KIO 2668/19 WYROK dnia 17 stycznia 2020 r.

WYROK 

z dnia 17 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  15  stycznia  2020  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

30 grudnia 2019 r. do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  SBS 

Engineering  Group    sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  3TI  Progetti  Italia  Ingegneria 

Integrata S.P.A. z 

siedzibą w Rzymie (Włochy)  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Wykonanie  kompleksowej 

dokumentacji projektowej oraz świadczenie nadzorów autorskich i innych usług wynikających 

z  Umowy,  dla  zadania  pod  nazwą:  „Budowa  Centrum  Muzyki”  w  oparciu  o  koncepcję 

urbanistyczno-

architektoniczną  wybraną  przez  sąd  konkursowy  w  konkursie  ogłoszonym 

przez  Województwo  Małopolskie  oraz  Gminę  Miejską  Kraków  –  wykonanie  projektu  przez 

wybranego Uczestnika Konkursu” (nr postępowania IS.1.272.2.2019) 

prowadzonym 

wspólnie przez zamawiających: Województwo Małopolskie, Gmina Miejska 

Kraków   

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero groszy

) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

U z a s a d n i e n i e 

Na  mocy  porozumie

nia  o  wspólnym  przeprowadzeniu  konkursu  urbanistyczno– 

architektonicznego 

jednoetapowego 

na 

opracowanie 

koncepcji 

urbanistyczno

– 

architektonicznej  Centrum  Muzyki  i  Pa

rku  Miejskiego  w  Krakowie  oraz  postępowania  

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  wykonanie 

kompleksowej  dokumentacji  projektowej  dla  budynku/budynków  Centrum  Muzyki  wraz    z 

przyległym  terenem  i  wewnętrznym  układem  komunikacyjnym,  świadczenie  nadzorów 

autorskich  oraz  innych  usług,  zawartego  25  lipca  2018  r.  pomiędzy  Województwem 

Małopolskim  a  Gminą  Miejską  Kraków,  Województwo  Małopolskie  z  siedzibą  w  Krakowie 

prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej 

również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie zamówienia z 

wolnej  ręki  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Wykonanie 

kompleksowej  dokumentacji  projektowej  oraz  świadczenie  nadzorów  autorskich  i  innych 

usług wynikających z Umowy, dla zadania pod nazwą: „Budowa Centrum Muzyki” w oparciu 

o  koncepcję  urbanistyczno-architektoniczną  wybraną  przez  sąd  konkursowy  w  konkursie 

ogłoszonym  przez  Województwo  Małopolskie  oraz  Gminę  Miejską  Kraków  –  wykonanie 

projektu przez wybranego Uczestnika Konkursu” (nr postępowania IS.1.272.2.2019). 

Ogłoszenie  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante  dla  tego  zamówienia  3  kwietnia 

2019 r. 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_066 pod 

poz. 155533. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

20  grudnia  2019 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  SBS  Engineering 

Group 

sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej w skrócie: „SBS”}, 3TI Progetti Italia Ingegneria 

Integrata  S.P.A.  z 

siedzibą  w  Rzymie  we  Włoszech  {dalej  w  skrócie  „3TI”},  którzy  jako 

zwycięzcy  konkursu  byli  jedynym  wykonawcą,  z  którym  prowadzono  negocjacje  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  {łącznie  określanych  dalej  również  jako  „Konsorcjum” 

lub 

„Odwołujący”}, o wykluczeniu z tego postępowania i jego unieważnieniu. 

30 grudnia 2019 r. 

Konsorcjum wniosło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od 

powyższych  czynności  Zamawiającego,  a  także  od  zaniechania  przez  Zamawiającego  

czynności wskazanych w ramach zarzutów. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia  przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  24  ust.  1  pkt  17  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12 

–  przez  wykluczenie  Konsorcjum 

w 

następstwie  uznania  ,  że  doszło  do  wypełnienia  wszystkich  przesłanek  wskazanych 

przepisów,  podczas  gdy  Odwołujący  nie  dopuścił  się  niedbalstwa  przy  przedstawieniu 

Zamawiającemu  informacji  w  toku  postępowania,  nie  przedstawił  wprowadzających 

w 

błąd  Zamawiającego  informacji,  które  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  podejmowane 

przez niego decyzje. 

2.  Art.  26  ust.  3 

–  przez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  do  złożenia,  uzupełnienia 

lub poprawienia 

oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  przez  niego 

warunku opisanego w pkt 3.3. zaproszenia do negocjacji. 

3.  Art.  26  ust.  2f 

–  przez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  do  złożenia  oświadczeń 

lub 

dokumentów potwierdzających spełnienie przez niego warunku opisanego w pkt 3.3 

zaproszenia do negocjacji. 

4.  Art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  8 

–  przez  odmówienie  Konsorcjum  możliwości 

skorzystania 

z 

dobrodziejstwa 

tzw. 

self-

cleaningu,  które  pozwoliłoby  mu 

w 

okolicznościach  tej  sprawy  na  wyjaśnienie  Zamawiającemu  sytuacji  oraz 

przedstawienie dowodów na potwierdzenie jego rzetelności. 

5.  Art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  145a  pkt  2 

–  przez  unieważnienie  postępowania 

w 

sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki wskazanych przepisów. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania. 

Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 

Wezwania  Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  do  złożenia,  uzupełnienia 

lub 

poprawienia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  przez 

Odwołującego warunku opisanego w pkt 3.3. zaproszenia do negocjacji. 

4.  Ewentualnie  wezwania 

Odwołującego w  trybie art.  26  ust.  3 w  zw.  z  art.  24  ust.  8  pzp 

do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  skorzystania  przez  Odwołującego  z  dobrodziejstwa 

tzw. self-cleaningu. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  w  szczególności  przez  podanie 

następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. 

{o

dnośnie przebiegu postępowania} 

W 

JEDZ odnoszącym się do spółki 3Ti w części IV.C „Kryteria kwalifikacji” wskazano: 

P.I.S.U  Novara,  budowa  Centrum  Innowacji  Technologicznych.  Projekt  obejmuje:  Obszar 

Sanfagabio.  Projekt  obejmuje  budowę  nowego  technologicznego  centrum  innowacji 

w Novara  i 

renowację  Via  Bovio  w  kwartale  SantAgabio.  interwencja  obejmuje  łączną 

powierzchnię  20  000  m2.  Konkretnie,  projekt  obejmuje  budowę:  •  pełnowymiarowego 

inkubatora  przedsiębiorstw  i  centrum  usług  osobistych,  mieszczącego  Centrum  Badań  nad 

Chorobą  autoimmunologiczną  w  mieście  Novara•    Przebudowa  rynku;    •  Przebudowa  Via 

Bovio 

•  Park  miejski  i  tereny  zielone  •  Parkingi.  Usługi  świadczone  przez  3TI  zawarte:  • 

Projekt budowlany 

• Projekt wykonawczy • Zarządzanie BHP podczas projektowania. Usługi 

projektowe  zakończyły  się  w  grudniu  2013  r.  Data  pozwolenia  na  użytkowanie  budynku 

przypada na sierpień 2016 r. Powierzchnia użytkowa: 20 000 m2. 

Zgodnie z pkt 3.3 zaproszenia do negocjacji z 12.03.2019 r. Zamawiający wymagał, 

aby  w  zakresie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  Wykonawca  wykazał, 

że posiada doświadczenie w należytym wykonaniu co najmniej jednej usługi odpowiadającej 

przedmiotowi  konkursu  tj.  wykonaniem  l

ub  uczestnictwem  w  wykonaniu  (jako  członek 

zespołu  autorskiego)  wielobranżowej  dokumentacji  projektowej  budowlanej  i  wykonawczej 

dla budowy co najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności publicznej w rozumieniu par. 3 pkt 

6  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  12  kwietnia  2002  r.  w  sprawie  warunków 

technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  budynki  i  ich  usytuowanie  (tj.  –  DZ.  U.  Z  2015  r. 

poz. 1422, z późn. zm.) o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15.000 m2, który w ciągu 

dziesięciu ostatnich lat uzyskał pozwolenie na użytkowanie. 

Ponadto  na  końcu  pkt  III  powyższego  pisma  Zamawiający  zmieścił  następującą 

uwagę:  W  związku  ze  złożeniem  przez  Wykonawcę  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia 

lutego 2019 r. wskazanych powyżej dokumentów oraz uzupełnieniem/wyjaśnieniem w dniu 

11  marca  2019  r.  przez  Wykonawcę  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków 

udziału  w postępowaniu  Zamawiający  informuje,  iż  wszystkie  wymagane  dokumenty 

wskazane w pkt II są w dyspozycji Zamawiającego i są aktualne. 

W  piśmie  z  6.12.2019  r.,  bez  wskazania  podstawy  prawnej,  Konsorcjum  zostało 

wezwane do ustosunkowania się do otrzymanej przez Zamawiającego wiadomości mailowej, 

której autor nie został podany. 

Konsorcjum  wyjaśniło,  co  następuje:  …powierzchnia  projektu  P.i.S.U.  Novara 

Centrum Innowacji Technologicznych wynosi 20.000 m2, na której znajduje się budynek oraz 

po

została  infrastruktura  użytkowo-socjalna.  W  przypadku  uznania,  iż  błędnie 

zinterpretowaliśmy  wymagania  pkt  3.2.4A.  Regulaminu  Konkursu,  przez  co  odmiennie 

zinterpretowaliśmy rozważany obszar, chcielibyśmy zwrócić uwagę na fakt, iż dysponujemy 

niezbędną  wiedzą  specjalistyczną  i  kwalifikującymi  się  projektami,  aby  spełnić  Państwa 

wymagania i  zrealizować przedmiotowy projekt, co zostało wykazane w poprzednim piśmie 

z  dn. 10.12.2019 r. 

W  piśmie  z  20.12.2019  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  wykluczeniu  z  postępowania 

i wskaza

ł,  że  Konsorcjum  na  etapie  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału 

w Konkursie  urbanistyczno-architektonicznym,  jednoetapowym  na  opracowanie  koncepcji 

urbanistyczno-architektonicznej Centrum  Muzyki i 

Parku Miejskiego w Krakowie przedstawił 

informacje 

wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  mające  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzieleniu  zamówienia  oraz  nie 

wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  Konkursie,  w  wyniku  czego  doszło  do  wyboru 

Wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Informację 

o 

wprowadzeniu w błąd Zamawiający powziął dopiero na etapie prowadzenia postępowania 

o udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. 

Jednocześnie Zamawiający zawiadomił, że działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 

w  zw.  z  art.  145a  pkt  2  ustawy  pzp, 

unieważnia  postępowanie  z  powodu  obarczenia 

postępowania  niemożliwą  do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i wskazał, co następuje.  Pomimo, 

iż  procedura  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  trybie  art.  67  ust.  1  pkt  2  ustawy  jest 

odrębną  procedurą  niż  konkurs,  jest  ściśle  powiązana  z  uprzednio  przeprowadzonym 

konkursem,  informacja,  która  wpłynęła  do  UMWM  5  grudnia  2019  roku  wskazuje, 

iż Uczestnik  przedstawił  nieprawdziwe  informacje  już  na  etapie  procedury  składania 

wniosków  do  udziału  w  Konkursie,  a  co  za  tym  idzie  nie  powinien  zostać  zaproszony 

do 

złożenia  pracy  konkursowej  i  w  konsekwencji  nie  powinien  zostać  zaproszony 

do 

negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy (...). 

Nie jest zatem m

ożliwe udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 

1  pkt  2  ustawy,  uczestnikowi,  który  podlegał  wykluczeniu  na  etapie  pierwotnej  procedury 

konkursowej. 

{o odrębności konkursu od postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki} 

W  odniesieniu  do  przywołanej  w  uzasadnieniu  wykluczenia  uchwały  Izby  z  8  maja 

2015 r. sygn.  akt KIO/KD 26/15 

Odwołujący zauważył, że dotyczyła ona odmiennego stanu 

faktycznego  i  problemu tożsamości  przedmiotu  postępowania zarówno  na  etapie konkursu, 

jak  i  na  etapie  udzielenia  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki.  Odwołujący  zacytował 

i 

podkreślił  następujący  fragment  uzasadnienia  tej  uchwały:  Ścisłe  powiązanie  kolejno  po 

sobie  następujących  procedur  przejawia  się  m.in.  w  tym,  że  przedmiotem  zamówienia 

udzielonego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  może  być  wyłącznie  szczegółowe 

opracowanie  wybranej  uprzednio  w  ko

nkursie  pracy,  będącej  przejawem  działalności 

twórczej. 

