KIO 2726/20 WYROK dnia 9 listopada 2020 roku

WYROK  

z dnia 9 listopada 2020 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza, w składzie: 

Przewodnicząca:   Monika Kawa-Ogorzałek  

Protokolant:   

Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  listopada  2020  r.,  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajo

wej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  października  2020  r.  przez 

Odwołującego  -  BIPROGEO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Zamawiającego - Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą 

w Radomiu,

przy  udziale  wykonawcy  AODC  S

p.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania 

oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,  

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  t.j.),  na  niniejszy  wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Radomiu. 

Przewodnicząca: ………………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający – Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu prowadzi 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  –  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.  z 

2019r.,  poz.  1843  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Dostawa  urządzeń  klimatyzacji  i 

rozbudowa klimatyzacji w serwerowni S1A oraz IN”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2020/S 096-228893 z dnia 18 maja 2020r. 

W  dniu  22  października  2020r.  Odwołujący  –  BIPROGEO  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu 

go 

z postępowania.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  poprzez  bezpodstawne  wykluczenie  Odwołującego  z 

postępowania, 

art. 91 ust. 1 Pzp prowadzące do złamania zasady legalizmu wyrażonej w art. 7 ust. 3 

Pzp,  a  w  konsek

wencji  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawcy  wybranemu 

niezgodnie z przepisami Pzp. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wykluczenia 

go z postępowania oraz dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej 

przez Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  13  października  2020  r. 

poinformował  go  o  wykluczeniu  z  postępowania  stwierdzając,  że:  „przedstawione  przez 

Wykonawcę  dokumenty  w  postaci  zobowiązania  VERTIV  Poland  Sp.  z  o.  o  nie  tylko 

datowane są na okres późniejszy niż dzień składania ofert, ale przede wszystkim z ich treści 

nie  wynika,  że  na  dzień  składania  ofert  wykonawca  Biprogeo  Sp.  z  o.o.  i  podmiot  trzeci 

VERTIV  Poland  Sp.  z  o.  o.  pozostawali  w  porozumieniu  co  do  udostępnienia  wykonawcy 

zasobów  podmiotu trzeciego.  Przeciwnie,  na  dzień  składania ofert  wykonawca BIPROGEO 

Sp.  z  o.  o.  dysponował  potencjałami  innych  podmiotów  trzecich  tj.  ATA-WENT  Sp.  j.  z 

siedzibą w Łodzi oraz P.U.I. ZETO - PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Bielany Wrocławskie. 

(...)  Reasumując,  wykonawca,  BIPROGEO  Sp.  z  o.  o.  nie  wykazał,  iż  dysponował 

potencjałem podmiotu trzeciego na dzień składania ofert i tym samym nie wykazał spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie podlega wykluczenia z postępowania 

na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Ustawy”.    Ponadto  wskazał,  że  „Zamawiający  na 

podstawie  art.  26  ust  1  ustawy  wezwał  Wykonawcę  BIPROGEO  Sp.  z  o.  o.  do  złożenia 

aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

wa

runków udziału w postępowaniu. Wykonawca zobowiązany był wykazać doświadczenie w 

wykonaniu  2  zadań  polegających  na  dostawie  i  wykonaniu  montażu  klimatyzatorów  oraz 

zabudowie  zimnego  korytarza  wraz  z  osprzętem  w  budynku.  W  odpowiedzi  na  ww. 

wezwanie  Wykonaw

ca  BIPROGEO  Sp.  z  o.  o.  złożył  Zamawiającemu  w  dniu  18.09.2020 

między  innymi  „Wykaz  dostaw"  wraz  z  referencjami.  Z  treści  złożonego  wykazu 

obejmującego  w/w  dostawy  jak  i  z  załączonych  referencji  nie  wynikało  spełnienie  warunku 

udziału w postępowaniu jakiego wymagał zamawiający w SIWZ, gdyż żadna z wymienionych 

dostaw  ani  załączone referencje nie zawierały  informacji,  że dostawy  wskazane w  wykazie 

obejmowały swoim zakresem dostawę i wykonanie montażu klimatyzatorów oraz zabudowę 

zimnego korytarza wraz z ospr

zętem w budynku. Wobec powyższego Zamawiający działając 

zgodnie  z  26  ust  3  Ustawy  wezwał  wykonawcę  BIPROGEO  Sp.  z  o.  o.  do  uzupełnienia 

