KIO 306/20 WYROK dnia 28 lutego 2020 roku

Sygn. akt: KIO 306/20 

WYROK 

z dnia 28 lutego 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:            

Adam Skowroński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  26  lutego  2020  roku 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  lutego  2020  roku  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Terra  Amica  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka komandytowa  z  siedzibą  w  Ostrołęce  (pełnomocnik),  Prospreco 

Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Przedsiębiorstwo  Gospodarki 

Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brodnicy  

orzeka: 

Oddala odwołanie  

2.  Ko

sztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  zamówienie  Terra  Amica  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Ostrołęce  (pełnomocnik),  Prospreco  Polska  spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Terra  Amica  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Ostrołęce  (pełnomocnik), 

Prospreco  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Ostrołęce 

tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.  

Przewodniczący:      ………………………………. 

Sygn. akt: KIO  306/20 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Brodnicy  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  „Rekultywacja 

odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne przy ulicy ustronie 20C w Brodnicy”. 

O

głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych  

w dniu 6 listopada 2019 roku pod numerem 619202-N-2019. 

14 lutego 2020 roku 

działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i 2 

pkt  3  i  6  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień  publicznych  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący 

wniósł  odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego 

podjętych w postępowaniu w dniu 10 lutego 2020 roku polegających na:  

1)  niezgodnym z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy 

wykluczeniu Odwołującego, 

2)  niezgodnym  z  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  2  pkt  5  ustawy  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej w postępowaniu Rekultywację odpadów innych niż niebezpieczne  

i obojętne przy ulicy Ustronie 20C w Brodnicy (dalej: Postępowanie). 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  niezgodne  z  przepisami  ustawy  wykluczenie 

Odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy,  pomimo  niezaktualizowania  się 

przewidzianej  we  wskazanym  przepisie  przesłanki,  oraz  wybór  oferty  wykonawców 

Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych  w  Lipnie  sp.  z  o.o.  (lider),  Eco-speed  sp.  z  o.o.  w 

Brodnicy  (konsorcjant)  - 

jako  najkorzystniejszej,  pomimo  że,  w  świetle  pkt  XIV  SIWZ  nie 

przysługują  jej  atrybuty  o  których  mowa  w  2  pkt  5  ustawy,  co  skutkuje  niezgodnością 

czynności Zamawiającego z art. 91 ust. 1  ustawy oraz art. 7 ust. 3 ustawy. 

Odwołujący  podał,  że zgodnie z  art. 24  ust. 1 pkt  12  ustawy  „z  postępowania o udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo 

ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia”.  

Przywołując w  ww.  zakresie uzasadnienie sformułowane przez  Zamawiającego w  piśmie  z 

dnia  10  lutego  2020  r.  (nr  143/UO/2020),  wska

zał,  że  Zamawiający  upatruje  zasadności 

wykluczenia  Odwołującego  na  ww.  podstawie  prawnej  w  tym,  że  „wykonawca  nie  wykazał 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu” powołując się na następujące okoliczności: 

„z  uwagi  na  brak  wykazania  w  pierwotnie  złożonej  ofercie,  podmiotu  na  którego 

wykonawca się powoływał w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, wykonawca nie 

mógł  następnie  powołać  się  na  potencjał  podmiotu  trzeciego,  w  celu  wykazania  braku 

podstaw do wykluczenia, natomiast sam ich nie spełniał”, (s. 6), 

„w  przedmiotowym  postępowaniu  wykonawca  nie  wykazał  by  podmiot  na  którego 

potencjał  się  powołuje  będzie  wykonywał  w  ramach  przedmiotowego  postępowania 

jakiekolwiek  roboty  budowlane  a  w  szczególności  roboty  polegające  na  przemieszczaniu 

mas  ziemnych,  np.  wymiana  gruntów,  niwelacja  terenu,  profilowanie  terenu,  wykonywanie 

nasypów,  skarpowanie  czyli  de  facto  że  podwykonawca  wykona  rekultywację,  pomimo 

takiego obowiązku wynikającego z w/cyt przepisu” (s.7). 

Odwołujący kwestionuje zgodność ww. czynności Zamawiającego z art. 24 ust. 1 pkt 

12  ustawy,  albowiem  sformułowane  przez  Zamawiającego  ustalenia  nie  pozostają  w 

zgodności z zaistniałym stanem faktycznym. Błędne ustalenia w zakresie stanu faktycznego 

bezpośrednio  wpłynęły  na  wadliwą  subsumpcję  względem  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy. 

Odwołujący  już  w  pierwotnej  ofercie  złożył  skuteczne  oświadczenie  o  powołaniu  się  na 

potencjał podmiotu trzeciego. Zgodnie z pkt VII ust. 2 pkt 6 SIWZ dokumenty potwierdzające 

dysponowanie 

„niezbędnymi  zasobami  w  stopniu  umożliwiającym  należyte  wykonanie 

zamówienia  publicznego  oraz  oceny,  czy  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami 

gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów”, są 

przedstawiane na  wezwanie Zamawiającego. Wraz z upływem terminu składania ofert ww. 

postanowienie SIWZ jest wiążące zarówno dla Odwołującego jak i Zamawiającego. 

Odwołujący  kwestionował  również  niewykazanie  realnego  dysponowania  potencjałem 

podmiotu  trzeciego,  w  zakresie  doświadczenia.  Zamawiający  w  sposób  nieuzasadniony 

wywodzi  z  art.  22a  ust.  4  ustawy

,  iż  jedyną  prawnie  dopuszczalną  formą  realnego 

udostępnienia  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  w  Postępowaniu,  jest  umowa 

podwykonawcza  realizacji  prac  rekultywacyjnych,  w  szczególności  wykonywania  robót 

polegających  „na  przemieszczaniu  mas  ziemnych,  np.  wymiana  gruntów,  niwelacja  terenu, 

profilowanie  terenu,  wykonywanie  nasypów”.  Powyższe  ograniczenie  nie  wynika  ani  

z bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy ani z treści SIWZ. Zgodnie z art. 22a ust. 

3 ustawy 

udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia wymaga by 

podmiot 

„realizował  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  których  te  zdolności  są  wymagane” 

Przywołany przepis nie ogranicza podstaw współpracy Odwołującego z podmiotem trzecim 

do podwykonawstwa. 

Zgodnie  z  art.  2  pkt  5  ustawy 

najkorzystniejszą  ofertą,  jest  oferta  która  przedstawia 

„najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu 

zamówienia  publicznego’'’  a  w  myśl  art.  91  ust.  1  ustawy  Zamawiający  obowiązany  jest 

dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej „na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 

ustawy 

oraz pkt XIV SIWZ skutkuje niezgodnością czynności Zamawiającego z art. 7 ust. 3 

ustawy 

przewidującego,  że  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu 

zgodnie z przepisami ustawy”. 

Dokonanie  wyboru  oferty  wykonawc

ów  Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych  w 

Lipnie  sp.  z  o.o., 

z  siedzibą  w  Lipnie  (lider),  Eco-speed  sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w    Brodnicy 

(konsorcjant)  -  jako 

najkorzystniejszej,  narusza  ww.  przepisy  albowiem  w  świetle  pkt  XIV 

SIWZ,  nie  uzyskała  ona  największej  ilości  punktów  (nie  zawierała  najkorzystniejszych 

warunków  transakcyjno-kontraktowych  w  myśl  pkt  XIV  SIWZ).  Oferta  ww.  wykonawcy 

plasowała  się  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert  najkorzystniejszych.  Największą  ilość 

punktów  powinna  uzyskać  oferta  Odwołującego.  O  powyższym  świadczy  zestawienie 

zaoferowanych  w  Postępowaniu  warunków  transakcyjno-kontraktowych  zamieszczone  w 

informacji po otwarciu ofert z dnia 

4 grudnia 2019 r. W konsekwencji, zgodnie z dyspozycją 

art.  91  ust.  1  ustawy 

oferta Odwołującego  powinna zostać  wybrana jako  najkorzystniejsza. 