Według  Odwołującego  na  odrębność  obu  etapów  wskazano  w  następującym 

fragmencie  uzasadnienia  uchwały  Izby  z  5  marca  2014  r.  sygn.  akt  KIO/KD  12/14: 

Zamówienie z wolnej ręki udzielane zwycięzcy konkursu jest negocjacyjnym trybem zawarcia 

umowy 

w  sprawie  zamówienia,  które  nie  zostanie  udzielone  dopóki  strony  negocjacji 

(zamawiający  i  zaproszony  wykonawca)  nie  dojdą  do  porozumienia,  co  do  wszystkich  jej 

postanowień, które były przedmiotem negocjacji. 

{ad 

pkt 1. listy zarzutów} 

Dodatkowo 

ponad  powyższe  okoliczności  Odwołujący  wskazał,  że  jest  w  stanie 

wykazać spełnienie stawianego przez Zamawiającego warunku dzięki wykazaniu należytego 

wykonania kilku  innych projektów,  co  mają  potwierdzać  referencje  dołączone  do  odwołania 

(realizacja dwóch projektów na rzecz ITALFERR Gruppo Ferrovie Delio Stato Italiane). 

Odwołujący po przytoczeniu brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wywiódł, że określona 

w  tym  przepisie  podstawa  wykluczenia  zachodzi,  gdy  kumulatywnie  zachod

zą  przesłanki, 

które  wykazać  musi  zamawiający:  1)  wykonawca  przedstawił  informacje  wprowadzające 

w 

błąd  zamawiającego,  2)  wykonawca  przedstawiając  informacje  działał  lekkomyślnie 

lub w 

sposób niedbały, 3) informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

I tak według Odwołującego: 

 -  {ad  1)} 

przywołane  powyżej  oświadczenie  zawarte  w  JEDZ  3Ti  nie  zawierało  żadnych 

informacji, które mogłyby nosić znamiona „wprowadzenia w błąd Zamawiającego”; 

- {ad 2)} 

Zamawiający pominął tę przesłankę i nie wskazał, którą z form – lekkomyślność czy 

niedbalstwo 

– można przypisać działaniom Odwołującego; 

- {ad 3)} 

nawet gdyby uznać, że projekt P.I.S.U. Novara Centrum Innowacji Technologicznych 

nie spełnia warunku wymaganego przez Zamawiającego, Odwołujący posiada również inne 

doświadczenie, którym jest w stanie wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  wywiódł,  że  wpływ  na  decyzje  zamawiającego  należy  oceniać  z  punktu 

widzenia  materialnej 

(realnej)  niezgodności  informacji  ze  stanem  rzeczywistym,  nie  zaś 

niezgodności czysto formalnej, która powoduje, że dana informacja w sensie formalnym nie 

odpowiada rzeczywistości, ale z materialnego punktu widzenia nie stanowi ona nieprawdy co 

do  opisu  danego  stanu  rzeczy  (w  tym  przypadku  faktycznego  posiadania  wymaganego 

doświadczenia). 

W 

konsekwencji 

d

ziałanie 

Odwołującego 

można 

by 

uznać 

za 

dyskwalifikujące  jedynie  w  sytuacji,  gdyby  informacje  odnośnie  projektu  P.I.S.U.  Novara 

Centrum  Innowacji  Technolog

icznych  zostały  podane  na  potrzeby  ustalenia  pozycji 

w rankingu ofert.  

{ad pkt 2 listy zarzutów} 

Odwołujący przytoczył treść art. 26 ust. 3 pzp i wywiódł, jak niżej. 

Z

daniem  Odwołującego  decyzja  Zamawiającego  była  co  najmniej  przedwczesna. 

Jeżeli  w  przekonaniu  Zamawiającego  informacje  przedstawione  przez  Odwołującego  nie 

potw

ierdzały spełnienia warunku, Zamawiający był zobligowany do zastosowania art. 26 ust. 

3 pzp.  

Według  Odwołującego  fakt  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  obowiązku 

określonego w art. 26 ust. 3 pzp na etapie konkursu, nie zwalnia go z obowiązku ponownego 

z

astosowania tegoż przepisu na etapie postępowania o udzielenia zamówienia z wolnej ręki. 

Przeciwna  wykładnia  poddawałaby  w  wątpliwość  sens  określenia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki.  

Odwołujący  dodał,  że  po  zakończeniu  negocjacji  i  sporządzeniu  protokołu 

podsu

mowującego  przebieg  negocjacji  w  odniesieniu  do  innego  warunku  Zamawiający 

wzywał go do przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp.  

Zdaniem  Odwołującego  ma  to  tym  istotniejsze  znaczenie,  że  sam  Zamawiający 

poinformował  w  zaproszeniu  do  negocjacji,  że  wszystkie  wymagane  dokumenty  są  w  jego 

dyspozycji i są aktualne. 

Według Odwołującego jeśli działanie Zamawiającego uznać by za prawidłowe, każdy 

przypadek  złożenia  oświadczenia  lub  dokumentu,  które  nie  będą  potwierdzać  spełnienia 

przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, powinien być w zasadzie równoznaczny 

z wykluczeniem wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 pkt 17 w zw. z art. 24 pkt 12 

ustawy pzp

. Takie podejście pozbawiałoby sensu istnienia art. 26 ust. 3 pzp, którego celem 

jest właśnie możliwość usunięcia braków lub uchybień, tak aby wykonawca faktycznie zdolny 

do  wykonania  zamówienia  nie  był  eliminowany  z  postępowania  jedynie  ze  względów 

formalnych, na co wskazuje również doktryna. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę na  stanowisko orzecznictwa,  że  w  sytuacji, kiedy  istnieją 

uzasadnione  wątpliwości  dotyczące  zakresu  czy  wartości  wykazanych  usług  oraz  kiedy 

istnieje wątpliwość co do tego, czy referencje potwierdzają należyte wykonanie takich usług 

(i  o  takiej  wartości),  zamawiający  ma  obowiązek  wątpliwości  te  wyjaśnić  i  nie  może 

poprzestać na bezkrytycznym przyjęciu oświadczenia wykonawcy. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  podjął  jakichkolwiek  działań  związanych 

z 

samodzielną weryfikacją spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w opisanego w pkt 

3.3  zaproszenia  do  negocjacji, 

ograniczając  się  w  zasadzie  jedynie  do  zacytowania 

anonimo

wej  wiadomości  mailowej  i  wezwania  do  natychmiastowego  odniesienia  się  do  jej 

treści. 

Odwołujący  przytoczył  fragmenty  uzasadnień  wyroków  Izby  z  14  lipca  2017  r.  sygn. 

akt  KIO  1340/17  i  7  lipca  2017  r.  sygn.  akt  KIO  1293/17,  a  także  fragment  opinii  Prezesa 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  wydana  na  kanwie  orzeczenia  Trybunału  Sprawiedliwości 

Unii  Europejskiej  z  4  maja  2017  r.  w  sprawie  C-387/14  Esaprojekt  sp.  z  o.o.  vs. 

Województwo Łódzkie pt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3  ustawy Prawo zamówień 

publicznych”, z których wynika, że dla wykazania warunku doświadczenia przez wykonawcę, 

który  w  chwili  składania  oferty  opierał  się jedynie  na  własnych  zdolnościach,  dopuszczalne 

jest uzupełnienie przez niego wykazu zrealizowanych zamówień o inne własne realizacje. 

Według Odwołującego tym bardziej nie ma żadnych przeszkód, aby po ewentualnym 

wezwaniu przez Zama

wiającego na postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej 

ręki,  przedłożył  inne  dokumenty  potwierdzające  spełnienie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu.  Co  więcej,  wezwaniu  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  nie  stoi  na  przeszkodzie 

uprzednie wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 pzp. 

{ad pkt 3 listy zarzutów} 

Odwołujący  z  ostrożności  podniósł,  że  Zamawiający  był  uprawniony  również 

do zastosowania art. 26 ust. 2f pzp, 

zgodnie z którym jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia 

odpowiedniego  przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zamawiający  może  na 

każdym  etapie  postępowania  wezwać  wykonawców  do  złożenia  wszystkich  lub  niektórych 

oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających,  że  nie  podlegają  wykluczeniu,  spełniają 

warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  a  jeżeli  zachodzą  uzasadnione 

podstawy  do  uznania,  że  złożone  uprzednio  oświadczenia  lub  dokumenty  nie  są  już 

aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.  

{ad pkt 4

. listy zarzutów} 

Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 24 ust. 8 pzp podstawa wykluczenia z art. 24 

ust.  1  pkt  17  pzp 

jest  objęta  tzw.  procedurą  samooczyszczenia,  która  ma  swoje  podstawy 

w motywie  102  dyrektywy  2014/24/UE.  W  procedurze 

tej  wykonawca  może  wykazać, 

że nie podlega jednak wykluczeniu, przedstawiając i wyjaśniając okoliczności danej sprawy, 

a 

także przedstawiając środki zaradcze, które podejmuje, aby uniknąć tego rodzaju sytuacji 

w przyszłej działalności. 

W  prze

konaniu  Odwołującego  jego  ewentualne  wykluczenie  z  postępowania  winno 

być poprzedzone zastosowaniem tzw. procedury samooczyszczenia.  

Według  Odwołującego  Zamawiający  winien  jednak  w  pierwszej  kolejności  wskazać, 

że  przedstawione  dotychczas  oświadczenia  i  dokumenty  nie  potwierdzają  spełnienia 

wymaganego  warunku,  a  w 

konsekwencji  wezwać  Konsorcjum  w  trybie  art.  26  ust.  3  do 

złożenia  stosownych  wyjaśnień.  Ma  to  tym  istotniejsze  znaczenie,  że  w  pismach 

z 10.12.2019  r.  i  13.12.20

19  r.  Konsorcjum  sygnalizowało,  że  może  wykazać  spełnienie 

warunk

u  wynikającego  z  pkt  3.3  zaproszenia  do  negocjacji  dzięki  wskazaniu  innych 

zrealizowanych przez nie 

projektów. 

{ad pkt 5. listy zarzutów} 

Odnosząc  się  do  zrelacjonowanego  powyżej  uzasadnienia  unieważnienia 

postępowania,  Odwołujący  wywiódł,  że  według  przepisów  ustawy  pzp  doświadczenie 

wykonawcy  można  badać  na  każdym  etapie  postępowania,  czyli  do  momentu  zawarcia 

umowy. Definicja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawarta w art. 2 ust. 

7a  pzp  określa  jego  początek  –  publiczne  ogłoszenie  o  zamówieniu  albo  zaproszenie 

do 

składania  ofert  lub  negocjacji.  Nie  określa  zaś  wprost  jego  końca.  Zawiera  jednak 

stwierdzenie,  że  postępowanie  prowadzi  się  w  celu  dokonania  wyboru  oferty  wykonawcy, 

z 

którym  zostanie  zawarta  umowa,  lub  w  trybie  z  wolnej  ręki  –  w  celu  wynegocjowania 

postanowień  takiej  umowy  (vide:  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  1  kwietnia  2011  r., 

sygn.  akt  KIO  576/11,  KIO  577/11,  o

rzeczenie  Głównej  Komisji  Orzekającej  z  10  stycznia 

2011 r., sygn. akt BDF1 /4900/103/113/10/ 2990). 

Według Odwołującego nie ma więc żadnych podstaw, aby na niniejsze postępowanie 

jakikolwiek  wpływ  miał  przebieg  rozstrzygniętego  konkursu  (na  marginesie  dodał,  że  było 

ono  przedmiotem  orzeczenia  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  z  25  stycznia  2019  r.  sygn.  KIO 

Odwołujący  powtórzył,  że  Zamawiający  winien  podjąć  kroki  zmierzające 

do 

samodzielnego  zbadania  spełnienia  przez  Konsorcjum  warunków  podmiotowych, 

a w 

razie  wątpliwości  lub  stwierdzenia  uchybień  –  wdrożyć  stosowne  instrumenty 

przewidziane przepisami ustawy pzp. 

O

dwołujący  powołał  się  na  następującą  wypowiedź  doktryny  [M.  Sieradzka 

„Interpretacja  pojęcia  „istotna  wada  postępowania”  jako  przesłanki  unieważnienia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, System Lex): Przesłankę unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stanowi  wada  postępowania.  Chodzi 

o 

wadę,  która  wystąpiła  w  prowadzonym  postępowaniu.  Pomimo  że  ustawodawca  nie 

określił  (nie  sprecyzował)  charakteru  wady,  to  o  jej  istotności  (randze)  przesądza  wyraźne 

wskazanie,  iż  jest  ona  nieusuwalna.  Nie  może  to  być  wada  zwykła  –  jakakolwiek  wada 

postępowania, lecz wada o istotnym charakterze, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy.  Zamawiający  bowiem  nie  może  jej  naprawić  poprzez  własne 

działania.  