„Wykazu  dostaw"  potwierdzającego  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W 

odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w dniu 08

.10.2020 r przedłożył dokumenty, z których 

wynika,  że  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  korzysta  z 

potencjału  podmiotu  trzeciego  innego  niż  pierwotnie  wskazany  w  ofercie.  Wykonawca 

BIPROGEO Sp. z o. o. przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. VERTIV Poland Sp. z 

o. oz siedzibą w Warszawie, opatrzone datą 07.10.2020 r. tj. po terminie składania i otwarcia 

ofert  Powyższe  wprost  wynika  z  treści  złożonych  i  przedstawionych  Zamawiającemu 

dokumentów". 

Odwołujący nie zgodził się z powyższą czynnością Zamawiającego, bowiem w świetle 

obowiązujących  przepisów  prawa  wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  jest 

uprawniony  w  trybie  art.  22a  ust.  6  Pzp  do  przedstawienia  zobowiązania  innego  podmiotu 

trzeciego niż podmiot wskazany pierwotnie w ofercie. Zarówno bowiem wyrok C-387/14, jak i 

opinia  UZP  „Relacja  art.  22a  ust.  6  do  art.  26  ust  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych"  

wskazują,  że  wykonawcy,  którzy  pierwotnie  zastrzegli  korzystanie  z  zasobów  podmiotów 

trzecich,  w  sytuacji 

gdy zostaną wezwani przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 

Pzp,  mogą  posiłkować  się  w  razie  takiego  wezwania  albo  swoimi  zdolnościami,  albo 

potencjałem innych podmiotów trzecich. W przypadku dokonania zmiany podmiotu trzeciego 

w trybie art. 22a us

t. 6 Pzp, co do zasady przedstawia się zobowiązanie nowego podmiotu 

trzeciego,  innego  niż  ten,  na  którego  zasoby  wykonawca  powołał  się  w  swojej  ofercie. 

Udostępnienie tych zasobów następuje więc już po złożeniu oferty przez wykonawcę oraz po 

wstępnej  jej  ocenie  przez  Zamawiającego.  Z  samej  istoty  tego  przepisu,  który  przewiduje 

zmianę wcześniej wskazanego podmiotu trzeciego na inny, wynika, że zmiana ta odbywa się 

w związku z niespełnianiem warunków przez pierwotnie wskazany w ofercie podmiot trzeci, a 

więc  już  po  terminie  składania  ofert.  Twierdzenie,  zgodnie  z  którym  wykonawca  powinien 

złożyć  nowe  zobowiązanie,  nowego  podmiotu  trzeciego,  lecz  wystawione  przed  terminem 

składania ofert, czyniłoby uprawnienie zagwarantowane w drodze ustawy art, 22a ust. 6 Pzp 

iluzorycznym,  a  w  świetle  elektronizacji  systemu  zamówień  publicznych  i  przekazywania 

dokumentów  elektronicznych  niemożliwym  do  spełnienia  z  technicznego  punktu  widzenia. 

Wykonawca  bowiem  musiałby  posiadać  kilka  alternatywnych  („rezerwowych")  zobowiązań 

p

odmiotów  trzecich,  które  mogłyby  być  ewentualnie  przez  niego  wykorzystane  w 

postępowaniu. 

