KIO 302/20 WYROK dnia 28 lutego 2020 r.

Sygn. akt KIO 302/20 

WYROK 

z dnia 28 lutego 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  lutego  2020  r.  przez  wykonawcę:  Fire-

Max  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego: Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu; 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rosenbauer 

Polska  Sp.  z  o.o.,  Rosenbauer  Karlsruhe  GmbH  &  Co.  KG  z  siedzibą  lidera  

w  Łomiankach,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego; 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

i zero groszy) obciąża wykonawcę: Fire-Max Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy  złotych i  zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Fire-Max 

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Toruniu. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 302/20 

UZASADNIENIE 

Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu (dalej „zamawiający”) 

prowadzi,  w trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn. 

Dostawa  samochodów  z  drabiną  mechaniczną  w  ramach  projektu 

„Zwiększenie  skuteczności  prowadzenia  długotrwałych  akcji  ratowniczych”  z  podziałem  na 

trzy części: A, B i C; znak sprawy zamawiającego WT.2370.8.2019 (dalej „postępowanie” lub 

„zamówienie”). 

Warto

ść  zamówienia  jest  większa  niż  kwoty  określone  w przepisach  wydanych  

na podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  14  października  2019  r.  w Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

numerem 2019/S 198-480703. 

W dniu 13 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wniesione przez wykonawcę: FireMax Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący” 

lub „FireMax”).  

Odwołujący,  działając  na  podstawie  art.  180  ust.  1  w  związku  z  przepisem  art.  179 

ust.  1  oraz  art.  182  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  wzn

iósł  odwołanie  od  czynności  i  zaniechań 

z

amawiającego w postępowaniu polegających na: 

zaniechaniu  wykluczenia 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie: 

Rosenbauer  Polska  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Łomiankach  oraz  Rosenbauer  Karlsruhe 

GmbH  &  Co.  KG 

z  siedzibą  w  Karlsruhe  (dalej  jako  „Konsorcjum”)  z  postępowania  

z uwagi na umyślne (zamierzone działanie) wprowadzenie zamawiającego w błąd przy 

przedstawianiu  informacji  kluczowych  do  oceny  czy  oferowa

ny  przedmiot  spełnia 

wymagania  z

amawiającego,  czym  naruszył  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp, 

ewentualnie  za

niechaniu  wykluczenia  Konsorcjum  z  postępowania  z  uwagi  na 

nieumyślne  (lekkomyślność)  przedstawienie  informacji  wprowadzających  w  błąd 

z

amawiającego,  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

z

amawiającego,  czym  naruszył  art.  24  ust.1  pkt  17  ustawy  Pzp,  w  związku  z 

niewykazaniem braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp; 

ewentualnie 

zaniechaniu  wezwania  Konsorcjum  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  

przy  uwzględnieniu  sytuacji,  w  której  Konsorcjum  zaoferowało  znacząco  niższe  ceny  

na  swoje  produkty  niż  w  szeregu  innych  dostaw,  co  winno  skutkować  powstaniem  

u zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, czym 

naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

W  związku  z  wymienionymi  czynnościami  i  formułowanymi  wyżej  zarzutami 

odwołujący wniósł o: 

merytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  niniejszego 

odwołania i jego uwzględnienie;  

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  postępowania  oraz  z 

innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem; 

unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i unieważnienie 

czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej;  

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert, 

wykluczenie Konsorcjum z postępowania, a w konsekwencji nakazanie uznania oferty 

odwołującego jako najkorzystniejszej; 

ewentualnie 

n

akazanie  zamawiającemu  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  dokonania 

wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 

z

asądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  przed  KIO,  według  norm  przepisanych  

i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i 

prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  związku  z  realizacją  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z  20  stycznia  2020  r.  (sygn.  akt  KIO  2591/19),  z

amawiający  zobowiązany  był  wezwać 

Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu JEDZ, w części dotyczącej udziału w przygotowaniu 

postępowania.  W  pierwotnie  złożonym  dokumencie  JEDZ,  żaden  z  członków  Konsorcjum 

bowiem nie wskazał, że uczestniczył w dialogu technicznym poprzedzającym postępowanie. 

Oczywistym jest, co zostało ustalone również podczas rozprawy przed KIO (czego wynikiem 

jest ww. wyrok), że jeden z członków Konsorcjum brał udział w dialogu technicznym, a przez 

to brał udział w przygotowaniu postępowania. Niemniej jednak, wobec obowiązku wezwania 

do uzupełnienia w tym zakresie, Konsorcjum przedłożyło nowe dokumenty JEDZ. 

W  tym  miejscu  odwołujący  wskazał,  że  Konsorcjum  nie  spełniło  wymagań 

dotyczących wykazania braku podstaw do wykluczenia, a w związku z tym winno podlegać 

wykluczeniu  z  uwagi  na  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp. 

Przepis  ten  wskazuje,  że 

z

amawiający  wyklucza  z  postępowania  wykonawcę,  który  brał  udział  w  przygotowaniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  lub  którego  pracownik,  a  także  osoba  wykonująca 

pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  o  świadczenie 

usług,  brał  udział  w  przygotowaniu  takiego  postępowania,  chyba  że  spowodowane  tym 

zakłócenie  konkurencji  może  być  wyeliminowane  w  inny  sposób  niż  przez  wykluczenie 

wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu.  W  ocenie  odwołującego  cytowany  przepis  ustawy 

Pzp  zawiera  domniemanie  prawne,  że  każdy  udział  wykonawcy  w  przygotowaniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  powoduje  zakłócenie  konkurencji  w 

danym  postępowaniu  -  co  miało  miejsce  w  niniejszym  postępowaniu,  bowiem  członek 

Konsorcjum  brał  czynny  udział  w  dialogu  technicznym  poprzedzającym  postępowanie. 

Wyłączenie  tego  domniemania  może  nastąpić  wyłącznie  poprzez  przedstawienie  przez 

wykonawcę sposobu wyeliminowania zakłócenia konkurencji.  

Dalej  argumentował,  że  wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  19 

ustawy  Pzp  nie  jest  możliwe  bez  uprzedniego  umożliwienia  wykonawcy  przestawienia 

dowodów na to, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji (zgodnie z art. 24 ust. 

10 ustawy Pzp) oraz zastosowania instytucji self cleaning (na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy 

Pzp). Co wymaga również podkreślenia, ciężar dowodu w niniejszej sprawie leżał po stronie 

Konsorcjum  składającego  w  postępowaniu  ofertę,  a  które  to  brało  udział  w  przygotowaniu 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

W  pierwszej  kolejności  odwołujący  zwrócił  uwagę  na  to,  że  w  zakresie  dokumentu 

JEDZ  składanego  przez  członka  Konsorcjum,  Rosenbauer  Karlsruhe  GmbH  &  Co.  KG, 

wykonawca  ten  (członek  Konsorcjum)  zaznaczył  opcję  „NIE”  przy  punkcie  JEDZ  o  treści  

„Czy  wykonawca  lub  przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawcą  doradzał  (-o)  instytucji 

zamawiającej  lub  podmiotowi  zamawiającemu  bądź  był  (-o)  w  inny  sposób  zaangażowany  

e)  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Jeśli  tak,  to  proszę  podać 

szczegółowe  informacje  na  ten  temat”.  Powyższe  jednoznacznie  wskazuje  na  chęć 

wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd.  Członek  Konsorcjum,  Rosenbauer  Karlsruhe  

GmbH & Co. KG, jest powiązane z Rosenbauer Polska Sp. z o.o. W związku z tym, z całą 

pewnością,  wykonawca  Rosenbauer  Karlsruhe  GmbH  &  Co.  KG,  winien  zaznaczyć  opcję 

„TAK” w przytaczanym powyżej punkcie JEDZ. 

