KIO 51/20 WYROK dnia 27 stycznia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 51/20 

WYROK 

z dnia 27 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  stycznia  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  stycznia  2020  r.  przez 

wykonawcę  Eneris  Surowce  S.A.  w  Kielcach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Gminę  Gostynin  przy  udziale  wykonawcy  Zakład  Gospodarki  Komunalnej  i 

Mechanizacji  Rolnictwa  Sp.  z  o.o.  w  Baruchowie 

zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  częściowego  uwzględnienia  przez 

zamawiającego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. – co do naruszenia art. 

ust.  3  p.z.p.  i  konsekwencji  związanych  z  naruszeniem  przedmiotowej  normy, 

tj. 

czynności związanych z wezwaniem w dniu 20 grudnia 2019 r. wykonawcy Zakład 

Gospodarki  Komunalnej  i  Mechanizacji  Rolnictwa  Sp.  z  o.o.  w  Baruchowie  do 

uzupełnienia treści jego formularza ofertowego, 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  dokonanie 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

w 

tym  wezwanie  wykonawcy  Zakład  Gospodarki  Komunalnej  i  Mechanizacji 

Rolnictwa Sp. z o.o. w Baruchowie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.,  

oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami po

stępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Gostynin i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00  zł 

(piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Eneris Surowce S.A. 

w Kielcach 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Gostynin  na  rzecz  wykonawcy  Eneris 

Surowce  S.A.  w  Kielcach 

kwotę  18 600,00  zł  (osiemnaście  tysięcy  sześćset 

złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu 

i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Płocku. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 27 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 51/20 

Zamawiający  –  Gmina  Gostynin,  ul.  Rynek  26,  09-500  Gostynin,  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Odebranie  i  zagospodarowanie 

odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  i  rekreacyjno-

wypoczynkowych  zlokalizowanych na  terenie Gminy  Gostynin”,  o  ogłoszeniu o  zamówieniu 

publicznym  opublikowanym  w  dniu  4  grudnia  2019  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2019/S 234-573966, 

któremu nadano numer RG.271.1.14.2019, 

zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  usługę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  zwanej  dalej  jako  „p.z.p.”,  jest 

prowadzone 

przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W dniu 31 grudnia 

2019 r. zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących 

w 

postępowaniu  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  złożonej  przez  wykonawcę  Zakład 

Gospodarki Komunalnej i Mechanizacji Rolnictwa Sp. z o.o. w Baruchowie. 

Od tej czynności 

zamawiającego,  w  dniu  10  stycznia  2020  r.,  środek  zaskarżenia  wniósł  wykonawca  Eneris 

Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce, dalej zwany jako „odwołujący”. 

W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia 

oryginalna):  

art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Zakład Gospodarki Komunalnej i Mechanizacji Rolnictwa Sp. z o.o. w Baruchowie,  

art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy 

Zakład 

Gospodarki Komunalnej i Mechanizacji Rolnictwa Sp. z o.o. w Baruchowie, 

ewentualnie 

art.  90  ust.  1  ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy 

Zakład 

Gospodarki  Komunalnej  i  Mechanizacji  Rolnictwa  Sp.  z  o.o.  w  Baruchowie  do 

złożenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, 

art.  90  ust.  1  ustawy  PZP  poprzez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty, 

która  nie jest  najkorzystniejsza  w  świetle  przyjętych  przez  zamawiającego  kryteriów 

oceny ofert. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Gospodarki 

Komunalnej  i  Mechanizacji  Rolnictwa  Sp.  z  o.o.  w  Baruchowie,  ewentualnie  wezwanie 

wykonawcy 

do  złożenia  wyjaśnień  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 

w zakresie  wsk

azanym  w  uzasadnieniu  odwołania  oraz  powtórzenie  czynności  badania 

i oceny ofert. 