Odwołujący  stwierdził,  że  z  całą  pewnością  taka  sytuacja  nie  wystąpiła 

w 

przedmiotowym postępowaniu. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  13  stycznia  2020  r.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

{o

dnośnie przebiegu konkursu i postępowania w trybie z wolnej ręki} 

Jednym  z 

warunków dopuszczenia uczestnika do udziału w konkursie było, zgodnie 

z pkt  3.2.44.  regulaminu  konkursu

,  wykazanie  się  między  innymi:  doświadczeniem 

w 

należytym  wykonaniu  co  najmniej  jednej  usługi  odpowiadającej  przedmiotowi  konkursu 

tj. wykonaniem  lub  uc

zestnictwem  w  wykonaniu  (jako  członek  zespołu  autorskiego) 

wielobranżowej dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej dla budowy co najmniej 

1 (jednego) budynku użyteczności publicznej w rozumieniu 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra 

Infrastruktury  z  dni

a  12  kwietnia  2002  r.  w  sprawie warunków  technicznych,  jakim  powinny 

odpowiadać  budynki  i  ich  usytuowanie  (tj.  –  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  1422,  z  późn.  zm.) 

o 

powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15.000 m2, który w ciągu dziesięciu ostatnich lat 

uz

yskał  pozwolenie  na  użytkowanie.  Brak  spełnienia  któregokolwiek  z  wskazanych 

w 

regulaminie  Konkursu  warunków  był  równoznaczny  z  wykluczeniem  uczestnika  z  udziału 

w konkursie.  T

ożsamy  wymóg  dotyczący  doświadczenia  wskazany  został  w  pkt  3.6.23. 

regulaminu konkursu w stosunku do 

uczestnika, którego praca konkursowa zostanie uznana 

za najlepszą przed przystąpieniem do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki. Ponadto 

zgodnie  z  pkt  3.6.1.  regulaminu  konkursu  uczestnik, 

którego  praca  konkursowa  zostanie 

uznana za najleps

zą, zaproszony do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej lęki, nie może 

podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 oraz ust. 5 pkt 1, 5 ,6 i 8 ustawy pzp oraz 

zobowiązany  jest  spełnić  warunki  wskazane  w  art.  22  ust.  1,  1b  ustawy  pzp  (zgodnie 

z 

oświadczeniem  zawartym  w  JEDZ).  O  ile  na  etapie  dopuszczenia  do  konkursu  dla 

wykazania  spełniania  warunków  wystarczające  było  złożenie  JEDZ,  o  tyle  przed 

przystąpieniem  do  negocjacji  uczestnik  obowiązany  był  do  złożenia  wykazu  wykonanych 

usług (sporządzonego wg wzoru stanowiącego załącznik F12 do regulaminu konkursu) oraz 

dowodów potwierdzających należyte ich wykonywane.  

W przesłanym 1.09.2018 r. przez Konsorcjum oświadczeniu JEDZ 3TI jako spełnienie 

powyżej  przytoczonego warunku  wskazano dwie dokumentacje tj.  P.I.S.U.  Novara  Centrum 

Inno

wacji  Technologicznych  oraz  nową  siedzibę  prefektury  i  posterunku  policji  Monza 

i Brianza

,  bez  podania  jednak  powierzchni  użytkowej  oraz  dat  uzyskania  odpowiednich 

pozwoleń  na  użytkowanie  dla  wskazanych  budynków.  W  związku  z  tym  10.09.  2018  r. 

Zamawiający  wezwał  w  trybie art.  26  ust.  3 pzp do  uzupełnienia  tych braków  (przy  czym  z 

dostępnych  informacji  na  stronach  internetowych  wynikało,  że  w  tym  drugim  przypadku 

obiekt miał być oddany do użytku z końcem 2018 r.). 

W odpowiedzi 12.09.2018 r. 

Konsorcjum przesłało poprawiony JEDZ 3Ti, zawierający 

tylko pierwszą z poprzednio wskazanych usług, dla której podano w szczególności: (…) Data 

pozwolenia na  użytkowanie budynku przypada na sierpień  2016  r.  Powierzchnia użytkowa: 

20 000 m2.  

Na tej podstawie Zamawiający ocenił,  że Konsorcjum spełniło wymagania określone 

w  regulam

inie,  dopuścił  go  do  udziału  w  konkursie  oraz  zaprosił  do  składania  prac 

konkursowych,  co  umożliwiło  uznanie  przez  sąd  konkursowy  złożonej  przez  Konsorcjum 

pracy jako najlepszej.  

Na  ogłoszony  publicznie  25  listopada  208  r.  taki  wynik  konkursu  5  grudnia  2018  r. 

zostało wniesione odwołanie, które wyrokiem  z  25  stycznia 2019  r.  zostało oddalone przez 

Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. akt KIO 2514/18). 

W odpowiedzi na wezwanie z 8.02.2019 r. w oparciu o pkt 3.6.3. regulaminu konkursu   

25.02.2019  r.  Konsorcjum 

przesłało  wymagane  dokumenty,  w  tym  wypełniony  załącznik  nr 

F12 

(w  którym  ponownie  wskazał  projekt  dotyczący  P.I.S.U.  Novara  Centrum  Innowacji 

Technologicznych  i  regeneracji  obszaru  Sant'Agabio)  wraz  z  referencjami  wystawionymi 

przez Miasto Novara. 

W  związku  z  powziętymi  przez  Zamawiającego  wątpliwościami  co  do  rozbieżności 

pomiędzy treścią złożonego na załączniku F12 oświadczenia a treścią polskiego tłumaczenia 

referencji 

(które  wskazywało  na  aktualizację  i  integrację  dokumentacji  projektowej,  a  także 

nie  wskazywało  na  to,  że  na  podstawie  opracowanej  wielobranżowej  dokumentacji 

projektowej  powstał  budynek  użyteczności  publicznej)  8.03.2019  r.  wezwał  on  Konsorcjum 

w trybie  art.  26  ust.  3  pzp  do 

udzielenia  wyjaśnień  i/lub  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających spełnianie przywołanego na wstępie warunku.   

W  odpowiedzi  na  wezwanie  z  11.03.2019  r.  Konsorcjum 

przedstawiło  obszerne 

wyjaśnienia  wraz  z dołączeniem  dodatkowego  dokumentu  Gminy  Miejskiej  Novara,  przy 

czym  w  żadnym  z  tych dokumentów  nie  poruszano kwestii  powierzchni  użytkowej  budynku 

P.I.S.U. Novara Centrum Innowacji Technologicznych. 

Ponieważ na obu etapach zostało oświadczone, że projektowany przez 3Ti budynek 

użyteczności  publicznej  P.I.S.U.  Novara  Centrum  Innowacji  Technologicznych  ma 

powierzchnie użytkową 20 tys. m

, zaproszenie do negocjacji z 12 marca 2019 r.  z

awierało 

informację,  że w  związku z  uprzednim  złożeniem  dokumentów  potwierdzających spełnianie 

waru

nków  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  uznaje,  że  w  tym  zakresie  dysponuje 

wszystkimi wymaganymi dokumentami i są one aktualne.  

W  okresie  25.03-

17.04  2019  r.    odbyły  się  negocjacje  zakończone  podpisaniem 

proto

kołu  z  26.04.2019  r.  W  następnych  miesiącach  trwały  uzgodnienia  z  Konsorcjum 

dotyczące  dokumentów,  które  zgodnie  z  zapisami  regulaminu  konkursu  (pkt  3.6.4.) 

Wykonawca miał przedstawić przed zawarciem umowy. Przy czym Konsorcjum przekazało: 

15.07.2019 r. ostateczną wersję planu BIM, 8.11.2019 r.  ostateczny wykaz osób, które będą 

uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia  na  wykonanie  dokumentacji  projektowej  (załącznik  nr 

F13 do regulaminu konkursu) wraz z wyjaśnieniem wszelkich wątpliwości Zamawiającego w 

tym  zakresie,  natomiast  ostateczne  zapisy  gwarancji  ubezpieczen

iowej  uzgodnione  zostały 

29.11.2019 r.  Termin podpisania u

mowy wyznaczony został na 20.12.2019 r. 

2019  r.  wpłynęła  do  Urzędu  Marszałkowskiego  Województwa  Małopolskiego 

wiadomość  mailowa  o  następującej  treści:  Dzień  Dobry,  Chciałem  zgłosić  skargę  na 

postępowanie dotyczące sprawdzenia referencji firmy SBS Engineering Group i 3T1 Progetti 

biorących  razem  udział  w  konkursie  na  centrum  Muzyki.  Konsorcjum  użyło  za  referencję 

obiektu, który nie spełnia wymogu konkursu, dotyczącego obiektu o powierzchni min 20 000 

m2. Użyty do referencji obiekt ma kubaturę 25 000 m3, co oznacza, że ma powierzchnię 6 

350 m2. Informację tą možna sprawdzić na stronie poniżej oraz oficjalnej stronie internetowej 

3Tl 

Progetti. 

https://www.arketipomagazine.it/centro-ricerche-ipazia-a-novara-3ti-progetti/ 

https:/?www.3tiprogettiit/project/p-i-s-u-technoloical-i

nnovationcenter/  Postanowiłem  zgłosić 

tą  informację  ponieważ  narusza  ona  regulamin  konkursu  oraz  poddaje  w  wątpliwość 

kompetencje tego konsorcjum do realizacji tak skomplikowanego projektu.  

W odpowiedzi na prośbę Zamawiającego o wyjaśnienia zaistniałej sytuacji w piśmie z 

10.12.  2019  r.  Konsorcjum  stwierdziło,  że  …dokumenty  dot.  referencji  zostały  złożone  na 

etapie  pokonkursowym w  dniu  22  lutego  2019  - 

załącznik nr F12. Oprócz tego Konsorcjum 

powołało się na to, że wskazany w JEDZ złożonym 1.09.2018 r. na etapie dopuszczenia do 

udziału  w  konkursie  obiekt  nowej  siedziby  prefektury  i  posterunku  policji  Monza  i  Brianza, 

który  spełnia  kryteria  wskazane  w  pkt  3.6.23  Regulaminu  Konkursu  Urbanistyczno- 

Architektonicznego,  Jednoetapowego.  Ponadto  Konsorcjum 

wskazało  dodatkowe  obiekty, 

które jego zdaniem spełniające warunek obowiązujący zarówno w konkursie, jak i na etapie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  (na  marginesie  Zamawiający  zaznaczył,  że  jego  zdaniem  nie 

spełniają  one  tego  warunku,  gdyż  nie  wskazano  informacji  ani  odnośnie  zakresu 

opracowanego projektu tj. czy projekt obejmował opracowanie wielobranżowej dokumentacji 

projektowej  budowlanej  i  wykonawczej,  ani  o  powierzchni  użytkowej  wskazanych  obiektów, 

ani  co  do 

dat  uzyskania  pozwolenie  na  użytkowanie;  nie  zostały  przedstawione  także 

dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wskazanych w piśmie dokumentacji). 

Ponieważ  Konsorcjum  nie  odniosło  do  przekazanej  mu  informacji  mailowej, 

Z

amawiający 11.12.2019 r. ponownie zwrócił się  z prośbą o jednoznaczne potwierdzenie, że 

budynek  użyteczności  publicznej  P.I.S.U.  Novara  Centrum  Innowacji  Technoloqicznych  ma 

powierzchnie użytkową 20 000 m2, jak dwukrotnie zostało przez Odwołującego wskazane w 

oświadczeniach zarówno na etapie wyjaśnień do konkursu, jak i na etapie procedury zgodnej 

z pkt 3.6.3. regulaminu konkursu. 

W  odpowiedzi  z  13.12.2019  r., 

Odwołujący  stwierdził  iż  „...powierzchnia  projektu 

P.I.S.U.  Novara  Centrum  Innowacji  Technologicznych  wynosi  20.000m2,  n

a  której  znajduje 

się  budynek  oraz  pozostała  infrastruktura  użytkowo-socjalna.  W  przypadku  uznania,  iż 

błędnie  zinterpretowaliśmy  wymagania  pkt  3.2.44.  Regulaminu  Konkursu,  przez  co 

odm

iennie  zinterpretowaliśmy  rozważany  obszar,  chcielibyśmy  zwrócić  uwagę  na  fakt,  iż 

dysponujemy niezbędną wiedzą specjalistyczną i kwalifikującymi się projektami, aby spełnić 

P

aństwa wymagania i zrealizować przedmiotowy projekt, co zostało wykazane w poprzednim 

piśmie z dn. 10.12.2019 r. 