Skoro  bowiem  Rosenbauer  Polska  Sp.  z  o.o. 

brał  udział  w  dialogu  technicznym,  

to 

powiązany  z nim Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG, spełnia przesłankę wskazaną  

w  art.  24  ust.  1  pkt  19 

ustawy  Pzp.  W  związku  z  tym,  mimo  wyroku  KIO  nakazującego 

uzupełnienie  JEDZ  w  tym  zakresie  i  wskazującego,  że  Rosenbauer  Polska  Sp.  z  o.o.  brał 

udział  w  dialogu  technicznym  (brał  udział  w  przygotowaniu  zamówienia),  członek 

Konsorcjum nadal twierdzi, że nie powinien wyjaśnić wpływu udziału podmiotu powiązanego 

w  dialogu  technicznym  na  konkurencyjność  zamówienia.  Podkreśla  się  to  również  w 

doktrynie, wskazując np. że „niewykluczone, że ostrożniejsi wykonawcy będą starali się brać 

udział w dialogach technicznych <<pośrednio>>, na przykład angażując do tego inną spółkę 

z tej samej grupy kapitałowej. W takim wypadku należy jednak mieć na uwadze, że (...) to do 

wykonawcy  nadal  będzie  miał  zastosowanie  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp.  Co  istotne,  

w  przeciwieństwie  do  dotychczasowych  uregulowań,  nowe  przepisy  nie  uzależniają 

wykluczenia  od  tego,  czy  taka  osoba  brała  udział  w  przygotowywaniu  oferty.  Dlatego 

ewentualne  wzięcie  udziału  w  dialogu  technicznym  „przez  pośrednika”  nadal  będzie 

wymagało od wykonawcy zachowania ostrożności” (B. Widia, Udział w dialogu technicznym  

a  wykluczenie  z  powodu  udziału  w  przygotowaniu  postępowania  po  nowelizacji, 

Zamawiający  nr  20/2016).  Dlatego  też,  już  w  tym  punkcie  zamawiający  powinien  powziąć 

wątpliwość  i  wykluczyć  Konsorcjum  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp,  a  co 

najmniej  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy  Pzp.  Działania  wykonywane  przez 

(członka)  Konsorcjum  stanowią  bowiem  umyśle  (już  po  wyroku  KIO  w  przedmiotowym 

postępowaniu) wprowadzanie zamawiającego w błąd co do braku występowania podstaw do 

wykluczenia.  

Ponadto,  zdaniem  odwołującego,  wyjaśnienia  złożone  w  JEDZ  członka  Konsorcjum 

Rosenbauer  Polska  Sp.  z  o.o. 

nie  spełniają  wymogów  wskazanych  w  art.  24  ust.  1  pkt  19 

ustawy  Pzp  oraz  wprowadzają  w  błąd  zamawiającego,  a  także  są  wewnętrznie  sprzeczne. 

Wskazać  w  tym  miejscu  należy,  że  Konsorcjum  w  piśmie  przewodnim  z  3  lutego  2020  r.  

nie  wskazało  na  żaden  dowód,  który  by  uprawdopodabniał,  że  nie  trzeba  wykluczać 

Konsorcjum  z  postępowania.  Przypomnieć  bowiem  należy,  że  stworzone  zostało 

domniemanie prawne, że Konsorcjum winno podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 

1 pkt 19 

ustawy Pzp. Przepis ten wprowadza również możliwość obalenia tego domniemania 

wskazując,  że  „chyba  że  spowodowane  tym  zakłócenie  konkurencji  może  być 

wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu”. 

Konsorcjum 

w  żadnym  miejscu  tego  nie  wskazało.  Z  treści  pisma  przewodniego  i 

uzupełnionego JEDZ wynika jednoznacznie, że członek Konsorcjum Rosenbauer Polska Sp. 

z o.o. nie uważa, że doszło do jakiegokolwiek naruszenia konkurencji - na tym się skupiając. 

Odwołujący  podkreślił,  że  sam  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp  stwarza 

domniemanie  prawne,  że  doszło  do  takiego  naruszenia  konkurencji.  Obowiązkiem 

Konsorcjum było wykazanie, że da się inaczej zapobiec naruszeniu konkurencji niż poprzez 

wykluczenie Konsorcjum z postępowania. Trudno bowiem inaczej interpretować sytuację, w 

której  do  dialogu  technicznego  zostało  zaproszonych  dwóch  wykonawców  i  tych  samych 

dwóch  wykonawców  składa  ofertę  w  postępowaniu.  Dlatego  też,  Konsorcjum  w  dalszym 

ciągu  wprowadza  zamawiającego  w  błąd,  nie  przyznając  się  do  tego,  że  udział  w  dialogu 

technicznym członka Konsorcjum naruszył konkurencję. 

Na  marginesie  rozważań  odwołujący  zauważył,  że  złożone  JEDZe  przez  członków 

Konsorcjum  dotyczą  innego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  -  zgodnie  

z  informacją  przedstawioną  w  JEDZ,  dotyczą  one  postępowania,  do  którego  opublikowano 

ogłoszenie o numerze 2017/S 103-205160. Co istotne, przedmiotem tamtego postępowania 

było  zupełnie  co  innego  (dostawa  przyczep  do  przewozu  kontenerów),  aniżeli 

przedmiotowego  postępowania.  Jest  to  kolejny  element  wskazujący  na,  co  najmniej, 

lekkomyślność Konsorcjum mające na celu wprowadzenie w błąd zamawiającego.  

Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał, 

że  zgodnie  z  treścią  protokołu  ZP-PN,  będącego  częścią  dokumentacji  postępowania, 

z

amawiający  określił  szacunkową  wartość  zamówienia  na  kwotę  50 950 000,00  zł. 

Szacunkowa wartość zamówienia, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, jest wartością netto. 

Dodając zatem należny podatek VAT do tej wartości, otrzymujemy kwotę 62 668 500,00 zł. 

Zgodnie  natomiast  z  opisanym  przez  z

amawiającego podziałem  kwot  na  części  (zgodnie  z 

wyliczeniem  z

amawiającego  wskazanym  w  punkcie  11  ppkt  3  protokołu  ZP-PN)  można 

przyjąć następujące wartości dla poszczególnych części: Część A - 17 150 000,00 zł. netto, 

tj.  21 094 500,00 

zł.  brutto;  Część  B  -  31 200 000,00  zł.  netto,  tj.  38 376 000,00  zł.  brutto; 

Część  C  -  2 600 000,00  zł.  netto,  tj.  3 198 000,00  zł.  brutto.  Porównując  te  wartości  do 

zaoferowanych przez Konsorcjum cen, możemy otrzymać następujące wyniki: dla części A: 

szacunkowa  wartość  zamówienia  +  VAT  -  21 094 500,00  zł.,  cena  Konsorcjum  - 

500,00  zł.,  różnica  w  cenie  -  minus  20,5%;  dla  części  B:  szacunkowa  wartość 

zamówienia + VAT - 38 376 000,00 zł., cena Konsorcjum - 29 372 400,00 zł., różnica w cenie 

minus  23,5%;  dla  części  C:  szacunkowa  wartość  zamówienia  +  VAT  -  3 198  000,00  zł., 

cena  Konsorcjum  -  2 

447  700,00  zł.,  różnica  w  cenie  -  minus  23,5%.  Już  zatem  sama  ta 

różnica winna wzbudzić podejrzenie zamawiającego co do realności zaoferowanych cen, co 

powinno skutkować wezwaniem do wyjaśnień  w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie 

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że „celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa 

w  art.  90  ustawy  Pzp  jest  ustalenie  przez  z

amawiającego  faktów  świadczących  o  tym,  

że  zaoferowana  przez  wykonawców  cena  jest  realna,  wiarygodna  i  zapewni  prawidłowe 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia”  (wyrok  KIO  z  dnia  14  maja  2019  r.,  sygn.  akt  KIO 

Dodatkowo wskazać należy, że „za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest 

nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakłada  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów  i  w  takim 

sensie  nie  jest  ceną  rynkową,  a  więc  nie  występuje  na  danym  rynku,  na  którym  ceny 

wyznaczane  są  m.in.  poprzez  ogólną  sytuację  gospodarczą  panującą  w  danej  branży  i  jej 

otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-  organizacyjny  oraz  obecność  i 

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podm

iotów racjonalnie na nim działających” (wyrok KIO 

z dnia 11 marca 2019 r., sygn. akt KIO 319/19).  

