a odwołującym.  

Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z dokumentacji przekazanej do akt 

sprawy w dniu 13 stycznia 2020 

r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: 

SIWZ wraz z załącznikami; 

- formularza ofertow

ego złożonego przez odwołującego; 

zobowiązania MKKM z dnia 13 grudnia 2019 r. do oddania zasobów; 

pisma  z  dnia  23  grudnia  2019  r.  zawierającego  informacje  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  w  postępowaniu  oraz  informacje  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  wraz  z 

uzasadnieniem. 

I

zba ustaliła co następuje 

W rozdziale III ust. 8 SIWZ zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania 

przez  wykonawców  kluczowych  części  zamówienia  w  zakresie  o  którym  mowa  w  pkt  2.1. 

OPZ. 

Przedmiotowe  zastrzeżenie  zostało  także  wskazane  w  pkt  6.14.  opisu  przedmiotu 

zamówienia. 

W  rozdziale  IV  ust.  2  lit.  c  tiret  c1)  SIWZ  zamawiający  określił  warunek  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  zgodnie  z  którym  o 

udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 

wykonali,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonują,  w  okresie 

ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedno zadanie obejmujące eksploatację 

6  000  sztuk  punktów  świetlnych  na  drogach  publicznych  bez  ograniczenia  w  ruchu*  przez 

okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy.  

pod  pojęciem  „drogi  bez  ograniczenia  w  ruchu”  zamawiający  rozumie:  prowadzenie 

eksploatacji  urządzeń  oświetlenia  drogowego  poza  godzinami  szczytu  bez  wprowadzania 

zmian w organizacji ruchu. 

W  pkt  2  opisu  przedmiotu  zamówienia  zamawiający  określił  zakres  czynności 

eksploatacyjnych  i  konserwacyjnych  oświetlenia  drogowego.  Ppkt  2.1  opisu  przedmiotu 

zam

ówienia  (określający  czynności  zastrzeżone  do  osobistego  wykonania  przez 

wykonawców),  dotyczył  czynności  rozliczanych  miesięcznie  wg  stawki  ryczałtowej  i 

wskazywał  czynności  wyszczególnione  od  lit.  a)  do  lit.  p).  Natomiast  ppkt  2.2  opisu 

przedmiotu  zamówienia  dotyczył  czynności  rozliczanych  wg  kosztorysów  powykonawczych 

na podstawie o

drębnych zleceń rozliczanych wg czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M) 

podanych w Sekocenbudzie z kwartału realizacji danego zlecenia oraz norm określonych w 

obowiązujących kategoriach podanych w lit. od a) do d). 

Odwołujący w zakresie powyżej podanego warunku udziału w postepowaniu polegał 

na potencjale udostępnionym mu przez wykonawcę MKKM i przedstawił zobowiązanie tego 

podmiotu sporządzone na wzorze załączonym do formularza ofertowego. 

W dniu 23 grudnia 2019 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyniku 

postępowania.  W  informacji  tej  m.in.  zawiadomił  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego.  Jako 

podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp.  Z  kolei  opisując  okoliczności  faktyczne  mające  stanowić  przyczynę  odrzucenia  oferty 

odwołującego, zamawiający podał:  

Oferta  nr  2  ELEMONT  Sp.  z  o.o.  została  odrzucona,  ponieważ  Wykonawca  w  ofercie 

wskazał  informację,  że  będzie  korzystał  z  zasobów  podmiotu  trzeciego  w  celu  uzyskania 

potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego 

doświadczenia  Doświadczenie  jakiego  żądał  Zamawiający  obejmuje  kluczowe  części 

zamówienia. Zgodnie z art 22a ust 4 ustawy Pzp w odniesieniu, do warunków dotyczących 

doświadczenia,  Wykonawcy  mogą  polegać na  zdolnościach  innego pomiotu,  jeżeli  podmiot 

ten zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że podmiot 

trzeci musi być podwykonawcą w zakresie czynności wskazanych w warunku uczestnictwa, 

a  to  z  kolei  jest  niezgodne  z  treścią  SIWZ  pkt  8  część  III,  ponieważ  kluczowe  części 

zamówienia muszą być wykonane osobiście przez Wykonawcę. 

