Sygn. akt: KIO 2685/19
WYROK
z dnia 17 stycznia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę – INŻBUD TT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku przy ul. Jerzego Giedroycia 8 (44-
200 Rybnik) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Rybnik
z sied
zibą w Rybniku przy ul. Bolesława Chrobrego 2 (44-200 Rybnik),
przy udziale wykonawcy
– Auto-Trans Asfalty Sp. z o.o. z siedzibą w Gierałtowicach przy
ul. Ks. Roboty 80 (44-
186 Gierałtowice), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie;
2. Kosztami p
ostępowania obciąża wykonawcę – INŻBUD TT Sp. z o.o. z siedzibą
w Rybniku i:
2.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INŻBUD TT Sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od wykonawcy – INŻBUD TT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku na rzecz
zamawiającego – Miasta Rybnik kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2685/19
U z a s a d n i e n i e
Miasto Rybnik zwane
dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843)
, zwanej dalej: „Pzp” na przebudowę ulicy Rudzkiej na odcinku od budynku nr
141 do ulicy Piastowskiej w Rybniku (etap II)
, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 18
października 2019 r., pod numerem 611841-N-2019.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 30 grudnia 2019 r. wykonawca
INŻBUD TT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę Auto Trans Asfalty Sp. z o. o. z
siedzibą w Gierałtowicach.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art.
89 ust. 1 pkt 2) Pzp przez jego błędne niezastosowanie i nieodrzucenie oferty lecz jej
wybór jako najkorzystniejszej mimo że, oferta złożona przez wykonawcę Auto Trans
Asfalty Sp. z o. o. nie odpo
wiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(zwanej dalej: „SIWZ”), bowiem wskazany przez wykonawcę Auto Trans Asfalty sp. z o.o.
podmiot, który będzie pełnić funkcję kierownika budowy do obsługi inwestycji w osobie
pana L. P., mim
o iż cechuje się wymaganym doświadczeniem i wiedzą specjalistyczną w
obszarach o jakich mowa w treści SIWZ, nie będzie w stanie w sposób kompleksowy
zapewnić obsługi i nadzoru przedmiotowej inwestycji pełniąc funkcję kierownika budowy -
zgodnie z treścią SIWZ „od rozpoczęcia robót do wystawienia Świadectwa Przejęcia/
Protokołu Odbioru Końcowego (przez cały okres realizacji zadania)”, albowiem pan L. P.
jest obecnie inżynierem rezydentem pracującym dla DTŚ S.A. w ramach inwestycji pn.:
„Budowa drogi ekspresowej S7, odcinek Lubień – Rabka” realizowanego dla Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Kraków, a jak wynika informacji
zamieszczonych na oficjalnej stronie przedmiotowego zadania inwestycyjnego
http://www.s7-lubien-rabka.pl/index.html
prace mimo, iż są w chwili obecnej bardzo
zaawansowane, zakończenie i odbiór prac nie nastąpi wcześniej niż końcem 2020 r., a
więc widoczna jest ewidentna kolizja obowiązków kierownika budowy równolegle w
ramach ww. zadań;
2. art.
89 ust. 1 pkt 3) i 4) Pzp przez jego błędne niezastosowanie i nieodrzucenie oferty
lecz jej wybór jako najkorzystniejszej mimo że, oferta złożona przez wykonawcę Auto
Trans Asfalty Sp. z o. o., zawiera rażąco niską cenę, nierealistyczną, za którą nie jest
możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie
przez niego zysku i w efekcie w wyniku takich działań oferta złożona przez wykonawcę
Auto Trans Asfalty Sp. z o. o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. art. 26 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Auto Trans Asfalty Sp. z o. o.,
którego oferta została oceniona przez zamawiającego najwyżej, do złożenia kompletnych
i niebudzących wątpliwości oświadczeń i dokumentów potwierdzających, iż wykonawca
Auto Trans Asfalty Sp. z o. o. nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu;
4. art.
91 ust 1 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy Auto Trans Asfalty Sp.
z o. o., którego oferta została oceniona przez zamawiającego najwyżej na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ bez dokonania przez zamawiającego pełnych
czynności jej badania, a także nieprawidłową wykładnię, iż oferta oceniona przez
zamawiającego najwyżej jest ofertą najkorzystniejszą, gdy tymczasem winna ona
podlegać odrzuceniu;
5. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz przejrzys
tości
poprzez nie odrzucenie i wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Auto Trans
Asfalty sp. z o.o., która nie spełniała wymogów SIWZ.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności zamawiającego
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Auto Trans Asfalty sp. z
o.o., nakazanie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia
oferty wykonawcy Auto Trans Asfalty sp. z o.o. jako niespełniającej wymogów SIWZ w
postępowaniu;
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu
na okoliczności wskazane w dalszej części uzasadnienia
dopuszczenie i przeprowadzen
ie dowodów z zeznania świadka L. P. na okoliczność
pełnienia funkcji inżyniera rezydenta dla DTŚ S.A. w ramach inwestycji on.: „Budowa drogi
ekspresowej S7, odcinek Lubień – Rabka” realizowanej dla Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział Kraków, okresu sprawowania tej funkcji, obowiązków
pełnionych w ramach ww. kontraktu, charakteru. pełnionych zadań, daty do której będą
pełnione funkcje inżyniera rezydenta w ramach ww. kontraktu;
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z informacji dotyczących zamówienia
publicznego pn.: „Budowa drogi ekspresowej S7, odcinek Lubień – Rabka” ze strony
internetowej http://www.s7-lubien-rabka.pi/index.html
na okoliczność daty rozpoczęcia prac,
zadań zrealizowanych do tej pory oraz przewidywanego terminu zakończenia prac, funkcji
kierownika budowy;
przesłuchanie osoby wskazanej przez spółkę Drogowa Trasa Średnicowa S.A. jako
lidera konsorcjum w ramach zamówienia publicznego pn.: „Budowa drogi ekspresowej S7,
odcinek Lubień - Rabka” na okoliczność wykazania, okresu sprawowania funkcji inżynieria
rezydenta przez pana L. P.
w ramach ww. kontraktu, obowiązków pełnionych w ramach ww.
kontraktu, charakteru pełnionych zadań, daty do której będą pełnione funkcje inżyniera
rezydenta w ramach ww. kontraktu;
p
rzesłuchanie w charakterze świadka panią H. R., pełniącą funkcję Kierownika
Projektu Unijnego w imieniu zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział Kraków w ramach zamówienia publicznego, pn.: „Budowa drogi
ekspresowej S7,
odcinek Lubień – Rabka” na okoliczność wykazania, (i) czy w ramach ww. zdania pan L. P.
pełni funkcję inżyniera rezydenta, (ii) obowiązków pełnionych w ramach ww. kontraktu przez
pana L. P.
, charakteru pełnionych zadań oraz daty do której będą pełnione funkcje inżyniera
rezydenta w ramach ww. kontraktu;
przesłuchanie prezesa spółki Auto Trans Asfalty sp. z o.o. pana P. J. na okoliczność
(i) miejsca składowania i utylizowania odpadów budowlanych jakie powstaną w ramach
Zadania Inwestycyjnego (ii) posiadania lub nie zezwolenia na przetwarzanie i zbieranie
odpadów zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach;
przesłuchanie świadka D. C. na okoliczność (i) braku posiadania przez Auto Trans
Asfalty sp. z o.o. m
iejsca składowania i utylizowania odpadów budowlanych jakie powstaną
w ramach Zadania Inwestycyjnego (ii) braku posiadania przez Auto Trans Asfalty sp. z o.o.
zezwolenia na przetwarzanie i zbieranie odpadów zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpa
dach, (iii) rynkowych wartości prac wskazanych przez Auto Trans Asfalty sp. z o.o.