W celu wykazania, że zaoferowane w postępowaniu ceny nie są cenami rynkowymi 

dla  Konsorcjum,  wskazywał  na  następujące  zamówienia,  które  Konsorcjum  realizowało  i  w 

których  zaoferowało  ceny  za  dostarczenie  zbliżonych  drabin  (mając  na  uwadze  fakt,  że 

Konsorcjum  nie  dostarczało  jeszcze  drabin  właściwych  dla  części  B  i  C  zamówienia, 

porównaniu  będą  podlegać  drabiny  właściwe  dla  części  A  zamówienia.  I  tak  dla 

zamawiającego:  Lotniska  Balice  Kraków  w  roku  2020  zaoferowało  cenę  3 086 206,00  zł. 

netto  za  sztukę  tj.  3 796 033,00  zł.  brutto;  przy  zakupie  8  drabin  -  30 386 264,00  zł.; 

porównując  do  ceny  złożonej  w  postępowaniu  -  minus  45%. W  zamówieniu  dla  Centralnej 

Szko

ły PSP w Częstochowie w 2020 r.: 2 260 570,00 zł netto za sztukę, tj. 2 780 501,00 zł. 

brutto;  przy  zakupie  8  drabin  -  22 244 

008,00  zł.;  porównując  do  ceny  złożonej  w 

postępowaniu - minus 25%. Realizując zamówienie Mestna Obcina Kranj (Słowenia) w roku 

2019 zaoferowało cenę ok. 3 171 921,00 zł. netto za sztukę tj. 3 901 463,00 zł. brutto; przy 

zakupie 8 drabin - 31 211 

704,00 zł.; porównując do ceny złożonej w postępowaniu - minus 

Jak  wynika  z  powyższego,  Konsorcjum  oferuje  zdecydowanie  inne  ceny  w  swojej 

działalności  gospodarczej,  a  tylko  w  przypadku  tego  konkretnego  zamówienia  publicznego 

zdecydowało się na zaoferowanie drabin o cenie zdecydowanie niższej niż do tej pory.  

Nawet przyjmując najniższą ofertę spośród dotychczas składanych przez Konsorcjum 

w  innych  postępowaniach,  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  widać  bardzo  dużą  różnicę  

w  cenie  zaoferowanej  w  niniejszym  postępowaniu.  Taka  konstatacja  winna  skutkować 

obowiązkiem  wezwania  Konsorcjum  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny. 

Zamawiający nie dokonał tej czynności, czym uchybił zobowiązaniu wynikającemu z art. 90 

ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  bowiem  z  aktualnym  orzecznictwem: 

„przepis  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp 

stanowi  o  obowiązku  zamawiającego  wezwania  do  wyjaśnień  w  sytuacji,  gdy 

cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z 7 

czerwca  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  911/19).  Regulacja  zawarta  w  tym  przepisie  stanowi 

generalną  zasadę  wskazującą  na  podstawę  wystąpienia  przez  zamawiającego  do 

Konsorcjum  z  żądaniem  udzielenia  wyjaśnień  co  do  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny  lub 

kosztu.  W  świetle  powyższego,  zamawiający  miał  obowiązek  wystąpić  do  Konsorcjum  z 

żądaniem  złożenia  wyjaśnień  w  sprawie  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny  w  sytuacji,  gdy 

zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną ofertową w ofercie Konsorcjum a wyceną 

przedmio

tu  zamówienia  dokonywaną  przez  zamawiającego  z  należytą  starannością,  w 

konkretnych  warunkach  gospodarczych  i  konkretnych  okoliczn

ościach  sprawy  czy  też  ceną 

tradycyjnie  przyjmowaną  przez  Konsorcjum  w  tożsamych  przedmiotowo  zamówieniach.  W 

świetle  brzmienia  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  nie  ulega  wątpliwości,  że  zamawiający  mógł  i 

powinien  powziąć  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  przez 

Konsorcjum za zaoferowaną cenę.  

Odwołujący podniósł, że celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 

ustawy 

Pzp,  jest  definitywne  rozstrzygnięcie  czy  dana  oferta  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 us

tawy Pzp. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii 

Europejskiej podnosi się, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego 

prawodawstwa  z  zakresu  zamówień  publicznych,  gdyż  zabezpiecza  przed  arbitralnością 

oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyrok TSUE z 22 czerwca 

1989 r., sygn. akt 103/88; wyrok z 27 listopada 2001 r., sygn. akt C-285/99; wyrok z 15 maja 

2008  r.,  sygn.  akt  C-147/06;  wyrok  z  29  marca  2012  r.,  sygn.  akt  C-599/10). 

Zasadność 

zastosowania  procedury  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  w  tej  sprawie,  wobec  oferty 

Konsorcjum,  wydaje  się  być  oczywista.  Przepis  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  in  principio, 

zawiera  generalne  klauzule,  zawierające  przy  tym  pewien  element  subiektywnej  oceny 

zam

awiającego, która to subiektywność z natury rzeczy może mieć miejsce, zwłaszcza gdy 

z

amawiający  na  tym  etapie  dysponuje  jedynie  informacją  o  wysokości  ceny  (a  nie  o 

elementach,  które  są  podstawą  jej  wyliczania,  czy  przyczynach  pozwalających  na 

zaoferowani

e ceny w takiej, a nie innej wysokości). Przepis w dalszej części podaje przykład, 

który  powinien  być  traktowany,  jako  sytuacja  wypełniająca  wskazane  na  wstępie  klauzule 

generalne.  Nie  oznacza  to,  że  tylko  zaistnienie  różnicy  30%  od  wartości  zamówienia  lub 

średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  może  jedynie  uprawniać  do 

przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej.  Przepis  stanowi  bowiem  na  wstępie,  że 

zwrócenie  się  o  wyjaśnienia  i  dowody  powinno  mieć  miejsce,  gdy  cena  oferty  wydaje  się 

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia  i budzi  wątpliwości  zamawiającego co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  „Wydaje  się”  czy  „budzi  wątpliwości 

zamawiającego”  są  pojęciami  nieostrymi  i  należy  uznać,  że  celowo  zostały  te  pojęcia 

wprowadzone 

przez ustawodawcę, by dać zamawiającemu szerokie możliwości działania, z 

których niestety nie skorzystał w postępowaniu. 

Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający winien unieważnić 

czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powrócić  do  etapu  badania  i  oceny  ofert,  

a następnie wezwać Konsorcjum do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. 

Zamawiający, w dniu 14 lutego 2020 r., poinformował wykonawcę który złożył ofertę  

w  postępowaniu,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  wniesieniu  odwołania,  wzywając   

do  złożenia  przystąpienia.  Do  postępowania  odwoławczego  przystąpili,  w  dniu  17  lutego  

2020 r. 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:  Rosenbauer Polska 

Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach, Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG z siedzibą 

w  Karlsruhe

,  zgłaszając  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego. 

Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  dniu  26  lutego 

2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treścią  SIWZ,  treścią 

oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  przystępującego,  treścią  wyroku  wydanego 

przez Krajową Izbę Odwoławczą 20 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2591/19,  

po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  odpowiedzią  na  nie,  pismem  procesowym 

przystępującego  złożonym  na  posiedzeniu,  a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak 

też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku 

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  189  ust.  2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Izba  w  tym  zakresie  nie  stwierdziła,  co  wykazywał  zamawiający  w  swoim  piśmie 

procesowym, iż zachodzi przesłanka opisana w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, skutkująca 

koniecznością  odrzucenia  odwołania.  Wprawdzie  podniesiony  w  odwołaniu  zarzut, 

polegający  na  zaniechaniu  wykluczenia  Konsorcjum  z  postępowania  z  uwagi  na  umyślne 

(zamierzone działanie) wprowadzanie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji 

kluczowych  do  oceny,  czy  oferowany  przedmiot  spełnia  wymagania  zamawiającego,  czym 

naruszył  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp,  ewentualnie  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  z 

postępowania  z  uwagi  na  nieumyślne  (lekkomyślność)  przedstawienie  informacji 

wprowadzających  w  błąd  zamawiającego,  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego,  czym  naruszył  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  był 

podnoszony  również  w  odwołaniu  z  20  grudnia  2019  r.,  jako  zarzut  numer  pięć,  jednak 

dostrzeżenia wymaga, że uzasadnienie tego zarzutu dotyczyło okoliczności, że Konsorcjum 

próbowało  przedstawić  pewne  informacje  wyłącznie  w  celu  stworzenia  u  zamawiającego 

poczucia,  że  oferuje  przedmiot  zamówienia  spełniający  wymagania  zamawiającego. 