Tak  jak  podkreślił  Urząd  Zamówień  Publicznych  w  opinii  (dostępnej  na  stronie 

internetowej  UZP)  cyt.  „Dokumenty  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia.  Aktualność  dokumentów  w  świetle 

nowelizacji  ustawy  Pzp"  cyt.:  „Wezwanie  zamawiającego  o  przedłożenie  oświadczenia  lub 

dokumentu  implikuje  odpowiedź  wykonawcy,  która  ma  być  w  czasie  teraźniejszym 

prawdziwa i potwierdz

ać prawdziwe okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania. 

Pojęcia  aktualności  dokumentów  nie  należy  utożsamiać  z  datą  wystawienia  tych 

dokumentów.  Zamawiający,  otrzymując  od  wykonawcy  dokumenty,  powinien  uzyskać 

aktualne informacje na temat zdoln

ości wykonawcy do realizacji zamówienia, którego oferta 

została  oceniona  najwyżej,  a  więc  informacji  zgodnych  z  istniejącym  stanem  faktycznym. 

Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma 

zatem znaczenia dla uzna

nia tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny".  

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  zobowiązanie  VERTIV  Poland  Sp.  z  o.  o.  z  dnia 

7.10.2020  r.,  zostało  przygotowane  zgodnie  ze  wzorem  dokumentu  przygotowanym  przez 

Zamawiającego  (formularz  2.2).  Z  treści  zobowiązania  wprost  wynika  stosunek  łączący 

Odwołującego  z  VERTIV  Poland  Sp.  z  o.  o.,  który  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  tego 

zasobu.  Przedłożone  Zamawiającemu  zobowiązanie  VERTIV  Poland  Sp.  z  o.  o.  wyraża  w 

sposób  wyraźny  i  jednoznaczny  wolę  udzielenia  Odwołującemu  ubiegającemu  się  o 

zamówienie  odpowiedniego  zasobu.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  na  podstawie 

treści przedłożonego zobowiązania może jednoznacznie ustalić, że zasób podmiotu VERTIV 

Poland  Sp.  z  o.  o.  został  Odwołującemu,  w  tym  konkretnym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia realnie udostępniony. Z treści zobowiązania wynika, że na dzień składania ofert 

Odwołujący i nowy podmiot trzeci VERTIV Poland Sp. z o. o. pozostawali  w porozumieniu, 

co  do  udostępnienia  Odwołującemu  zasobów  owego  podmiotu  trzeciego.  Świadczy  o  tym 

sformułowanie  „W  związku  z  zamiarem  ubiegania  się  przez  BIPROGEO  Sp.  z  o.o.  (nazwa 

Wykonawcy)  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie 

przetargu nieograniczonego”. 

Podsumowując,  Odwołujący  stwierdził,  że  data  która  widnieje  na  zobowiązaniu 

VERTIV  Poland  Sp.  z  o.  o.  nie  stanowi  determinanty  mającej  wpływ  na  złożone 

zobowiązanie i wykazanie, że Odwołujący na dzień składania ofert spełnia warunki udziału w 

przedmiotowym postępowaniu. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  w  całości. 

Zakwestionował  dokonaną przez  Odwołującego wykładnię norm  Pzp sprowadzającą  się do 

oceny, iż wymaganie od wykonawcy wymieniającego podmiot zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp 

złożenia  dokumentów  potwierdzających  dysponowanie  tym  zasobem  na  dzień  składania 

ofert,  czyni  ww.  prawo  iluzorycznym.  Zamawiający  stwierdził,  że  wykonawca  jako  podmiot 

profesjonalny,  nieposiadający  własnego  doświadczenia  na  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  powinien  być  przygotowany,  na  sytuacje,  w  których  przedstawione  przez 

niego  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  obarczone  będzie  wadami  czy  też  np.  zostanie 

cofnięte.  Na  powyższy  wypadek  Wykonawca  może  się  przygotować,  pozyskując  z 

wyprzedzeniem kontrahentów zdolnych do realizacji inwestycji, zaś bierność Wykonawcy  w 

ww. sytuacji nie może stawiać go w sytuacji lepszej od innych uczestników. Podkreślił, iż to 

Odwołujący  jako  wykonawca  odpowiada  za  kompletność  i  zgodność  złożonej  przez  siebie 

oferty  z  SIWZ.  Powyższe  odnosi  się  w  szczególności  do  doboru  podwykonawców,  na 

doświadczeniu których Wykonawca zamierza bazować, realizując zamówienie publiczne. 