pod pozycjami:
• Pozycja 34 i 35 - Wywiezienie gruzu z terenu rozbiórki przy mechanicznym załadowaniu i
wyładowaniu. Transport samochodem wyładowczym na składowisko wykonawcy wraz z
utylizację oraz Wykopy pod konstrukcje nawierzchni, wraz z załadunkiem, wywozem
nadmiaru, urobku na składowisko , wykonawcy oraz kosztem utylizacji,
• Pozycje 40, 41, 42 i 43 tj.:
Warstwa wzmacniająca z piasku stabilizowanego cementem Rm=2,5 MPA - grubość
warstwy po zagęszczeniu 24 cm
Warstwa,
wzmacniająca z piasku stabilizowanego cementem Rm=2,5 M P A - grubość
warstwy po zagęszczeniu 25 cm
Warstwa wzmacniająca z piasku stabilizowanego cementem Rm=2,5 MPA - grubość
warstwy po zagęszczeniu 15 cm
War
stwa wzmacniająca z piasku stabilizowanego cementem Rm=2,5 MPA - grubość
warstwy po zagęszczeniu 10 cm
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wiadomości elektronicznej z dnia 30
grudnia 2019 r. kierowanej ze spółki SEGO Sp. z o.o. do odwołującego się na okoliczność
wartości prac polegających na zagospodarowaniu przez zewnętrzny podmiot odpadów z
remontów i przebudowy dróg, a tym samym wykazania, iż Auto Trans Asfalty sp. z o.o.
rażąco zaniżyła cenę tych usług, na dodatek nie wskazując podmiotu, które te prace wykona
wobec faktu, iż oferent ten (Auto Trans Asfalty sp. z o.o.) nie posiada zezwolenia na
przetwarzanie i zbieranie odpadów;
nakazanie zamawiającemu przedstawienia wyjaśnień wykonawcy Auto Trans Asfalty
sp. z o.o., z których będzie wynikać, iż pan L. P. pełnił dla wykonawcy Auto Trans Asfalty sp.
z o.o. funkcje kierownika budowy na inwestycjach wskazanych w ofercie przez Auto Trans
Asfalty sp. z o.o. tj.:
• w okresie 08.05.2017 - 31.08.2018 r. - Budowa odcinka trasy N-S od ul. Bukowej do ul.
Kokosz w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupasmowym (wartość kontraktu 53 873 000 zł)
• w okresie 17.07.2017 -11.05.2018 r. - Przebudowa ul. Rudzkiej w Rybniku (wartość
kontraktu 7 246
000 zł),
albowiem w tym samym czasie pełnił on obowiązki kierownika w ramach dwóch zadań
inwestycyjnych realizowanych przez wykonawcę Auto Trans Asfalty sp. z o.o. w reżimie Pzp,
a w związku z tym pan L. P. z pewnością funkcję kierownika budowy na tych inwestycjach
miał wykonywać od rozpoczęcia robót do wystawienia Świadectwa Przejęcia/ Protokołu
Odbioru Końcowego (przez cały okres realizacji zadania), tym samym fizycznie nie mógł
stawiać się na porannych odprawach na dwóch lokalizacjach podobnie jak to może mieć
miejsce w nin. przypadku;
zasądzenie kosztów, postępowania, w tym kosztów zastępstwa na rzecz
odwołującego według norm przepisanych.
Jeśli chodzi o interes do wniesienia odwołania odwołujący wskazał, że w przypadku
prawidłowego zastosowania przepisów Pzp przez zamawiającego nie doszłoby do
naruszenia istotnych zasad udz
ielania zamówień publicznych, mogących mieć wpływ na
wynik postępowania. Odwołujący wyjaśnił w tym zakresie, że wówczas z wysokim stopniem
prawdopodobieństwa, graniczącym z pewnością może mieć szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Jego zdaniem zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty w sposób wadliwy z naruszeniem kardynalnych zasad Pzp w tym również zasady
równego traktowania wykonawców czym wyrządził mu szkodę. Wyjaśnił, że w wyniku
dokonanych czynności badania i oceny ofert, w tym szczególnie wyboru najkorzystniejszej
oferty firmy Auto Trans Asfalty sp. z o.o., może stracić szansę na uzyskanie i realizację
przedmiotowego, zamówienia ponosząc tym samym niewymierną szkodę w swoim majątku
kosztem firmy Auto Trans Asfalty sp
. z o.o., której oferta zasługiwała na odrzucenie o czym,
również na etapie sprzed rozstrzygnięcia zamówienia publicznego przez zamawiającego,
komunikował w sposób wyraźny składając uwagi w trakcie procesu przetargowego.
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp
odwołujący wyjaśnił, że na podstawie tego pierwszego przepisu zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis
ten jest skorelowany z art. 8
2 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi odpowiadać
treści SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty
(jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w
SIWZ w odniesieniu do pr
zedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy:
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na materialnej niezgodności zobowiązania
wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje
zamawiający i które opisał w SIWZ. Wykonawca składając ofertę powinien zakresem
zawartego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania zamówienia, który będzie
uwzględniał wszystkie wymagania określone w SIWZ. Przy czym dla uznania zgodności
treści oferty z treścią SIWZ nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia
(zwykle w formularzu ofertowym), wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Ze wszystkich dokumentów
składających się na merytoryczną treść oferty powinna wynikać jej zgodność z wymaganiami
zamawiającego określonymi w SIWZ, składającymi się na treść zobowiązania wykonawcy. W
konsekwencji tej zgodności, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy będzie
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 ust. 1 Pzp).
Odwołujący podniósł, iż jednym z obligatoryjnych elementów w famach zadania
i
nwestycyjnego jest zapewnienie przez przyszłego wykonawcę obsługi inwestycji przez
kierownika budowy, który powinien spełniać minimalne wymagania określone w treści SIWZ.
Auto Trans Asfalty sp. z o.o.
do obsługi zadania inwestycyjnego wskazała osobę pana L. P.,
który cechuje się wymaganym doświadczeniem i wiedzą specjalistyczną w obszarach,
których dotyczy zadanie inwestycyjne. W tym miejscu odwołujący wyraźnie podkreślił, iż pan
L. P.
, mimo iż jest z pewnością specjalistą w swojej dziedzinie, nie będzie jednak w stanie w
sposób kompleksowy zapewnić obsługi i nadzoru Zadania Inwestycyjnego pełniąc funkcję
kierownika budowy
„od rozpoczęcia robót do wystawienia Świadectwa Przejęcia/ Protokołu
Odbioru Końcowego (przez cały okres realizacji zadania)”. Dalej odwołujący wskazał, że w
ramach zadania inwestycyjnego kierownik budowy jest zobowiązany (jak wynika z treści
przyszłej umowy) pełnić pełny nadzór nad inwestycją począwszy od godziny 9:00 każdego
dnia roboczego do momentu zakończenia prac w każdym kolejnym dniu roboczym. W ocenie
odwołującego pan L. P. nie będzie w stanie wypełnić ww. zobowiązania, a tym samym oferta
złożona przez Auto Trans Asfalty sp. z o.o. była i jest niekompletna. Z informacji
posiadanych przez o
dwołującego pan L. P. jest inżynierem rezydentem pracującym dla DTŚ
S.A. w ramach inwestycji pn.: „Budowa drogi ekspresowej S7, odcinek Lubień - Rabka”
realizowanej
dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Kraków. W związku
z pełnioną funkcją rezydenta pan L. P. jest osobą, która ma obowiązek bezpośredniego i
osobistego uczestnictwa na ww. kontrakcie podczas prowadzenia prac budowlanych tym
samym nie ma nawet fizycznej możliwości aby stawiać się na porannych odprawach na
dwóch lokalizacjach odległych od siebie o ok. 200 km. W świetle powyższego odwołujący
uznał, iż niezgodność treści oferty złożonej przez Auto Trans Asfalty sp. z o.o. z treścią
SIWZ zadania inwestycyjnego ma charakter nieusuwalny i tym samym po zainicjowaniu
procedury wyjaśniającej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp powinna zapaść decyzją o
odrzuceniu oferty. Jest to bowiem niezgodność materialna, a tylko taka skutkuje
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
. Co więcej jak wynika z informacji
zamieszczonych na oficjalnej stronie zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa drogi
ekspresowej S7, odcinek Lubień - Rabka” http://www.s7-lubien-rabka.pl/index.html prace
mimo, iż są w chwili obecnej bardzo zaawansowane, zakończenie i odbiór prac nie nastąpi
wcześniej niż końcem 2020 roku, a więc widoczna jest ewidentna kolizja obowiązków
kierownika budowy równolegle w ramach ww. zadań przez pana L. P. zarówno w ramach
zadań do zrealizowania w ramach zadania inwestycyjnego jak i zadania ww. Co prawda
przed odrzuceniem oferty na podstawie ust. 1 pkt 2 komentowanego artykułu zamawiający
zobowiązany był - w przypadku powzięcia wątpliwości do wyjaśnienia treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
. To jednak konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie
potwierdzał treść oferty winna być konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pk
t 2 PZP jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania
procedury z art. 26 ust. 3 Pzp
, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie
może służyć bowiem obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż
dok
umenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie.