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 

-  art.  63  ust.  1  i  2  Dyrektywy  2014/24/UE 

–  1.  W  odniesieniu  do  kryteriów  dotyczących 

sytuacji  ekonomicznej  i  fin

ansowej,  określonych  zgodnie  z  art.  58  ust.  3,  oraz  kryteriów 

dotyczących  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  określonych  zgodnie  z  art.  58  ust.  4, 

wykonawca  może,  w  stosownych  przypadkach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego 

zamówienia,  polegać  na  zdolności  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego 

łączących  go  z  nimi  powiązań.  W  odniesieniu  do  kryteriów  dotyczących  wykształcenia  i 

kwalifikacji  zawodowych,  określonych  w  załączniku  XII  część  II  lit.  f),  lub  dotyczących 

stosownego  doświadczenia  zawodowego,  wykonawcy  mogą  jednak  polegać  na  zdolności 

innych  podmiotów  tylko  wtedy,  gdy  te  ostatnie  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi, 

odnośnie  do  których  takie  zdolności  są  niezbędne.  W  przypadku  gdy  wykonawca  chce 

polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami,  przedstawiając  na  przykład  w  tym  celu  stosowne 

zobowiązanie takich podmiotów. 

Instytucja  zamawiająca  sprawdza,  zgodnie  z  art.  59,  60  i  61,  czy  podmioty,  na  których 

zdolności  wykonawca  zamierza  polegać,  spełniają  odpowiednie  kryteria  kwalifikacji,  i  czy 

istnieją  podstawy  wykluczenia  na  mocy  art.  57.  Instytucja  zamawiająca  wymaga,  by 

wykonawca  zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec 

którego  istnieją  obowiązkowe  podstawy  wykluczenia.  Instytucja  zamawiająca  może 

wymagać  lub  może  być  zobowiązana  przez  państwo  członkowskie  do  wymagania,  by 

wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia. 

Jeżeli  wykonawca  polega  na  zdolności  innych  podmiotów  w  odniesieniu  do  kryteriów 

dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od 

wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia. 

Na  tych  samych  warunkach 

grupa  wykonawców,  o  której  mowa  w  art.  19  ust.  2,  może 

polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów. 

2. W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych 

z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające 

mogą  wymagać,  aby  określone  kluczowe  zadania  były  wykonywane  bezpośrednio  przez 

samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa 

w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy; 

- art.  36a ust. 2 pkt 1 Pzp 

– Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania 

przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 

- art. 22a ust. 1 Pzp 

– Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału 

w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, 

lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji 

finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego 

łączących go z nim stosunków prawnych; 

-  art.  22a  ust.  4  Pzp 

– W  odniesieniu do warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te 

zdolności są wymagane; 

- art. 91 ust. 1 Pzp 

– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów 

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

-  art.  7  ust.  3  Pzp  - 

Zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z 

przepisami ustawy. 

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

O

dwołanie  dotyczyło  czynności  zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  oferty 

odwołującego. W ocenie Izby punktem wyjścia dla  rozpoznania przedmiotowej sprawy była 

treść informacji z dnia 23 grudnia 2019 r. zawierająca podstawę prawną oraz uzasadnienie 

dla  t

ej  czynności.  Jak  wynika  z  ww.  informacji,  podstawą  prawną  odrzucenia  oferty 

odwołującego  był  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  gdyż  zamawiający  uznał,  że  treść  oferty  tego 

wykonawcy  nie  odpowiadała  treści  SIWZ.  W  uzasadnieniu  odrzucenia,  które  zostało 

zacytowane 

powyżej,  zamawiający  w  pierwszej  kolejności  wskazał,  że  odwołujący  będzie 

korzystał z zasobów podmiotu trzeciego w celu uzyskania potwierdzenia spełnienia warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia.  Następnie  zamawiający 

oznajmił, iż doświadczenie jakie żądał obejmowało kluczowe części zamówienia, po czym de 

facto 

zacytował  treść  art.  22a  ust.  4  Pzp  oraz  kategorycznie  stwierdził,  że  podmiot  trzeci 

musi być podwykonawcą w zakresie czynności wskazywanych w warunku uczestnictwa, co 

było niezgodne postanowieniami SIWZ wskazanymi w rozdziale III ust. 8.  