W  uzasadnieniu  wniesionego  środka  ochrony  prawnej  odwołujący  podniósł  co 

następuje.  Przedmiotem  zamówienia  jest  odebranie  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  i  rekreacyjno-wypoczynkowych 

zlokalizowanych na terenie Gminy Gostynin. 

Odwołujący wskazał na treść art. 6d ust. 4 pkt 

15 ustawy  z  dnia  13 

września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach 

(t.j. Dz.U. z 2019  r.  poz.  2010,  ze  zm

.)  i  podniósł,  że  w  treści  oferty  Zakładu  Gospodarki 

Komunalnej  i  Mechanizacji  Rolnictwa  Sp.  z  o.o.  w  Baruchowie  (dalej  zwanego  jako 

„ZGKiMR”) nie wskazano instalacji do których będą przekazywane odpady. Wykaz instalacji 

wykonawcy ZGKiMR 

był niepełny i nie objął wszystkich rodzajów odpadów - wykonawca nie 

wskaz

ał  instalacji,  a  podmioty,  które  są  ich  właścicielami  lub  zarządcami.  Przy  czym 

przedmiotowy  wykaz 

stanowi  treść  oferty  i  ewentualne  wyjaśnienia  w  tym  zakresie  można 

rozważać jedynie w kontekście możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 p.z.p. lub art. 87 ust. 2 

pkt  3  p.z.p.  Natomiast  z

amawiający,  pismem  z  dnia  20  grudnia  2019  r.,  działając  na 

podstawie  art.  26  ust.  3 

p.z.p.  wezwał  wykonawcę  do  uzupełnienia  m.in.:  „2)  treści 

formularza ofertowego 

stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ w zakresie pkt 3, tj. dokładne 

adresy  instalacji  wykazanych  oraz  nazwy  i  adres  instalacji,  do  której  będą  przekazywane 

odpady 

(…)”, kiedy według odwołującego z utrwalonej linii orzeczniczej Izby wynika, że art. 

26 ust. 3 p.z.p. dotyczy 

wyłącznie dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełniania 

warunków  udziału  w postępowaniu,  braku  podstaw  wykluczenia  oraz  dokumentów 

potwie

rdzających,  że  oferowane  dostawy  lub  usługi  spełniają  wymagania  zamawiającego. 

Przepis  ten  w  żadnym  wypadku  nie  może  stanowić  podstawy  wezwania  do  uzupełniania 

treści oferty (tak np. KIO w wyroku z dnia 29.03.2018 r., sygn. akt KIO 506/18).  

W  związku  z  powyższym  w  ocenie  odwołującego  wezwanie  do  uzupełnienia  oferty 

stanowiło naruszenie przepisów p.z.p., tym niemniej - z punktu widzenia oceny ofert - istotne 

jest  nie  samo  wezwanie,  ale  to  w  jaki  sposób  uzupełniono  ofertę.  Wykonawca  ZGKiMR 

bowiem 

nie  doprecyzował,  nie  uszczegółowił,  czy  uzupełnił  treści  oferty  w  nieznacznym 

stopniu, 

ale  zmienił  wykaz  instalacji,  które  zostały  pierwotnie  wskazane  w  ofercie. 

Wykonawca,  o

prócz  wskazania  instalacji,  których  wcześniej  nie  wskazano  w  ofercie, 

wykraczając  poza  treść  wezwania  zmienił  ofertę  w  części  dotyczącej  instalacji  do  których 

przekazane zostaną odpady zmieszane i segregowane. Co istotne zamawiający nie wezwał 

wykonawcy  do  wskazania  instalacji  w  tym  zakresie,  a  jedynie  do 

uzupełnienia  adresów, 

jednak  w  odpowiedzi  na  wezwanie  ZGKiMR 

wskazał  inne  instalacje,  co  w  opinii 

odwołującego  stanowi  nieodpuszczalną  zmianę  oferty.  Odwołujący  dodał,  że  w  treści 

uzupełnionego  zestawienia  instalacji  wykonawca  ZGKiMR  wskazał  Przedsiębiorstwo 

Gospodarki  Komunalnej 

„Saniko"  Sp.  z  o.o.  we  Włocławku  i  Regionalny  Zakład  Utylizacji 

Odpadów Komunalnych w Machnaczu, które nie zostały wskazany w pierwotnej treści oferty.  