Zdaniem Zamawiającego, rozumowanie powyższe nie czyni uprawnień z art. 22a ust. 6 

Pzp  iluzorycznymi,  a  przeciwdziała  sytuacjom  w  którym  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówień publicznych premiowani byliby wykonawcy działający niestarannie, wychodzący z 

założenia,  iż  „lepiej  jest  wskazać  jakikolwiek  podmiot  trzeci,  a  w  razie  jakiś  problemów 

zwyczajnie poszuka  się podmiotu  trzeciego faktycznie zgodnego  do realizacji  zamówienia". 

W  konsekwencji,  Odwołujący  powinien  był  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art  26  ust  3  Pzp 

przedłożyć  Zamawiającemu  dokumenty,  które  nie  budzą  wątpliwości,  co  do  podstaw 

wykluczenia.  Podkreślił,  iż  Odwołujący  nie  był  związany  żadnym  legalnym  wykazem 

dowodów  i  oprócz  zawierającego  określoną  datę  formularza  2.2.,  mógł  przedstawić 

jakiekolwiek  dowody  potwierdzające,  iż  realnie  dysponował  on  doświadczeniem  VERTIV  w 

chwili składania oferty. 

Zamawiający  podkreślił,  że  wykładnia  art  26  ust  3  i  art  22a  ust.  6  Pzp  proponowana 

przez  Odwołującego  poprowadziłaby  do  fundamentalnego  systemowego  pokrzywdzenia 

wykonawców powołujących się na własne doświadczenie - co stoi w jaskrawej sprzeczności 

do  wyrażonych  w  art.  7  ust.  1  Pzp  zasad  postępowania.  Nie  zgodził  się  także  z 

Odwołującym,  w  zakresie  w  jakim  wywodzi  on,  że    ze  złożonych  przez  niego  oświadczeń 

podmiotów  trzecich  i  wykazów  wynika,  iż  na  dzień  składania  ofert  Odwołujący  i  VERTIV 

pozostawali w porozumieniu, co do udostępnienia zasobów owego podmiotu trzeciego, gdyż 

cytowany przez Odwołującego fragment „Zobowiązuję się do oddania swoich zasobów" (...) 

„do  dyspozycji  Wykonawcy"  występuje  wprost  w  treści  wzoru  Formularza  2.2.,  stąd  nie 

sposób wywodzić z jego brzmienia jakichkolwiek faktów, co do daty złożenia przez podmiot 

trzeci  oświadczenia  woli.  Według  Zamawiającego  za  element,  wskazujący  na  moment 

dysponowania ww. oświadczeniem uznana może być data złożenia oświadczenia (wskazana 

we  wzorze)  ale  również  Odwołujący  posłużyć  się  mógł  celem  wykazania  dysponowania 

doświadczeniem VERITIV, wszelkimi, innymi dowodami.  

Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że czynności wykluczenia Odwołującego była 

prawidłowa,  a  więc  pozbawiony  podstaw  faktycznych  jest  także  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  91  ust.  1  Pzp,  gdyż  Zamawiający  wybrał  ofertę  najkorzystniejszą  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Analogicznie bezpodstawny jest zarzut 

na

ruszenia art. 7 ust. 3 albowiem postępowanie Zamawiającego prowadzone jest zgodnie z 

przepisami Pzp. 