Izba uznała, ze referowane powyżej ustalenia zamawiającego należy uznać za co najmniej 

przedwczesne, 

ponieważ odwołujący w żadnym z postanowień swojej oferty, ani w żadnym z 

dokumentów załączonych do swojej oferty nie wskazywał, że podmiot trzeci udostępniający 

swoje  zasoby  tj. 

MKKM  będzie  jego  podwykonawcą,  ani  tym  bardziej,  że  MKKM  będzie 

realizował czynności, które zostały zastrzeżone przez zamawiającego do osobistej realizacji 

zamówienia  przez  wykonawców.  W  szczególności  informacja  taka  nie  była  zawarta  w 

ofercie, ani w zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów przez MKKM, które zostało załączone 

do  oferty  odwołującego.  Ponadto  pkt  10  formularza  ofertowego,  złożonego  przez 

odwołującego,  zawierał  jednoznaczne  stwierdzenie,  że  odwołujący  nie  zamierza  korzystać 

przy  realizacji  zamówienia  z  pomocy  podwykonawców.  Tym  samym  Izba  przyznała  rację 

odwołującemu,  iż  nie  wiadomo  w  jaki  sposób  zamawiający  ustalił  i  przyjął,  że  odwołujący 

zamierza  realizowa

ć  kluczowe  części  zamówienia,  zastrzeżone  do  osobistego  wykonania 

przez  wykonawcę,  przy  pomocy  MKKM  jako  podwykonawcy.  Istotnym  było  również  to,  że 

zamawiający nie zwracał się do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści 

oferty,  co  wska

zuje,  że  stanowisko  zamawiającego  oparte  było  jedynie  na  jego  własnych 

założeniach.  

Jak  wskazano  powyżej  w  zakresie  zarzutu  podniesionego  w  pkt  4  odwołania 

zamawiający przyznał rację odwołującemu i uwzględnił ten zarzut uznając, że udostępnienie 

zasobów  przez  podmiot  trzeci  na  okoliczność  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

nie 

wiąże  się  równocześnie  z  tym,  iż  taki  podmiot  trzeci  będzie  automatycznie 

podwykonawcą  u  wykonawcy  składającego  ofertę.  Z  tym  stanowiskiem  nie  zgodził  się 

przystępujący,  który  stanął  na  stanowisku,  że  odwołujący  nie  był  w  stanie  korzystać  z 

doświadczenia  podmiotu  trzeciego  w  inny  sposób,  niż  poprzez  podwykonawstwo.  Ponadto 

przystępujący  wskazał,  że  w  zakresie  zarzutu,  co  do  którego  wniósł  sprzeciw  należy 

rozstrzygnąć dwie kwestie: 

po  pierwsze  w  jakim  charakterze  podmiot  trzeci  będzie  świadczył  swoje  usługi  w  tym 

postepowaniu; 

po drugie, czy spełnienie warunku udziału w postępowaniu w związku z udziałem podmiotu 

trzeciego  pozwoli  uznać,  że  odwołujący  będzie  samodzielnie  realizował  zamówienie  w 

zakresie czynności wskazanych w ppkt 2.1 opisu przedmiotu zamówienia. 

W dalszej kolejności przystępujący podkreślił, że przepis art. 22a ust 4 Pzp kładzie nacisk na 

realność  udostępnienia  zasobów  oraz  zwrócił  uwagę  na  argumentację  podaną  w 

informatorze  UZP  nr  3/19,  z  której  wynika,  że  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  powinno 

precyzyjnie  określić  zakres  udostępnianego  zasobu,  a  w  przedmiotowej  sprawie  podmiot 

trzeci w jego ocenie nieprecyzyjnie określił ten zakres przy czym zakres tego udostępnienia 

dotyczył  także  czynności  wskazanych  w  ppkt  2.1  opisu  przedmiotu  zamówienia,  tj. 

przeznaczonych do osobistego wykonania przez wykonawcę. 

