KIO 49/20 POSTANOWIENIE dnia 22 stycznia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 49/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 22 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:   

Piotr Kur 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udzia

łem stron postępowania odwoławczego w 

dniu  22  stycznia  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  9  stycznia  2020  r.  przez  wykonawcę  –  FlexiPower  Group  Sp. z  o.o. 

Sp.  k. 

z  siedzibą  w  Woli  Zaradzyńskiej  przy  ul.  Majora  Hubala  157  (95-054  Wola 

Zaradzy

ńska)  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Gminę  Jabłonna  z  siedzibą  

w 

miejscowości Jabłonna-Majątek pod numerem 22 (23-114 Jabłonna)

postanawia: 

1. Umarza 

postępowanie odwoławcze; 

2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urz

ędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 zł 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy  FlexiPower  Group 

Sp. z o.o. Sp. k. 

z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący: ……………………….. 

Sygn. akt KIO 49/20 

Uzasadnienie 

Gmina  Jabłonna  zwana  dalej:  „zamawiającym”,  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 

2019 r., poz. 1843

), zwanej dalej: „Pzp” pn. Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na 

terenie  Gminy  Jabłonna  w  ramach  projektu  „Odnawialne  źródła  energii  na  terenie  Gminy 

Jabłonna  -  instalacje  fotowoltaiczne”  (znak  sprawy:  ZP.271.17.2019),  zwane  dalej: 

„postępowaniem”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 25 

września 2019 r., pod numerem 2019/S 185-450048.  

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Wykonawca 

FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Woli  Zaradzyńskiej 

zwany  dalej:  „odwołującym”  w  dniu  9  stycznia  2020  r.  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

zamawiającego  polegającej  na  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  postaci  oferty  EKO-

SOLAR Sp. z o.o. z 

siedzibą w Wszeradowie. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 

1)  art. 

91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybór oferty EKO-SOLAR Sp. z 

o.o.,  podczas  gdy  oferta  ta  podlegała  odrzuceniu  jako  niezgodna  z  treścią  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”); 

2)  art. 

7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Pzp  przez  nierówne  traktowanie  wykonawców  w 

szczególności  zaś  przez  wybór  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  oferty,  która 

zgodnie z usta

wą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców, 

których oferta nie podlegała odrzuceniu; 

3)  art.  26  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  EKO-SOLAR  Sp.  z  o.o.  do 

uzupełnienia  dokumentu  albo  złożenia  wyjaśnień  treści  złożonej  oferty  w  zakresie  w 

jakim  zamiast  wymaganego  w  SIWZ  certyfikatu  potwierdzającego  pozytywny  wynik 

testów zgodności modułów PV z normami PN-EN 61215 i PN-EN 61730-1 lub z normami 

równoważnymi oraz EN 61730-2 lub równoważną wydaną przez jednostkę certyfikującą 

oceniającą  zgodność  zgodnie  z  art  30b  ust.  1  Pzp  na  wezwanie  zamawiającego  EKO-

SOLAR  Sp.  z  o.o.  przedłożył  deklarację  zgodności  WE  pochodzącą  od  producenta 

modułu,  a  więc  dokument  niebędący  certyfikatem  wydanym  przez  jednostkę 

certyfikującą; 

4)  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  EKO-SOLAR  Sp.  z  o.o., 

która  to,  oferta  jest  niezgodna  z  SIWZ  w  zakresie  niespełniania  przez  zaoferowane 

moduły  wymogów  wyrażonych  w  pkt.  1.4.1.  projektach  budowlano  -  wykonawczych  tj. 

dokumentacji techniczne

j stanowiącej załącznik nr 6 do SIWZ w postaci maksymalnego 

obciążenia  prądem  wstecznym:  ≥25A,  w  sytuacji,  gdy  z  przedłożonej  na  wezwanie 

z

amawiającego karty zaoferowanego modułu wynika, iż maksymalne obciążenie prądem 

wstecznym (maksymalny bezpiecznik połączenia szeregowego) wynosi 16A; 

5)  89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EKO-

SOLAR Sp. z o.o., która to 

oferta  jest  niezgodna  z  SIWZ  w  zakresie  niespełniania  przez  zaoferowane  moduły 

wymogów  wyrażonych  w  pkt.  1.4.1.  projektach  budowlano  -  wykonawczych  tj. 

dokumentacji  technicznej  stanowiącej  załącznik  nr  6  do  SIWZ  w  postaci  dodatniej 

tolerancji 

mocy  modułów  >  5W,  w  sytuacji,  gdy  z  przedłożonej  na  wezwanie 

zamawiającego karty zaoferowanego modułu wynika, iż tolerancja mocy proponowanych 

modułów wynosi 0 ... + 5Wp; 

6)  art.  26  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  EKO-SOLAR  Sp.  z  o.o.  do 

złożenia karty katalogowej, certyfikatu lub raportu z testu albo złożenia wyjaśnień treści 

złożonej  oferty  w  zakresie  wymogów  wyrażonych  w  pkt.  1.4.1.  projektów  budowlano  - 

wykonawczych  tj.  dokumentacji  technicznej  stanowiącej  załącznik  nr  6  do  SIWZ  w 

postaci: 

a) 

minimalnej sprawności ogniwa w warunkach STC: 19%; 

b) 

zmniejszenia  współczynnika  wydajności  modułu  przy  nasłonecznieniu 

200W/m

: <4%; 

c) 

nominalnej temperatury pracy ogniwa (NOCT): > 42 C oraz 

d) 

maks. temperatury roboczej: -

40°C do + 85°C 

wobec  braku  potwierdzania  w  przedłożonych  na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  10 

grudnia 2019 r. dokumentach spełniania przez zaoferowane urządzenia ww. parametrów. 