Dokonanie wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej narusza art. 91 ust. 1 w zw. 

z art. 2 pkt 5 ustawy oraz art. 7 ust. 3 ustawy. 

Odwołujący podał, że uwzględniając powyższe Zamawiający swoimi czynnościami naruszył 

art. 24 ust. 1 pkt 12; art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy oraz art. 7 ust. 3 ustawy. 

Odwołujący wniósł o: 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego 

podjętej dnia 10 lutego 2020 r. 

2)  nakazanie 

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

podjętej dnia 10 lutego 2020 r. 

nakazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenia  oceny  ofert,  uwzględniającej  ofertę 

Odwołującego, 

4)  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  

najkorzystniejszej. 

Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz poniósł 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  ww.  przepisów  ustawy.  Wykluczenie 

Odwołującego,  skutkujące z  mocy  prawa odrzuceniem  złożonej  przez  niego oferty,  a która 

zgodnie z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy 

i pkt XIV SIWZ, powinna zostać wybrana 

jako  najkorzystniejsza  w  sposób  bezpośredni  narusza  interes  Odwołującego.  Niezgodne  

z  przepisami  ustawy 

czynności  Zamawiającego,  kwestionowane  niniejszym  odwołaniem, 

stanowią  jedyną  przeszkodę  w  uzyskaniu  przez  Odwołującego  zamówienia.  Niezgodne  

z przepisami ustawy 

nieudzielenie Odwołującemu zamówienia skutkuje powstaniem po jego 

stronie  szkody,  materializującej  się  w  nieosiągnięciu  korzyści,  w  tym  finansowych, 

wynikających z realizacji zamówienia. Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę 

do wniesienia odwołania Odwołujący powziął dnia 10 lutego 2020 r. z informacji przesłanych 

przez  Zamawiającego  za  pośrednictwem  poczty  e-mail  (pismo  nr  143/UO/2020  i  pismo  nr 

145/UE/2020). Zważając na powyższe termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 182 

ust. 1 pkt 2 ustawy 

został zachowany. 

W uzasadnieniu s

wojego stanowiska Odwołujący podał: 

I. 

W  zakresie  czynności  wykluczenia  Odwołującego,  podniósł  Odwołujący,  

że narusza ona art. 24 ust. 1 pkt 12  ustawy albowiem Odwołujący spełnia warunki udziału  

w Postępowaniu i okoliczność tę wykazał w sposób zgodny z przepisami ustawy oraz treścią 

SIWZ. 

Zamawiający  w  pkt  V  ust.  3.  1)  SIWZ  sformułował  warunek  udziału  w  Postępowaniu,  

w zakresie zdolności zawodowej zgodnie z którym: 

„O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  w  okresie  ostatnich  5  lat 

prze

d  upływem  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  

w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie, 

wykonali  należycie  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończyli  

co  najmniej  1 

robotę  budowlaną  polegającą  na  rekultywacji  składowiska  odpadów  innych  

niż niebezpieczne obejmującą między innymi roboty ziemne polegające na przemieszczaniu 

mas  ziemnych,  np.  wymiana  gruntów,  niwelacja  terenu,  profilowanie  terenu,  wykonywanie 

nasypów,  skarpowanie,  o  powierzchni  łącznej  co  najmniej  0,50  ha,  na  kwotę  minimum 

200.000,00 zł netto.". 

Spełnienie  ww.  warunku,  zgodnie z  art.  22a ust.  1  ustawy,  może nastąpić  przez  poleganie  

na  zdolnościach  zawodowych  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego 

stosunku  prawnego  łączącego Wykonawcę  z  podmiotem  trzecim. Wykazanie  powyższego, 

tj.  dysponowania  zdolnością  podmiotu  trzeciego  jak  również  tego,  że  potencjał  ten  jest 

wystarczający  dla  spełnienia  postawionych  warunków  następuje  przez  złożenie 

odpo

wiednich dokumentów, w trybie i na zasadach przewidzianych w SIWZ. 

Zgodnie  z  pkt  VII  ust.  1  SIWZ  „do  oferty  wykonawca  dołącza  aktualne  na  dzień  składania 

ofert:  Oświadczenie  o  niepodleganiu  wykluczeniu  oraz  spełnianiu  warunków  udziału  

w postępowaniu”.  

Po

zostałe  oświadczenia  i  dokumenty,  zgodnie  z  pkt  VII  ust.  2  i  3  SIWZ,  wykonawca 

obowiązany jest złożyć na wezwanie Zamawiającego. W zakresie dokumentów składanych 

na wezwanie Zamawiającego wymieniono m.in.: 

„W celu oceny czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na 

zasadach  określonych  w  art.  22a  ustawy,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  w 

stopniu  umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia  publicznego  oraz  oceny,  czy 

stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich 

zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: 

a) 

zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 

b) 

sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  wykonawcę,  przy 

wykonywaniu zamówienia publicznego; 

c) 

zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 

d) 

czy  podmiot,  na  zdolnościach  którego  wykonawca  polega  w  odniesieniu  

do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  zrealizuje  roboty  budowlane  lub  usługi,  których 

wskazane zdolności dotyczą. ”  

(pkt VII ust. 2 pkt 6 SIWZ) oraz 

„Zamawiający  żąda  od  wykonawcy,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych 

podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  ustawy,  przedstawienia  w  odniesieniu  

do  tych  podmiotów  dokumentów  wymienionych  w  p-cie  VII2.  1)-4)”    (pkt  VII  ust.  2  pkt  7 

SIWZ). 

Wyartykułowane  w  pkt  VII  ust.  2  pkt  6  SIWZ  typy  dokumentów,  zostały  wskazane  wprost  

za § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający do wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia i stanowią one tzw. zobowiązanie podmiotu trzeciego o którym mowa w art. 22a 

ust. 2 ustawy.  

Żądanie Zamawiającego o którym mowa w pkt VII ust. 2 i 3 SIWZ, co do zasady, wyrażane 

jest w procedurze o której mowa w pkt VII ust. 4 pkt 2 SIWZ (odpowiadającego treści art. 26 

ust.  2  ustawy),  tj.  wezwania  wykonawcy, 

„do  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  (niepodleganie 

wykluczeniu oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu).”.  

Przedmiotowym  wezwaniem  było  wezwanie  z  dnia  13  grudnia  2019  r.,  nr  1165/UO/2019. 

Przywołane  postanowienia  SIWZ  wprost  określają  zdarzenie,  którego  zaistnienie 

zaktualizowało obowiązek złożenia przez Odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego - 

wezwanie  Zamawiającego.  Nie  sposób  zatem,  ze  zgodnego  z  zapisami  SIWZ  zachowania 

Odwołującego wywodzić dla niego negatywnych konsekwencji prawnych, w tym przypisywać 

mu  „powołania  się  na  potencjał  podmiotu  trzeciego”  dopiero  w  momencie  przedstawienia 

zobowiązania podmiotu trzeciego (na wezwanie Zamawiającego - zgodnie z SIWZ). 

Odwołujący  ujawnił  Zamawiającemu,  okoliczność  powołania  się  na  zasób  podmiotu 

trzeciego w terminie składania ofert. Powyższe nastąpiło przez Terra Amica sp. z o.o. sp. k. 

oświadczenia, w załączniku nr 4a do SIWZ. Skuteczność złożenia oświadczenia uzależniona 

jest  od  prawidłowości  złożenia  podpisu  przez  osobę  uprawnioną.  Powyższe  nie  może  być 

negowane  przedłożeniem  przez  Odwołującego  zobowiązania  w  terminie  wyznaczonym  

w SIWZ, tj. na wezwanie Zamawiającego a nie wraz z ofertą. 