Obecnie, 

odwołujący  uzasadnia  ten  zarzut,  podnosząc  inne  okoliczności  faktyczne.  Skład 

orzekający  zwraca  uwagę,  że  chociaż  przepisy  ustawy  Pzp  nie  zawierają  definicji  legalnej 

zarzutu  odwołania,  to  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wypracowała  jednak  w  orzeczeniach 

własną  definicję  tego  terminu,  zgodnie  z  którą  zarzut  odwołania  to  „zespół  okoliczności 

faktycznych i prawnych, tj. cz

ynność lub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie 

faktyczne  i 

prawne”. Tym  samym  treść  zarzutu  stanowi  zarówno  podstawa  prawna,  jak  też 

faktyczna.  

W 

okolicznościach  niniejszej  sprawy,  chociaż  odwołujący  sformułował  zarzut  podając  tą 

samą podstawę prawną, inne są okoliczności faktyczne, opisane przez odwołującego.  

Z kolei podnoszony, jako ewentualny, zarzut naruszenia przez 

zamawiającego art. 90 

ust.  1  ustawy  Pzp, 

polegający  na  zaniechaniu  wezwania  Konsorcjum  do  wyjaśnień  w 

zakresie rażąco niskiej ceny faktycznie w takim samym zakresie stanowił zarzut numer sześć  

w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Został on wówczas sformułowany z ostrożności 

procesowej  i  w 

związku  z  uwzględnieniem  odwołania  w  zakresie  zarzutu  numer  trzy  nie 

podlegał  merytorycznemu  rozpoznaniu.  Z  treści  uzasadnienia  wyroku  KIO  z  20  stycznia  

2020 r. (sygn. akt KIO 2591/19

) wynika, że: „Przedmiotowy zarzut został przez odwołującego 

sformułowany  z  ostrożności  procesowej,  na  wypadek  gdyby  żaden  z  pięciu  zarzutów 

opisanych  powyżej  nie  został  przez  Izbę  uznany  za  zasadny.  W  tej  sytuacji,  w  związku  

z  uwzględnieniem  odwołania  w  zakresie  zarzutu  nr  3,  tak  sformułowany  zarzut  nr  6  nie 

podlegał  merytorycznemu  rozpoznaniu.”  Powyższe  świadczy  o  tym,  że  pomimo,  że  z 

sentencji  wynika,  że  uwzględniony  został  przez  Izbę  jeden  z  zarzutów,  pozostałe  zaś 

podlegały  oddaleniu,  to  zarzut  powyższy,  z  uwagi  na  jego  sformułowanie  jako  zarzut 

ewentualny  - 

nie  podlegał  rozpoznaniu  przez  Izbę.  Stwierdzić  również  należy,  że  pomimo 

powtórzenia  przez  zamawiającego  czynności  w  postępowaniu,  zgodnie  z  sentencją 

cytowanego  powyżej  wyroku,  w  tym  ponownym  badaniem  i  oceną  ofert  -  zamawiający  nie 

wezwał przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.  

Izba  nie  znalazła  również  podstaw  do  wystąpienia  z  pytaniem  prejudycjalnym  

do  Trybunału  Sprawiedliwości  UE,  o  co  wnioskował  przystępujący.  W  ocenie  Izby  nie 

zachodziła  bowiem  uzasadniona  wątpliwość  co  do  wykładni,  wskazanych  w  piśmie 

procesowym, 

przepisów prawa unijnego. 

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

złożył  ofertę  w  postępowaniu  i  ubiega  się  o  zamówienie.  Jego  oferta,  w  procesie  badania  

i  oceny  ofert  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert  a,  zdaniem 

odwołującego,  wyłącznie  w  wyniku  dokonania  opisywanych  w  treści  odwołania  naruszeń 

przez  z

amawiającego,  nie  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  w  postępowaniu.  W 

związku  z  powyższym  odwołujący  narażony  jest  na  poniesienie  szkody  w  postaci 

nieuzyskania  przedmiotowego  zamówienia.  W  przypadku  uwzględnienia  niniejszego 

odwołania  oferta  odwołującego  zostanie  sklasyfikowana  jako  najkorzystniejsza  w 

postępowaniu, a tym samym odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy,  w  tym  

w  szczególności  z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treści  SIWZ,  treści  oferty  złożonej  

w postępowaniu przez przystępującego.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  wnioskowane  przez  odwołującego  

na  rozprawie,  składane  na  okoliczność  wykazania,  że  przystępujący  w  swojej  praktyce 

rynkowej stosuje ceny wyższe, niż zaproponował w tym postępowaniu zamawiającemu: 

Porównanie  ceny  drabiny  pożarniczej  klasy  30  metrów  dla  lotniska  Kraków-Balice  

z oferowaną w postępowaniu, wraz z informacją z otwarcia ofert; 

Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla szkoły PSP w Częstochowie 

z  oferowaną  w  postępowaniu,  wraz  z  zawiadomieniem  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty; 

Porównanie  ceny  drabiny  pożarniczej  klasy  30  metrów  dla  komendy  miejskiej  PSP  

w Łodzi z oferowaną w postępowaniu; 

Porównanie  ceny  drabiny  pożarniczej  klasy  30  metrów  dla  Słowenii  Gmina  Kranj  

z oferowaną w postępowaniu, wraz z decyzją o udzieleniu zamówienia; 

Porównanie  ceny  drabiny  pożarniczej  klasy  30  metrów  dla  Gerasdorf  Austria  

z oferowaną w postępowaniu, z protokołem z otwarcia ofert; 

Porównanie  ceny  drabiny  pożarniczej  klasy  30  metrów  dla  Westendorf  z  oferowaną  

w postępowaniu, z protokołem z otwarcia ofert; 

Porównanie ceny  drabiny  pożarniczej  klasy  30  metrów  dla miasta  Frankfurt  -  Niemcy  

z oferowaną w postępowaniu, wraz z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia. 

Izba 

pominęła  dowód,  wnioskowany  przez  odwołującego,  w  postaci  wydruku  ze 

strony  internetowej  firmy 

Rosenbauer,  przedstawiony  na  okoliczność  wskazania  istnienia 

powiązań kapitałowych pomiędzy członkami Konsorcjum, gdyż  został on złożony  wyłącznie 

w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie z §19 ust. 3 Rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z 

22  marca  2010  r.  (tj.  z  7  maja  2018  r.,  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1092)  wszystkie  dokumenty 

przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz 

uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  się  na  nie  powołuje,  przedstawia  ich 

tłumaczenie na język polski.   

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez przystępującego na rozprawie 

w postaci: 

Opinii  prawnej  w  przedmiocie  sposobu  uzupełniania  dokumentu  JEDZ  w  zakresie 

doradztwa  instytucji  zamawiającej,  sporządzonej  na  zlecenie  Rosenbauer  Polska  

Sp. z o.o.; 

Tabelarycznego 

zestawienia  kontraktów,  zawartych  przez  firmę  IVECO  MAGIRUS, 

której odwołujący jest przedstawicielem, wraz z załączonymi wydrukami Ogłoszeń dla 

wszystkich  postępowań,  w  których  udzielono  zamówień  na  tożsamy  przedmiotu 

zamówienia. 

Z uwagi na charakter zarzutów zawartych w odwołaniu Izba pominęła, wnioskowane 

przez odwołującego dowody (oznaczone jako Tajemnica przedsiębiorstwa),  na okoliczność, 

że  cena  w  ofercie  Konsorcjum  nie  jest  rażąco  niska,  że  przystępujący  może  w  niektórych 

ele

mentach obniżyć oferowane ceny oraz celem wykazania, że przystępujący osiągnie zysk  

z realizacji tego zamówienia, w postaci szczegółowego obliczenia ceny: (i) dla zadania B i C; 

(ii) dla zadania A oraz w postaci analogicznej kalkulacji 

sporządzonej w zamówieniu dla PSP 

w  Częstochowie,  uznając  je  za  nieprzydatne  do  rozstrzygnięcia  sprawy.  Odwołujący 

kwestionował  poziom  ceny,  zaoferowanej  przez  przystępującego  w  ofercie,  porównując  ją  

do  innych  cen  ofertowych,  w  innych  postępowaniach.  Nie  wskazywał  natomiast  w  którym 

miejscu,  z  jakich  powodów  czy  w  jakich  elementach,  kalkulacja  ceny  Konsorcjum  jest 

nieprawidłowa.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  zamawiający  prowadzi  postępowanie,  w  imieniu  i  na  swoją  rzecz,  

oraz w imieniu i na rzecz pozostałych Komend Wojewódzkich Państwowej Straży Pożarnej  

w Lublinie, Krakowie, Warszawie, Kielcach, Wrocławiu, Gorzowie, Łodzi Opolu,  Rzeszowie, 

Białymstoku,  Katowicach,  Olsztynie  i  Szczecinie.  Zgodnie  z  pkt  3  SIWZ  zamówienie 

podzielono  na  3  części  tj.  część  A  obejmującą  dostawę  7  sztuk  samochodów  z  drabiną 

mechaniczną  o  wysokości  ratowniczej  min.  30  metrów;  część  B  -  dostawę  12  sztuk 

samochodów z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 40 m; część C - dostawę 

1 sztuk

i samochodu z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 37 m.  