Przystępujący  w  piśmie  procesowym  z  dnia  6  listopada  2020r.  wniósł  o  oddalenie 

odwołania,  popierając  stanowisko  Zamawiającego,  że  uzupełnione  przez  Odwołującego 

zobowiązanie podmiotu trzeciego jest nieprawidłowe i Zamawiający słusznie uznał, że z jego 

treści  nie  wynika,  że  na  dzień  składania  ofert,  tj.  21  sierpnia  2020r.  Odwołujący  był 

upoważniony do skorzystania z zasobów VERTIV, a tym samym, że na dzień składania ofert 

spełniał  warunek udziału w postępowaniu. W opinii Przystępującego zobowiązanie VERTIV 

do  udostępnienia  zasobów  na  rzecz  Odwołującego  mimo,  iż  zostało  uzupełnione  w  toku 

postępowania przetargowego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp powinno 

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunku na dzień składania ofert. Okoliczność, że 

ww. zobowiązanie było dokumentem uzupełnionym w odpowiedzi na wezwanie na podstawie 

art.  26  ust.  3  Pzp  nie  zmienia  ww.  poglądu.  Podkreślił,  że  zobowiązanie  do  udostępnienia 

zasobów jest dokumentem składanym wraz z ofertą i niezbędnym do złożenia oświadczenia 

przez  wykonawcę  o  spełnianiu  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Złożenie  więc 

zobowiązania,  z  którego  wynika,  że  zasoby  zostały  udostępnione  dopiero  w  dniu  7 

października 2020 r. jest nieprawidłowe, gdyż nie potwierdza spełniania przez Odwołującego 

warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, czyli 21 sierpnia 2020 r. Ponadto 

zgodził się z Zamawiającym, że treść zobowiązania VERTIV w żaden sposób nie potwierdza, 

że  na  dzień  składnia  ofert  zobowiązanie  było  aktualne  lub  też,  że  Odwołujący  mógł 

dysponować  zasobami  tego  podmiotu  trzeciego.  W  opinii  Przystępującego  przyjęcie 

prezentowanego  przez  Odwołującego  stanowiska  stanowiłoby  do  naruszenia  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  którzy  złożyli  prawidłowe  i 

aktualne  na  dzień  składania  ofert  oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  

Przystępujący stwierdził ponadto, że uwzględnienie odwołania nie ma wpływu na wynik 

postępowania,  gdyż  zobowiązanie  VERTIV  jest  błędne  również  z  tego względu,  że  nie  ma 

realnego  charakteru.  W  treści  zobowiązania  wskazano,  że  wykonawcę  i  podmiot  trzeci 

będzie  łączyła  umowa  podwykonawcza,  jednakże  jako  zakres  udziału  podmiotu  trzeciego 

przy wykonywaniu zamówienia podano „nadzór i kontrola dostaw urządzeń klimatyzacji oraz 

nadzór  nad  wykonaniem  prac  związanych  z  zabudową  zimnych  korytarzy”.  Tak  określone 

zobowiązanie  jest  niewystarczające  w  świetle  art.  22a  ust.  1,  2  i  4  Pzp  i  dodatkowo 

potwierdza  zasadność  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12)  Pzp.  Stosownie  do 

treści art. 22a ust. 4 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te 

zdolności  są  wymagane.  Zakres  udostępnionych  przez  VERTlV  zasobów  jest 

niewystarczający  do  wykazania  spełniania  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu.  VERTlV 

ud

ostępnia  zasoby  w  postaci  doświadczenia  w  zakresie  wykonania  dostaw  oraz  montażu 

klimatyzatorów oraz zabudowy zimnego korytarza (vide lit. a zobowiązania, wykaz dostaw). 