{o powiązaniu konkursu z postępowaniem o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki} 

Zamawiający  podkreślił,  że  powyższa  informacja  z  13.12.2019  r.  pozostaje 

w 

sprzeczności  z  informacjami  zawartymi  w  oświadczeniach  złożonych  przez  Konsorcjum 

zarówno na etapie konkursu, jak i na etapie postepowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. 

Zdaniem Zamawiającego pomimo że procedura w trybie art. 67 ust. 1 pkt 2 pzp jest 

odrębna  od  konkursu,  w  tym  przypadku  zachodzi  ich  ścisłe  powiązanie.  5  grudnia  2019  r. 

okazało  się,  że  Konsorcjum  przedstawiło  nieprawdziwe  informacje  już  na  etapie  procedury 

s

kładania  wniosków  do  udziału  w  konkursie,  a  co  za  tym  idzie,  nie  powinno  zostać 

zaproszone  ani 

do  złożenia  pracy  konkursowej,  ani  w  konsekwencji  do  negocjacji  w  trybie 

z

amówienia z  wolnej  ręki.  Nie jest  zatem możliwe udzielenie zamówienia w  trybie z  wolnej 

ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 pzp  Konsorcjum, które podlegało wykluczeniu na etapie 

pierwotnej procedury konkursowej. Ponadto te 

same okoliczności dyskwalifikują Konsorcjum 

odnośnie  zarówno  spełniania  ustanowionego  warunku  udziału  w  postepowaniu,  jak  i 

możliwości udzielenia mu zamówienia z wolnej ręki. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Zamawiający  stwierdził,  że  Konsorcjum  co  najmniej 

w wyniku lek

komyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające go w błąd, 

mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie tego 

zamówienia,  co   polegało  na  przedłożeniu nieprawdziwych informacji mających  potwierdzić 

spełnianie  przez  Konsorcjum  warunków  udziału  zarówno  w  prowadzonym  w trybie  ustawy 

pzp  k

onkursie,  jak  i  będącym  jego  konsekwencją  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  z 

wolnej ręki. 

{ad pkt 1. listy zarzu

tów} 

Zdaniem  Zamawiającego  jednoznacznie  wykazał  i  udowodnił  przedstawienie  przez 

Konsorcjum nieprawdziwych informacji co do powierzchni u

żytkowej referencyjnego budynku 

–  zarówno  na  etapie  dopuszczenia  do  udziału  w  konkursie,  jak  i  na  etapie  zamówienia  z 

wolnej  ręki  –  które  wprowadziły  go  w  mylne  przekonanie,  że  Konsorcjum  wskazuje  usługę 

zgodną  z  wymaganiami.  A  co  za  tym  idzie,  miały  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez  Zamawiającego,  gdyż  na  ich  podstawie  Konsorcjum  najpierw  zostało  zaproszone 

do z

łożenia  pracy  konkursowej  na  etapie  konkursu,  a  w  jego  wyniku  zaproszone  do 

negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust 1 pkt 2 pzp. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu  (tożsamy 

z 

warunkiem udziału w konkursie) sformułowany był w sposób precyzyjny, jasny i nie budził 

żadnych  wątpliwości  interpretacyjnych.  W  szczególności  z  definicji  (do  której  odesłano  w 

treści warunku) jasno wynika, że budynek użyteczności publicznej to jeden budynek służący 

do  wskazanych 

celów,  nie  zaś  zespół  budynków.  Z  kolei  powierzchnia  użytkowa  budynku 

liczona  jest  zgodnie  ze  wskazaną  w  rozporządzeniu  Ministra  Transportu,  Budownictwa  i 

Gospodarki  Morskiej  z  dnia  25  kwietnia  2012  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy 

projektu budowlanego 

Polską Normą PN-ISO 9836: 1997. 

Zamawiający 

zauważył, 

że 

konkurs 

i 

zamówienie 

adresowane 

były 

do 

profesjonalnych  projektantów  architektów,  a  w  treści  warunku  udziału  wskazano 

podstawowe  pojęcia  architektoniczne.  Stąd  dla  Zamawiającego  niepojęte  jest,  jak 

profesjonalny  projektant  architekt  mógłby  błędnie  zinterpretować  wymagania  pkt  3.2.4.4. 

Regulaminu  Konkursu,  przez  co  odmiennie 

zinterpretować  rozważany  obszar.  W  ocenie 

Zamawiającego takie stwierdzenie nie dość, że wprost potwierdza wprowadzenie w błąd co 

do  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  to  jeszcze  dyskwalifikuje  Konsorcjum  jako 

pr

ofesjonalistę.  Nie  sposób  przyjąć  bowiem,  że  wykonawca  składający  się  z  wielu 

profesjonalnych,  międzynarodowych  podmiotów  nie  jest  w  stanie  odróżnić  powierzchni 

projektu od powierzchni użytkowej budynku. 

Zamawiający podniósł, że na mocy art. 14 ustawy pzp do czynności podejmowanych 

przez  zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  stosuje  się 

przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  Kodeks  cywilny  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1145  i 

1495),  a  tym  samym  art.  355  §  1  kc,  zgodnie  z  którym  dłużnik  obowiązany  jest  do 

staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), a także 

art. 355 § 2 kc, według którego należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez 

niego działalności  gospodarczej  określa się przy  uwzględnieniu zawodowe o charakteru tej 

działalności. Zamawiający zacytował fragment uzasadnienia wyroku Izby z 20 marca 2017 r. 

sygn. akt KIO 382/17, w którym Izba odniosła się do tych przepisów w kontekście art. 24 ust. 

1  pkt  17  pzp,  dochodząc  do  wniosku,  że  co  do  zasady  wykonawcę  ubiegającego  się 

o 

udzielenie zamówienia należy uznać za profesjonalistę, którego obowiązuje podwyższony 

miernik  należytej  staranności,  co  nakłada  na  niego  obowiązek  upewnienia  się,  czy 

deklarowany w składanych w toku postępowania dokumentach i oświadczeniach stan rzeczy 

odpowiada  rzeczywistości.  Zamawiający  przywołał  również  fragment  uzasadnienia  wyroku 

Izby 

z 12 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1223/09, w którym zauważono dodatkowo, 

że  z  mocy  art.  329  kc  i  art.  430  kc  w  zw.  z  art.  14  pzp  wykonawca  odpowiada  również  za 

działania swoich pracowników czy osób trzecich, którym powierza przygotowanie oferty. 

Zamawiający oświadczył, że nie podejrzewa Konsorcjum o działanie w sposób rażąco 

niedbały  lub  umyślne  i  przyjmuje,  że  wskazanie  nieprawdziwych  informacji  nastąpiło 

w 

wyniku  lekkomyślności  lub  po  prosu  niedbalstwa  tj.  winy  nieumyślnej,  wskutek 

niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach. 

{ad pkt 2

. listy zarzutów} 

Zamawiający  w  kontekście  treści  art.  26  ust.  3  pzp  zaznaczył,  że  po  weryfikacji 

złożonych  przez  Konsorcjum  oświadczeń  i  dokumentów  był  przekonany,  że  są  one 

kompletne,  nie  zawierają  błędów  i  nie  budzą  żadnych  wątpliwości.  Stąd  nie  miał  podstaw 

do wzywania Konsorcjum do ich 

wyjaśnienia czy uzupełnienia ani na podstawie art. 26 ust 3 

pzp, ani tym bardziej na podstawie art. 26 ust 2f pzp 

Z

amawiający powołał się na to, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w doktrynie i  

orzecznictwie 

podanie  przez  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji  nie  można  uznać 

za uchybienie 

lub  błąd,  który  mógłby  zostać  naprawiony  dzięki  zastosowaniu  art.  26  ust.  3 

pzp 

ustawy,  a  następstwem  złożenia  przez  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji  jest 

konieczność  wykluczenia  go  z  udziału  w  postępowaniu  w  oparciu  o  obligatoryjne  przepisy 

art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  pzp  (patrz  wyrok:  KIO  734/17,  KIO  1004/17,  KIO  2003/17). 

Wykonawca  przedstawiający  nieprawdziwe  informacje  w  swoich  oświadczeniach 

lub dok

umentach  nie  ma  możliwości  uzupełnienia  czy  poprawienia  tych  dokumentów  ani 

złożenia  wyjaśnień  z  zastosowaniem  art.  26  ust  3  pzp.  Zamawiający  ocenia  wyłącznie 

pierwotnie  złożone  przez  niego  dokumenty  (patrz:  wyrok  KIO  1/16  z  26  stycznia  2016  r., 

a 

także KIO 526/15, KIO 177/15, KIO 1370/15).  

Dodatkowo  w  wyroku  z  13  kwietnia  2017  r.  sygn.  akt  KIO  618/17  I

zba  potwierdziła, 

że   do  przyjęcia  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego  wystarczające  jest,  że  sama  treść 

przedstawionych  informacji,  bez  ich  szczególnego  badania  i  weryfikacji,  prowadziła  go  do 

wniosku,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu  został  spełniony.  W  tym  samy  wyroku  Izba, 

podsumowując  utrwaloną  linię  orzeczniczą,  potwierdziła,  że  zamawiający  –  podejmując 

decyzję  w  przedmiocie  zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  16  pzp  –  nie  ma  obowiązku 

dociekania, czy wykonawca legitymuje się innym doświadczeniem, niż pierwotnie wskazane, 

czy  też  jest  to  jego  jedyne  doświadczenie  i  nie  ma  możliwości  potwierdzenia  spełniania 

warunku  udziału  w postępowaniu  w  inny  sposób.  Według  Zamawiającego  niewątpliwie 

stanowisko 

takie  jest  również  adekwatne  w  odniesieniu  do  wykluczenia  wykonawcy 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp. 

{ad pkt 3

. listy zarzutów} 

Po  przywołaniu  treści  art.  26  ust.  2f  pzp  Zamawiający  zauważył,  że  wynika  z  niej 

warunek  niezbędności  dla  zapewnienia  odpowiedniego  przebiegu  postępowania.  Zdaniem 

Zamawiającego  nie  został  on  spełniony  w  tym  przypadku,  zamówienia  z  wolnej  ręki,  gdzie 

jedynym wykonawcą było Konsorcjum, a Zamawiający dysponował wszystkimi dokumentami 

nie

zbędnymi  dla  odpowiedniego  przebiegu  postępowania  i  nie  było  podstaw  dla  uznania, 

że złożone  uprzednio  oświadczenia  lub  dokumenty  nie  są  już  aktualne.  W  szczególności 

z

łożenie  nieprawdziwych  informacji  na  wcześniejszych  etapach  postępowania  na  pewno 

nie wy

pełnia  przesłanki  nieaktualności  złożonych  dokumentów.  Wezwanie  w  tym  trybie  

może  odnosić  się  do  dokumentów  lub  oświadczeń,  które  mogą  się  zdezaktualizować  lub 

stracić  ważność.  Oświadczenie  dotyczące  powierzchni  użytkowej  budynku  nie  może  się 

zmienić, gdyż zaprojektowany budynek albo taką powierzchnię ma, albo nie. 

{ad pkt 4

. listy zarzutów} 

Zamawiający  podniósł,  że  przepis  art.  24  ust.  8  pzp  wskazuje  na  możliwość  daną 

wykonawcy, 

natomiast podstawą jego zastosowania jest przyznanie się wykonawcy do faktu 

podlegania wykluczeniu  na podstawie art.  24 ust. 1 pkt 13 i 14, art. 24 ust. 1 pkt 16-20  lub 

art.  24  ust.  5  ustawy  pzp 

i  jednocześnie  przedstawienie  dowodów,  że  podjęte  przez  niego 

środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  wyczerpujące 

wyja

śnienie 

stanu 

faktycznego, 

podjęcie 

konkretnyc

h 

środków 

technicznych, 

organizacyjnych  i  kadrowych,  k

tóre  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  nieprawidłowemu 

postepowaniu wykonawcy w przyszłości. 

Zdaniem  Zamawiającego  w  skierowanych  do  Konsorcjum  pismach  z  6  i  11  grudnia 

2019  r,  wskazał,  że  w  związku  z  otrzymaną  mailowo  informacją  zachodzi  uzasadnione 

podejrzenie 

przedstawienia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji. 

Według  Zamawiającego  co  najmniej  przy  składaniu  pisma  z  13.12.2019  r. 

Konsorcjum 

zdawało  sobie  sprawę,  że  w  wyniku  co  najmniej  niestaranności 

lub lekk

omyślności  może  zostać  posądzone  o  złożenie  nieprawdziwych  oświadczeń.  Nie 

przyznało  się  jednak  do  tego  i  nie  złożyło  żadnych  dowodów  na  podjęcie  jakiekolwiek 

środków  zaradczych.  Ponieważ  Odwołujący  udzielił  wymijającej  odpowiedzi  na  pytanie 

Zamawiającego  odnośnie  powierzchni  użytkowej  referencyjnego  budynku,  wskazując 

jedynie, 

że 20  tys.  m

  to  powierzchnia  obszaru, 

na  której ten  budynek  wraz  zapleczem  się 

znajduje,  daje  to  asumpt  do  p

rzyjęcia,  że  z  faktu  złożenia  nieprawdziwych  oświadczeń 

zdawał sobie sprawę. 