W  szczególności  należy  podkreślić,  że  z  dokumentów  złożonych  Zamawiającemu  wprost  

i  w sposób niebudzący wątpliwości  wynika, że Odwołujący dysponował zasobem podmiotu 

trzeciego  już  w  terminie  składania  ofert.  Powyższe  ukazuje  data  w  której  Pro-Inż.  P.  G. 

zobowiązał się do udostępnienia Odwołującemu doświadczenia (19 listopada 2019 r., a więc 

na 3 dni 

przed upływem terminu składania ofert). 

Skuteczność  powołania  się  przez  Odwołującego  na  potencjał  podmiotu  trzeciego 

(doświadczenia) nie była kwestionowana przez Zamawiającego, który dnia 3 stycznia 2020 r. 

wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnienia  pkt  3  oświadczenia  (zobowiązania  podmiotu 

trzeciego)  określającego  zakres  uczestnictwa  w  wykonaniu  zamówienia,  „w  szczególności 

poprzez  wskazanie  jakie  czynności  będzie  wykonywał  Pro-Inż.  P.  G.  w  zakresie  robót 

budowlanych

”.  Zamawiający  w  ww.  piśmie  jedynie  zawnioskował  o  „wyjaśnienie 

rozbieżności'’ polegającej na tym, że „w załączniku nr 4 w zakresie oświadczenie dotyczące 

podmiotu,  na  którego  zasoby  powołuje  się  wykonawca  nie  wpisał  nazwy  podmiotu  

na którego zasoby powołuje się w niniejszym postępowaniu, natomiast po wezwaniu z dnia 

13  grudnia  2019  r.  Wykonawca  dostarczył  zamawiającemu  dokumenty  z  których  wynika,  

że  powołuje  się  na  zasoby  podwykonawcy  Pro-Inż  P.  G.  w  zakresie  wiedzy  

i doświadczenia”. 

Zamawiający,  po  otrzymaniu  wyjaśnień  Odwołującego,  zmienił  sposób  interpretacji 

postanowień  SIWZ,  wzywając  pismem  z  dnia  20  stycznia  2020  r.  do  „uzupełnienia  (...) 

dokumentów  o  których  mowa  poniżej  w  celu  wykazania,  że  wykonawca  spełnia  osobiście  

lub w ramach konsorcjum warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej 

lub zawodowej

”. 

W  zakresie  skuteczności  złożenia  oświadczenia  o  powołaniu  się  na  potencjał  podmiotu 

trzeciego  Odwołujący  podnosi,  że  powyższe  nastąpiło  poprzez  złożenie  oświadczenia  

w  formularzu nr  4a,  stanowiącym  załącznik  do  oferty  Odwołującego.  Zgodnie z  art.  78  § 1 

K.c., który znajduje zastosowanie mocą art. 14 ust. 1 P.z.p. „do zachowania pisemnej formy 

czynności  prawnej  wystarcza  złożenie  własnoręcznego  podpisu  na  dokumencie 

obejmującym  treść  oświadczenia  woli.”.  Odwołujący  prawidłowo  podpisał  sformułowany  

w  formularzu  nr  4a  projekt  oświadczenia,  czym  skutecznie  złożył  oświadczenie  

o  przedmiotowej  treści.  Niewskazanie  na  skutek  omyłki,  w  treści  oświadczenia  danych 

identyfikujących  podmiot  trzeci,  nie  wpływa  na  skuteczność  oświadczenia  Odwołującego  

(tj. wskazania, że powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego). 

Zważając  na  powyższe  oświadczenie  Odwołującego  w  ww.  zakresie  podlega  sanowaniu,  

w  trybie  i  na  zasadach  art.  26  ust.  3  ustawy 

(uzupełnienie dokumentu). Wbrew stanowisku 

Zamawiającego,  wskazana  procedura  sanacyjna,  polegająca  na  uzupełnieniu  danych 

identyfikacyjnych  podmiotu  trzeciego,  nie  jest  tożsama  z  powołaniem  się  na  zasoby 

podmiotu  trzeciego,  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Jej  zastosowanie  nie  skutkuje 

również  „przekazaniem  nowego  dokumentu”  w  myśl  wyroku  TSUE  z  dnia  4  maja  2017  r.,  

C-387/14,  Esaprojekt  (Z 

powyższego  wynika,  że  odpowiedź  na  pytania  od  pierwszego  

do  trzeciego  powinna  brzmieć  tak,  iż  art.  51  dyrektywy  2004/18  w  związku  z  art.  2  

te

j  dyrektywy  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  stoi  on  na  przeszkodzie  temu,  by  po 

upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

wykonawca  przekazał  instytucji  zamawiającej,  w  celu  wykazania,  że  spełnia  on  warunki 

uczestnictwa  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  dokumenty, 

których  nie  zawierała  jego  pierwotna  oferta).  Procedura  sanacyjna,  skutkuje  wyłącznie 

uzupełnieniem oświadczenia o wskazanie danych identyfikacyjnych, które w wyniku omyłki, 

nie  zostały  wskazane  w  oświadczeniu,  zachowującym  swoją  moc  i  wywołującym  prawem 

przewidziane  skutki  (jest  to  procedura  „uzupełnienia”  dokumentu  a  nie  „złożenia”  -  które 

wyraźnie wyodrębnia art. 26 ust. 3 ustawy). 

Uwzględniając, że zgodnie z art. 22a ust. 6 pkt 1 ustawy, w procedurze przewidzianej w art. 

26  ust.  3  ustawy

,  istnieje  możliwość  zastąpienia  podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem 

(podmiotami),  na  co  wskazuje  m.in.:  wyrok  KIO  z  dnia  19  listopada  2018  r.,  KIO  2114/18; 

KIO  2130/18,  w  którym  Izba  wskazała,  że  z  art.  22a  ust.  6  P.z.p.  „wynika  (...)  zasada 

dopuszczalności  zmiany  w  zakresie  wskazanego  przez  wykonawcę  podmiotu  trzeciego  na 

inny  podmiot  lub  samego  wykonawcę  -  w  odniesieniu  do  wykazywania  spełnienia 

określonego  warunku  udziału  w  postępowaniu;  wyrok  KIO  z  dnia  3  września  2018  r.,  KIO 

1643/18,  w  którym  Izba  uznała,  że  „przepis  art.  22a  ust.  6  ustawy  P.z.p.  daje  wprost 

możliwość  zmiany  podmiotu  trzeciego  zgłoszonego  na  etapie  składania  oferty,  w  trakcie 

prowadzonej  przez  Zamawiającego  procedury  weryfikującej  posiadanie  przez  wykonawcę 

odpowiednich zdolności”, oraz stanowisko Prezesa UZP wyrażone w opinii „Relacja art. 22a 

ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych” oraz  interpretacji wydajne na 

wniosek Centrum Unijnych Projektów Transportowych, dnia 20 marca 2019 r. - w załączniku 

wraz 

z 

wnioskiem  o  wydanie  opinii

(https://www.cupt.gov.pl/images/AgaM/Opinia 

Urz%C4%99du Zam%C3%B3wie%C5%84 Publicznvch.pdf). W Opinii z dnia 20 marca 2019 

r.  wskazano,  że  „zauważyć  należy,  iż  art.  63  ust.  1  akapit  2  dyrektywy  2014/24/UE  nie 

wskazuje sposobu zastąpienia podmiotu trzeciego. (...) Jednocześnie, nie sposób odmówić 

wykonawcy prawa do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, gdy 

zgłoszony  przez  niego podmiot trzeci  nie spełnia  warunków  udziału w  postępowaniu,  które 

miałyby  być  z  jego  pomocą  spełnione  lub  zachodzą  wobec  niego  podstawy  wykluczenia. 

Zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami) nie stanowi zmiany sposobu 

wykonania  zamówienia,  jeżeli  wykonawca  już  w  ofercie  deklarował,  że  będzie  polegał  na 

zasobach  podmiotu  trzeciego." 

to  stosując  regułę  inferencyjną  argumentum  a  maiori  ad 

minus 

należy  dopuścić  możliwość  uzupełnienia  oświadczenia  Odwołującego  o  wskazanie 

danych identyfikujących podmiot trzeci. 

Wskazanie  danych  identyfikujących  podmiot  trzeci,  nie  stanowi  elementu  konstytutywnego 

oświadczenia  o  poleganiu  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  -  skoro  istnieje  możliwość 

skutecznego  i  zgodnego  z  ustaw

ą  zastąpienie  go  innym  podmiotem.  Poprzez  zmianę 

podmiotu  trzeciego,  wskazanego  w  oświadczeniu,  następuje  modyfikacja  podmiotowa 

oświadczenia  pierwotnego  (dołączonego  do  oferty),  a  nie  złożenie  zupełnie  nowego 

oświadczenia  (taka  sytuacja  ma  miejsce,  gdy  oświadczenie  składane  jest  po  terminie 

składania  ofert  i  do  niej  odwołał  się  TSUE  w  wyroku  z  dnia  4  maja  2017  r.,  C-387/14, 

Esaprojekt).  

Elementem konstruującym analizowane oświadczenie, jest wyrażenie zamiaru powołania się 

na  zasoby  podmiotu  trzeciego.  Tak

ie  oświadczenie  zostało  skutecznie  złożone  przez 

Odwołującego w terminie składania ofert.  

W  konsekwencji  oświadczenie  Odwołującego,  sformułowane  w  załączniku  nr  4a  do  oferty, 

podlegało  sanowaniu  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy.  Stosowne  oświadczenie  Odwołujący 

złożył Zamawiającemu, w załączeniu do wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2020 r.  

W  zakresie  w  jakim  Zamawiający  uzasadnia  czynność  wykluczenia  Odwołującego, 

niewykazaniem  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  powołaniem  na  potencjał 

podmiotu  trzeciego, 

Odwołujący  podniósł,  że  przepis  art.  22a  ust.  4  ustawy  (wiernie 

powtórzony  w  pkt  VII  ust.  4  pkt  6  SIWZ)  nie  wyraża  wymogu,  by  podmiot  trzeci  na 

doświadczenie, którego powołuje się Odwołujący, musiał zostać podwykonawcą robót. Taki 

wymóg,  w  uzasadnieniu  wykluczenia  wykonawcy,  podnosi  Zamawiający  („czyli  de  facto  że 

podwykonawca  wykona  rekultywację,  pomimo  takiego  obowiązku  wynikającego  z  w/cyt 

przepisu”).  

Wskazany przepis wprost wskazuje na konieczność zapewnienia udziału podmiotu trzeciego 

w  realizacji 

robót  do  realizacji,  których  te  zdolności  są  wymagane.  Powyższe,  w  świetle 

orzecznictwa KIO, nie musi sprowadzać się do podwykonawstwa. We wskazanym zakresie 

wystarczy  przywołać  następujące  orzeczenia  KIO:  wyrok  z  dnia  15  stycznia  2020  r.,  KIO 

2659/19, wyrok KIO z dnia 10 lipca 2019 r., KIO 1162/19, wyrok KIO z dnia 20 lipca 2018 r., 

KIO 1336/18.  

Uzupełniająco,  w  kontekście  powyższego,  wskazał  Odwołujący,  że  realizowanie  robót,  nie 

może  być  postrzegane  w  sposób  zawężający  -  wyłącznie  w  warstwie  czynności 

wykonawczych,  lecz  musi  być  postrzegane  szerzej  jako  przeprowadzenie  procesu  robót. 

Odmienne  spojrzenie  nakazywałoby  przyjąć,  że  kierownik  budowy  czy  inspektor  nadzoru 

inwestorskiego nie uczestniczą w realizacji „robót”. Jeżeli zamiarem Zamawiającego byłoby 

weryfikowanie,  tak  rozumianego  doświadczenia  (postrzeganego  jako  faktyczne 

zrealizowanie czynności stricte wykonawczych) to wymóg sformułowany zostałby względem 

osób  „skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia”.  To  bowiem  osoby 

wykonują tak rozumiane czynności wykonawcze a nie przedsiębiorca (wykonawca) uzyskują 

takie doświadczenie.  Zważając na  sposób  sformułowania  warunku,  należy  uznać,  że służy 

on  zapewnieniu,  by  wybrany  wykonawca  (podmiot  rynkowy),  gwarantował  odpowiednie 

zorganizowanie inwe

stycji, dobór odpowiednich metod i narzędzi, zapewnienie odpowiedniej 

kadry  (w  tym  w  sposób  bezpośredni  zatrudnionej)  koordynowanie  prac,  rozwiązywanie 

bieżących  i  strategicznych  problemów  powstałych  w  toku  wykonania  zamówienia  itp. 

Powyższe zostało zagwarantowane udziałem Pro-Inż P. G. w realizowaniu robót będących 

przedmiotem zamówienia. Przywołując we wskazanym zakresie treść zobowiązania Pro-Inż 

P.  G. 

z  dnia  27  listopada  2019  r.  jak  również  wyjaśnień  Odwołującego,  z  dnia  7  stycznia 

2020  r.,  należy  wskazać,  że  realizacja  w  trakcie  zamówienia,  następujących 

wyszczególnionych robót: 

bieżące  i  stałe  (przez  okres  trwania  stosownych  prac)  konsultowanie,  doradztwo, 

koordynacje  i  współkierownictwo  przy  sporządzaniu  i  aktualizacji  harmonogramu  

i  przebiegu  wykonania  prac  rekultywacyjnych,  w  tym  w  zakresie  doboru  i 

zastosowania  odpowiednich  rozwiązań,  metod,  sprzętu  itp.;  terminu  i  kolejności 

wykonywania prac itp.; 

współpracę  przy  organizacji  i  koordynacji  prac  osób  wykonujących  czynności  w 

ramach prac rekultywacyjnych; 

kierowanie  zaleceń  w  zakresie  sposobu,  terminu  i  metody  realizacji  prac 

rekultywacyjnych  oraz  współuczestniczenie  w  sporządzaniu  dokumentacji 

zrealizowanych prac rekultywacyjnych; 

weryfikację  przebiegu  poszczególnych  etapów  prac  rekultywacyjnych,  w  tym  pod 

kątem zgodności z przedmiotową dokumentacją, 

systematyczną  ocenę  przebiegu  prac  rekultywacyjnych  i  ewentualne  formułowanie 

rekomendacji  w  zakresie  modyfikacji  sposobu,  metody,  terminu  realizacji  prac, 

konieczności ponowienia czynności itp. 

rozwiązywanie  sytuacji  problemowych,  awaryjnych  i  krytycznych  związanych  z 

realizacją  prac  rekultywacyjnych,  jak  również  ograniczenie  ich  negatywnych 

następstw dla procesu realizacji zamówienia, 

doradztwo  w  zastosowaniu  i  wdrażaniu  rozwiązań  alternatywnych,  w  przypadku 

zaistnienia okoliczności wpływających dezaktualizująco na przyjęte sposobu, metody 

realizacji prac rekultywacyjnych, 

skutkuje  wypełnieniem  dyspozycji  art.  22a  ust.  4  ustawy  albowiem  podmiot  trzeci  będzie 

wspólnie z Odwołującym realizował zamówienie. We wskazanym zakresie można przywołać 

m.in. wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2020 r., KIO 2658/19.  

Zważając  na  powyższe  czynność  Zamawiającego  z  dnia  10  lutego  2020  r.  polegająca  

na wykluczeniu Odwołującego została podjęta z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.  