Przed  wszczęciem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający 

przeprowadził  dialog  techniczny.  Jak  ustaliła  Izba,  w  ramach  prowadzonej  procedury, 

zamieścił  na  stronie  BIP  informację  o  zaproszeniu  do  dialogu  technicznego, 

przeprowadzeniu  dialogu  technicznego,  o  podmiotach,  które  uczestniczyły  w  dialogu 

technicznym,  wraz  z  regulaminem  przeprowadzenia  dialogu  technicznego  w  KW  PSP  w 

Toruniu  oraz  zawiadomienie  o  dopuszczeniu  do  dialogu  t

echnicznego  i  informację  o  jego 

zakończeniu. Zamawiający opublikował też informacje o przedmiocie dialogu technicznego, 

wskazując  podmioty  już  zaproszone  do  dialogu.  Z  dokumentów  zamieszczonych  przez 

zamawiającego  wynika,  że  w  dialogu  udział  wzięli:  FireMax  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie  oraz  Rosenbauer  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łomiankach.  Zamawiający 

w

ypełnił także obowiązek polegający na zamieszczeniu informacji o dialogu  technicznym w 

ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ oraz protokole postępowania (art. 96 ust 2a ustawy Pzp).  

Izba  ustaliła  ponadto,  że  zamawiający,  działając  zgodnie  z  art.  24aa  ustawy  Pzp, 

przewidzia

ł  w  SIWZ,  że  w  prowadzonym  postępowaniu  najpierw  dokona  oceny  ofert,  

a  następnie  zbada  czy  wykonawca,  którego  oferta  była  najkorzystniejsza,  nie  podlega 

wykluczeniu oraz  spełnia warunki  udziału  w  postępowaniu określone przez  zamawiającego  

w SIWZ. 

Z kolei z pkt II.1.5) 

Ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanego 14 października 2019 

r.  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2019/S  198-480703  (dalej 

„Ogłoszenie”)  wynika,  że  zamawiający  ustalił  szacunkową  całkowitą  wartość  zamówienia  

na  kwotę  41 422 764,00  zł.  W  dalszej  części  zamawiający  określił  również  wartości 

poszczególnych części i tak: 13 943 089,00 zł. dla części A; 25 365 853,00 zł. dla części B;  

821,00  zł.  dla  części  C  -  pkt  II.2.6)  Ogłoszenia,  opisujące  poszczególne  części.  

Na okoliczność szacowania wartości zamówienia zamawiający sporządził także trzy notatki 

służbowe (z  13  sierpnia 2019  r.),  określające wartości szacunkowe zamówienia,  oddzielnie 

dla wszystkich części. Z treści tych notatek wynika, że wpisane w Ogłoszeniu kwoty wynikają  

z przeprowadzenia wcześniejszej procedury oszacowania wartości zamówienia.   

Ponadto,  j

ak  wynika  z  akt  postępowania,  10  grudnia  2019  r.  zamawiający  dokonał 

wyboru,  jako  najkorzystniejszej, 

oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  Rosenbauer  Polska  

Sp.  z  o.o.  oraz  Rosenbauer  Karlsruhe  GmbH  &  Co.  na  kwoty  brutt

o:  w  części  A  -  16 789 

500,00  zł.,  w  części  B  -  29  372  400,00  zł.,  w  części  C  -  2.447.700,00  zł.,  co  łącznie  daje 

kwotę brutto 48 609 600,00 zł. W postępowaniu wpłynęła ponadto oferta odwołującego, który 

zaproponowa

ł następujące ceny za realizację zamówienia brutto: w części A - 18 929 946,00 

zł.,  w  części  B  -  36 836  532,00  zł.,  w  części  C  -  3  069 711,00  zł.,  co  daje  łącznie  kwotę 

189,00 zł.  

Odwołujący  20  grudnia  2019  r.  wniósł  do  KIO  odwołanie  (sygn.  akt  KIO  2591/19). 

Powyższe  Izba  rozstrzygnęła  wyrokiem  z  20  stycznia  2020  r.  i  orzekła  o  uwzględnieniu 

zarzutu  oznaczonego  numerem  3  i  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejsz

ej w części A, B i C, wezwanie Konsorcjum na podstawie art. 

26 ust. 3 ustawy Pzp 

do uzupełnienia dokumentu JEDZ oraz powtórzenie czynności badania 

i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  W  pozostałym  zakresie  odwołanie 

oddalono.  

Zamawiający  wykonał  czynności  zgodnie  z  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej. 

Pismem  z  29  stycz

nia  2020  r.  wezwał  Konsorcjum  do  uzupełnienia  JEDZ.  W  odpowiedzi  

na wezwanie, Konsorcjum uzupełniło żądane dokumenty, składając dodatkowe wyjaśnienia  

w  zakresie  udziału  Rosenbauer  Polska  Sp.  z  o.o.  w  dialogu  technicznym.  Zamawiający,  w 

tym  samym  dniu,  po

nownie  dokonał  wyboru,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  Konsorcjum  

a  informację  o  wyborze  opublikował  na  stronie  internetowej  oraz  przesłał  wykonawcom  

za pomocą Platformy Zakupowej. Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący 

po raz drugi złożył odwołanie. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania, 

iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp, 

rozpoznawane odw

ołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  skład  orzekający  stwierdza,  że  nie  potwierdziły  się  zarzuty 

naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 

19 ustawy Pzp. 

Na  wstępie  podkreślenia  wymaga,  że  w  niniejszym  postępowaniu  odwołujący 

formułował  już  wcześniej  zarzuty  dotyczące  dokumentów  JEDZ  złożonych  przez 

Konsorcjum,  przy  czym  zarzuty 

dotyczyły  zaniechania  wezwania  do  uzupełnienia  JEDZ  w 

sytuacji,  co  jak  wskazywał  odwołujący,  jeden  z  członków  konsorcjum  brał  udział  w 

przygotowaniu postępowania. Takie wnioski płyną z analizy opisu zarzutów, sformułowanych 

przez odwołującego w postępowaniu odwoławczym, któremu nadano sygn. akt KIO 2591/20. 

Jak  czytamy  w  uzasadnieniu  orzeczenia,  w  zakresie  zarzutu  opisanego  jako  nr  3: 

„Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający,  przed  wszczęciem  postępowania,  prowadził  dialog 

techniczny.  

W  dialogu  tym  uczestniczyły  2  podmioty  -  Odwołujący  oraz  członek  Konsorcjum 

(Rosenbauer  Polska  Sp.  z  o.o.).  Jednocześnie,  wskazany  wyżej  członek  Konsorcjum  nie 

podał w dokumencie JEDZ informacji o tym, ze brał udział w przygotowaniu postępowania - 

dialogu  technicznym.  W  związku  z  tym  Zamawiający  winien  wezwać  Konsorcjum  do 

uzupełnienia dokumentu JEDZ poprzez zawarcie w nim informacji, że członek Konsorcjum - 

Rosenbauer  Polska  Sp.  z  o.o.,  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania,  tj.  w dialogu 

technicznym.  

W  innym  bowiem  przypadku,  złożony  przez  Konsorcjum  dokument  zawiera  treści 

nieprawdziwe, niezgodne ze stanem faktyczn

ym. Zdaniem Odwołującego Zamawiający mógł 

też  wezwać  Konsorcjum  do  wyjaśnień  w  tym  zakresie,  z  jakiego  powodu  nie  została 

zaznaczona  informacja  o  wzięciu  udziału  w przygotowaniu  postępowania,  a dopiero  

w  następnym  kroku  wezwanie  Konsorcjum  do  uzupełnienia.  Żadnej  z  tych  czynności 

Zamawiający nie dokonał, czym uchybił art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub art. 26 ust. 4 ustawy 

Pzp.” Nie budzi zatem wątpliwości, w ocenie Izby, że odwołujący zarzucał przystępującemu, 

że członek  Konsorcjum  -  Rosenbauer  Polska Sp.  z  o.o.,  który  brał  udział  w  przygotowaniu 

postępowania, tj. w dialogu technicznym, nie zamieścił stosownej informacji o tym w JEDZ. 