O

dnosząc  się  do  zarzutu  niewskazania  w  wezwaniach  z  6  i  11  grudnia  2019  r. 

pods

tawy prawnej, Zamawiający obszernie powołał się na orzecznictwo sądów okręgowych 

i 

Izby odnośnie takiego rozumienia art. 192 ust. 7 pzp, w szczególności, że stawianego przez 

wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpatrywać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale  również  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość 

czynności zamawiającego. 

{ad pkt 5

. listy zarzutów} 

Zamawiający  wywiódł,  że  zgodnie  z  art.  111  ust.  1  ustawy  pzp  zamawiający  może 

udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli  przeprowadzono  konkurs  wskazany  w  art.  110 

ustawy, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki 

autora  wybranej  pracy  konkursowej.  Przesłanką  uzasadniającą  wszczęcie  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 

ust.  1  pkt  2  pzp  jest  uprzednie  przeprowadzenie 

konkursu,  w  którym  nagrodą  było 

zaproszenie autora wybranej pracy konkursowej do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej 

ręki.  W  innym  przypadku  przesłanka  zastosowania  tego  trybu  z  tego  przepisu  zostałaby 

naruszona. 

Stąd  ocena  prawidłowości  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  na 

podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  2  pzp  powinna  być  dokonywana  w  powiązaniu  z  przepisami 

dotyczącymi konkursu. 

Zamawiający  dodał  za  Prezesem  Urzędu  Zamówień  Publicznych  (z  informacji  o 

wyniku kontroli doraźnej z 26 lutego 2016 r.), że zamówienie z wolnej ręki jest szczególnym 

trybem  udzielania  zamówienia,  które  może  zostać  zastosowane  jedynie  w  przypadkach 

ściśle wskazanych w ustawie, których zamknięty katalog zawiera art. 67 ust. 1 pzp. Zarówno 

Sąd  Najwyższy  (np.  wyrok  z  6  lipca  2001  r.  sygn.  akt  III  RN  16/01),  jak  i  Naczelny  Sąd 

A

dministracyjny  (np.  wyrok  z  11  września  2000  r.  sygn.  akt  Il  SA  2074/00)  podkreślały,  że 

przepisy  zezwalające  na  odstąpienie  od  stosowania  trybów  podstawowych  muszą  być 

zawsze  interpretowane  ściśle,  a  lista  przesłanek  umożliwiających  zastosowanie 

poszczególnych  trybów  ma  charakter  wyczerpujący.  Podobnie  w  swoich  orzeczeniach 

wywodził  Europejski  Trybunał  Sprawiedliwości  (wyrok  z  10  kwietnia  2003  r.  C-20/01,  C-

28/01, wyrok z 18 listopada 2004 r. 

C-

126/03)”. 

Zamawiający  wskazał,  że  ustawa  w  art.  146  ust.  1  pkt  1  pzp  wprost  przewiduje 

możliwość  unieważnienia  zawartej  umowy  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego 

w przypadku,  gdy  z

amawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  zastosował  tryb 

zamówienia  z  wolnej  ręki.  W  niniejszym  przypadku  naruszenie  to  przybrałoby  postać 

udzielania zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp podmiotowi, 

którego  praca  konkursowa  nie  mogła  zostać  wybrana  z  powodu  nie  spełniania  warunków 

udziału w konkursie, i który podlegał obligatoryjnemu wykluczeniu z konkursu na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzuc

enia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego w całości, sprawa – z wyjątkiem zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 

1  pzp,  który  został  wycofany  przez  Odwołującego  na  posiedzeniu  (z  tego  względu  w  tym 

zakresie  orzeczono,  jak  w  pkt  1.  sentencji) 

–  została  skierowana  do  rozpoznania  na 

rozprawie,  podczas  której  Odwołujący,  Zamawiający  i  Przystępujący  podtrzymali 

dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Odwołującego  i  Zamawiającego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  ,  a  także 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

Legitymacja Konsorcjum do wniesienia powyższego odwołania, w którym kwestionuje 

wykluczenie  z  postępowania,  co  pozbawia  je  możliwości  uzyskania  tego  zamówienia,  nie 

budzi wątpliwości. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: 

Zamawiający  przeprowadził  konkurs  (art.  110  pzp),  w  którym  nagrodą  było 

zapro

szenie  do  negocjacji  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  autora  wybranej  pracy 

konkursowej  (art.  111  ust.  1  pkt  3  pzp).  Konkurs  wygrało  Konsorcjum,  z  którym  następnie 

przeprowadzono  negocjacje  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  które  zakończyły  się 

powodzeni

em, strony umówiły się już na podpisanie umowy. 

Zarówno  w  konkursie,  jak  i  wynikłym  z  niego  postępowaniu  obowiązywał  ten  sam 

warunek  udziału  wymagający  wykazania  się  doświadczeniem  w  należytym  wykonaniu  co 

najmniej  jednej  usługi  odpowiadającej  przedmiotowi  konkursu  tj.  wykonaniem  lub 

uczestnictwem  w  wykonaniu  (jako  członek  zespołu  autorskiego)  wielobranżowej 

dokumentacji  projektowej  budowlanej  i  wykonawczej  dla  budowy  co  najmniej  1  (jednego) 

budynku  użyteczności  publicznej  w  rozumieniu  3  pkt  6  Rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktur

y  z  dnia  12  kwietnia  2002  r.  w  sprawie warunków  technicznych,  jakim  powinny 

odpowiadać  budynki  i  ich  usytuowanie  (tj.  –  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  1422,  z  późn.  zm.)  o 

powierz

chni  użytkowej  nie  mniejszej  niż  15.000  m

,  który  w  ciągu  dziesięciu  ostatnich  lat 

uzyskał pozwolenie na użytkowanie”. 

Konsorcjum na potwierdzenie tego warunku w toku konkursu ostatecznie wskazało na 

następująco  opisane  doświadczenie  własne  włoskiej  spółki:  P.I.S.U.  Novara,  budowa 

Centrum  Innowacji  Technologicznych.  Projekt  obejmuje:  Obszar  Sanfagabio.  Projekt 

obejmuje  budowę  nowego  technologicznego  centrum  innowacji  w  Novara  i  renowację  Via 

Bovio  w  kwartale  SantAgabio.  interwencja  obejmuje  łączną  powierzchnię  20  000  m2. 

Konkretnie,  projekt  obejmuje  budowę:  •  pełnowymiarowego  inkubatora  przedsiębiorstw  i 

centrum usług osobistych, mieszczącego Centrum Badań nad Chorobą autoimmunologiczną 

w  mieście  Novara  •  Przebudowa  rynku;  •  Przebudowa  Via  Bovio  •  Park  miejski  i  tereny 

zielone  •  Parkingi.  Usługi  świadczone  przez  3TI  zawarte:  •  Projekt  budowlany  •  Projekt 

wykonawczy • Zarządzanie BHP podczas projektowania. Usługi projektowe zakończyły się w 

grudniu  2013  r.  Data  pozwolenia  na  użytkowanie  budynku  przypada  na  sierpień  2016  r. 

Powierzchnia użytkowa: 20 000 m2” {JEDZ 3Ti w części IV.C „Kryteria kwalifikacji”}. 

Nastąpiło to w wyniku wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp, którego 

podstawą  był  fakt,  że  pierwotnie  złożonym  JEDZ  wskazano  na  dwie  usługi,  ale  dla  żadnej 

z 

nich nie została wskazana m.in. powierzchnia użytkowa budynku. 

Następnie  Konsorcjum,  którego  praca  została  uznana  w  konkursie  za  najlepszą, 

w 

ramach  wymaganego  regulaminem  konkursu  potwierdzenia  spełniania  przywołanego 

na 

wstępie warunku, złożyło wykaz usług, w którym w szczególności wpisano: {w kolumnie: 

„Nazwa  (tytuł)  wielobranżowej  dokumentacji  projektowej  zawierającej  projekt  budowlany 

i 

wykonawczy”} P.I.S.U. Novara, Centrum Innowacji Technologicznych i regeneracja obszaru 

Sant’Agabio  {w  kolumnie:  „Rodzaj  obiektu  –  zgodnie  z  wymaganiami  pkt.  3.2.4.4}  Projekt 

obejmuje  budowę  nowego  budynku  technologicznego  centrum  innowacji  w  Novara 

i 

renowację  Via  Bovio  w  kwartale  Sant’Agabio.  Konkretnie  projekt  obejmuje:  budowę 

pełnowymiarowego  inkubatora  przedsiębiorstw  i  centrum  usług  dla  firm  i  osób  fizycznych 

mieszczącego  centrum  badań  and  chorobami  autoimmunologicznymi  w  mieście  Novara 

Przebudowę placu Przebudowę Vua Bovio Park Miejski i tereny zielone Parkingi {w kolumnie 

„Powierzchnia użytkowa (m

)”} 20.000m

. Załączona została również referencja. 

Powyższe  dokumenty  były  przedmiotem  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  do 

wyjaśnień  lub  uzupełnienia  w  związku  ze  stwierdzoną  przez  Zamawiającego  rozbieżnością 

pomiędzy  wykazem  a tłumaczeniem  referencji, co jednak  nie dotyczyło  kwestii  powierzchni 

użytkowej budynku. 

Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, a tym samym podtrzymało, że budynek użyteczności 

publicznej  Centrum  Badań  nad  Chorobą Autoimmunologiczną  w  Novarze  ma  powierzchnię 

użytkową  20  tys.  m

,  gdyż  w  innym  przypadku  było  uprawnione  na  mocy  powyższego 

wezwan

ia do  wykazania  spełniania warunku  za pomocą  doświadczenia wynikłego z  innych 

zrealizowanych usług. 

Również  po  otrzymaniu  zaproszenia  do  negocjacji,  w  którego  treści  Zamawiający 

poinformował,  że  uważa  dotychczas  złożone  dokumenty  (a  tym  samym  zawarte  w  nich 

informacje) za aktualne, Konsorcjum nie zaprzeczyło, że jest inaczej. 

Niedługo przed uzgodnionym przez strony terminem podpisania umowy Zamawiający 

otrzymał  mailowe  doniesienie,  z  którego  wynikało,  że  wspomniany  obiekt  ma  powierzchnię 

6350m

6 grudni

a 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o ustosunkowanie do treści 

otrzymanego maila, który w całości został zacytowany. 

W odpowiedzi z 10 grudnia 2019 r. Konsorcjum bezpośrednio do treści maila się nie 

odniosło,  stwierdzając  jedynie,  że  …dokumenty  dot.  referencji  zostały  złożone  na  etapie 

konkursowym w dniu 22 lutego 2019 

– załącznik nr F12. 

11  grudnia  2019  r.  Zamawiający,  zaznaczając  że  nie  uzyskał  odpowiedzi  na 

sformułowany zarzut, ponownie zwrócił się do Konsorcjum o jednoznaczne potwierdzenie, że 

budynek  użyteczności  publicznej  P.I.S.U.  Novara  Centrum  Innowacji  Technologicznych  ma 

powierzchnię użytkową 20 000 m2, jak Państwo oświadczyli zarówno na etapie wyjaśnień do 

Konkursu, jak i na etapie procedury  zgodnej  z pkt 3.6.3 Regulaminu Konkursu,  a nie 6 350 

m2, jak wskazane zostało  w wiadomości z dnia 5 grudnia 2019 r. 

W  odpowiedzi  udzielonej  13  grudnia  2019  r.  Konsorcjum,  powołując  się  na  to,  że 

powierzchnia  całego  projektu  P.I.S.U.  Novara  Centrum  Innowacji  Technologicznych  wynosi 

20  tys.  m

,  n

a  której  znajduje  się  m.in.  budynek  (w  domyśle  użyteczności  publicznej), 

zasugerowało,  że  jeżeli  błędnie  zinterpretowało  warunek,  przez  co  odmiennie 

zinterpretowało „rozważany obszar”, spełnia ten warunek, co wykazało w poprzednim piśmie.  

Zawiadomienie  o 

wykluczeniu  Konsorcjum  zawierało  wskazanie  podstawy  prawnej  i 

uzasadnienie faktyczne wskazujące na spełnienie przesłanek art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp.