II.  W  zakresie  czynności  wyboru  oferty  wykonawców  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych  w Lipnie sp.  z o.o. oraz  Eco-speed sp.  z o.o. - jako oferty najkorzystniejszej, 

pod

niósł Odwołujący,  że narusza ona art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy i art. 7 ust. 3 

ustawy 

albowiem  oferta  wskazanego  wykonawcy  nie  uzyskała  największej  ilości  punktów, 

spośród ofert złożonych w Postępowaniu. 

Zgodnie  z  pkt  XIV  SIWZ  kryteriami  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oferty  są:  1)  cena  (z 

VAT)  -  znaczenie  kryterium  -  60%;  2)  okres  gwarancji  na  wykonane  prace  -  znaczenie 

kryterium - 40%. 

Uwzględniając  treść  „informacji  z  otwarcia  ofert”,  w  tym  zaproponowanych  przez 

wykonawców  warunków  transkacyjno-kontraktowych,  ww.  oferta  plasuje  się  na  drugim 

miejscu  w  rankingu.  Ofertą  korzystniejszą  od  oferty  wykonawcy  jest  oferta  Odwołującego. 

Zgodnie  z  informacją  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  10  lutego  2020  r.  (nr 

145/UE/2020)  Zamawiający  dokonał  wyboru  ww.  oferty  m.in.  dlatego,  że  nie  podlega  ona 

odrzuceniu.  A contrario 

oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza ze 

względu na podjęcie czynności wykluczenia Odwołującego, skutkującej z mocy art. 24 ust. 4 

ustawy 

uznaniem złożonej przez Odwołującej oferty za odrzuconą. Zważając na powyższe, 

Odwołujący podnosi, że unieważnienie niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego, 

polegającej  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  powołaniem  na  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy, 

wywołuje konieczność unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienia 

oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Strony  Odwołującej  postępowania 

oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  

w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Strony  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art. 

189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” 

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  14  lutego  2020  roku  oraz  została  przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  przez 

Strony na posiedzeniu.  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

III. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy ustalony w toku postępowania.  

Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy 

–  Strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  do  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony 

przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  

aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który 

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których 

wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą 

stanowi  postępowanie kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a z  istoty  tego postępowania  wynika, 

że  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  

z których wywodzą określone skutki prawne.  

Mając  na  uwadze,  że  stosunki  z  zakresu  prawa  zamówień  publicznych  mają  charakter 

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

roku 

–  Kodeks  cywilny,  zgodnie  z  którym  kodeks  reguluje  stosunki  cywilnoprawne  między 

osobami  fizycznymi  i  osobami  prawnymi

,  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  który 

stanowi,  że  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi 

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. 

Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilneg

o  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z 

faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne;  e

i  incubit  probatio qui  dicit  non qui  negat  (na  tym  ciąży 

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że postępowanie odwoławcze jest  odrębnym  od  postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie  powstałego 

pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  to  Odwołujący 

kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  i  wykonawców  

w  postępowaniu,  nie  zgadza  się  z  podjętymi  czynnościami  lub  zaniechaniem  określonych 

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar 

dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.  

Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 

roku  sygn. 

akt  X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar 

udowodnienia  takiego  twierdzenia  spoczywa  na  tym  uczestniku  postępowania,  który 

przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu 

zaprzecza (

…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. 

akt  KIO  54/12: 

Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  p.z.p.  strony  są  obowiązane  wskazywać 

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie 

z art

. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi 

skutki  prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony 

procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym  przypadku  Krajowej  Izby  Odwoławczej) 

dow

odami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji 

tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny 

dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. 

akt  II  CSK  293/07).  Postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z 

uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności,  zatem  to  strony  obowiązane  są  przedstawiać 

dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron 

w 

jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego  z  dnia 7 listopada 2007  r., sygn.  akt  II  CSK 

293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok 

Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). 

IV.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w  skład  których zgodnie z  par.  8 ust.  1 rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 22 

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 

z  2018  r.  poz.  1092)  wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia  dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie 

oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba uw

zględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.   

Izba  uwzględniała  stanowisko  Zamawiającego  zaprezentowane  w  piśmie  z  dnia  26  lutego 

roku  „Odpowiedź  na  odwołanie”,  które  zostało  złożone  przez  Zamawiającego  

na posiedzeni

u z udziałem Stron. 

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy: 



Dowód  nr  1  –  wydruk  standardowego  formularz  Jednolitego  Europejskiego 

Dokumentu Zamówienia 

V. 

W zakresie  

zarzutów odwołania: 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  przez  wykluczenie 

Odwołującego z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego - Izba uznała zarzut za 

niezasadny.  

Na  w

stępie Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z art.  22 ust. 1 ustawy o udzielenie  zamówienia 

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:  

nie podlegają wykluczeniu;  

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu, o ile  zostały  one  określone  przez 

zamawiającego  w  ogłoszeniu o zamówieniu  lub  w  zaproszeni  do  potwierdzenia 

zainteresowania.  

Warunki udziału w postępowaniu, o czym stanowi art. 22 ust. 1b ustawy mogą dotyczyć: (1) 

kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności  zawodowej, o ile wynika 

to  z  odrębnych przepisów;  (2)  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej;  (3)  zdolności 

technicznej lub zawodowej.  Z k

olei, zgodnie z dyspozycją art. 22a ustawy wykonawca może, 

w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych 

sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na 

zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej 

innych 

podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących go  z  nim  stosunków 

prawnych.  

Wykonawca  polegając  na  zdolnościach  lub  sytuacji innych podmiotów,  musi  udowodnić 

Z

amawiającemu,  że  realizując zamówienie, będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami 

tych 

podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych podmiotów do  oddania 

mu  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby realizacji  zamówienia.  W  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ocenia, czy udostępniane 

wykonawcy  przez inne podmioty 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub ich  sytuacja 

finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania 

warunków 

udziału 

w 

postępowaniu 

oraz 

bada, czy 

nie 

zacho

dzą 

wobec 

tego podmiotu podstawy  wykluczenia, o 

których  mowa  w art.  24 ust. 1 pkt  13-22  i ust.  5 

ustawy.  

Zaznaczenia  wymaga  także,  że  ustawodawca  wprowadził również  dodatkowy 

warunek w odniesieniu do zamówień polegających na realizacji robót budowlanych lub usług 

stwierdzając,  że  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać  na zdolność innych podmiotów, 

jeśli podmioty te  zrealizują  roboty  budowlane  lub usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  

są  wymagane.  Podobnego  zastrzeżenia,  co  należy  podkreślić,  ustawodawca  nie  zawarł  

w odniesieniu do zamówień polegających na dostawie. 

Odnosząc  się  do  podnoszonej  przez  Odwołującego  argumentacji,  budowanej  

w  oparciu  o  orzeczenie Europejskiego 

Trybunału  Sprawiedliwości  z  dnia  4  maja  2017  r.  

w  sprawie  C-

387/14,  które  –  co  również  należy  mieć  na  uwadze  –  wydane  było  w  oparciu  

o  inny  stan  prawny  (tj.  sprzed  nowelizacji  z 

2016 r., którą dodano właśnie art. 22a ustawy),  

w  odniesieniu  do  przedmi

otowej  sprawy  odwoławczej,  należy  w  szczególności  zaznaczyć,  

że ww. orzeczeniu inny podmiot był wskazany w JEDZ-u, a kwestionowano doświadczenie, 

które było wskazane dla tego podmiotu.   