Tok  rozumowania  zaprezentowany  przez  przystępujacego  jakkolwiek  głęboko  osadzony  w 

okolicznościach  przedmiotowego  postępowania  nie  mógł  w  ocenie  Izby  przesądzić  o 

oddaleniu  zarzutu  wskazanego  w  pkt  4. 

Warto  przypomnieć,  że  zarzut  ten  opierał  się  na 

błędnym  w  ocenie  odwołującego  przyjęciu,  iż  realne  udostępnienie  potencjału  podmiotu 

trzeciego w zakresie warunku udz

iału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia 

jest  tożsame  z  zaangażowaniem  podmiotu  trzeciego  przekazującego  swój  potencjał  w 

charakterze  podwykonawcy

.  Izba  uznała,  że  rację  w  tym  zakresie  mieli  odwołujący  oraz 

zamawiający, który uwzględnił te zarzut. W ocenie Izby nie można z góry zakładać, że realne 

udostępnienie  potencjału  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dot

yczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  jest  tożsame  z  zaangażowaniem 

podmiotu  trzeciego  przekazującego  swój  potencjał  w  charakterze  podwykonawcy.  Takie 

stanowisko  wynika  jednoznacznie 

z  treści  art.  22  ust.  4  oraz  art.  36a  ust.  2  pkt  1  Pzp. 

Natomiast  to,  jakie  prawne  skutki 

w  związku z  zastosowaniem  tych przepisów  wynikną  dla 

wykonawcy  zależy  od  czynności  i  działań  podejmowanych przez zamawiającego. W stanie 

przedmiotowej  sprawy 

–  jak  wskazano  powyżej  –  zamawiający  nie  wyjaśniał  tej  kwestii,  tj. 

czy realność udostępnianego potencjału przez podmiot trzeci spowoduje, że odwołujący nie 

wykona  osobiście  zamówienia  w  zakresie  czynności  wskazanych  w  ppkt  2.1  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  związku  z  tym  należy  uznać,  iż  kierował  się  tylko 

przypuszczeniami. Nie ma przy tym znaczenia okoliczność, że przypuszczenia te były dość 

prawdopodobne,  ponieważ  korzystanie  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  często  przybiera 

postać  podwykonawstwa,  jednak  nie  można  tego  zakładać  a  priori.  Ponadto  podstawy 

odrzucenia  oferty  danego  wykonawcy  nie  mogą  opierać  się  na  przypuszczeniach,  choćby 

wysoce  prawdopodobnych,  a  zamawiający  przy  ich  ustalaniu  powinien  dążyć  do  rozwiania 

wszelkich wątpliwości  wynikających zarówno  z  okoliczności faktycznych  dotyczących oferty 

jak  i  ewentualnych  niejednoznaczności  lub  sprzeczności  treści  SIWZ,  interpretując  je  w 

ostateczności na korzyść tego wykonawcy.  

P

owyżej  poczynione  ustalenia  dotyczą  także  pozostałych  zarzutów  wskazanych  w 

odwołaniu,  nieuwzględnionych  przez  zamawiającego.  Szczególne  znaczenie  w  kontekście 

tych ustaleń ma zarzut podniesiony w pkt 5 odwołania. W zakresie tego zarzutu Izba przyjęła 

argu

mentację  odwołującego  i  uznała,  że  w  realiach  niniejszego  postępowania  nie  można 

jednoznacznie uznać, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył tych usług, w stosunku 

do  których  sformułowano  obowiązek  osobistego  ich  wykonania.  Przedmiotowy  warunek 

udziału  w  postępowaniu  polegał  na  wykonaniu,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych  również  wykonywaniu,  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  co 

najmni

ej  jednego  zadania  obejmującego  eksploatację  6  000  sztuk  punktów  świetlnych  na 

drogach  publicznych  bez  ograniczenia  w  ruchu  przez  okres  co  najmniej  12  kolejnych 

miesięcy. Jeżeli porównać treść tego warunku z opisem przedmiotu zamówienia, to w ocenie 