Podobne  zastrzeżenia nie były  natomiast  podnoszone  wobec treści  JEDZ złożonego przez 

drugiego c

złonka Konsorcjum - Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG.  

Dalej  należy  zauważyć,  że  Izba  wydała  w  tym  przedmiocie  orzeczenie  (wyrok  z  20 

stycznia  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  2591/19),  nakazując  wezwanie  do  uzupełnienia  JEDZ. 

Konsorcjum  uzupełniło  JEDZ  odrębnie  dla  każdego  podmiotu,  przy  czym  informacje 

znajdujące  się  w  dokumencie  JEDZ  dla  Rosenbauer  Karlsruhe  GmbH  &  Co.  KG  zostały 

powtórzone w dokumencie JEDZ uzupełnionym po wyroku Izby, a zatem wykonawca ten nie 

zmieniał w tym zakresie informacji tam zawartych. Należy stwierdzić, że odwołujący powziął 

informację o tym, jakiej treści oświadczenie złożył drugi z członków Konsorcjum już w dacie 

wcześniejszej  tj.  w  chwili  dokonania  przez  zamawiającego  wyboru  10  grudnia  2019  r.  

i 

wówczas  miał  możliwość  kwestionowania  tego  dokumentu.  Analiza  treści  złożonego 

poprzednio odwołania, jak też uzasadnienia wyroku KIO w sprawie o sygn. akt KIO 2591/19 

wskazuj

ą, że odwołujący podnosił wyłącznie okoliczność, że Rosenbauer Polska Sp. z o.o. 

nie  podał  w  JEDZ  informacji  odnośnie  udziału  w  dialogu  technicznym.  Już  tylko  z  tego 

powodu  postawiony  przez  odwołującego  zarzut  należy  uznać  za  spóźniony.  Zarzut  w  tym 

przedmiocie stanowi próbę obejścia art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, określającego termin 

na wniesienie odwołania.  

Niezależnie  od  powyższego,  nie  było  sporne  w  niniejszej  sprawie,  że  jeden  

z  wykonawców,  którzy  obecnie  ubiegają  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia  tj. 

Rosenbauer Polska Sp. z o.o. brał udział w dialogu technicznym. Drugi z nich - Rosenbauer 

Karlsruhe Gm

bH & Co. KG nie uczestniczył w tym dialogu. Odwołujący wskazywał na treść 

rubryki w JEDZ: 

„Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał (-o) 

instytucji  zamawiającej  lub  podmiotowi  zamawiającemu  bądź  był  (-o)  w  inny  sposób 

zaangażowany  (-e)  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Jeśli  tak,  to 

proszę  podać  szczegółowe  informacje  na  ten  temat”  twierdząc,  że  członek  Konsorcjum  - 

Rosenbauer  Karlsruhe  GmbH  &  Co.  KG,  jako powiązany  z  Rosenbauer  Polska  Sp.  z  o.o., 

winien w tej r

ubryce wpisać odpowiedź twierdzącą. Jak już wcześniej Izba zauważyła takiego 

zarzutu odwołujący nie formułował na etapie składania poprzedniego odwołania. Niezależnie 

od  powyższej  okoliczności  zauważyć  należy,  że  sam  fakt  istnienia  „jakichś”  powiązań 

pomiędzy  podmiotami,  których  to  istnienia  odwołujący  nie  wykazał  za  pomocą  żadnych 

dowodów,  nie  przesądza  jeszcze,  że  drugi  z  podmiotów  w  jakimkolwiek  zakresie 

uczestniczył,  a  zatem  wykonywał  czynności  w  dialogu  technicznym,  a  w  rezultacie  w 

przygotowaniu post

ępowania. 

Zauważyć  należy,  że  w  przypadku gdy  o zamówienie ubiega się kilku wykonawców 

wspólnie,  obowiązkiem  każdego  z  nich  jest  złożyć  JEDZ.  Oznacza  to  również,  że  w 

odniesieniu  do  każdego  z  wykonawców  odrębnie  badane  są  także  przesłanki  wykluczenia 

wykonawcy 

z postępowania. Podzielić należy stanowisko zamawiającego i przystępującego, 

że  skoro  Rosenbauer  Karlsruhe  GmbH  &  Co.  KG  nie  uczestniczył  w  żadnym  zakresie  w 

dialogu technicznym, brak było podstaw do zaznaczenia opcji „tak” w odpowiednim punkcie 

JEDZ. 

Odwołujący sformułował również w tym zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 

16 i 17 ustawy  Pzp twierdząc, że celem Konsorcjum było wprowadzenie zamawiającego w 

błąd  co  do  udziału  drugiego  z  podmiotów  w  przygotowaniu  postępowania.  Z  takim 

twierdzenie

m nie sposób zgodzić się już tylko z tego powodu, że informacje wprowadzające 

w  błąd  zamawiającego,  to  wszelkie  informacje  nieprawdziwe,  czyli  niemające 

odzwierciedlenia 

w  rzeczywistości.  W  kwestii  rozumienia,  co  powinno  być  traktowane  jako 

informacja  nie

prawdziwa,  odwołać  się  należy  do  wytycznych  dotyczących  rozumienia  tej 

kategorii, 

zawartych  w  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  5  kwietnia  2002  r.  II  CKN  1095/99 

(OSNC  2003/3  poz.  42).  W  orzeczeniu  tym  Sąd  Najwyższy  stwierdził  (za  sądem 

apelacyjnym),  iż  pojęcie  "prawda",  "prawdziwy",  bądź  ich  zaprzeczenie  występują 

wielokrotnie w  aktach  normatywnych,  a  wśród  nich  w  kodeksie cywilnym  (np.  art.  780 § 1, 

art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 

253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) 

oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu 

Najwyższego,  we  wszystkich  tych  przypadkach  pojęcie  "prawda"  rozumiane  jest  tak,  jak  w 

języku  potocznym,  a  więc  jako  zgodność  (adekwatność)  myśli  (wypowiedzi  -  w  znaczeniu 

logicznym) 

z  rzeczywistością  (z  "faktami"  i  "danymi"),  co  odpowiada  -  na  gruncie 

filozoficznym  -  tzw.  klasycznej  koncepcji  prawdy  i  w  tym  sensie  - 

zdaniem  Sądu 

Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest 

w  rzeczywistości.  Izba  podziela stanowisko wyrażone  w  wyroku z  15  marca 2018  r.  (sygn. 

akt  KIO  380/18)  w  którym  skład  orzekający  stwierdził,  że  zamawiający,  oceniając  czy 

informacje  podane  przez  wykonawcę  wprowadzają  go  w  błąd,  powinien  się  ograniczyć 

wyłącznie  do  jednoznacznego  ustalenia,  czy  dana  informacja  jest  prawdziwa,  czy 

nieprawdziwa. Aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka 

pr

zyczyna  spowodowała,  że  wykonawca  taką  informację  przedstawił.  W  kontekście 

powyższego uznać należy, że skoro nie budziło wątpliwości który z podmiotów brał udział w 

dialogu  technicznym,  a  który  podmiot  w  tym  dialogu  nie  uczestniczył,  nie  doszło  przede 

wszystkim do 

złożenia oświadczenia, które nie byłoby zgodne z rzeczywistością. Uznać tym 

samym należy, że nie zaistniała przesłanka do wykluczenia Konsorcjum ani w trybie art. 24 

ust. 1 pkt 16 

ani też w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.  