Możliwość  uzupełnienia  dokumentu  składanego  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  została  wprost  wskazana  w tym  orzeczeniu  poprzez  odesłanie 

do art

. 51 dyrektywy 2004/18, zawierającego delegację dla instytucji zamawiającej wezwania 

wykonawcy do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na podstawie art. 45-

50  lub o 

ich  wyjaśnienie.  W art.  48  dyrektywy  opisane  zostały  środki,  które  mogą  stanowić 

dowód możliwości  technicznych,  w  tym  między innymi wykaz  głównych  dostaw  lub 

usług zrealizowanych  w  ciągu  ostatnich  trzech  lat,  z  podaniem  kwot,  dat  wykonania  oraz 

odbiorców,  publicznych  lub  prywatnych  (…).  Udzieloną  odpowiedź  Trybunału  należy 

analizować  w  kontekście  zadanego  pytania,  które  zostało  opisane  w  motywie  30  przez 

wskazanie  na  dopuszczalność  powoływania  się  przez  wykonawcę  -  gdy  uzupełnia  on  na 

wniosek 

instytucji  zamawiającej  dokumenty  -  na  dostawy inne niż  te,  które  wskazał  on w 

swojej  pierwotnej  ofercie,  oraz  możliwości  powoływania  się  przez  owego  wykonawcę  w 

tym 

względzie  na  zamówienia  zrealizowane  przez inny podmiot,  na  którego  zasoby  nie 

p

owołał się on w pierwotnej ofercie. Tej kwestii dotyczyło pytanie pierwsze na które udzielił 

odpowiedzi  Trybunału  odnosząc  się  faktycznie  do  możliwości  przedłożenia  dokumentu, 

którego  nie  zawierała  oferta  takiego  jak  umowa w  sprawie  zamówienia  zrealizowanego 

przez podmiot 

trzeci  oraz  jego  zobowiązanie  do oddania  do  dyspozycji  tego  wykonawcy 

zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. Trybunał uznał, 

co  należy  podkreślić  w  kontekście  rozpoznawanej  sprawy  odwoławczej,  że  powołanie  się 

na podmiot 

trzeci i dokumenty dotyczące jego sytuacji (których nie było w ofercie) stanowią 

istotną  i  znaczącą  zmianę  pierwotnej  oferty,  przypominającą  raczej  przedstawienie  nowej 

oferty (motyw 42). Takie uzupełnienie dokumentów warunkuje samą tożsamość wykonawcy, 

któremu  zostanie  ewentualnie  udzielone  zamówienie  publiczne  oraz  wpływa  na  wynik 

weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania zamówienia. 

W  rozpoznawanej  sprawie  Odwołujący  twierdził,  że  Zamawiający  dokonał  błędnych 

ustaleń w zakresie stanu faktycznego, a to miało wpływ na wadliwą subsumpcję względem 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. 

W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ustalił stan faktyczny i dokonał właściwej subsumcji 

stanu  faktycznego  do  art.  24  ust.  1  pkt  1

2  ustawy,  bowiem  Odwołujący  nie  wykazał 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia.  

W  istocie,  stan  faktyczny  sprawy  istotny  dla  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania  dotyczy 

ustalenia  tego,  że  w  ofercie  Odwołujący  przedstawił  wymagany  załącznik  4a  do  SIWZ  

(do  takiego  bowiem  referuje  odwołanie),  zgodnie  z  rozdziałem  VII  SIWZ.  W  treści  tego 

załącznika,  w  zakresie  objętym  zarzutem  odwołania,  wykonawca  miał  podać  „informacje  

w  związku  z  poleganiem  na  zasobach  innych  podmiotów”,  gdzie  wykonawca  miał 

oświadczyć,  że  „w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postepowaniu, 

określonych  przez  zamawiającego  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  polega  

na  zasobach  następującego/ych  podmioutu/ów:”.  W  tym  miejscu  miał  podać  podmiot 

(nazwę),  a  następnie  oświadczyć,  że  polegać  będzie  na  tych  zasobach  „w  następującym 

zakresie” i miał „określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu”. 

Izba  ustaliła,  tak  samo  jak  i  Zamawiający,  że  w  treści  załącznika  nr  4a  Odwołujący  

w  wym

aganym, a wskazanym wyżej zakresie nie podał żadnych informacji.  Izba zaznacza, 

że  w  nie  zostały  wypełnione  przez  Odwołującego  puste  miejsca  oświadczenia  składanego  

na  druku  przygotowanym  przez  Zamawiającego.  Natomiast  należy  zaznaczyć,  

że Odwołujący złożył pod ww. oświadczeniem podpis.  

Izba  nie  podzie

liła  stanowiska  prezentowanego  przez  Odwołującego  oraz  uznała,  

że nie można uznać, że zostało złożenie Zamawiającemu oświadczenie, a tym samym uznać 

w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  że  Odwołujący  dysponował  zasobem  innych  podmiotów 

już w terminie składania ofert. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Odwołujący zapewne 

nie  złożył  oświadczenia  o  powołaniu  się  na  zasoby  innego  wykonawcy.  Brak  podania 

informacji na temat tego wykonawcy, jak również zakresu w jakim dysponuje tymi zasobami 

uniemożliwia  uznanie,  że  wykonawca  złożył  takie  oświadczenie.  Należy  odpowiedzieć  na 

pytanie:  czy  dla  skuteczności  złożenia  oświadczenia  o  poleganiu  na  zasobach  innych 

podmiotów (ewentualnie dla jego wyjaśnienia czy uzupełnienia), w zakresie jakiego wymagał 

Zamawiający, wystarczające jest podpisanie przez wykonawcę druku przygotowanego przez 

Zamawiającego bez jego uzupełnienia. W rozpoznawanym przypadku, w ocenie Izby mamy 

do czynienia z brakiem złożenia oświadczenia o poleganiu na zasobach innych podmiotów, 

bowiem,  samego  oświadczenia  nie  można  –  mając  na  uwadze  obowiązek  wykazania, 

udowodnienia  Zamawiającemu  dysponowania  –  sprowadzić  do  złożenia  podpisu  w  druku, 

który nie został przez składającego oświadczenie uzupełniony o wymagane treści. W ocenie 

Izby,  w  rozpoznawanej  sprawie  Odwołujący  składając  z  ofertą  druk  załącznika  nr  4a  

nie  wykazał,  że  spełni  warunki  udziału  w  postępowaniu  określonych  w  SIWZ  polegając  

na zasobach innych podmiotów w określonym zakresie.  

W  ocenie  Izby

,  tak  podpisane  oświadczenie  w  załączniku  nr  4a  w  zasadzie  stanowi  

o  złożeniu  przeciwnego,  do  wskazywanego  przez  Odwołującego  oświadczenia  –  

a  mianowicie,  takie  oświadczenie  należy  ocenić  i  traktować  jako  oświadczenie  

o niepowoływaniu się na zasoby innych podmiotów. Potwierdza taki sposób oceny złożonego 

w  załączniku  nr  4a  oświadczenia,  fakt  złożenia  również  tylko  podpisu  w  załączniku  nr  4  

(co wynika z dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego złożonej przez 

Zamawiającego,  a  stanowiącej  akta  sprawy  odwoławczej):  po  pierwsze    -  w  odniesieniu  

do  podmiotu,  na  którego  zasoby  powołuje  się  wykonawca,  które  nie  zostało  uzupełnione  

o dane podmiotu (nazwa/firma dane identyfikujące), co ponownie w ocenie Izby potwierdza, 

że Odwołujący na etapie składania oferty nie powoływał się na zasoby  innego wykonawcy. 

Po  drugie 

–  Odwołujący  podpisał  również  oświadczenie  dotyczące  podwykonawcy 

niebędącego podmiotem, na zasoby którego powołuje się wykonawca, także nie wskazując 

nazwy  ani  innych  danych  tego  p

odmiotu. Podpisanie przez Odwołującego ww. załączników 

w poszczególnych miejscach tych załączników, bez jednoczesnego podania identyfikujących 

a  wymaganych  przez  Zamawiającego  danych  nie  może  być  uznane  za  złożenie 

oświadczenia  o  określonych  treściach  –  takich  jak  potwierdzające  dane  dysponowanie 

potencjałem czy też potwierdzające udział podwykonawcy. 