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w 

oraz nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

powtórzenia czynności badania oferty EKO-SOLAR Sp. z o.o. i jej odrzucenie; 

z ostro

żności procesowej odwołujący wniósł o: 

nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty względem EKO-SOLAR 

Sp. z o.o. i wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp; 

a ponadto o: 

-  orzeczenie  na  jego  rzecz  uzasadni

onych  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

obejmujących  w  szczególności  wynagrodzenie  pełnomocnika  w  wysokości  3  600  zł, 

określonej na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy; 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do  odwołania  na 

okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania; 

zobowiązanie  zamawiającego  do  załączenia  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, którego dotyczy niniejsze odwołanie. 

Zamawiający  przesłał  kopie  odwołania  wykonawcom  uczestniczącym  w 

postępowaniu  w  dniu 10  stycznia 2020  r.  za pomocą  środków  komunikacji  elektronicznej  z 

wykorzystaniem systemu e-

PUAP oraz tego samego dnia droga elektroniczną na wskazane 

przez wykonawców w formularzach ofertowych adresy mailowe. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca 

– EKO-SOLAR Sp. z o.o. z siedzibą w Wszeradowie. Izba uznała, że zgłoszone 

przystąpienie  przez  ww.  wykonawcę  nie spełniało wymogów formalnych określonych w  art. 

185  ust.  2  Pzp  i  jako 

takie było nieskuteczne. Izba ustaliła, że zamawiający przesłał innym 

wyk

onawcom  kopie odwołania w  dniu 10  stycznia  2020  r.  Zgodnie z  treścią art.  185  ust. 2 

Pzp 

Wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  terminie  3 

dni od dnia otr

zymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia 

doręcza  się  Prezesowi  Izby  w  postaci  papierowej  albo  elektronicznej  opatrzone 

kwalifi

kowanym  podpisem  elektronicznym,  a  jego  kopię  przesyła  się  zamawiającemu  oraz 

wykonawcy wnoszącemu odwołanie.  

Jak  wynika z  powyższego wykonawca może  zgłosić  przystąpienie do  postępowania 

odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania,  a  zgłoszenie 

przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  a  jego  kopię  przesyła  się  zamawiającemu  oraz 

wykonawcy  wnoszącemu  odwołanie.  Termin  wskazany  powyżej  jest  terminem  zawitym,  a 

uchybienie  mu  skutkuje  niedopuszczeniem  przystąpienia.  Zgodnie  z  dokumentacją 

postępowania  pismo  zawierające  zgłoszenie  przystąpienia  wpłynęło  za  pośrednictwem 

platformy e-PUAP do Prezesa Izby w dniu 14 stycznia 2020 r. 

(prezentata na piśmie), czyli 

po terminie wynikającym z ww. przepisu, który upłynął w dniu 13 stycznia 2020 r. 

Następnie  wykonawca  EKO-SOLAR  Sp.  z  o.o.  w  dniu  15  stycznia  2020  r.,  także  przez 

platformę  e-PUAP  złożył  pismo  zawierające  wniosek  o  „przyjęcie  przystąpienia”.  Ww. 

wyko

nawca wyjaśnił, że z przyczyn dotyczących wyłącznie operatora platformy obejmującej 

skrzynkę  podawczą  Izby  (skrzynka  e-PUAP),  zgłoszenie  przystąpienia  zostało  ostatecznie 

przyjęte  dopiero  w  dniu  14  stycznia  2020  r.,  choć  w  dniu  13  stycznia  2020  r.  wykonał 

kilkanaście  prób  nadania  przystąpienia  za  pomocą  skrzynki  ePUAP,  jak  również  dział 

pomocy 

technicznej  związany  z  obsługą  platformy  miał  problemy  z  usunięciem  błędu  i 

dopiero  po  kolejnych kilkudziesięciu próbach  dnia 14  stycznia 2020  r.  udało się skutecznie 

przesłać pismo o przystąpieniu wraz z załącznikami. Ponadto wykonawca EKO-SYSTEM Sp. 

z o.o. powołał się na treść wyroku Izby z 1 kwietnia 2015 r. o sygn. akt KIO 530/15, w którym 

wskazano,  że  (…)  każdy  z  wykonawców  powinien  mieć  zapewnioną  możliwość  przesłania 

odwołania  przez  cały  okres  przewidziany  w  ustawie  na  jego  wniesienie.  Taką  możliwość 

przewiduje  elektroniczna  platforma  e-

PUAP.  W  sytuacji,  gdy  przesłanie  odwołania  poprzez 

platformę  e-PUAP  zostaje  uniemożliwione  z  przyczyn  dotyczących  operatora  platformy, 

Wykonawca  powinien  mieć  możliwość  złożenia  odwołania  bezzwłocznie  po  naprawieniu 

platformy. Do pisma wykonawca EKO-

SOLAR załączył wydruki komunikatów jakie miały się 

pojawiać przy próbach złożenia pisma ze zgłoszeniem przystąpienia. 