Izba nie podz

iela również stanowiska odwołującego, że zaszły przesłanki wykluczenia 

przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. W pierwszej 

kolejności,  skład  orzekający  nie  podziela,  formułowanego  w  treści  odwołania,  poglądu 

odwołującego,  że  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp  wprowadza  domniemanie,  że 

każdy  udział  w  przygotowaniu  postępowania  powoduje  zakłócenie  konkurencji.  Nie  ulega 

wątpliwości,  że  badanie  przesłanki  wykluczenia  na  podstawie  wzmiankowanego  przepisu 

musi  uwzględniać  okoliczności  konkretnego  stanu  faktycznego.  Nie  jest  wystarczające 

stwierdzenie,  że  w  danej  sprawie  zaszła  okoliczność,  którą  w  doktrynie  i  orzecznictwie 

wskazuje się jako typowy przykład zakłócenia konkurencji.  Analiza przepisów art. 24 ust. 1 

pkt  19  i  art.  24  ust.  10  ustawy  Pzp 

zmierza  do  wniosku,  że  na  gruncie  pierwszej  z 

wymienionych  regulacji  obowiązkiem  zamawiającego  jest  przeanalizowanie,  czy  w 

postępowaniu  w  ogóle  doszło  do  zakłócenia  konkurencji  przez  udział  w  nim  danego 

wykonawcy. Dopiero, w r

azie pozytywnych wyników tej analizy, zamawiający ma obowiązek 

rozważenia  możliwości  wyeliminowania  tego  stanu,  ale  ma  to  uczynić  za  pomocą  środków 

innych niż wykluczenie takiego wykonawcy (adresatem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy 

Pzp jest bowiem za

mawiający).  

Co  więcej,  nawet  w  przypadku,  w  którym  zamawiający  nie  dostrzeże  takiej 

możliwości,  a  więc  dojdzie  do  wniosku,  że  wykonawca  podlega  wykluczeniu  na  podstawie 

ww.  przepisu,  zobligowany  jest  jeszcze,  zgodnie  z  art.  24  ust.  10  ustawy  Pzp  - 

umożliwić 

wykonawcy, którego zamierza wykluczyć, udowodnienie, że jego udział w postępowaniu nie 

zakłóci konkurencji. Dopiero po wyczerpaniu tej procedury zamawiający powinien wykluczyć 

wykonawcę, przy czym okoliczności, na których oparł taką decyzję powinny zostać, zgodnie 

z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, wskazane w uzasadnieniu tej decyzji.  

Co  wymaga  p

odkreślenia,  oceny  w  zakresie  czy  doszło  do  zakłócenia  konkurencji  

w postępowaniu, każdorazowo należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności konkretnej 

sprawy.  W  sz

czególności,  w  ocenie  Izby,  należy  zbadać  czy  wiedza  zdobyta  w  związku  

z  przygotowaniem  postępowania  dała  przewagę  wykonawcy  nad  pozostałymi  uczestnikami 

postępowania,  przez  co  miał  on  możliwość  przygotowania  oferty  na  lepszych  warunkach 

albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia  

i  czy  możliwe  jest  wyeliminowanie  tej  przewagi  bez  konieczności  wykluczenia  wykonawcy  

z postępowania. 

Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dalej „ETS”), w wyroku z dnia 3 marca 2005 r.  

w  sprawach  połączonych  C-21/03  i  C-34/03  Fabricom  SA  v.  Państwo  Belgijskie,  zwrócił 

uwagę  na  brak  automatyzmu  przy  wykluczeniu  wykonawcy,  który  brał  udział  w 

przygotowaniu  danego  postępowania.  ETS  stwierdził,  że  udział  danego  wykonawcy  w 

niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy 

oferentami. U

znał jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury 

przetargowej  osób  wykonujących  niektóre  prace  przygotowawcze  jest  nieuzasadnione, 

bowiem  ich  uczestnictwo  w  procedurze  nie  stanowi  żadnego  niebezpieczeństwa  dla 

konkurencji  między  oferentami. Tym  samym,  zamawiający  jest  obowiązany  wykluczyć 

wykonawcę,  który  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania  tylko  i  wyłącznie  wtedy,  gdy 

jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od 

innych  wykonawców  w  nim  uczestniczących  oraz,  że  spowodowanego  tym  zakłócenia 

konkurencji 

nie  da  się  wyeliminować  w  inny  sposób  niż  poprzez  wykluczenie  wykonawcy  

z postępowania.    

Nie  sposób  oczywiście  zaprzeczyć,  że  wykonawca,  który  w  jakikolwiek  sposób 

uc

zestniczy  w    przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  nabywa  informacje  

o  przedmiocie  zamówienia,  które  na  pewnym  etapie  nie  są  znane  jeszcze  innym 

potenc

jalnym uczestnikom postępowania. Nie oznacza to jednak, że powstałego na tym tle 

zakłócenia  konkurencji  nie  da  się  wyeliminować  poprzez  podjęcie  w  postępowaniu 

odpowiednich czynności.  Mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 

19  ustawy  Pzp 

i  wynikające  z  niego  dotkliwe  dla  wykonawcy  konsekwencje,  zastosowanie 

tego przepisu wymaga zachowania przez z

amawiającego szczególnej ostrożności i nie może 

budzić  wątpliwości.  Wykluczenie  wykonawcy,  biorącego  udział  w  przygotowaniu 

postępowania  traktować  należy  jako  rozwiązanie  ostateczne,  które  może  mieć  miejsce 

jedynie,  kiedy  spowodowane  tym  zakłócenie  konkurencji  nie  może  być  wyeliminowane  w 

inny  sposób.  Za  taką  właśnie  interpretacją  tego  przepisu,  zdaniem  składu  orzekającego, 

przemawia art. 57 ust. 4 lit. f i art. 41 i art. 41 dyrektywy 2014/24/UE. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  nie  jest  tak  jak  twierdzi  odwołujący,  że  sam  udział  

w  dialogu  powoduje 

już,  że  doszło  do  zakłócenia  konkurencji  w  danym  postępowaniu. 

Zresztą  sam  ustawodawca,  który  wprowadził  do  ustawy  przepisy  przewidujące 

przeprowadzenie  dialogu  (zgodnie  z  brzmieniem  art.  31a  ustawy  P

zp  zamawiający,  przed 

wszczęciem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  może  poinformować  wykonawców  o 

planach 

i  oczekiwaniach  dotyczących  zamówienia,  w  szczególności  może  przeprowadzić 

dialog techniczny, zwracając się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców  

o  doradztwo  lub  udzielenie  informacji  w 

zakresie  niezbędnym  do  przygotowania  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  lub  określenia 

warunków umowy), chociaż nie uregulował szczegółowo jak owa procedura ma przebiegać, 

we  wprowadzonym  do  ustawy  Pzp  art.  31d 

wskazał,  że  jeżeli  istnieje  możliwość,  

że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu 

postępowania,  to  zamawiający  zapewnia,  że  udział  tego  podmiotu  w  postępowaniu  nie 

zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które 

uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin  

na  złożenie  ofert.  Zamawiający  wskazuje  w  protokole  środki  mające  na  celu  zapobieżenie 

zakłóceniu konkurencji. 

Analiza  dokumentacji  post

ępowania,  w  tym  dokumentacji  z  przeprowadzonego 

dialogu  technicznego  potwierdzają,  że  procedura  ta  przebiegła  zgodnie  z  cytowanymi 

przepisami  ustawy  Pzp.  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  wszystkich  czynności,   

w  szczególności  udostępnił  wykonawcom  protokoły  z  dialogu,  zbiorczą  informację  z  tego 

dialogu.  Wykonawcy  byli  więc  informowani  o  przebiegu  tej  procedury  na  każdym  etapie,  

a informacje powyższe zamieszczano na stronie internetowej zamawiającego. 

Skład  orzekający  nie  dopatrzył  się  też  w  samym  OPZ  postanowień,  które  mogłyby 

zakłócać  konkurencję  w  tym  postępowaniu.  Z  akt  sprawy  wynika  również,  że  żaden  

z  wykonawców  nie  kwestionował,  aby  sposób  opisania  przedmiotu  zamówienia  utrudniał 

uczciwą  konkurencję,  żaden  z  wykonawców  nie  zwracał  uwagi  na  jakiekolwiek 

postanowienia,  które  preferowałyby  określony  krąg  wykonawców.  W  postępowaniu  nie 

zostało złożone odwołanie od postanowień SIWZ, ani nawet żaden wniosek o wyjaśnienie jej 

treści  sugerujący,  że  zawarto  w  niej  zbyt  restrykcyjne  wymagania  względem  przedmiotu 

zamówienia,  uniemożliwiające,  bądź  utrudniające  przygotowanie  oferty,  czy  dotrzymanie 

przewidzianych  wzorem  umowy  terminów  realizacji  zamówienia.  Co  więcej,  zgodzić  się 

należy  z  przystępującym,  że  taką  przewagę konkurencyjną  w  postępowaniu  uzyskał  raczej 

odwołujący,  który  również  w  dialogu  uczestniczył.  Dowodem  na  to  jest  fakt  przyznania 

odwołującemu  w  kryteriach,  gdzie  oceniane  były  parametry  techniczne,  większej  ilości 

punktów.  