Reasumując Izba ustaliła, że: 

z  treści  warunku  jednoznacznie  wynika,  że  powierzchnia  użytkowa  budynku  użyteczności 

publicznej ma wynosić co najmniej 15 tys. m

rozumienie  terminu  „powierzchnia  użytkowa  budynku”  jest  ustalone  normatywnie, 

w 

szczególności  rozporządzenie  Ministra Transportu,  Budownictwa  i  Gospodarki  Morskiej  z 

dnia  25  kwietnia  2012  r.  w  spraw

ie  szczegółowego  zakresu  i  formy  projektu  budowlanego 

(Dz.U.  z  2012  r.  poz.  462)  wskazuje na  obliczanie powierzchni  użytkowej  zgodnie z  normą 

PN-ISO 9836:1997, 

w  konsekwencji,  w  szczególności  dla  profesjonalisty  w  zakresie  projektów  budowlanych 

jakim jes

t Konsorcjum, nie powinno to budzić żadnych wątpliwości, co należy rozumieć przez 

powierzchnię użytkową budynku, 

tymczasem  w  okresie  od  12  września  2018  r.  aż  do  13  grudnia  2019  r.  Konsorcjum 

konsekwentnie  podtrzymywało,  że  wskazany  przez  nie  na  poczet  spełniania  tego  warunku 

projekt  dotyczył  budynku  użyteczności  publicznej  o  powierzchni  20  tys.  m

,  przy  czym 

dopiero  na  rozprawie  jednoznacznie  przyznało,  że  w  rzeczywistości  ów  projekt  nie  spełnia 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  co  w  piśmie  z  13  grudnia  2019  r.  zostało  jedynie 

zasugerowane, 

-  Z

amawiający  w  wystarczający  sposób,  w  tym  adekwatnie  przywołując  zaistniałe 

okoliczności faktyczne, uzasadnił wykluczenie Konsorcjum. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Wszystkie zarzut

y odwołania są niezasadne. 

Sformułowanie  w  odwołaniu  szeregu  zarzutów  związanych  z  badaniem  przez 

Zamawiającego  spełniania  przez  Konsorcjum  warunku  udziału  dotyczącego  wiedzy 

i 

doświadczenia opiera się na założeniu, że należy brać pod uwagę wyłącznie postępowanie 

w  try

bie  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Stąd  punktem  wyjścia  w  uzasadnieniu  odwołania  są 

rozważania przyporządkowane do tezy o odrębności konkursu od postępowania o udzielenie 

zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  oraz  zrelacjonowanie  przebiegu  tylko  tego  ostatniego, 

po

cząwszy od zaproszenia do negocjacji aż do zawiadomienia o wykluczeniu z niego i jego 

unieważnieniu.  Tylko  dzięki  temu  –  abstrahowaniu  od  przebiegu  konkursu  w  zakresie 

badania  spełniania  przez  Konsorcjum  tożsamego  co  w  postępowaniu  w  trybie  zamówienia 

woln

ej  ręki  warunku  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia  –  możliwe  było  sformułowanie 

zarzutów zawartych w odwołaniu. 

Stąd  w  pierwszej  kolejności  Izba  potwierdza,  że  nieprzypadkowo  powyżej  ustalone, 

jako  mające  istotne  znaczenie  dla  sprawy  okoliczności  faktyczne,  obejmują  zarówno  fazę 

konkursu, jak i etap zamówienia z wolnej ręki. Zdaniem Izby z przepisów ustawy pzp wynika 

nierozerwalne  powiązanie  konkursu  i  prowadzonego  następnie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  nagrodą  w  konkursie  było  zaproszenie  autora  wybranej  pracy 

konkursowej do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, co wprost przewiduje art. 111 

ust.  1  pkt  3  pzp.  Z  kolei  skorelowany  z  tym  przepisem  art.  67  ust.  1  pkt  2  pzp  dopuszcza 

udzielenie zamówienia z wolnej ręki właśnie jeżeli przeprowadzono konkurs, o którym mowa 

w  art.  110  pzp

,  w  którym  nagrodą  było  zaproszenie  do  negocjacji  w  trybie  zamówienia 

z 

wolnej  ręki  autora  wybranej  pracy  konkursowej.  Przy  czym  art.  110  jest  przepisem 

definiującym  konkurs  jako  przyrzeczenie  publiczne,  w  którym    przez  publiczne  ogłoszenie 

zamawiający przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienie prawa do wybranej przez sąd 

pracy  konkursowej,  w 

szczególności  z  zakresu  planowania  przestrzennego,  projektowania 

urbanistycznego,  architektoniczno-budowlanego  oraz  przetwarzania  danych.  Skoro 

warunkiem  sine  qua  non 

zaistnienia  okoliczności  uprawniającej  do  udzielenia  zamówienia 

z 

wolnej  ręki,  o  której  mowa  w  art.  67  ust.  1  pkt  2  pzp,  jest  uprzednie  przeprowadzenie 

konkursu,  jeżeli  będzie  on  dotknięty  wadami  wpływającymi  na  jego  wynik,  odpadnie 

podstawa  do  udzielenia  w  trybie  tego  przepisu 

zamówienia  z  pominięciem  trybów 

podstawowych {patrz art. 10 ust. 1 i 2 pzp 

trafnie przywołane w tym kontekście w odpowiedzi 

na odwołanie}.  

Właśnie  z  taką  sytuacją  mamy  do  czynienia  w  tej  sprawie  –  przed  podpisaniem 

umowy  w  sprawie  tego  zamówienia  z  wolnej  ręki  okazało  się,  że  będący  przesłanką 

udzielenia  w  tym  trybie  konkurs  obarczony  jest  wadą,  która  miała  wpływ  na  jego 

rozstrzygnięcie. Wybrana została bowiem praca konkursowa Konsorcjum, które nie powinno 

nawet  zostać  dopuszczone  do  tego  konkursu,  skoro  na  potwierdzenie  spełniania  warunku 

udziału  w  nim,  pomimo  zastosowania  procedury  z  art.  26  ust.  3  pzp,  zdecydowało  się 

wskazać na nieprzydatne w tym celu doświadczenie. Co więcej, ponieważ konkurs został już 

zakończony,  a  niezależnie  od  tego  Konsorcjum  wyczerpało  w  jego  toku  tę  jedyną  prawnie 

dopu

szczalną  możliwość  skorygowania  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  nim, 

wada  ta  jest 

również  nieusuwalna.  Zatem  nawet  abstrahując  od  kwestii  zasadności 

zastosowania  względem  Konsorcjum  art.  24  ust.  2  pkt  17  pzp,  przestała  istnieć  podstawa, 

aby udzielić mu zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 2 pzp. Jeżeli tryb zamówienia z wolnej 

ręki został bowiem zastosowany z naruszeniem przepisów ustawy pzp, z mocy art. 146 ust. 1 

pkt 1 pzp umowa w sprawie tego 

zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu. Jest 

to  jedna  z  tych  sytuacji,  do 

których  wprost  odsyła  art.  93  ust.  1  pkt  7  pzp,  który  nakazuje 

zamawiającemu  unieważnić  niezakończone  jeszcze  postępowanie  obarczone  niemożliwą 

do 

usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy 

w 

sprawie zamówienia publicznego. 

Powiązanie tego rodzaju konkursu i wolnej ręki nie ogranicza się zatem, jak chciałby 

Odwołujący,  do  kwestii  przedmiotu  zamówienia,  czyli  regulacji  z  art.  116  ust.  1  pkt  5  pzp, 

który nakazuje określenie w regulaminie konkursu, w przypadku, o którym mowa w art. 111 

ust.  1  pkt  3  pzp

,  zakres  szczegółowego  opracowania  pracy  konkursowej  stanowiącego 

przedmiot  za

mówienia  udzielanego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Umknęło  przy  tym 

uwadze Odwołującego, że w przywołanym przez niego w odwołaniu cytacie z uzasadnienia 

uchwały  z  8  maja  2015  r.  sygn.  akt  KIO/KD  26/15  Izba  wskazała  właśnie  na  ścisłe 

powiązanie  udzielenia  zamówienia  na  podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  2  pzp  z  uprzednio 

przeprowadzonym konkursem, które przejawia się między innymi w regulacji z art. 116 ust. 1 

pkt 5 pzp {naruszenie tego przepisu było akurat przedmiotem stwierdzonego w toku kontroli 

uchybienia

,  stąd  ta  kwestia  była  pierwszoplanowa  przy  rozpatrywaniu  zastrzeżeń 

zamawiającego od wyników kontroli}, a nie wyłącznie w niej. 

W okolicznościach sprawy nie można również pominąć, że zgodnie z art. 115 ust. 2 

pkt  3  pzp  w  przypadku  tego  rodzaju  konkursu  og

łoszenie o nim musi  określać wymagania, 

jakie  muszą  spełniać  uczestnicy  konkursu,  przy  odpowiednim  zastosowaniu  art.  22  pzp, 

z 

którego  wynika  w  szczególności,  że  o  udzielenie  zamówienia  mogą  się  ubiegać  się 

wykonawcy,  którzy  nie  podlegają  wykluczeniu  i  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu 

określone  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  (ust.  1),  w  sposób  proporcjonalny 

do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówienia (ust. 1a), które to warunki mogą dotyczyć m.in. zdolności technicznej 

lub  zawodowej  (ust.  1b  pkt  3). 

Jednocześnie  art.  116  ust.  2  pkt  6  pzp  nakazuje 

zamawiającemu  podanie  w  regulaminie  konkursu  informacji  o  oświadczeniach 

lub 

dokumentach,  jakie  mają  dostarczyć  uczestnicy  konkursu  w  celu  potwierdzenia 

stawianych  im  wymagań  przy  odpowiednim  zastosowaniu  art.  25  pzp,  co  oznacza, 

że zamawiający  może  żądać  wyłącznie  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania 

(konkursu) 

oświadczeń  lub  dokumentów  dotyczących  potwierdzenia  spełniania  warunków 

udziału i brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 3, wyszczególnionych 

w  wydanym  na  podstawie  ust.  2  rozporządzeniu  wykonawczym.  Natomiast  oczywiste  jest, 

że w  ramach  postępowania  z  wolnej  ręki  art.  22  i  art.  25  ustawy  pzp  znajdują  wprost 

zastosowanie. 

Zamawiający  w  oparciu  o  powyższe  przepisy  zdecydował  się,  jak  już  to 

powyżej wskazano, na ustalenie tożsamego warunku udziału w konkursie i wynikłym z niego 

postepowaniu  w 

trybie z  wolnej  ręki, co  spowodowało,  że  obie procedury  w  odniesieniu do 

oceny spełniania tego warunku faktycznie zostały ze sobą nierozerwalnie powiązane. Należy 

podkreślić, że skoro Konsorcjum wzięło udział w konkursie, zaakceptowało tym samym jego 

regulamin, z którego wprost to wynikało. 

Reasumując,  z  powyższych  względów  odmienne  stanowisko  Odwołującego  należy 

uznać  za  nieprzekonującą  próbę  wybiórczego  przedstawienia  okoliczności  prawnych 

i 

faktycznych dla uzasadnienia wniesionego odwołania.  

W  aktualnie  obowiązującym  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  pzp  określono, 

że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: 

– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, 

lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów {pkt 

16}; 

–  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiaj

ącego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. 

Powyższe  przepisy  stanowią  implementację  do  krajowego  porządku  prawnego 

określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 

2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65

–242) podstaw wykluczenia w następujących 

sytuacjach: 

– jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, 

które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia 

kryteriów  kwalifikacji,  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  dokumentów 

potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; 

–  jeżeli  wykonawca  podjął  kroki,  aby  wskutek  zaniedbania  przedstawić  wprowadzające 

w 

błąd  informacje,  które  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  w  sprawie  wykluczenia, 

kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine} 

W  poprzednim  stanie  prawnym  istniała  jedna  podstawa  wykluczenia  wykonawcy 

z 

powodu składania nieprawdziwych informacji. Według nieobowiązującego już art. 24 ust. 2 

pkt  3  pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykluczało  się  wykonawców,  którzy 

złożyli  nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  postępowania.  Przepis  ten  stanowił  implementację  art.  45  ust.  2  lit.  g 

dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie 

koordynacji  pro

cedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy 

i 

usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu 

można  było  wykluczyć  każdego  wykonawcę,  który  jest  winny  poważnego  wprowadzenia 

w 

błąd  w  zakresie  przekazania  lub  nieprzekazania  informacji.  W  odróżnieniu  od  przepisu 

krajowego  hipoteza  przepisu  dyrektywy  obejmowała  zarówno  złożenie,  jak  i niezłożenie 

informacji  wymaganych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  przy  czym  w obu 

przypadkach  ma  to  prow

adzić  do  wprowadzenia  w  błąd.  Z  kolei  przesłankę  wpływu 

nieprawdziwych  informacji  na  wynik  postępowania  z  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp  można  było 

uznać  za  odpowiednik  poważnego  wprowadzeniu  w  błąd  zamawiającego,  o  którym  mowa 

w przepisie  dyrektywy.  W  zakresie 

tych  przesłanek,  pomimo  różnic  sformułowań, 

interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych 

wątpliwości.  