Izba  wskazuje,  że  za  pismem  z  dnia  16  grudnia  2019  roku  Odwołujący  złożył 

Zobowiązanie  podmiotu  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  zasobów  niezbędnych  

do wy

konania zadania, zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWIZ. Tym samym uczynił to dopiero 

po  terminie  składania  ofert.  Odwołujący  wskazał,  ze  wymóg  złożenia  ww.  oświadczenia  

na etapie wezwania do złożenia dokumentów (pkt VII ust. 2 pkt 6 SWIZ) Zamawiający zawarł 

w SWIZ i nie wymagał go wcześniej. Izba zaznacza w tym miejscu, że art. 22a ust. 2 ustawy  

jest  artykułem  dyspozytywnym  dla  wykonawcy  –  co  oznacza,  że  to  na  wykonawcy  ciąży 

obowiązek  wykazania,  udowodnienia,  i  to  już  na  etapie  oferty,  że  realizując  zamówienie 

będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów. Ocena wykazania spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia,  również  przy  pomocy 

doświadczenia  innego  podmiotu  tak  jak  ma  to  miejsce  w  rozpoznawanym  przypadku, 

następuje  na  etapie  wstępnych  oświadczeń.  Wtedy  też  wykonawca  powinien,  zgodnie  z 

obowiązującymi przepisami udowodnić dysponowanie tymi zasobami.  

Przekonującą (i powszechnie przyjętą) w tym zakresie wykładnię przepisów prawa zamówień 

publicznych 

zaprezentował 

Prezes 

UZP w 

opinii 

pt. 

"Czy 

zobowiązanie 

podmiotu trzeciego 

powinno  zostać  załączone  do  oferty  lub  wniosku o do  udziału  w 

postępowaniu, czy też powinno zostać złożone w trybie procedury wynikającej z art. 26 ust. 1 

i  2  ustawy  Pzp"  (zamieszczonej  na  stronie  intern

etowej  uzp.gov.pl  w  zakładce 

"Baza wiedzy")

.  Zgodnie  z  powyższa  opinią  argumentowano,  że  zobowiązanie  podmiotu  

trzeciego 

obligatoryjnie  załączone  być  musi  do  oferty  wykonawcy  i  wskazano: 

„Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo  inny  dokument,  służący  wykazaniu  udostępnienia 

wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 ustawy 

Pzp,  stanowi  potwierdzenie,  że  określony  potencjał  dla  wykazania  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  został  wykonawcy  faktycznie  udostępniony.  Zobowiązanie  to 

stanowi  punkt  wyjścia  do  oceny  spełniania  warunków  udziału  postępowaniu  dokonywanej 

przez  zamawiającego w  pierwszej  kolejności  w  oparciu  o  wstępne  oświadczenie 

wykonawców  składane  -  w  zamówieniach  powyżej progów  UE  -  na  formularzu  jednolitego 

europejskiego dokumentu zamówienia, zaś w zamówieniach poniżej progów UE - w ramach 

"zwykłego" oświadczenia wykonawcy.  Dla  dokonania  wstępnej  oceny spełniania  warunków 

udziału  w  postepowaniu  niezbędne  jest  ustalenie  w  jakim  zakresie  wykonawca  wykazuje 

s

pełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki 

zakres  tego  potencjału został  wykonawcy  udzielony,  do  ustalenia  czego  niezbędny  jest 

wskazany dokument".  

Wyżej  wskazana  wykładania  pozwala  w  sposób  jednoznaczny  wyjaśnić,  że  wstępne 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  nastąpić powinno  łącznie,  tj.  

przez  pryzmat  wstępnych oświadczeń o spełnieniu  warunku  udziału  w  postępowaniu  i 

zobowiązaniu podmiotu trzeciego.  W  rozpoznawanej  sprawie  odwoławczej  Odwołujący  nie 

złożył  skutecznego  oświadczenia  w  załączniku  nr  4a  –  jak  wskazała  Izba,  w  zasadzie 

oświadczył,  że  nie  będzie  korzystał  z  potencjału  innego  podmiotu  do  wykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  –  również  nie  przedstawił  wraz  z  ofertą  żadenego 

dokumentu, który potwierdzałby udostępnienie potencjału innego podmiotu wykonawcy, choć 

jednoznacznie  wynika  to  z  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów  prawa  (art.  22a  ust.  2 

ustawy

) jak również zostało jednoznacznie wskazane w SIWZ. Zgodnie z pkt VII ust. 4 ppkt 4 

SIWZ,  „wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów  musi 

udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  

do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia”. 

Wymaga  podkreślenia,  że  to  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek  udowodnienia  tego  oddania 

potencjału do dysponowania na potrzeby wykonania zamówienia.  

Brak przedstaw

ienia przez wykonawcę odwołującego się wraz z ofertą jakiegokolwiek 

dokumentu  potwierdzającego  oddanie  do  dyspozycji  zasobów  przez  inny  podmiot,  jak 

również  brak  podania w  złożonych oświadczeniach  jakichkolwiek  informacji  w  tym  zakresie 

powoduje,  że  przedstawienie  informacji  o  podmiocie  udostępniającym  zasoby  o  terminie 

składania ofert należy uznać za działanie niezgodne z obowiązującymi regulacjami prawnymi 

i  stanowiące  niedopuszczalną  prawem  zmianę  sposobu  realizacji  zamówienia  dokonaną  

po terminie 

składania ofert (tak też ww. orzeczenie ETS).  

Pomijając  w  tym  miejscu  kwestię  sposobu  uzupełnienia  dokumentów  samodzielnie  przez 

wykonawcę czy to na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, która nie jest 

objęta  zarzutami  odwołania,  wskazać  należy,  że  w  dokumentach  przedstawionych 

Zamawiającemu za pismem z dnia 22 stycznia 2020 roku, Odwołujący załączył  wypełniony 

załącznik  nr  4  i  4a  do  SWIZ.  Izba  dostrzegła  również,  że  w  każdym  z  tych  załączników 

została, w przypadku podmiotu na zasoby którego powołuje się Odwołujący, podana nazwa 

tego  podmiotu,  a  w  przypadku  załącznika  nr  4a  również  zakres  udostępnienia  zasobów.  

Tym samym dopiero na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia wykonawca złożył 

skuteczne 

oświadczenia, 

co 

uwzględniając 

złożenie 

oświadczenia 

podmiotu 

udostępniającego  za  pismem  z  16  grudnia  2019  roku  powoduje,  że  w  złożonej  ofercie  

nie zostały przedstawione żadne informacje wskazujące na korzystanie z potencjału innego 

podmiotu do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.   

Izba dostrzegła również, że w załączniku nr 4 złożonym za pismem z dnia 22 stycznia 2020 

roku  Odwołujący  nie  zmienił  wcześniej  wskazanego  w  ofercie  podpisu  pod  oświadczeniem 

dotyczącym  podwykonawcy  niebędącego  podmiotem,  na  którego  zasoby  powołuje  się 

wykonawca.  Tym  samym  w  ocenie  Izby  potwierdza  to  aktualność  stanowiska  Izby,  

że  w  ofercie  przedstawiono  odwrotne  do  wskazywanych  na  późniejszym  etapie 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  oświadczenia.  To  znaczy  w  ofercie  przestawiono 

oświadczenia o niekorzystaniu z zasobów innych podmiotów oraz nie przedstawiono za tym 

informacji  związanych  z  poleganiem  na  zasobach  podmiotów  trzecich  –  tj.  przedstawiono 

oświadczenie o niepowoływaniu się na te zasoby. Potwierdza to także złożenie oświadczenia 

o  braku  podwy

konawcy,  niebędącego  podmiotem,  na  którego  zasoby  powołuje  się 

wykonawca.  