W szczególności w systemie oceny ofert, w którym dokumenty te nie są składane wraz z
ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art.
87 ust. 1 zd. 2 Pzp
, a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp. Dla
zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
konieczne jest również
uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy, a specyfikacją
zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne, z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami SIWZ.
Na marginesie
odwołujący zwrócił również uwagę, na ewidentną rozbieżność w
oświadczeniu złożonym przez Auto Trans Asfalty sp. z o.o. w ramach którego nastąpiło
potwierdzenie posiadania doświadczenia przez kierownika budowy pana L. P. . Jak wynika z
oświadczenia pan L. P. w tym samym czasie pełnił obowiązku kierownika budowy w ramach
dwóch budów tj.:
• w okresie 08.05.2017 -31.08.2018 r. - Budowa odcinka trasy N-S od ul. Bukowej do ul.
Kokosz w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupasmowym (wartość kontraktu 53.873.000 zł);
• w okresie 17.07.2017 -1L05.2018 r. - Przebudowa ul. Rudzkiej w Rybniku (wartość
kontraktu 7.246.000 zł).
W
związku z faktem, iż ww. kontrakty realizowane były w trybie zamówienia publicznego z
Pzp pan L. P.
z pewnością funkcję kierownika budowy na tych inwestycjach miał wykonywać
od rozpoczęcia robót do wystawienia Świadectwa Przejęcia/ Protokołu Odbioru Końcowego
(przez cały okres realizacji zadania), tym samym fizycznie nie mógł stawiać się na porannych
odprawach na dwóch lokalizacjach podobnie jak to może mieć miejsce w nin. przypadku.
Tym samym zachodzi uzasadniona konieczność przedłożenia przez zamawiającego
dowodów, które udowodnią pełnienie przez pana L. P. funkcji kierownika budowy na
inwestycjach wskazanych w ofercie przez Auto Trans Asfalty sp. z o.o.
J
eśli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny (kosztu oferty) tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp, art. 26 ust. 2 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp odwołujący wyjaśnił, że przepis art. 89 ust. 1
pkt 4 PZP nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Zasadą jest, że w przypadku podejrzenia, że cena lub koszt w
ofercie noszą znamiona rażąco niskiej zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o
wyjaśnienia w trybie określonym w art. 90 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w
zakresie przykładowo wskazanym w tym przepisie. Jednocześnie w przypadku gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
nale
żny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania
zamawiający ma obowiązek zwrócenia się do wykonawców o wyjaśnienie ceny, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie. wymagają wyjaśnienia.
Odwołujący zwrócił w tym miejscu należy uwagę, iż zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zadania i
nwestycyjnego kwotę 11 700 000,00 zł brutto, natomiast spółka Auto
Trans Asfalty sp.
z o.o. złożyła ofertę jego wykonania w zamian za wynagrodzenie w kwocie
7.366.920,02 zł brutto, a więc złożyła ofertę o ponad 37% niższą niż wartość zamówienia.
Nie sposób nie dostrzec tej dysproporcji szczególnie, iż inni oferenci oferowali wykonanie
zadania i
nwestycyjnego w wyższych wartościach ok. 2. 000 000 zł brutto wyżej aniżeli
najtańsza oferta. Odwołujący zwrócił uwagę, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu obciąża wykonawcę (art. 90 ust. 2 Pzp). Ponadto zamawiający
- na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp -
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, ze co prawda ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niska cena,
jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, należy uznać, że ceną
rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w
należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych
wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie
wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Za cenę rażąco niską uznaje się przede wszystkim taką cenę, która nie
pozwala wykonawcy na wykonanie zamówienia nie pokrywając kosztów jego realizacji. Cena
oferty przystępującego, aby została uznana za rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
prze
dmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego (tak też
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 czerwca 2019 r., sygn. akt 1050/19).
Odwołujący zwrócił uwagę na dostrzeżone przez niego ewidentne dysproporcje kwotowe,
które w żaden sposób nie korelują ze stawkami rynkowymi będąc znacznie poniżej ich
dolnego pułapu. Zasadnicze rozbieżności dostrzec można – w ocenie odwołującego – w
głównej mierze w kategorii kosztów zaliczanych przez Auto Trans Asfalty sp. z o.o. do
branży drogowej. I tak:
1. Pozycja 34 i 35 -
Wywiezienie gruzu z terenu rozbiórki przy mechanicznym załadowaniu i
wyładowaniu. Transport samochodem wyładowczym na składowisko wykonawcy wraz z
utylizacją oraz Wykopy pod konstrukcje nawierzchni, wraz z załadunkiem, wywozem
nadmiaru urobku na składowisko wykonawcy oraz kosztem utylizacji, przedstawiają stawkę
w wysokości 5,73 zł/m
, która w ocenie odwołującego jest rażąco zaniżona, albowiem mając
na uwadze to, iż wykonawca ma zamiar, po uprzednim przetransportowaniu, składować
materiał oraz go utylizować, na bliżej nie określone składowisko wykonawcy nie daje
możliwości realizacji tych robót po takiej stawce. Tym bardziej, iż z informacji posiadanych
przez o
dwołującego Auto Trans Asfalty sp. z o.o. nie dysponują żadnym składowiskiem,
gdzie można by było składować tak znaczną ilość materiału oraz go następnie utylizować;
2. Pozycje 40, 41, 42 i 43 tj.:
Warstwa wzmacniająca z piasku stabilizowanego cementem Rm=2,5 MPA - grubość
warstwy po zagęszczeniu 24 cm
Warstwa wzmacnia
jąca z piasku stabilizowanego cementem Rm=2,5 MPA - grubość
warstwy po zagęszczeniu 25 cm
Warstwa wzmacniająca z piasku stabilizowanego cementem Rm=2,5 MPA - grubość
warstwy po zagęszczeniu 15 cm
Warstwa wzmacniająca z piasku stabilizowanego cementem Rm=2,5 MPA - grubość
warstwy po zagęszczeniu 10 cm
o
dwołujący zwrócił tutaj uwagę, iż każdorazowo cena jest w tych pozycjach mocno zaniżona
przez Auto Trans Asfalty sp. z o.o., albowiem najniższa możliwa stawka wykonania tych prąc
to 17,75 zł/m
. Jego zdaniem nie
powinno umknąć uwadze również to, iż w ramach realizacji
zadania i
nwestycyjnego zajdzie konieczność zagospodarowania i utylizacji przez przyszłego
wykonawcę urobku jaki powstanie w wyniku prowadzonych prac. Aby móc w sposób zgodny
z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach taką działalność prowadzić należy uprzednio
uzyskać tzw. zezwolenie na przetwarzanie odpadów oraz zezwolenie na zbieranie odpadów,
których z informacji posiadanych przez odwołującego Auto Trans Asfalty sp. z o.o. nie
posiada. Auto
Trans Asfalty sp. z o.o. nie będzie zatem mogła w sposób zgodny z
obowiązującymi przepisami prawa powszechnie obowiązującego zagospodarować
powstałego „odpadu” sama. Tym samym koszt transportu, składowania i utylizacji tych
„odpadów” będzie znacznie wyższy, aniżeli przedstawiono w ofercie Auto Trans Asfalty sp. z
o.o.