Za  nietrafione  należy  uznać  także  argumenty,  że  złożone  przez  drugiego  członka 

Konsorcjum  wyjaśnienia  w  treści  JEDZ  nie  są  wystarczające  do  uznania,  że  w  udział  tego 

po

dmiotu  w  dialogu  nie spowodował  zakłócenia  konkurencji.  Należy  zauważyć,  że  zgodnie  

z przywoływanym już  wcześniej wyrokiem KIO, zamawiający pismem z 29 stycznia 2020 r. 

wezwał  Konsorcjum  do  uzupełnienia  JEDZ.  W  odpowiedzi  na  wezwanie,  Konsorcjum 

uzupełniło  żądane  dokumenty,  składając  dodatkowe,  obszerne  wyjaśnienia  w  zakresie 

udziału Rosenbauer  Polska  Sp.  z  o.o.  w  dialogu technicznym.  Jak  wyjaśnił  zamawiający  w 

odpowiedzi  na  odwołanie  i  co  powtórzył  na  rozprawie,  dokonał  oceny,  czy  udział 

przystępującego w dialogu technicznym nie zakłócił konkurencji na tyle, aby powodowało to 

konieczność  wykluczenia  tego  wykonawcy  z  postępowania.  Przedstawione  wyjaśnienia 

zamawiający  uznał  za  wystarczające  i  nie  budzące  jego  wątpliwości.  Do  podobnych 

wniosków  doszedł  także  skład  orzekający  w  niniejszej  sprawie,  analizując  całokształt 

materiału  dowodowego.  Nie  sposób  stwierdzić,  że  udział  Rosenbauer  Polska  Sp.  z  o.o.  w 

dialogu  technicznym 

spowodował  zakłócenie  konkurencji  w  postępowaniu  czy  też  naruszył 

zasadę niedyskryminacji i przejrzystości.  

Izba  nie  stwierdziła  także,  aby  w  postępowaniu  został  naruszony  przez 

zamawiającego przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  tym  przepisem,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawi

ający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu. Obowiązek wezwania do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 

1 ustawy Pzp zachodzi, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert,  chyba  że rozbieżność  wynika z  okoliczności  oczywistych,  które 

n

ie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  w  niniejszej  sprawie  nie  zachodzi 

sytuacja, w której wezwanie do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, byłoby 

obligatoryjne, tj. ceny ofert złożonych przez przystępujących nie są niższe o co najmniej 30% 

od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  VAT  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

ofert. 

Jak  ustaliła  Izba,  zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia  na  kwotę  netto 

764,00 zł., co wynika z informacji zamieszczonej przez zamawiającego w Ogłoszeniu 

o zamówieniu. Odwołujący podał w odwołaniu w tym zakresie dane wynikające z protokołu 

postępowania, w którym zamawiający wpisał wartość szacunkową zamówienia, doliczając do 

niej  podatek  VAT. 

Z  tych  powodów  dalsza  analiza  prowadzona  przez  odwołującego  co  do 

tego, że cena oferty jest rażąco niska, gdyż odbiega od wartości szacunkowej o ponad 20% - 

jest  niezgodna  z 

rzeczywistością.  Faktycznie,  biorąc  pod  uwagę  informacje  zawarte  i  w 

Ogłoszeniu  i  notatkach  służbowych,  sporządzonych  przez  zamawiającego  na  okoliczność 

szacowania  wartości  zamówienia  -  różnice  w  cenie  przystępującego  w  stosunku  do 

szacunkowej wartości zamówienia, w zależności od części na którą składa ofertę, wahają się 

od 2,10% do 5,86%. Co 

również istotne, różnice w cenie oferty obu wykonawców - także nie 

są znaczące.  

Nie ulega wątpliwości, że powyższe nie przesądza jeszcze, że zamawiający nie ma 

prawa  wezwać  wykonawcy  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Aby  jednak  takie 

wezwanie  było  uzasadnione,  cena  oferty  lub  koszt  lub  ich  istotne  części  składowe,  muszą 

wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić 

jego 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  w  SIWZ  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  Podkreślić 

należy  jednak,  że  adresatem  tego  przepisu  jest  zamawiający,  gdyż  przepis  stanowi,  że 

wezwanie  takie  jest  zasadne,  jeśli  to  zamawiający  takich  wątpliwości  nabierze.  Powstaje 

zatem  pytanie,  czy 

w  niniejszej  sprawie  zachodzą  takie  okoliczności,  które  uzasadniałyby 

wątpliwości  zamawiającego  co do  ceny  oferty  przystępującego  i  w  konsekwencji  wezwanie 

do wyjaśnień, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Na  powyższe  pytanie  należy  odpowiedzieć  przecząco.  Wprawdzie  na  rozprawie 

odwołujący  przedstawił  szereg  dowodów,  mających  wskazywać,  że  cena  zaproponowana 

przez K

onsorcjum w tym postępowaniu w sposób znaczący odbiega od cen proponowanych 

przez  tego  wykonawcę  w  innych  postępowaniach.  Podkreślał,  że  dane  przez  niego 

przedstawione dotyczą zamówień tożsamych lub podobnych do przedmiotowego. Zauważyć 

jednak 

należy  przede  wszystkim,  że  swoje  dane  odwołujący  przedstawiał  w  sposób 

niestaranny,  zarówno  zamawiający  jak  przystępujący  zwrócili  uwagę  na  inną  ilość 

zamawianych drabin w części pierwszej, jak też różnice w wyliczeniach, które przedstawiane 

były  w  tabeli  w  treści  odwołania,  a  następnie  prezentowane  w  złożonych  na  rozprawie 

dowodach,  odnoszące  się  do  konkretnych  zamówień,  realizowanych  na  rzecz  innych 

zamawiających.  

Izba  uznała,  że  chociaż  rozbieżności  cenowe  w  ofertach  składanych  przez 

przystępującego  występują,  to  wynika  to  z  faktu,  że  każde  z  zamówień  różni  się  co  do 

szczegółów i to takich elementów, które mają wpływ na sposób kalkulacji ceny. Kilka z tych 

różnic  wskazano  jako  przykładowe  na  rozprawie  tj.  typy  podwozi,  ilości  pojazdów,  użyte 

materiały.  W  końcu  dostrzec  należy,  że  wpływ  na  cenę  kalkulowaną  przez  danego 

wykonawcę  w  konkretnym  postępowaniu  mają  jeszcze  inne  elementy,  które  występują  w 

danym  zamówieniu,  niezależne  od  samego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  takie  jak  termin 

dostawy  (kr

ótki  może  powodować,  że  wykonawca  dolicza  sobie  pewne  kwoty  z  tytułu 

ewentualnego ryzyka niedotrzymania tego terminu) czy warunki danej umowy (np. ustalenie 

wysokich kar umownych). 

Ponadto, analiz

a informacji odnośnie cen proponowanych w innych postępowaniach, 

w  kontekście  cen  zaproponowanych  przez  samego  odwołującego,  prowadzi  do  wniosku,  

że i w jego ofertach występują różnice cenowe. Jak podkreślał przystępujący jest to zjawisko 

naturalne  z  tej  przyczyny,  że  szereg  elementów  ma  wpływ  na  kalkulację  ceny  w  danym 

postępowaniu.  Wynika  to  także  z  dowodu  przedłożonego  przez  przystępującego  na 

rozprawie w postaci zestawienia kontraktów firmy IVECO Magirus. Rozbieżności cenowe w 

przypadku tożsamych zamówień,  w zależności  od konkretnego postępowania wskazują, że 

t

akie różnice w cenach są czymś powszechnym na rynku. 

W  związku  z  powyższymi  ustaleniami,  Izba  nie  stwierdziła  zaistnienia  okoliczności, 

które  dawałyby  podstawę  do  powzięcia  wątpliwości  co  do  ceny  zaoferowanej  przez 

przystępującego.  Tym  samym  Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzi  konieczność  wezwania  

go 

do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pob

ierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący:      ……………………………