W pierwszej 

kolejności należy wskazać, że wykonawca EKO-SYSTEM Sp. z o.o. nie 

dochował terminu na zgłoszenie przystąpienia, wymaganego w art. 185 ust. 2 Pzp. Po drugie 

w ocenie Izby ww. wykonawca nie wykazał, że problemy z wysłaniem pisma zawierającego 

zgłoszenie  przystąpienia  wynikały  z  przyczyn  dotyczących  wyłącznie  operatora  platformy 

obejmującej  skrzynkę  podawczą  Izby  (skrzynka  e-PUAP).  Załączniki  do  pisma  z  dnia  15 

stycznia  2020  r. 

zawierające  wydruki  zrzutów  z  ekranu  także  nie  potwierdzają  tej 

okoliczności.  Nie  można  z  nich  ustalić  w  jakim  czasie  zostały  zrobione  tj.  czy  dotyczą 

terminu, w którym zgłoszenie przystąpienia było prawidłowe tj. w terminie określonym w art. 

185  ust.  2  Pzp.  Ponadto  komunikat  jaki  wynika  z  tych  wydruków  wskazuje  jedynie,  że 

wystąpił problem z inicjalizacją komponentu kryptograficznego oraz, że należy skontaktować 

się  z  pomocą  techniczną.  Wykonawca  EKO-SYSTEM  Sp.  z  o.o.  nie  wyjaśnił  co  było 

powodem takiego komunikatu, a ponadto nie udowodnił okoliczności podnoszonej w piśmie z 

dnia 15 styc

znia 2020 r., że również dział pomocy technicznej związany z obsługa platformy 

miał  problemy  z  usunięciem  błędu,  ponieważ  na  tę  okoliczność  nie  przedstawił  żadnych 

dowodów pochodzących od operatora platformy. Po trzecie przywołany  w piśmie z dnia 15 

stycznia  2020  r.  wyrok  I

zby  nie  ma  zastosowania  w  przedmiotowej  sprawie  ponieważ  jak 

wynika z uzasadnienia tego orzeczenia odwołujący w tamtej sprawie przedstawił informację 

z  dnia  19  marca  2015  r.  podpisaną  przez  B.  S.  z  Centrum  Projektów  Informatycznych, 

zgodn

ie  z  którą:  „W  związku  z  wdrażaniem  systemu  ePUAP2  w  dniu  16  marca  2015  r. 

system  ePUAP  nie  działa  prawidłowo,  co  skutkowało  brakiem  możliwości  wysyłania 

dokumentów.  Ponadto  prowadzone  prace  mogą  dodatkowo  skutkować  obniżoną 

wydajnością  systemu,  niekiedy  brakiem  dostępności  spowodowanym  pracami  w  obrębie 

jednego  z  ośrodków  na  których  funkcjonuje  obecnie  system  ePUAP.”.  Co  oznacza,  że 

odwołujący  w  tamtej  sprawie  uzyskał  od  operatora  platformy  potwierdzenie  problemów  z 

działaniem tej platformy. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  stwierdziła  nieskuteczność  zgłoszonego  przystąpienia 

przez  wykonawc

ę  EKO-SOLAR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wszeradowie  do  udziału  w 

postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. 

Z

amawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. przekazał odpowiedź na odwołanie, w której 

oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. 

Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp - 

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w 

całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć  postępowanie  na 

posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, 

którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca. 

W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyższej 

n

ormie prawnej, tj. zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, a do postępowania 

po stronie 

zamawiającego nie przystąpił w skutecznie żaden wykonawca. W związku z tym 

Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze.  Natomiast  dalsze  czynności,  które  zamawiający 

podjął  lub  podejmie  w  celu  uczynienia  zadość  żądaniom  odwołania,  pozostają  w 

postępowaniu  poza  oceną  Izby  w  związku  z  ustaleniem  zaistnienia  przesłanki  umorzenia 

postępowania odwoławczego. 

Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba 

orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby 

w  rozpatrywanej  sprawie  w  żadnym  zakresie  nie  miało  charakteru  merytorycznego,  zatem 

przybrało postać postanowienia. 

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 i art. 192 

ust. 1 zd. 2 Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji przedmiotowego orzeczenia. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  186  ust.  6 

pkt 1) Pzp, uznając, że znoszą się one wzajemnie. Jednocześnie, mając na względzie fakt, iż 

uwzględnienie  przez  zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości 

nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy,  Izba  nakazała  dokonanie  na  rzecz  odwołującego 

zwrotu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu,  zgodnie  z  §  5  ust.  1  pkt  1  lit.  a)  Rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący: ………………………