Odpady z remontów i przebudowy dróg (kod odpadu 17 01 81) oraz odpady betonowe
(kod odpadu 17 01 01) co prawda można „wysłać” na składowisko firmy KOMART sp. z o.o.
do Knurowa, przy czym jak wynika z oferty na stronie www (https://www.komart.pl/katalog-
minimalna cena przy własnym transporcie to 190 zł/t (około 380 - 450 zł/m
) netto.
Wobec faktu, iż w ramach zadania inwestycyjnego szacuje się, iż powstanie odpad w ilości
9200 m
materiału z rozbiórki ul. Rudzkiej, to wysoce utrudnionym, jeśli nie niemożliwym do
zrealizowania jest zgodne z prawem „zagospodarowanie” odpadu przez Auto Trans Asfalty
sp. z o.o. bez szkody dla interesu mias
ta Rybnik. Analogiczne wartości zaprezentowała firma
SEGO Sp. z o.o., czego dowodem jest przedłożone przez odwołującego ofertowanie za
pośrednictwem wiadomości elektronicznej z dnia 30 grudnia 2019 r., załączone do
odwołania. Dodatkowo jak wynika z treści SIWZ „destrukt z frezowania jest własnością
wykonawcy”. Powstały w ten sposób materiał w wyniku frezowania jest również odpadem,
którego ilość na ten moment jest niemożliwa do precyzyjnego oszacowania. Co więcej
zgodnie z zaleceniami z
amawiającego do mieszanek mineralno-bitumicznych nie zezwala
się stosować granulatu asfaltowego z frezu asfaltowego, tym samym powstaje dodatkowa
ilość odpadu, który Auto Trans Asfalty sp. z o.o. będzie musiał w jakiś sposób
zagospodarować i zutylizować w cenie 5,73 zł/m
, co
w korelacji z wartością rynkową usługi
firmy KOMART sp. z o.o. jak również oferty SEGO Sp. z o.o. jest zdaniem odwołującego
ceną symboliczną.
Co więcej będzie to zadanie ciążyło samodzielnie na Auto Trans Asfalty sp. z o.o., albowiem
żaden z podwykonawców wskazany z ofercie tj. Wimar sp.j., Sygnały S.A., OBI Complex R.
Z.
nie posiada w swoim zakresie obowiązków tego zadania. W świetle powyższego w ocenie
o
dwołującego oferta Auto Trans Asfalty sp. z o.o. realizuje znamiona tzw. „kreatywnej polityki
ce
nowej”, które to działanie uznać należy jako niedopuszczalne z uwagi na manipulację
cenową. Jest to działanie niedopuszczalne, albowiem uniemożliwia zamawiającemu
dokonanie transparentnej oceny innych kontrofert, w tym oferty, o
dwołującego w każdej z
pozyc
ji wymaganej treścią SIWZ. Takie działanie ma bowiem wpływ na zachwianie zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w opinii
odwołującego jest postawiony w trudnej sytuacji albowiem Auto Trans Asfalty sp. z o.o.
„ukrywa” koszty w innych pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu na rzetelne ocenienie
kontrofert. Takie zachowanie Auto Trans Asfalty sp. z o.o. narusza zasadę przejrzystości
postępowania, uniemożliwiając innym uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i
rzetelną ocenę oferty.
Zdaniem odwołującego wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i 1 a Pzp oznacza
dla wykonawcy tj. Auto Trans Asfalty sp. z o.o. obowiązek wykazania, że zaproponowana
przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma
charakteru rażąco niskich. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących
wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego
sformułowanych w wezwaniu. W przypadku, kiedy wezwanie dotyczy ceny oferty,
wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Zgodnie bowiem z
treścią ust. 2 komentowanego przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami
dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien
wykazać zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia
się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie.
Prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać poprzez powoływanie się na
specjalistyczną wiedzę zamawiającego prowadzącego działalność w danej branży. Istnienie
po stro
nie zamawiającego takiej wiedzy nie usprawiedliwia odstąpienia od złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, tylko bowiem na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie
wiedzy własnej zamawiającego, powinna być dokonywana ocena, czy oferta podlega
odrzuceniu. Podobnie prawidłowości ceny, mimo złożenia ogólnych i gołosłownych
wyjaśnień, nie można wywodzić z tego, że różnice między cenami poszczególnych oferty nie
są rażąco duże oraz z tego, że wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona.
Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje bowiem powstanie po jego stronie obowiązku
wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny, poprzez złożenie wyczerpujących i
popartych d
owodami wyjaśnień (tak Krajowa Izba, Odwoławcza w wyroku z dnia 14 stycznia
2019 r. sygn. akt 2648/18). Zdaniem odwołującego, zamawiający albo nie wystąpił do Auto
Trans Asfalty sp. z o.o. o wyjaśnienia konkretnych pozycji, albo poprzestał na lakonicznej
o
dpowiedzi w tym zakresie uznając ją za wystarczającą z czym nie można się. zgodzić.
Istotne jest bowiem to, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem
składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie u zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że
podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione, a w świetle powyżej
przytoczonych okoliczności taka wątpliwość nadal zachodzi. Na konieczność przedstawienia
szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie
tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do
przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie zamawiający mógł
zweryfikować w sposób empiryczny złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie
ok
reśla katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w
celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy
dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może
okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. W niektórych
sytuacjach dowody mogą okazać się niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia
z przedmiotem zamówienia, którego zasadnicza część musi być zakupiona od innych
podmi
otów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez
podmioty zewnętrzne, podwykonawców). W takich przypadkach, gdy wykonawca dokonuje
wskazanych zakupów po zaniżonych, bardzo niskich cenach, powinien przedstawić
zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody pochodzące od podmiotów, od
których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po bardzo niskich cenach
(np. oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na dokonanie takiego
zakupu. W niektórych jednak sytuacjach, jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga
szczególnych zakupów czy też wykonywania określonych prac przez podwykonawców,
dowodzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach może, sprowadzać się do przedstawienia
przez wykonawcę własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów, związanych z wykonaniem
określonego przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia
wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie
tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego
zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny
muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do
rzetelności kalkulacji ceny oferty, (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 kwietnia
2017 r., sygn. akt 681/17).
Odwołujący stwierdził, że zamawiający po otrzymaniu odpowiedzi na swoje wezwanie
kierowane do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a Pzp, powinien poddać ją bardzo
gru
ntownej analizie, przy czym nie sposób nie odnieść wrażenia, iż w ramach niniejszego
postępowania zamawiający takiej analizy albo nie przeprowadził, albo była ona bardzo
powierzchowna. W doktrynie wskazuje się, że zamawiającym w pierwszej kolejności
powini
en ustalić, czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za wyjaśniania składane przez
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a Pzp. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wielokrotnie bowiem podkreślano, że nie każde pismo składane w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia. Prawidłowo złożone wyjaśnienia
muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp i pozwalać zamawiającemu na
dokonanie oceny w takim zakresie, jak wynika to z art. 90 ust. 2 Pzp. W konsekwencji
wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający powinien badać
nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile takowe w ogóle są podane), ale i
poprzez realność poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i,
zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do
zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia (tak Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 7 czerwca 2016 r. sygn. akt 846/16). W ocenie odwołującego ofercie złożonej przez
Auto Trans Asfalty sp. z o.o. brak jest wskazania rzeczywistych kosztów pracy personelu tej
spółki. Odwołujący zwrócił uwagę, że co prawda jak wynika z informacji dodatkowej do
sprawozdania finansowego za rok obrotowy 2017 Auto Trans Asfalty sp. z o.o.