W związku z tym, w zakres udostępnionych zasobów wchodzi nie tylko dostawa, ale również 

wykonanie robót budowlanych wraz z usługami. Zakres udziału podmiotu trzeciego określony 

w zobowiązaniu polegający na nadzorze i kontroli dostaw oraz nadzorze prac związanych z 

zabudową  zimnych  korytarzy  nie  pokrywa  się  z  zakresem  udostępnionych  zasobów  - 

doświadczeniem  wskazanym  w  zobowiązaniu  i  wykazie.  Tak  określony  zakres  udziału 

VERTIV  Poland  sp.  z  o.o.  w  żaden  sposób  nie  potwierdza,  że  podmiot  trzeci  jako 

podwykonawca realnie i faktycznie zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony 

zosta

ł  przez  Zamawiającego  warunek  udziału  w  postępowaniu  odnoszący  się  do 

doświadczenia.  Nadzór  i  kontrola  nie  stanowią  czynności  wykonywanych  na  rzecz 

Zamawiającego,  ale  na  rzecz  wykonawcy,  jak  również  nie  dotyczą  pełnej  realizacji  prac 

dotyczących  wykonania  montażu  klimatyzatorów  oraz  zabudowy  zimnego  korytarza. 

Warunek  udziału  w  postępowaniu  nie  dotyczył  doświadczenia  w  sprawowaniu  nadzoru  czy 

kontroli, a realnego wykonania ww. robót.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z 

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 

Pzp.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  

zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie 

przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę AODC Sp. z o.o. z siedzibą w 

Warszawie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ,  treści  wezwania 

Zamawiającego  z  dnia  1  października  2020r.,  odpowiedzi  Odwołującego  z  dnia  8 

października  2020r.,  treści  dokumentu  stanowiącego  zobowiązanie  VERTIV  Poland  sp.  z 

o.o.  do  oddania  do  dyspozycji  zasobów  podmiotu  trzeciego,  zawiadomienia  o  wykluczeniu 

Odwołującego  z  postępowania  oraz  treści  pism  procesowych  przedstawionych  przez 

Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie.  

Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny i 

został  przedstawiony  w  odwołaniu  oraz  odpowiedzi  na  odwołanie  adekwatnie  do  treści 

przywołanych powyżej dokumentów. 

Rozstrzygnięcia  Izby  wymagało,  czy  przedłożenie  przez  Odwołującego  na  wezwanie 

Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  zobowiązania  nowego  podmiotu  trzeciego,  tj. 

innego  niż  wskazanego  pierwotnie  w  ofercie  wymagało  wykazania,  że  już  na  moment 

składania  ofert  Odwołujący  i  ten  podmiot  pozostawali  w  porozumieniu  co  do  ewentualnego 

udostępnienia  zasobów  –  jak  twierdził  Zamawiający,  czy  też  przedłożenie  zobowiązania  w 

trybie  art.  22a  ust.  6  Pzp  nie  wymaga  po  pierwsze,  aby  zobowiązanie  takiego  podmiotu 

wystawione było przed upływem terminu składania ofert, lub też, aby z jego treści wynikały 

okoliczności żądane przez Zamawiającego – jak twierdził Odwołujący. 

Izba  w  składzie  orzekającym  uznała,  że  rację  w  sporze  należy  przyznać 

Odwołującemu. 

Podkreślić  należy,  że  zgodnie  z  art.  22a  ust.  6  Pzp,  jeżeli  zdolności  techniczne  lub 

zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie 

potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą 

wobec  tych  podmiotów  podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w 

terminie  określonym  przez  zamawiającego  1)  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub 

podmiotami  lub  2)  zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części 

zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub 

ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. 

Izba w składzie orzekającym w całości popiera stanowiska wyrażone w wyrokach KIO 

z  dnia  3  września  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  1643/18  oraz  z  dnia  z  dnia  17  września  2019  r., 

sygn. akt KIO 1719/19, w których Izba wskazała m.in., że przepis art. 22a ust. 6 Pzp stanowi 

podstawę  wprowadzenia  -  w  trakcie  prowadzonej  przez  Zamawiającego  procedury 

weryfikującej  spełnianie  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  -  zmiany 

podmiotu  trzeciego  zgłoszonego  na  etapie  składania  oferty.  Z  istoty  tego  przepisu  wynika 

zatem,  że  udostępnienie  wykonawcy  odpowiednich  zasobów  następuje,  gdy  zasoby 