W 

odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przepis art. 45 ust. 2 

lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE 

wprost  odwołuje  się  do  winy  wykonawcy,  który  przez  złożenie 

lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie 

sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przy uwzględnieniu art. 45 ust. 

2  lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE  z  czasem  skrystalizowało  się  wręcz  stanowisko, 

że wykluczenie  może  dotyczyć  wyłącznie  wykonawcy  działającego  z  winy  umyślnej. 

W 

szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19 

lipca 2012 r. (sy

gn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach 

celowego,  zawinionego  i  zamierzonego  zachowania  wykonawcy,  podjętego  z zamiarem 

podania  nieprawdziwych  informacji  w  celu  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd 

i 

wykorzystania tego błędu  dla uzyskania zamówienia publicznego.  Zdaniem  Sądu złożenie 

nieprawdziwej  informacji,  ze  skutkiem  w  postaci  wykluczenia  z  postępowania,  to  czynność 

dokonana  z  winy  umyślnej,  nie  zaś  w  wyniku  błędu  czy  niedbalstwa.  Jeżeli  ze  stanu 

faktycznego  wynika,  że  wykonawca  w  dniu  składania  ofert  działał  w  dobrej  wierze,  nie 

sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd 

wywiódł,  że  nie  będzie  podstawą  wykluczenia  nieświadome  wprowadzenie  w  błąd.  Takie 

stanowisko  sądów  okręgowych  nie  pozostało  bez  wpływu  na  orzecznictwo  Izby,  które 

uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp 

umyślnego zawinienia wykonawcy. 

Jednakże  Sąd  Unii  Europejskiej  w  wyroku  z  26  września  2014  r.  w  połączonych 

sprawach T-91/12  i T-

280/12  (Flying  Holding  NV  z  siedzibą  w Wilrijk,  Flying Group Lux  SA 

z 

siedzibą  w  Luksemburgu,  Flying  Service  NV  z  siedzibą  w  Deurne  przeciwko  Komisji 

Europejskiej)  orzekł  w  związku  z  wykluczeniem  na  podstawie  art.  94  lit.  b  rozporządzenia 

Rady  (WE,  Euratom)  nr  1605/2002  z  dnia  25  czerwca  2002  r.  w  sprawie  rozporządzenia 

finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 

248,  s.  1  ze  zm) 

–  który  stanowił,  że  nie  udziela  się  zamówienia  kandydatom,  którzy 

w z

wiązku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń 

przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia 

do  udziału  w  procedurze  udzielania  zamówień  lub  nie  dostarczyli  tych  informacji  –  że  w 

przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych 

danych,  Komisja  nie  ma  innego  wyboru  niż  zastosowanie  powyższego  przepisu,  gdyż 

pojęcie  „nieprawdziwe  oświadczenia”  odnosi  się  zarówno  do oświadczeń  umyślnie 

wpro

wadzających  w  błąd  jak  i  tych,  które  są  błędne  w  wyniku  niedbalstwa,  i  po  ustaleniu 

nieprawdziwego  charakteru  oświadczeń  nie  ma  potrzeby  przeprowadzania  analizy 

uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie 

od  tego

,  czy  doszło  do  tego  w  sposób  umyślny,  czy  też  wskutek  niedbalstwa  skarżących, 

Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego 

{por. pkt 75 i 119 wyroku}. 

Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt 

KIO 177/19, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu 

prawnego  stosowanego  przez  Komisję  Europejską  przy  udzielaniu  zamówień  publicznych, 

jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. 

g  dyrektywy  2004/18/WE  odwołują  się  do  winy  wykonawcy  (kandydata)  składającego 

nierzetelne  informacje,  bez  wskazywania  na  postać  tej  winy,  która  powinna  być 

interpretowana  w  taki  sam  sposób.  Stąd  Izba  doszła  do  przekonania,  że  wykluczenie 

na 

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 

lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE,  wymaga  przypisania  wykonawcy  winy,  jednak  może  to  być 

również  niedbalstwo.  Izba  zwróciła  uwagę,  że  w  praktyce  wykazanie  winy  umyślnej 

wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie 

zamówienia,  które  potwierdzałyby  zamiar  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  czyli  że 

wykonawca  wyobrażał  sobie  taki  skutek  i  tego  chciał,  ewentualnie  na  to  się  godził.  

Uzyskanie  takich  dowodów,  czy  to  przez  prowadzącego  postępowanie,  czy  też  przez 

konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów 

wykonawcy,  ewentualnie  uzyskania  zeznań  świadków.  Natomiast  wykonawca  z  łatwością 

może  uwolnić  się  od  odpowiedzialności  oświadczając,  że  nie  miał  zamiaru  wprowadzenia 

zamawiającego  w  błąd,  a  podanie  nieprawdziwej  informacji  było  wynikiem  omyłki  lub  też 

niesprawdzenia  informacji  uzyskanej  od  kogoś  innego.  Zupełnie  inaczej  przedstawia  się 

możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy 

podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do 

oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy 

Kodeksu  cywilnego,  a  zgodnie  z  art.  355  §  1  kc  dłużnik  obowiązany  jest  do  staranności 

ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju  (należyta  staranność).  Przypisanie 

określonej  osobie  niedbalstwa  jest  uzasadnione  tylko  wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się 

w 

określonym  miejscu  i  czasie  w  sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika 

należytej  staranności  {por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  10  marca  2004  r. 

sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny 

i  

abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, 

a 

jednocześnie  na  poziomie  obowiązków  dających  się  wyegzekwować  w  świetle  ogólnego 

doświadczenia  życiowego  oraz  konkretnych  okoliczności  {por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu 

Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02}. Dodatkowo w stosunku do 

profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą 

staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa 

się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Za  takiego  profesjonalistę 

należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia 

publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, 

dokumenty  i  oświadczenia  we  własnym  imieniu,  aby  upewnił  się,  czy  deklarowany  w nich 

stan r

zeczy odpowiada rzeczywistości. 

W aktualnym stanie prawnym przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wprost określa, 

że przedstawienie  informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego  może  nastąpić 

w wyniku  niedbalstwa

,  a  nawet  lekkomyślności  wykonawcy.  Natomiast  przypisanie 

wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne w sytuacji, o której mowa 

w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp. 

Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący 

art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp,  nie  ustalają  jakiegoś  szczególnego  rozumienia  „prawdy”  lub 

„nieprawdy”  w  odniesieniu  do  informacji  składanych  przez  wykonawców  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wobec  tego  adekwatny  pozostaje 

{na 

co  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała  uprzednio  w  uzasadnieniu  wyroku  z  6  kwietnia 

r.  sygn.  akt  KIO/UZP  372/10}  pogląd  Sądu  Najwyższego  wyrażony  w  uzasadnieniu 

wy

roku  z  5  kwietnia  2002  r.  sygn.  akt  II  CKN  1095/99  (opubl.  Orzecznictwo  Sądu 

Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich 

zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 

i  

art.  41,  a  także  wielokrotnie  w  innych  aktach  normatywnych,  a  wśród  nich  w  kodeksie 

cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 

103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 

2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w 

kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich 

tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako 

zgodność  (adekwatność)  myśli  (wypowiedzi  –  w  znaczeniu  logicznym)  z  rzeczywistością 

(z 

„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji 

prawdy. W tym sensie wypow

iedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, 

jak jest w rzeczywistości.  

Zarówno w przypadku dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp jak i obecnie obowiązujących 

art.  24  ust.  1  pkt  17  i  18  pzp  skutek 

złożenia  przez  wykonawcę  nieprawdziwych  czy 

niepełnych,  czyli  wprowadzających  w  błąd  informacji  przejawia  się  w  tym,  że  gdyby 

wykonawca przedstawił prawdziwe lub pełne informacje, zamawiający podjąłby inną decyzję 

w  prowadzonym  postępowaniu.  Przy  czym  należy  zaznaczyć,  że  decyzje  odnośnie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  braku  podstaw  do  wykluczenia, 

zakwalifikowania  do  udziału  w  postępowaniu  zamawiający  podejmuje  na  podstawie 

oświadczeń  i  dokumentów  przedstawionych  przez  wykonawcę.  W  tym  sensie  na  potrzeby 

prowadzonego  postępowania  znaczenie  ma,  czy  wykonawca  formalnie  wykazał  w  ten 

sposób spełnianie warunków udziału, kryteriów kwalifikacji czy brak podstaw do wykluczenia. 

Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ustalania tzw. prawdy materialnej tzn., czy biorąc 

pod  uwagę  najlepszy  możliwy  sposób  wykazania  tych  okoliczności  przez  wykonawcę, 

obiektywnie  spełnia  on  warunki,  kryteria  kwalifikacji  lub  nie  podlega  wykluczeniu.  Skoro 

według art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał 

spełnienia warunków udziału lub nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, nie ma podstaw 

prawnych, aby 

skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego odnosić do innego stanu rzeczy 

niż  wynikający  ze  złożonych  przez  wykonawcę  w  postępowaniu  oświadczeń 

lub 

dokumentów. 

Z poczynionych po

wyżej ustaleń wynika jednoznacznie, że Konsorcjum, po pierwsze 

– przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, gdyż, po drugie,  działało 

niedbale przy wykazywaniu spełnienia określonego w sposób jednoznaczny warunku udziału 

dotyczącego wiedzy i doświadczenia i, po trzecie, miało to istotny wpływ na decyzje podjęte 

przez  Z

amawiającego  w  toku  konkursu  i  wynikłego  z  niego  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki.  Działając  w  powyższy  sposób  Konsorcjum  wręcz 

zniweczyło przeprowadzony konkurs, gdyż na skutek wprowadzenia w błąd Zamawiającego 

wygrało  konkurs,  pomimo  że  faktycznie  nie  wykazało  spełniania  obowiązującego  w  nim 

warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji zniweczyło również  możliwość zawarcia 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  na  opracowanie  pracy  konkursowej.  Zamawiający, 

pomimo pomyślnego zakończenia negocjacji z Konsorcjum, nie mógł już bez naruszenia art. 

67  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  10  ust.  2  ustawy  pzp  zawrzeć  umowy  ani  z  nim,  ani  z  innym 

wykonawcą,  który  uczestniczył  w  zakończonym  konkursie.  Dlatego  zdaniem  Izby  nie  ma 

wątpliwości,  że  w  tej  sprawie  zostały  wypełnione  przesłanki  wykluczenia  Konsorcjum 

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp. 

Należy zauważyć, że gdyby okoliczność złożenia nieprawdziwych informacji ujawniła 

się  w  toku  konkursu,  Konsorcjum  zostałoby  z  niego  wykluczone  na  tej  samej  podstawie 

prawnej

,  a  tym  samym  inny  byłby  wynik  konkursu,  co  otworzyłoby  drogę  do  udzielenia 

zamówienia  innemu  wykonawcy,  umożliwiając  Zamawiającemu  zrealizowanie  celu, 

dla 

którego  ogłosił  konkurs  w  trybie  art.  111  ust.  1  pkt  3  pzp.  Natomiast  zgodnie  z  logiką 

prezentowaną  przez  Odwołującego  wykrycie  przez  Zamawiającego  dopiero  na  etapie 

postępowania w trybie z wolnej ręki, co wyrządziło Zamawiającemu znacznie więcej szkody, 

miałoby  uchylać  możliwość  zastosowania  względem  Konsorcjum  art.  24  ust.  2  pkt  17  pzp. 

Również  ten  paradoks  pokazuje,  że  przyjęcie  interpretacji  Odwołującego,  zgodnie  z  którą 

procedurę  konkursu  i  postępowanie  w  trybie  z  wolnej  ręki  należy  oceniać  odrębnie, 

prowadziłoby do rezultatów nie do zaakceptowania – wyłączenia zastosowania tej podstawy 

wykluczenia. 

Nie  sposób  przyjąć,  że  z  uwagi  na  ujawnienie  się  nieprawdziwości  informacji 

po 

zakończeniu  konkursu,  Konsorcjum  przysługuje  na  etapie  postępowania  z  wolnej  ręki 

dobrodziejstwo  wykazania  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  (czy  art.  26  ust.  2f  pzp)

,  że  spełnia 

warunek  udziału  (ewentualnie  po  uprzednim  przeprowadzeniu  procedury  tzw. 

samooczyszczenia,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  8  pzp),  gdyż  godziłoby  to  w  podstawowe 

zasady  wynikające  z  art.  7  ust.  1  pzp,  który  nakazuje  zamawiającemu  przygotowanie 

i 

przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji 

i 

równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i 

przejrzystości. 