zatrudniała
średniorocznie 62 osoby, to zakładając iż w 2018 r. liczba personelu nie uległa zmianie, to
nadal brak jest precyzyjnych informacji jaki stosunek prawny wiąże te osoby z tym
oferentem. Pamiętać bowiem należy, iż zasady pewności prawa, równego traktowania i
przejrzystości, o których mowa w dyrektywie 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE
(Dz. Urz. UE L z 2014 r., Nr 94, s. 65), należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one
na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, takiemu jak rozpatrywane w postępowaniu
głównym, zgodnie z którym brak oddzielnego wskazania kosztów pracy w ofercie
gospodarczej złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powoduje
wykluczenie tej oferty bez możliwości skorzystania z procedury usuwania braków, także w
sytuacji gdy obowiązek oddzielnego wskazania tych kosztów nie został przewidziany w
dokumentacji przetargowej, o ile taki warunek i taka możliwość wyłączenia zostały w sposób
jasny przewidziane w przepisach krajowych dotyczących zamówień publicznych, do których
zawarto tam wyraźne odesłanie. Jeżeli jednak postanowienia ogłoszenia o zamówieniu nie
umożliwiają oferentom wskazania tych kosztów w swoich ofertach gospodarczych, zasady
przejrzystości i proporcjonalności należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na
przeszkodzie temu, by umożliwić wykonawcom zaradzenie tej sytuacji i spełnienie
przewidzianego w przepisach krajowych obowiązku w terminie wyznaczonym przez
instytucję zamawiającą (tak Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 2 maja 2019 r. sygn. akt
C-309/19).
W ocenie odwołującego złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i
rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i
niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu, (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14 maja 2019 r., sygn. akt
KIO 747/19).
W zakresie zarzutu złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący
wyjaśnił, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający dokonując badania i oceny ofert
ma obowiązek ustalić, czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanych dalej: „ZNKU”).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ZNKU, wyrażającym tzw. klauzulę generalną, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W art. 3 ust. 2 ZNKU przykładowo wymienione zostały działania, kwalifikowane jako czyn
nieuczciwej konkurencji. Są nimi w szczególności wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego
towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do
rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana
reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie zatem
zawsze takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Sprzeczność z prawem należy przy tym rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem
zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie
z
astosowanie umową międzynarodową. Dobre obyczaje natomiast to pozaprawne reguły,
normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm
współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą.
Odwołujący zwrócił uwagę, ze jako jeden z przykładów czynu nieuczciwej konkurencji na
gruncie przepisów Pzp z pewnością uznaje się manipulowanie ceną oferty. Jako czyn
nieuczciwej konkurencji może być uznana praktyka manipulowania ceną oferty, np. poprzez
określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie
rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją
zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych
cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja
dokonanych wycen. Jak wskazał, odwołujący „optymalizacja” ta z reguły dokonywana jest w
celu uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami w przyjętych przez zamawiającego
k
ryteriach oceny ofert, zawyżenia ostatecznego wynagrodzenia przysługującego
wykonawcom lub otrzymania części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na
wcześniejszym etapie realizacji umowy. Takie działanie w sposób oczywisty prowadzi do
wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu cały, system zamówień publicznych, a
także ewidentnie narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) oraz klienta
(zamawiającego). Dalej odwołujący stwierdził, że Krajowa Izba Odwoławcza słusznie w
wyroku z 14 stycznia 2015 r
. sygn. akt KIO 2734/14 wskazała, że prowadzenie działalności
gospodarczej nie zwalnia wykonawców od przestrzegania reguł wyrażonych w art. 3 ust. 1
ZNKU. Wręcz przeciwnie obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na
przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie gospodarczej (obecnie art.
9 ustawy z 6 marca 2018 r. -
Prawo przedsiębiorców), zaś niewątpliwie ubieganie się o
udzielenie zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności
gospodarczej. Przywołany przepis stanowi, iż przedsiębiorca wykonuje działalność
gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz
słusznych interesów konsumentów. W powołanym wyroku Izba podtrzymała swoje
dotychczas wyrażane w tym zakresie stanowisko dotyczące traktowania jako czynu
nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 3 ust. 1 ZNKU, praktyki manipulowania cenami
określanymi w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej
punktacji lub wyższego wynagrodzenia. Izba uznała jako naganne postępowanie, w stopniu
uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu, polegające na „manipulowaniu”
proporcjami poszczególnych robót, jakie zostaną wykonane, a w konsekwencji ich ceną i
wreszcie ceną oferty, aby otrzymać zamówienie.
Zdaniem odwo
łującego Auto Trans Asfalty sp. z o.o. z pewnością składając ofertę poniżej
jakichkolwiek racjonalnych kosztów popełniła czyn nieuczciwej konkurencji, powoływany jest
art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU, utrudniając innym oferentom (w tym i odwołującemu) dostęp do
r
ynku. Kwota wynagrodzenia została w ocenie odwołującego tak skalkulowana, aby
otrzymać jak najwyższą punktację w celu otrzymania zlecenia na kontrakt. Takie działanie z
pewnością narusza dobre obyczaje kupieckie. Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie
ocen
ianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i
absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma
na celu nie zaoferowanie j
ak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie
konkuro
wanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze
szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców, co ma niewątpliwie miejsce w
niniejszym przypadku (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28 czerwca 2017 r., sygn.
akt KIO 1123/17).
Dodatkowo o
dwołujący wskazał, iż wskazanie jako kierownika kontraktu pana L. P., który z
oczywistych względów opisanych wyżej nie może pełnić funkcji kierownika budowy w
ramach zadania inwestycyjnego jest czynem kwalifikowanym, albowiem Auto Trans Asfalty
S
p. z o.o. dąży do wykorzystania w ten w postępowaniu dodatkowych kryteriów oceny oferty.
Celem określenia dodatkowych (poza ceną lub kosztem) kryteriów oceny ofert jest uzyskanie
oferty najkorzystniejszej, tj. przedstaw
iającej najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia (art. 2 pkt 5 lit. a Pzp). Efektem
zastosowania tych kryteriów powinno być otrzymanie przez zamawiającego oferty
optymalnie zbilansowanej w zakresi
e ceny lub kosztu w stosunku do jakości, czy też oferty
bardziej odpowiadającej potrzebom zamawiającego. Czynem nieuczciwej konkurencji może
być w takim wypadku złożenie oferty zawierającej - oceniane w ramach dodatkowego
kryterium -
zobowiązanie wykonawcy do świadczenia nierealnego, biorąc pod uwagę
okoliczności związane z wykonaniem zamówienia, kosztem zawyżenia ceny.
W świetle powyższego w ocenie odwołującego od samego początku zachodziły
uzasadnione przyczyny do odrzucenia oferty spółki Auto Trans Asfalty sp. z o.o. albowiem
zachodzi szereg okoliczności z art. 89 ust. 1 Pzp, o czym wielokrotnie zamawiający był
informowany.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
– Auto-Trans Asfalty Sp. z o.o. z siedzibą w Gierałtowicach.