podmiotu  trzeciego  pierwotnie  wskazanego  w  ofercie  nie  potwierdzają  spełnienia  przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  czy  też  gdy  wobec  podmiotu  trzeciego 

zachodzą  podstawy  wykluczenia.  Jest  zatem  oczywiste,  że  w  przypadku  zmiany  przez 

wykonawcę  podmiotu  trzeciego  w  tym  trybie,  udostępnienie  wykonawcy  odpowiednich 

zasobów przez nowy podmiot następuje już po upływie terminu składania ofert. Stanowisko 

więc przez  Zamawiającego  oraz  Przystępującego  w  rozpoznawanym  stanie faktycznym,  że 

wykonawca  chcąc  złożyć  zobowiązanie  nowego  podmiotu  trzeciego,  musi  przedłożyć 

zobowiązanie  wystawione  albo  przed  upływem  terminu  składania  ofert  lub,  albo  z  tego 

dokumentu  musi  wynikać,  że już  na  moment  składania  ofert  wykonawca  pozostawał  z  tym 

podmiotem  w  porozumieniu  co  do  ewentualnego  przyszłego  udostępnienia  zasobów  przez 

ten  podmiot,  sprowadzałoby  wykładnię  przepisu  art.  22a  ust.  6  Pzp  do  poziomu  absurdu. 

Musiało by bowiem prowadzić do  wniosku, iż wykonawca w chwili składania ofert powinien 

posiadać kilka alternatywnych zobowiązań podmiotów trzecich, z których każde pełni funkcję 

zobowiązania „rezerwowego” i będzie przedstawione Zamawiającemu dopiero wówczas, gdy 

dojdzie  do  sytuacji  przewidzianej  w  art.  22a  ust.  6  Pzp,  tj.  stwierdzenia,  że  pierwsze  ze 

złożonych zobowiązań nie spełnia warunków postawionych przez Zamawiającego. W ocenie 

składu  orzekającego  zamiarem  ustawodawcy,  a  co  za  tym  idzie  celem  analizowanego 

przepisu  art.  22a  ust.  6  Pzp  jest  umożliwienie  wykonawcy  (w  określonych  okolicznościach) 

przedstawienia zobowiązania innego podmiotu trzeciego niż podmiot wskazany pierwotnie w 

ofercie. A skoro tak, to należy odrzucić przedstawione powyżej stanowisko Zamawiającego, 

jako pozbawione sensu, o obowiązku posiadania przez wykonawcę w chwili składania ofert 

zestawu „rezerwowych” zobowiązań różnych podmiotów trzecich.  

W  ocenie  składu  orzekającego  powyższy  wniosek  nie  narusza  ponadto  zasady 

równego traktowania wykonawców i nie stawia w gorszej sytuacji innych oferentów. Każdy z 

nich  będzie  miał  bowiem  takie  samo  prawo  do  przedstawienia  zobowiązania  innego 

podmiotu  trzeciego  - 

niż  pierwotnie  zgłoszony  w  sytuacji,  gdy  wynik  oceny  spełnienia 

w

arunków przez ów pierwotnie zgłoszony podmiot będzie negatywny.  

Na marginesie wskazać należy, że Izba przychyliła się do stanowiska prezentowanego 

przez Zamawiającego, a dotyczącego interpretacji Formularza 2.2. do SIWZ złożonego przez 

Odwołującego w dniu 8 października 2020r. W opinii składu orzekającego wbrew stanowisku 

Odwołującego nie sposób uznać, że z dokumentu tego wynika, że Odwołujący pozostawał w 

porozumieniu  z  VERTIV  Poland  już  w  dacie  składania  oferty  co  do  ewentualnego 

udostępnienia mu zasobów przez ten podmiot. Nie mniej jednak, skoro Izba stwierdziła, że z 

dokumentu  tego  taka  okoliczność  nie  musi  wynikać,  to  powyższe  pozostawało  bez  wpływu 

na wynik postępowania. 

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp. 

Przewodniczący:…………………………………………………………