W  realiach  rozpoznawanej  sprawy  Zamawiający  prawidłowo  zidentyfikował  bark  powołania 

się  przez  Odwołującego  przy  wykazaniu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  

na  potencjał  innego  podmiotu.  Zasadnie  również  w  ocenie  Izby  uznał  Zamawiający,  

że dopuszczenie na etapie po składaniu ofert informacji o korzystaniu przez Odwołującego  

z doświadczenia innego podmiotu (trzeciego) celem wykazania spełnienia warunków udziału 

w  pos

tępowaniu  stanowiłaby  nieuprawnioną  zmianę,  bowiem  na  etapie  składania  ofert  

w  ocenie  Izby  Odwołujący  potwierdził  samodzielnie,  że  spełnia  warunki    udziału  

w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ (załącznik nr 4a).  

Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  wskazała  na  brak  należytej  staranności  w  działaniu 

Zamawiającego, w ocenie Izby to Odwołujący składając ofertę w postępowaniu nie dochował 

należytej  staranności  przy  uwzględnieniu,  że  chciał  posłużyć  się  potencjałem  innego 

podmiotu  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Informacje 

podawane  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienie  publicznego  składane  w  sposób 

celowy,  stanowią  odpowiedź  na  ukształtowane  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  SWIZ 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  dlatego  też  muszą  być  rozpatrywane  w  pryzmacie 

staranności  wymaganej  w  danych  okolicznościach,  z  uwzględnieniem  profesjonalnego 

charakteru  postępowania  o  zamówienie  oraz  zawodowego  charakteru  powadzonej 

działalności  przez  wykonawców.  Do  czynności  Zamawiającego  i  wykonawców  

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zgodnie  z  art.  14  ustawy,  mają 

zastosowanie  przepisy  Kodeksu  cywilnego.  Tym  samym  czynność  wykonawcy  polegająca 

na  przedstawieniu  informacji  Zamawiającemu  należy  oceniać  w  pryzmacie  cywilistycznym,  

a  więc  dokonując  oceny  dochowania  przez  wykonawcę  należytej  staranności  wymaganej  

od  uczestnika  postępowania.  Sad  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  23  października  2003  roku 

sygn. akt V CK 311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. 

Jego  z

astosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego 

optymalny  w  danych  warunkach  sposób  postępowania,  odpowiednio  skonkretyzowanego  

i  aprobowanego  społecznie,  a  następnie  na  porównaniu  zachowania  się  dłużnika  z  takim 

wzorcem  po

stępowania.  O  tym,  czy  na  tle  konkretnych  okoliczności  można  osobie 

zobowiązanej  postawić  zarzut  braku  należytej  staranności  w  dopełnieniu  obowiązków, 

decyduje  nie  tylko  niezgodność  jego  postępowania  z  modelem,  lecz  także  uwarunkowana 

doświadczeniem  życiowym możliwość /  powinność przewidywania odpowiednich następstw 

zachowania.” Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy 

uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  prowadzonej  działalności  gospodarczej  uzasadnia 

zwiększone  oczekiwanie,  co  do  umiejętności,  wiedzy,  skrupulatności  i  rzetelności, 

zapobiegliwości  i  zdolności  przewidywania.  Obejmuje  także  znajomość  obowiązującego 

prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności.  

W powyższym  kontekście Izba  wskazuje również  na  brak  wyjaśnienia przez  Odwołującego 

na czym polegała „omyłka” – na jaką powołał się w odwołaniu Odwołujący, która skutkowała 

niepodaniem danych identyfikujących podmiot udostępniający swoje zasoby. Izba zaznacza, 

że  nie  został  również  podany  zakres  udostępnienia  w  załączniku  nr  4a,  co  również  nie 

została wyjaśnione przez Odwołującego. W ocenie Izby odwołanie się przez Odwołującego 

do „omyłki” potwierdza także brak złożenia oświadczenia o powołaniu się na zasoby innego 

podmiotu  przy  wykazan

iu  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Natomiast  samo 

wskazanie  na  omyłkę  potwierdza  przyjęte  przez  Izbę  stanowisko,  że  doszło  do  złożenia 

przez  Odwołującego  odmiennego  od  oświadczenia  tj.  oświadczenia  o  niepowoływaniu  się  

na zasoby innego podmiotu 

do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.  

Izba  wskazuje,  że  brak  wskazania  na  etapie  ofertowania  korzystania  przez 

Odwołującego  z  potencjału  innego  podmiotu  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków 

zamówienia bezzasadną stanowi argumentację dotyczącą zakresu udziału tego podmiotu w 

realizacji  zamówienia.  Niemniej  Izba  wskazuje,  że  ustawodawca  wprowadził warunek  

w  odniesieniu  do  zamówień  polegających  na  realizacji  robót  budowlanych  lub  usług 

stwierdzając,  że  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolność  innych podmiotów, 

jeśli podmioty te  zrealizują  roboty  budowlane  lub usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  

są  wymagane  –  art.  22a  ust.  4  ustawy.  Prowadzi  to  do  wniosku,  co  ugruntowane  jest  

już  w  orzecznictwie  i  doktrynie  tematu,  że  podmiot  udostępniający  w  rzeczywistości  musi 

realizować  roboty  budowlane  wchodzące  w  skład  przedmiotu  zamówienia,  które  wykazuje 

własnym doświadczeniem w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

Ww. p

rzepis stanowi jasno, że podmiot udostępniający powinien wykonać roboty budowlane 

w zakresie, w jakim 

powołano się na jego doświadczenie, a brak zobowiązania do wykonania 

takich robót przekreśla uznanie warunku za spełniony.  

 W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  91  ust  1  ustawy  przez  dokonanie  wyboru  

oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejszą  w  rozumieniu  przepisów    -  Izba  nie  stwierdziła 

dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  innych,  niż  określone  w  SIWZ 

kryteriów  oceny  ofert.  Odwołujący  nie  podniósł  żadnych  okoliczności  faktycznych 

wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów 

oceny  ofert,  czyli  zastosowania  bądź  niezastosowania  przez  Zamawiającego  ustalonych 

kryteriów oceny ofert. 

Izba  podkreśla,  że  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  nie  jest 

dowolnym,  nieskodyfikowanym,  luźnym  postępowaniem,  stanowi  ono  szczególną  formę 

prowadzącą  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  realizacji  danego  zamówienia,  kreowane  jest 

przez  obowiązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami 

wszystkich  uczestników  tego  systemu  –  obowiązujące  regulacje  prawne  są  bardzo 

szczegółowe  i  nakładają  na  podmioty  starające  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

sztywną  regulację  postępowania,  w  zamian  natomiast  pozwalającą  zawrzeć  kontrakt  

z  podmiotem  publicznym,  czyli  podmiotem  istniejącym  i  gwarantującym  wypłatę  środków 

finansowych.  

Izba  zaznacza,  że  choć  samo  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

nie  powinno  być  formalizmem  samym  w  sobie,  a  jego  głównym  zadaniem  jest 

doprowadzenie  do  zawarcia  umowy 

–  to  odstąpienie  od  formalizmu  nie  może  być 

utożsamiane  z  modyfikacją  reguł  postępowania  określonych  ustawą  i  wymaganiami  SWIZ,  

a  w  konsekwencji  p

rowadzić  do  wyboru  w  postępowaniu  oferty,  która  nie  jest  zgodna  

z  wymaganiami  Zamawiającego,  które  to  sobie  sam  Zamawiający  zdefiniował  

w 

dokumentacji 

postępowania. 

Każdy 

z 

wykonawców 

składających 

ofertę  

w  postępowaniu  chce  wygrać  zamówienie,  chce  zawrzeć  kontrakt  ale  nie  jest  

to  wystarczającym  uzasadnieniem  dla  sanowania  błędów  w  ofercie  jednego  wykonawcy 

kosztem  możliwości  uzyskania  zamówienia  przez  innego  wykonawcę,  bowiem  naruszenie 

zasad  (w  tym  art.  7  ust.  1  ustawy)  określonych  w  ustawie  zawsze  należy  odnosić  

do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady 

te obowiązują.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący:    …………………………………………