Zgłaszający przystąpienie w dniu 15 grudnia 2020 r. za pośrednictwem poczty
elektronicznej złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości,
dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do tego pisma
oraz oddalenie wniosków dowodowych w zakresie przesłuchania świadków złożonych przez
odwołującego. Do ww. pisma załączył przywołane w nim dokumenty. Na posiedzeniu
niejawnym przekazał odpisy pisma wraz z załącznikami odwołującemu oraz zamawiającemu.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 16 stycznia 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do odpowiedzi na odwołanie załączył
dokumenty, które wcześniej zostały wytworzone w trakcie postępowania przetargowego.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz dowody
załączone do pism procesowych jak i przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Wobec
spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego jako uczestnika
wykonawc
ę – Auto-Trans Asfalty Sp. z o.o. z siedzibą w Gierałtowicach zwanego dalej:
„przystępującym”.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci papierowej
, nadesłanej do akt sprawy w dniu 13
stycznia 2020
r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
SIWZ wraz z załącznikami;
- wezwania z dnia 14 listo
pada 2019 r. skierowanego przez zamawiającego do
przystępujacego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
odpowiedzi przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 18 listopada 2019 r. wraz z
załącznikami;
zastrzeżeń odwołującego z dnia 20 listopada 2019 r. wobec treści oferty złożonej przez
przystępującego;
pisma z dnia 6 grudnia 2019 r. skierowanego przez zamawiającego do
przystępującego, które zawierało wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp;
odpowiedzi przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 10 grudnia 2019 r. wraz z
załącznikami;
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 23 grudnia 2019
r.;
załączonej do odwołania wiadomości z poczty elektronicznej z dnia 30 listopada 2019 r.
od spółki SEGO Sp. z o.o.;
3) z
ałączonych do pisma procesowego przystępującego:
wykazu doświadczenia osoby wskazanej w załączniku nr 1 do tego pisma;
wydruku informacji z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej dla
pana L. P.;
porównania zakwestionowanych w odwołaniu cen jednostkowych przystępującego i
odwołującego w ujęciu jednostkowym i wartościowych;
pisma Laboratorium Drogowego LABOSEK z dnia 28 października 2019 r.;
umowy zawartej pomiędzy przystępującym a Z. W. prowadzącym działalność
gospodarczą pod nazwą Z. W. Firma Handlowa „TRANSBUD-WULKAN”;
- decyzji Prezydenta Miasta Rybnika z dnia 15 lutego 2016 r. sygn. Ek-I.6233.1.2016;
zanonimizowanych kopii umów o pracę;
4) z
łożonego na rozprawie przez odwołującego pliku dokumentów, na który składały się
oferty różnych wykonawców, zawierające ceny za materiały używane przy robotach
drogowych;
5) z
łożonej na rozprawie przez zamawiającego kopii pisma z Urzędu Miasta w Rudzie
Śląskiej z dnia 14 stycznia 2020 r.
Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia wnioskowanych przez odwołującego
dowodów z przesłuchania świadków (pkt 3, 5, 6, 7 i 8 ze str. 3-4 odwołania).
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art.
6 k.c. w zw. z art. 190 ust. 1 Pzp
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Odwołujący, który wnioskował o przeprowadzenie powyższych dowodów pozostał w materii
dowodowej dość bierny (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia), skupiając się
właściwie na dowodach z zeznań świadków. W postępowaniu odwoławczym przed Izbą
dowód z zeznań świadków może mieć oczywiście swoją wartość, niemniej mając na uwadze
zasadę pisemności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, ekonomikę
postępowania odwoławczego oraz okoliczność, że dowodzone fakty w zdecydowanej
większości przypadków znajdują swoje odzwierciedlenie lub potwierdzenie w dokumentach
to
należy wskazać, że strona lub uczestnik powinny koncentrować się przy zbieraniu
materiału dowodowego na tym, aby wykazywać swoje twierdzenia za pomocą dowodów
mających formę pisemną. Dopuszczenie dowodów z zeznań świadków dotyczy raczej
okoliczności, które powstają z niedających się wyjaśnić rozbieżności wynikających z
przedłożonych dokumentów lub których nie da się wywnioskować lub ustalić w inny sposób.
W ocenie Izby takie okoliczności nie miały miejsca w przypadku wniosków odwołującego o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków.
Ponadto
Izba doszła do przekonania, że wszystkie okoliczności, na wykazanie których
zostały zgłoszone ww. wnioski dowodowe okazały się niesporne pomiędzy stronami (dotyczy
wniosków z pkt 3, 5, i 6 ze str. 3-4 odwołania) lub można było je ustalić na podstawie
doku
mentów, które znajdują się w aktach sprawy (dotyczy wniosków z pkt 3, 5, 6, 7 i 8 ze str.
4 odwołania).
W związku z tym Izba mając na uwadze treść art. 190 ust. 6 Pzp uznała, że fakty będące
przedmiotem
ww. wniosków dowodowych zostały stwierdzone innymi dowodami, a ich
dopuszczenie i przeprowadzenie doprowadzi jedynie do nieuzasadnionego przedłużenia
postępowania odwoławczego.
Tym samym Izba
stwierdziła, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwoli jej na
merytoryczne rozpoznanie przedmiotowej sprawy.
I
zba ustaliła co następuje
Zgodnie z rozdziałem XII SIWZ kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: cena
(waga 60%), termin wykonania robót budowlanych (waga 20%) oraz doświadczenie
kierownika budowy (waga 20%).
W ramach kryterium doświadczenie kierownika budowy
można było otrzymać maksymalnie 20 pkt. Osoba wskazana przez wykonawcę w tym
kryterium powinna posiadać uprawnienia budowlane w specjalności drogowej bez
ograniczeń upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy.
Maksymalna lic
zba punktów w tym kryterium miała zostać przyznana za legitymowanie się
doświadczeniem zawodowym w pełnieniu funkcji kierownika budowy w okresie ostatnich
dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, dla co najmniej czterech ukończonych
robót budowlanych, każdej polegającej na budowie, przebudowie lub rozbudowie ulicy lub
drogi publicznej o wartości minimum 4.500.000 zł obejmującej roboty w zakresie nawierzchni
mineralno-
bitumicznej wraz z kanalizacją deszczową lub odwodnieniem, oświetleniem
uliczn
ym oraz przebudową urządzeń obcych. Pełnienie funkcji kierownika budowy przez
osobę wykazującą doświadczenie musiało trwać od rozpoczęcia robót do wystawienia
Świadectwa Przejęcia/ Protokołu Odbioru Końcowego (przez cały okres realizacji zadania).
W postep
owaniu zostały złożone trzy oferty. Cena podana przez przystępującego
wynosiła 7 366 920,02 zł brutto. Odwołujący natomiast zaproponował cenę 9 360 000,00 zł
brutto.
Przystępujący jako kierownika budowy wskazał w formularzu ofertowym pana L. P.,
który posiadał doświadczenie zdobyte w realizacji pięciu zadań.
Pismem z dnia 14 stycznia 2020 r. z
amawiający wezwał przystępującego na
podstawie art. 90 ust. 1
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty w
postępowaniu mających wpływ na wysokości ceny oferty (cena złożonej oferty, była niższa o
ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2). Jednocześnie
przystępujący został wezwany o złożenie wyjaśnień dotyczących pozycji kosztorysu
ofertowego budzących wątpliwości w zakresie kompletności oferty i zapewnienia realizacji
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Wyjaśnienia zostały zastrzeżone przez
przystępującego jako zawierające tajemnice przedsiębiorstwa.
W odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył wyjaśniania
pismem z dnia 18 listopada 2019 r. Do przedmiotowego pisma załączył dowody dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący pismem z dnia 20 listopada 2019 r. wniósł zastrzeżenia wobec treści
oferty złożonej przez przystępującego. Zastrzeżenia dotyczyły: rażąco niskiej ceny (kosztu
oferty), niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, złożenia oferty jako czyn nieuczciwej
konkurencji oraz złej kondycji finansowej oferenta i podwykonawców.
Pismem z dnia 6 grudnia 2019 r. zamawiający wezwał przystępującego w trybie art.
87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień i odniesienie się do informacji, że pan L. P. jest
inżynierem rezydentem pracującym dla DTŚ S.A. w ramach inwestycji, pn. „Budowa drogi
ekspresowej S7, odcinek Lubień-Rabka” realizowanego dla GDDKiA oddział Kraków.
Wyjaśnienia miały na celu rozwianie wątpliwości czy osoba wskazana do pełnienia funkcji
Kierownika Budowy, jest w stanie zapewn
ić ciągłe kierowanie robotami budowlanymi oraz
rozwiązywanie problemów pojawiających się na terenie budowy, a tym samym czy
przystępujący spełnia wymaganie stawiane w SIWZ. Ponadto w przedmiotowym piśmie
zamawiający poinformował przystępującego o odtajnieniu pisma z dnia 18 listopada 2019 r.
stanowiącego wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Przystępujący w dniu 10 grudnia 2019 r. złożył odpowiedź do zamawiającego,
zgodnie z którą przyznał, iż pan L. P. faktycznie jest inżynierem rezydentem pracującym na
wskazanej inwestycji jednak planuje złożyć rezygnację z pełnionej funkcji o ile przystępujący
uzyska zamówienie publiczne będące przedmiotem odwołania. Do odpowiedzi zostało
dołączone oświadczenie pana L. P. (potwierdzone za zgodność z oryginałem - przez
przystępującego) potwierdzające zawarte w piśmie wyjaśnienia.