Izba 

podziela 

stanowisko 

konsekwentnie 

prezentowane 

w 

orzecznictwie, 

że nieprawdziwej  informacji  mającej  wpływ  na  wynik  postępowania  nie  można  zastępować 

informacją  prawdziwą  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp.  Jeżeli  wykonawca  winny  jest  poważnego 

wprowadzen

ia  w  błąd  nieprawdziwym  oświadczeniem  lub  dokumentem,  nie  można 

jednocześnie  twierdzić,  że  takie  oświadczenie  lub  dokument  zawiera  błąd  dotyczący  braku 

potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie 

lub  dokument  wręcz  potwierdzają  spełnianie  warunku,  tyle  że  za  pomocą  informacji,  która 

okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Należy zauważyć, że ustawa pzp w art. 24 ust. 2 w 

pkt 12 i 

17 statuuje odrębne i niezależne od siebie podstawy wykluczenia z postępowania, a 

z

atem  wykluczenie  za  złożenie  nieprawdziwych  informacji  w  dokumentach  złożonych  na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  musi  się  wiązać  z 

wykluczeniem  za  niewykazanie  spełniania  tych  warunków.  Odmienne  stanowisko 

oznaczałoby  również,  że  w  ramach  oceny  wpływu  nieprawdziwej  informacji  na  decyzję 

zamawiającego  mieści  się  badanie,  czy  wykonawca,  który  wprowadził  w  błąd 

zamawiającego,  był  już  wzywany  do  uzupełnienia  dokumentów.  W  konsekwencji 

prowadziłoby to do takiej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp, zgodnie z którą nie podlega 

wykl

uczeniu  wykonawca, jeżeli  po  raz  pierwszy  w  danym  postępowaniu wprowadził  w  błąd 

zamawiającego  (tzn.  nie  był  np.  wzywany  do  zastąpienia  nieprawdziwej  informacji 

potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informację potwierdzającą spełnianie 

tego warunku)

, który na tej podstawie podjął decyzję (np. o spełnieniu przez tego wykonawcę 

warunku udziału w postępowaniu).  

Dodatkowo  w 

okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy,  jak  to  już  powyżej  ustalono, 

niep

rawdziwe informacje, które wprowadziły w błąd Zamawiającego, który na ich podstawie 

pozytywnie zweryfikował spełnianie przez Konsorcjum warunku udziału dotyczącego wiedzy 

i 

doświadczenia, zostały zawarte w JEDZ złożonym już na skutek zastosowania art. 26 ust. 3 

pzp.  Nie  ma  przy  tym  znaczenia,  jaka  była  przyczyna  wezwania  do  uzupełnienia,  gdyż 

j

ednokrotność  uzupełniania  tego  samego  braku  (w  tym  przypadku  niewykazania  spełniania 

warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia) w trybie art. 26 ust. 3 pzp jest konsekwentnie 

wskazywana  w  doktrynie  i  orzecznictwie  przy  interpretacji  tego  przepisu

,  gdyż  służy 

zapewnieniu  przestrzeganiu  uczciwej  konkurencji, 

równego  traktowania  wykonawców, 

przejrzystości  i  proporcjonalności,  czyli  podstawowych  zasad  postępowania  z  art.  7  ust.  1 

pzp. 

Art.  26  ust. 

2f  pzp  nie  ustanawia  konkurencyjnej  względem  art.  26  ust.  3  pzp 

podstawy  do  uzupełnienia  dokumentów,  gdyż  zakres  zastosowania  tych przepisów  dotyczy 

zupełnie  innych  sytuacji. Art.  26  ust.  2f  pzp należy  rozpatrywać  w  kontekście  art.  26  ust.  1 

pzp,  jako  wyjątek  od  zasady,  że  w  przypadku  tzw.  procedury  odwróconej  zamawiający 

wzywa tylko wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia oświadczeń 

lub  dokumentów  m.in.  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału,  gdyż  jeżeli  jest  to 

niezbędne do  zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania,  zamawiający  może na 

każdym  etapie  postępowania  wezwać  wykonawców  do  złożenia  wszystkich  lub  niektórych 

oświadczeń  w  tym  zakresie,  a  także  jeżeli  zachodzą  uzasadnione  podstawy  do  uznania, 

że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne. Konsorcjum było już 

wzywane  zgodnie  z  regulaminem  konkursu  do  złożenia  dokumentów  na  potwierdzenie 

spełniania  warunku  udziału  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia,  a  nawet  wzywane  do  ich 

wyjaśnienia lub uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jednocześnie Zamawiający nie miał 

żadnych  podstaw,  aby  uznać  podtrzymaną  w  wyniku  tej  procedury  przez  Konsorcjum  treść 

wykazu  usług  (wraz  z  załączonymi  referencjami)  za  nieaktualną.  Jak  przytomnie  zauważył 

Zamawiający,  obiektywnie  nie  jest  możliwe,  aby  powierzchnia  użytkowa  konkretnego 

wybudowanego  budynku  uległa  kilkukrotnemu  zmniejszeniu,  chyba  że  budynek  został 

poddany przebudowie. Przede wszystkim utraty 

aktualności, o której mowa w art. 26 ust. 2f 

pzp, nie można utożsamiać z wyjściem na jaw, że złożone dotychczas dokumenty zawierały 

nieprawdziwe informacje. 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  8  pzp  w  zw.  z  art.  26  ust.  3  pzp  należy 

dodać,  że  jak  trafnie  wskazuje  się  w  doktrynie  i  orzecznictwie,  nie  wszystkie  podstawy 

wykluczenia 

–  z  powodu  swojego  charakteru  –  będą  podlegały  eliminacji  w  drodze 

skutecznej  instytucji  tzw.  self-cleaning  (tzw.  samooczyszczenia). 

Zakładając,  że  środki 

zaradcze  powinny  być  skuteczne  jeszcze  przed  terminem  weryfikacji  podmiotowej 

wykonalności,  wszelkie  podstawy  wykluczenia  wiążące  się  z  naruszeniami  w trakcie 

prowadzonego  postępowania  przetargowego  –  takie  jak  np.  wprowadzenie  w  błąd 

zamawiającego  lub  nienależyte  wpływanie  na  proces  podejmowania  decyzji  w  ramach 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – nie będą podlegały naprawieniu [zob. 

A. 

Sołtysińska,  Prawo  Zamówień  Publicznych,  nr  2  z  2016  r.]  Izba  podziela  stanowisko, 

że wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  uzasadniające  wykluczenie  wykonawcy  stoi 

na przeszkodzie zastosowaniu art. 26 ust. 3 pzp, a w konsekwencji art. 24 ust. 8 pzp w tym 

samym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  W  takim  przypadku  zamawiający  nie  ma 

obowiązku  umożliwienia  wykonawcy  złożenia  wyjaśnień  i  przedstawienia  dowodów 

na potwi

erdzenie jego rzetelności [zob. uzasadnienie wyroku Izby z 22 sierpnia 2007 r. sygn. 

akt  KIO  1638/17]. 

Inaczej  rzecz  ujmując  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  pzp  ma  stanowić 

dla 

zamawiającego  gwarancję,  że  realizacja  zamówienia  nie  zostanie  powierzenia 

wykonaw

cy  nierzetelnemu.  Ten  nadrzędny  cel  przesądza  o  tym,  że  efekty  procedury 

samooczyszczenia 

muszą  być  dostępne  dla  zamówienia  udzielanego  w  postępowaniu, 

w 

którym zamawiający właśnie bada, czy wykonawca jest wykonawcą rzetelnym, czy też nie 

i 

należy go wykluczyć. Stąd w przypadku więc przesłanki wykluczenia z tego przepisu należy 

uznać,  że dopuszczalność  samooczyszczenia  aktualizuje  się  dopiero  w  kolejnym 

postępowaniu,  gdyż  dopiero  w  przypadku  kolejnego  postępowania  fakt  istnienia  podstawy 

wykluczenia jest ju

ż wykonawcy znany (wykonawca został uprzednio w innym postępowaniu 

wykluczony i 

ciąży na nim odium wykonawcy przedstawiającego zamawiającemu informacje 

wprowadzające w błąd) [zob. uzasadnienie wyroku Izby z 25 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 

Niez

ależnie  od  powyższego,  jak  wskazała  Izba  w  uzasadnieniu  wyroku  z  28  lutego 

2019  r.  sygn.  akt  KIO  274/18,  i

stotą  samooczyszczenia  jest  dobrowolna  chęć  naprawy 

szkody przez wykonawcę. Artykuł 24 ust. 8 pzp  wskazuje, że z inicjatywą samooczyszczenia 

musi wys

tąpić wykonawca. Potwierdza to art. 24 ust. 9 tej ustawy – wykonawca nie podlega 

wykluczeniu,  jeżeli  zamawiający,  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu 

wykonawcy,  uzna  za  wystarczające  dowody  przedstawione  na  podstawie  ust.  8.  Łączna 

interpretacja  art.  24  ust.  8  i  9  pzp  prowadzi  do 

wniosku,  że  to  wykonawca  ma  wystąpić 

z 

inicjatywą  samooczyszczenia  i  przedstawić  zamawiającemu  dokumenty  dające  mu 

podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana 

w  art.  24  ust.  8  pzp 

służy  dobrowolnemu  naprawieniu  szkody  –  wykonawca  winny 

wprowadzenia  w  błąd  musi  się  do  tego  przyznać,  zanim  fakt  ten  uświadomi  sobie 

zamawiający. W przeciwnym  wypadku zastosowanie mają art.  24  ust.  1 pkt  16  lub  17  pzp, 

które  nie  przewidują  możliwości  zaoferowania  wykonawcy  drugiej  szansy.  Wykonawca 

powinien zatem: 1) poinformować o zdarzeniu zamawiającego, 2) wskazać jakie informacje 

są  nieprawdziwe  bądź  nierzetelne,  3)  wyjaśnić  okoliczności  w  jakich  doszło  do  ich 

przekazania  zamawiającemu,  4)  wskazać  sposób  w  jaki  na  przyszłość  wykonawca 

ma 

zamiar  zabezpieczyć  się  przed  powtórzeniem  się  tego  rodzaju  sytuacji,  w  tym 

ewentualnie poinformować czy i jakie konsekwencje służbowe wykonawca wyciągnął wobec 

odpowiedzialnych  za  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  pracowników,  5)  przekazać 

informacje rzetelne w miejsce nieprawidłowych. 

Resumując,  samooczyszczenie  nie  jest  możliwe  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, w którym wykonawca spowodował zaistnienie przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 17 

pzp,  a  jego  punktem 

wyjścia  jest  przyznanie  się  i  pełne  wyjaśnienie  okoliczności,  w  jakich 

doszło  do  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego.  Tymczasem  na  podstawie  odwołania, 

w 

którym  Konsorcjum  konsekwentnie  twierdzi,  że  nie  wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd 

i nie  zajmuje  jednoznacznego  stanowiska  co  do  tego,  czy  wskazana  w  JEDZ  i  wykazie 

usługa nie potwierdza spełnienia warunku w odniesieniu do powierzchni użytkowej budynku 

(doszło do tego dopiero na rozprawie), nie sposób stwierdzić, czego miałoby dotyczyć w tym 

przypadku  samooczyszczenie  z  art. 

24  ust.  8  pzp,  które  m.in.  polega  na  wyczerpującym 

wyjaśnieniu stanu faktycznego. 

Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 145a pkt 2 pzp, 

jak wszystkich zarzutów, bazuje na tym samym błędnym założeniu, że zamówienie udzielane 

w trybie art. 67 ust. 1 pkt 2 pzp można traktować zupełnie odrębnie w stosunku do konkursu, 

z  którego  wynika  zaproszenie  do  udziału  w  tym  postępowaniu.  Nic  nie  wnosi  do  sprawy 

powołanie  się  na  definicję  postępowania  zawartą  w  słowniku  pojęć  ustawy  pzp.  Przede 

wszystkim oczywiście błędne jest stanowisko Odwołującego, że nie ma podstaw prawnych, 

aby  na  aktualnie  prowadzone  postępowanie  miał  wpływ  rozstrzygnięty  uprzednio  konkurs, 

gdyż,  jak  to  już  powyżej  rozstrzygnięto,  istnieje tu  ścisłe  powiązanie  wynikające  z  regulacji 

szczególnych w stosunku do ogólnej definicji na wstępie ustawy.  

Z  tych  względów  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  pzp  – 

orzekła, jak w pkt 1. sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972) 

–  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego  postępowania, 

na 

które złożył się uiszczony przez niego wpis.