Izby n

ie sposób uznać, iż warunek ten jest uzasadniony wyłącznie z uwagi na te czynności, 

które w opisie przedmiotu zamówienia zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez 

wykonawców.  Pkt  1  opisu  przedmiotu  zamówienia  stanowił,  że  przedmiot  zamówienia 

obejm

uje prowadzenie czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych urządzeń oświetlenia 

drogowego będących majątkiem gminy w eksploatacji zamawiającego. Z kolei, zgodnie z pkt 

2  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  zakres  czynności  eksploatacyjnych  i  konserwacyjnych 

oświetlenia drogowego obejmuje dwie kategorie: 

czynności rozliczane miesięcznie wg stawki ryczałtowej (ppkt 2.1); 

czynności  rozliczane  wg  kosztorysów  powykonawczych  na  podstawie  odrębnych  zleceń 

rozliczane  wg  czynników  cenotwórczych  (R,  S,  Kp,  Z,  M)  podanych  w  Sekocenbudzie  z 

kwartału  realizacji  danego  zlecenia  oraz  norm  określonych  w  obowiązujących  katalogach 

(ppkt 2.2).  

W ocenie Izby z

arówno czynności rozliczane miesięcznie wg stawki ryczałtowej, (ppkt 2.1), 

jak i czynności rozliczane wg kosztorysów powykonawczych (ppkt 2.2. OPZ) przez samego 

zamawiającego  zostały  nazwane  czynnościami  eksploatacyjnymi  i  konserwacyjnymi 

oświetlenia  drogowego.  Czynności  te  mimo  tego,  że  nie  zostały  określone  identycznie  w 

treści obu podpunktów to w praktyce, mając na uwadze ich konstrukcję, różniły się pomiędzy 

sobą  w  odniesieniu  do  sposobu  rozliczania  wynagrodzenia  za  ich  wykonanie  (czynności  z 

ppkt  2.1. 

–  rozliczenie  ryczałtowe,  zaś  czynności  z  ppkt  2.2.  –  rozliczenie  wg  kosztorysów 

powykonawczych). 

W  związku  z  tym  uzasadnione  było  stwierdzenie  odwołującego,  iż  obie 

grupy  czynności  posiadają  taki  charakter,  który  uzasadnia  postawienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IV pkt 2 lit. c tiret c1) SIWZ (zadanie obejmujące 

eksploatację  6  000  sztuk  punktów  świetlnych  na  drogach  publicznych).  Tym  samym  opis 

przedmiotu  zamówienia  zawarty  w  SIWZ  został  tak sformułowany  przez  zamawiającego,  iż 

nie  wiadomo  czy  warunek  udziału  w  postępowaniu  jest  powiązany  z  tymi  usługami,  w 

stosunku do których sformułowano obowiązek  osobistego ich wykonania (ppkt  2.1)  czy  też 

usługami  nie  objętymi  tym  wymaganiem  (ppkt  2.2).  Ten  stan  rzeczy  powodował,  że  bez 

wyjaśnienia tej kwestii, nie można stwierdzić, czy podmiot trzeci udostępniający wykonawcy 

swój potencjał w trybie art. 22a ust. 1 Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp weźmie udział w realizacji tych 

części  zamówienia,  dla  których  zamawiający  zastrzegł  obowiązek  osobistej  realizacji.  W 

związku z tym trudno było uznać, że oferta odwołującego była sprzeczna z treścią SIWZ.  

Potwierdzenie 

znalazł  także zarzut  podniesiony  w  pkt  3 odwołania.  Izba  stwierdziła, 

że  przepis  art.  36  ust.  2  Pzp  nie  wyłącza  uprawnienia  wykonawcy  do  posłużenia  się 

potencjałem podmiotu trzeciego na zasadzie art. 22a ust. 1 Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp. Zakaz 

taki  nie  zos

tał  wyrażony  w  żadnym  przepisie  Pzp,  w  tym  w  szczególności  nie  wynika  on  z 

treści  art.  36  ust.  2  Pzp.  Literalna  treść  przepisu  art.  36  ust.  2  Pzp  wyraża  jedynie  nakaz 

osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, a nie zakaz korzystania z uprawnień 

ok

reślonych w art. 22a ust. 1 Pzp i w art. 22a ust. 4 Pzp. 

W związku z powyższym Izba uznała, że w  wyniku odrzucenia oferty odwołującego, 

zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 22a ust. 1 Pzp, art. 22a ust. 4 Pzp oraz 

art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp. 