W piśmie z dnia 23 grudnia 2019 r. zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postepowaniu. Za najkorzystniejszą została wybrana oferta
przystępującego. W ramach kryterium doświadczenia kierownika budowy przystępujący
otrzymał 20 pkt. Ponadto w przedmiotowym piśmie zamawiający odniósł się do zastrzeżeń
odwołującego z dnia 20 listopada 2019 r.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 26 ust. 2 Pzp
– Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5
dni, terminie akt
ualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Izba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postepowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba uznała za zasadne wskazanie, że argumentacja w zakresie
uzasadnienia do podniesionych w odwołaniu zarzutów, została co do meritum powielona z
argumentacją zawartą w piśmie odwołującego z dnia 20 listopada 2019 r. W odwołaniu nie
ma żadnego odniesienia lub komentarza do czynności zamawiającego dotyczących
wezwania przystępującego do wyjaśnień w zakresie osoby pana L. P. czy też rażąco niskiej
ceny.
Ponadto w odwołaniu nie ma odniesienia do wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez
przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwania zamawiającego. Odwołujący nie
skomentował także stanowiska zamawiającego zawartego w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, które odnosiło się do zastrzeżeń odwołującego zawartych w piśmie
z dnia 20 listopada 2019 r. Odwołujący dopiero na rozprawie odniósł się do ww. okoliczności
jednak jego stanowisko nie mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania, ponieważ
w ocenie Izby nie znalazło potwierdzenia w zebranym materiale dowodowych, a sam
odwołujący nie przedstawił dowodów, które mogłyby je potwierdzić.
Przechodząc do rozpoznania postawionych w odwołaniu zarzutów w pierwszej
kolejności Izba odniosła się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który sprowadzał
się do osoby pana L. P., mającego pełnić funkcje kierownika budowy na inwestycji.
Przystępujący nie kwestionował twierdzenia odwołującego, że pan L. P., który został
wskazany przez niego do pełnienia funkcji kierownika budowy w zamówieniu będącym
przedmiotem odwołania, pełnił w momencie rozpoznania odwołania funkcję inżyniera
rezydenta w ramach inwestycji pn.: „Budowa drogi ekspresowej S7, odcinek Lubień —
Rabka” realizowanej dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Kraków
przez spółkę DTŚ S.A. W tym zakresie przystępujący stanął na stanowisku, że okoliczność
ta pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania oraz zadeklarował, iż pan L. P.
będzie pełnił funkcję kierownika budowy w zamówieniu będącym przedmiotem odwołania.
Izba zgodziła się ze stanowiskiem przystępującego, że okoliczność ta pozostała bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania.
Po raz kolejny w ocenie Izby należy zwrócić uwagę na to, że ww. okoliczność była
przedmiotem wyjaśnień przystępującego. Pismem z dnia 6 grudnia 2019 r. zamawiający
wezwał go do złożenia wyjaśnień – wskazując, że uzyskał informacje, iż pan L. P. jest chwili
obecnej inżynierem rezydentem na innej inwestycji i w związku z tym mogą zachodzić
wątpliwości, czy jest w stanie zapewnić ciągłe kierowanie robotami budowlanymi oraz
rozwiązywanie problemów pojawiających się na terenie budowy. Przystępujący udzielił
odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 9 grudnia 2019 r. i wyjaśnił, że pan L. P.
faktycznie w chwili obecnej jest inżynierem rezydentem pracującym na innej inwestycji.
Dodał jednak, że z przyczyn osobistych, planuje on zrezygnować z pełnionej funkcji na rzecz
pełnienia funkcji kierownika budowy na zamówieniu będącym przedmiotem niniejszego
odwołania oraz, że ze zrozumiałych względów nie chce składać rezygnacji z dotychczas
pełnionej funkcji, do czasu, gdy nie będzie miał 100% pewności, że będzie mógł objąć
następną funkcję. To zaś może nastąpić dopiero w momencie, gdy przystępujący
ostatecznie uzyska zamówienia publiczne, o które się ubiega oraz zawrze umowę z
zamaw
iającym. Na potwierdzenie powyższego przystępujący przedstawił oświadczenie pana
L. P. w tym zakresie.
Na tę okoliczność odwołujący na rozprawie nie przedstawił wyjaśnienia oraz dowodów, które
mogły stanowić poparcie argumentacji podniesionej w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że
zamawiający w piśmie z dnia 6 grudnia 2019 r. wymagał szczegółowych informacji,
natomiast odpowiedź przystępującego nie spełniała wymagań zakreślonych przez
zamawiającego. Zwrócił też uwagę, że podpis złożony pod oświadczeniem załączonym do
wyjaśnień przystępującego jest nieczytelny, zatem nie można zidentyfikować osoby, która
złożyła tę informację oraz, że umowa jaka łączy ww. osobę z DTŚ S.A. jest tak
skonstruowana, iż nie pozwala łączyć funkcji inżyniera rezydenta z funkcjami na innych
inwestycjach, a także nie pozwoli w szybkim czasie na podjęcie obowiązków na inwestycji
zamawiającego.
Izba uznała ww. twierdzenia odwołującego za gołosłowne. Odwołujący w żaden sposób ich
nie uprawdopodobnił przez przedstawienie stosownych dowodów.
W przedmiotowej sprawie Izba w pełni podtrzymała stanowisko wynikające z przytoczonego
przez przystępującego wyroku o sygn. z 11 stycznia 2018 r. o sygn. akt 2709/1, w którym
wskazano, iż: Należy też mieć na uwadze, że trudno bezwzględnie wymagać od
wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących
zadania w innym trybie, aby przystępując do składania ofert musieli już wtedy angażować
personel dla każdego postępowania, wyłączając go z udziału w wykonywaniu innych zadań
czy z innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w
rzeczywistości będą określone zamówienie realizować oraz pewności co do terminu
rozpoczęcia robót. Istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia personel wskazany
w
toku postępowania będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania i czy
wykonawca jest to w stanie wykazać w toku postępowania. O ile istnieje realna możliwość
zapewnienia, że ten personel będzie mógł wykonywać zamówienie, o które wykonawca się
ubie
ga, zamawiający powinien to uwzględnić oceniając potencjał wykonawcy.
Tym samym Izba przyjęła za własne stanowisko przystępującego wskazujące, że
argumentacja odwołującego nie wytrzymuje konfrontacji z zasadami doświadczenia
życiowego oraz uznała, iż przystępujący wykazał dostępność ww. osoby na potrzeby
przedmiotowego zamówienia. Trudno wymagać od osoby wskazanej na stanowisko
kierownika budowy
składania już teraz rezygnacji z wcześniej pełnionej funkcji, skoro nie ma
on żadnej pewności, czy przystępujący ostatecznie uzyska zamówienie publiczne, o które się
ubiega, a w konsekwencji czy będzie w stanie zlecić mu pełnienie funkcji kierownika budowy.
W takiej sytuacji wcześniejsze składanie rezygnacji z dotychczas pełnionej funkcji byłoby
działaniem zbyt ryzykownym.
W kwestii stanowiska odwołującego jakoby niemożliwym byłoby, żeby pan L. P. w jednym
czasie był kierownikiem budowy na dwóch inwestycjach wskazanych w formularzu
ofertowym , tj.:
- budowy odcinka trasy N-S od ul. Bukowej do ul. Kokosz w R
udzie Śląskiej wraz z węzłem
dwupasmowym;
- przebudowy ulicy Rudzkiej w Rybniku;
Izba za przystępującym stwierdziła, że przepisy nie zabraniają jednej osobie pełnić funkcji
kierownika budowy
na więcej niż jeden inwestycji. Ponadto zamawiający na rozprawie złożył
dowód w postaci wydruku pisma jakie otrzymał za pomocą komunikacji elektronicznej z
Urzędu Miasta Ruda Śląska, z którego wynikało, że pan L. P. pełnił funkcję kierownika
budowy w całym okresie realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa odcinka trasy N-S
od ul. Bukowej do ul. Kokosz w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym” tj. od maja
2017 do września 2018 r. oraz, że obowiązki kierownika budowy wypełnił zgodnie z
warunkami zawartej umowy oraz SIWZ. Jeśli chodzi o drugą wskazywaną powyżej
inwestycję, tj. przebudowę ul. Rudzkiej w Rybniku zamawiający na rozprawie wyjaśnił, że
była to inwestycja, w której także był zamawiającym i nie stwierdził żadnych
nieprawidłowości i zastrzeżeń co do wykonywania funkcji kierownika budowy. W związku z
tym Izba uznała, że stanowisko odwołującego także w tej kwestii nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Wobec powyższego Izba oddaliła podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Jeśli chodzi zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny to należy wskazać – co umknęło
odwołującemu przy prezentacji argumentacji zawartej w odwołaniu – że zamawiający
pismem z dnia 14 listopada 2019 r. wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów złożonej oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.
Przystępujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z dnia 18 listopada 2019 r. W
złożonych wyjaśnieniach przystępujący wskazał na szereg sprzyjających warunków
wykonania zamówienia (spośród których najistotniejszym było posiadanie własnej wytwórni
mas bitumicznych), wskazał wysokość marży, jaką osiągnie w przypadku uzyskania
zamówienia, wskazał wysokość kosztów osobowych, kosztów podwykonawców oraz
załączył stosowne dowody w postaci:
wykazu posiadanego sprzętu;
wykazu pracowników fizycznych;
certyfikatu zgodności zakładowej kontroli produkcji WMB;
oferty robót elektrycznych i teletechnicznych – OBI COMPLEX R. Z.;
oferty robót kanalizacyjnych i wodociągowych – PHU WIMAR.
Przystępujący w złożonych w dniu 19 listopada 2019 r. wyjaśnieniach jak i w piśmie
procesowym wskazywał, że różnica w cenie, jaką zaoferował on oraz odwołujący w zakresie
branży drogowej wynika przede wszystkim z faktu, że przystępujący posiada własną
wytwórnię mas bitumicznych oraz brygady i sprzęt do wykonywania nawierzchni
bitumicznych. Tymczasem
– jak zwrócił uwagę przystępujący – odwołujący nie posiada
własnej wytwórni mas bitumicznych, brygady oraz sprzętu i w złożonej ofercie zadeklarował,
że w tym zakresie zaangażuje podwykonawcę. Odwołujący nie odniósł się do tej
argumentacji.
Na aprobatę zasługiwały też argumenty przystępujacego, który wskazał, że odwołujący
zwrócił uwagę, iż jego zdaniem oferta przystępującego jest nierealna i nie koreluje ze
stawkami rynkowymi w zakresie następujących pozycji branży drogowej: 34, 35, 40, 41, 42
oraz 43. Tymczasem z porównania ze sobą ofert złożonych przez odwołującego oraz
przystępującego wynikało, że spośród sześciu wskazanych przez odwołującego pozycji, w
których cena przystępującego rzekomo rażąco odbiegała od cen rynkowych, aż w pięciu
przypadkach odwołujący zaoferował cenę niższą niż przystępujący.
Ponadto jak wskazano
powyżej do okoliczności związanych z wezwaniem przystępującego
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jak i samych wyjaśnień wraz z
dowodami,
odwołujący odniósł się dopiero na rozprawie. W tym zakresie podkreślał
wysokość ceny materiałów niezbędnych do zrealizowania zamówienia i na tę okoliczność
złożył dowód w postaci wydruku ofert różnych wykonawców, mających potwierdzać ceny za
materi
ały używane przy robotach drogowych, ceny sprzętu jaką wskazał przystępujący,
kosztów pracowniczych oraz zysku. Zwrócił uwagę, że cena wskazana przez niego w pozycji
nr 34 kosztorysu dotyczącego branży drogowej dla tego jest niższa od ceny
przystępującego, ponieważ odwołujący posiada pozwolenie na składowanie odpadów.
Natomiast jeśli chodzi o pozycje 40-43 w podanej przez niego kalkulacji dotyczącej branży
drogowej odwołujący wyjaśnił, że różnica ceny w tych pozycjach wobec ceny
przystępującego wynika z tego, że posiada własne stabilizatory i rozsypywacze. Zwrócił
także uwagę, że podmiot odbierający odpady wskazany przez przystępującego w jego
piśmie procesowym powinien być wskazany w formularzu ofertowym jako podwykonawca
oraz jego usługi także maja wpływ na cenę oferty.
Powyżej wskazane twierdzenia odwołującego nie znalazły oparcia w zgromadzonym przez
Izbę materiale dowodowym. Jedyny dowód jaki złożył odwołujący na potwierdzenie swoich
tez to wzmiankowany powyżej plik dokumentów stanowiących wydruki ofert różnych
wykonawców, mających potwierdzać ceny za materiały używane przy robotach drogowych.
Dowód ten Izba uznała za nieprzydatny. Po pierwsze miał on dość „chaotyczny” charakter.
Odwołujący nie przedstawił spójnego i wynikowego wyjaśnienia okoliczności, które miał on
obrazować. Po drugie zamawiający i przystępujący mieli szereg wątpliwości związanych z
charakterem oraz prawdziwością informacji w nim zawartych. Zwracali uwagę na używanie w
tym dowodzie innych jednostek miar niż te, którymi posługiwał się zamawiający w SIWZ oraz
na pewne manipulowanie samymi zapytaniami o złożenie tych ofert w zakresie używanych
materiałów, miejsca ich pozyskania, kosztów transportu lub ich jakości. Odwołujący nie
odniósł się do tych argumentów w sposób rzeczowy. Podobnie pozostałe twierdzenia
odwołującego nie znalazły potwierdzenia, gdyż zostały dowiedzione przez przystępujacego
w wyniku wyjaśnień złożonych w dniu 19 grudnia 2019 r., załączonych do nich dowodów lub
dowodów załączonych do pisma procesowego, a odwołujący nie był w stanie tych dowodów
zakwestionować czy też przedstawić dowody przeciwne.
Ty samym mając powyższe na uwadze, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp.
W związku z oddaleniem powyżej wskazanych zarzutów Izba oddaliła także zarzut
narusze
nia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zarzut ten referował do założenia, że cena oferty
przystępującego lub jej elementy były rażąco niskie oraz do opisanych powyżej okoliczności
związanych z wskazaniem jako kierownika budowy pana L. P. . Wobec tego, że
przedmiotowy zarzut był powiązany z powyższymi zarzutami, oddalenie tych zarzutów
musiało skutkować, że wskazany zarzut nie mógł znaleźć potwierdzenia.
Podobnie na uwzględnienie nie mogły zasługiwać pozostałe zarzuty podniesione w
odwołaniu, tj. naruszenia art. 26 ust. 2 Pzp, 91 ust. 1 Pzp oraz 7 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła, że
zamawiający wystosował w stosunku do przystępującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 2
Pzp pismem z dnia 12 grudnia 2019 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie w dniu
18 g
rudnia 2019 r. przedstawiając stosowane dokumenty, zatem zarzut naruszenia art. 26
ust. 2 Pzp należało uznać za chybiony. Ponadto w kontekście zarzutów podniesionych w
odwołaniu nie można było mieć zastrzeżeń do dokonanego przez zamawiającego wyboru
najkor
zystniejszej oferty w postępowaniu, tym samym zamawiający nie naruszył zasad
określnych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę
oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione
z tyt
ułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"