Jeśli chodzi o argumentację podaną przy uzasadnieniu zarzutu podniesionego w pkt 

2  odwołania  to  Izba  uznała  ją  za  pomocniczą  oraz  komplementarną  wobec  powyżej 

wskazanych  zarzutów  i  w  taki  sam  sposób  potraktowała  sam  zarzut  wskazany  w  tym 

punkcie.  Izba  st

wierdziła,  że  art.  22a  ust.  4  Pzp  oraz  art.  36a  ust.  2  pkt  1  Pzp,  stanowią 

transpozycję do polskiego porządku prawnego treści art. 63 ust. 1 i 2 Dyrektywy 2014/24/UE. 

Można  przy  tym  bez  cienia  ostrożności  założyć,  że  ww.  przypisy  Dyrektywy  2014/24/UE, 

zost

ały  prawidłowo  zaimplementowane  do  polskiego  porządku  prawnego,  zatem  cała 

argumentacja odwołującego odnosząca się do prowspólnotowej wykładni tych przepisów ma 

oczywiście swoją wartość, ale w tym wypadku decydujące znaczenie miały przepisy Pzp.  

W  konsek

wencji  potwierdzenia  się  powyżej  wskazanych  zarzutów  uwzględnieniu 

podlegały także zarzuty zawarte w pkt 6 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz 

art. 7 ust. 3 Pzp, ponieważ oferta odwołującego nie była oceniana w ramach kryteriów oceny 

ofert 

określonych w SIWZ oraz zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty 

która na tamten moment nie miała takiego przymiotu prawnego. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp,  orzeczono  jak 

w 

sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ  lub może mieć istotny wpływ na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza 

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  ko

ńczącym 

post

ępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postepowania odwoławczego. Z kolei 

w 

świetle  art.  192  ust.  10  Pzp,  strony  ponoszą  koszty  postepowania  odwoławczego 

stosownie do jego wyniku, z zastrze

żeniem art. 186 ust. 6. Z kolei, jak wynika z art. 186 ust. 

6 pkt 3 Pzp, koszty post

ępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 

4 ponosi: 

a) 

odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez Izbę, 

b) 

wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę. 

Odwołanie zostało uwzględnione przez zamawiającego w części dotyczącej zarzutu z pkt 4 

odwołania,  lecz  zostało  w  tym  zakresie  rozpoznane  wskutek  wniesienia  sprzeciwu  przez 

przystępującego.  W  tym  zakresie  spór  przed  Izba  toczył  się  zatem  miedzy  wnoszącym 

sprzeciw przystępującym, a odwołującym. Ponieważ odwołanie w omawianej części zostało 

uwzględnione,  odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  ponosił  wnoszący  sprzeciw,  na 

zasadzie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp. 

W  pozostałym  zakresie,  podlegającym  merytorycznemu  rozpoznaniu,  zamawiający  nie 

uwzględnił  zarzutów  odwołania,  zatem  spór  toczył  się  pomiędzy  nim  a  odwołującym. 

Odwołanie  w  tej  części  podlegało  uwzględnieniu,  zatem  odpowiedzialność  za  wynik 

post

ępowania odwoławczego ponosił zamawiający, na zasadzie art. 192 ust. 10 Pzp. 

W  tej  sytuacji  Izba,  kierując  się  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

wynikaj

ącą z art. 192 ust. 10 Pzp i treścią art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp, obciążyła kosztami 

post

ępowania  przystępującego  i  zamawiającego,  każdego  w  wysokości  po  ½.  Na  koszty 

post

ępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  w  wysokości  7  500  zł  uiszczony  przez 

odwo

łującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, 

a wiec łącznie 11 100 zł. W tej sytuacji Izba zasadziła zarówno od zamawiającego jak i od 

przystępujacego na rzecz odwołującego kwotę po 5 550 zł (11 100 zł x ½). 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku 

post

ępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10,  art.  186  ust.  6  pkt  3  lit.  b  Pzp  oraz  w 

oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 

1 rozporządzenia  Prezesa Rady  Ministrów  z  dnia 15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      …………………………….