Odwołujący  zaważył  również,  że  wykaz  instalacji  jest  elementem  treści  oferty  i  nie 

może  być  traktowany  pomocniczo,  czy  informacyjnie,  co  wynika  z  wyroku  Izby  z 

22.05.2019 r.  sygn.  akt  KIO  809/19.  Ponadto  w  orzeczeniu  tym  wykluczono 

możliwość 

poprawienia treści tabeli w formularzu ofertowym jako omyłki, o której mowa wart. 87 ust. 2 

pkt  3  p.z.p.  Skoro  zatem 

za  niedopuszczalne  i  stanowiące  zmianę  treści  ofert  uznano 

wykreślenie  instalacji,  to  tym  bardziej  musi  być  za  taką  uznana  jej  zmiana  (zastąpienie 

jednych  instalacji  innymi)  oraz  wskazanie  nowych  instalacji. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w 

niektórych  orzeczeniach  Izba  dopuszcza  poprawienie  omyłki  w  treści  wykazu  instalacji, 

traktu

jąc  tą sytuację jako wyjątkową,  tym  niemniej  z  orzeczeń  tych  wynika,  że poprawienie 

omyłki  jest  dopuszczalne  w  zakresie,  w jakim  zamawiający  porusza  się  w  ramach  złożonej 

już  oferty,  a  poprawienie  omyłki  nie  może  prowadzić  do  zmiany  instalacji  (por.  wyrok  z 

27.10.2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2143/17). 

Również  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  wyraźnie 

sprzeciwił  się  możliwości  uzupełnienia  dokumentów  w postępowaniu,  w  szczególności  jeśli 

przedstawiają one nowe informacje, niezawarte wcześniej w pierwotnie złożonej ofercie (np. 

wyrok  TSUE  z  dnia  04.05.2017  r.  w  sprawie  C-  387/14;  wyroku  z  dnia  11.05.2017  r.  w 

sprawie C-131/16). 

Mając  na  uwadze  powyższe  według  odwołującego  oferta  wykonawcy  ZGKiMR 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. 

W  zakresie 

zarzutu  dotyczącego  błędu  w  obliczeniu  ceny  odwołujący  przytoczył 

zaoferowane  przez  siebie  w 

postępowaniu  ceny  jednostkowe  oraz  ceny  jednostkowe 

wykonawcy  ZGKiMR. 

Następnie  zauważano,  że  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

z

amawiający  wskazał  szacunkowe  ilości  odpadów  oraz  dane  historyczne,  które  miały 

obrazować system gospodarowania odpadami na terenie gminy. Na podstawie tych danych 

przygotowano  formularz  ofe

rty, z uwzględnieniem treści pkt 6 rozdziału 2 opisu przedmiotu 

zamówienia,  który  zacytowano.  Odwołujący  podkreślił  dalej,  że  zamawiający  przyjął 

kosztorysową  formę  wynagrodzenia  (§12  ust.  1  wzoru  umowy),  co  w  ocenie  odwołującego 

powoduje, że każda z cen jednostkowych stanowi w ofercie odrębną cenę za poszczególny 

element  świadczenia,  rozliczenie  bowiem  odbywa  się  za  faktycznie  odebrane  odpady 

danego  rodzaju.  Cena  jednostkowa  zatem  musi 

obejmować  koszt  odebrania  odpadów  od 

mieszkańca,  przetransportowania  ich  do  wskazanej  instalacji  i  zagospodarowania  w  tej 

instalacji.  Koszty  zagospodarowania  odpadów  są  różne  w  zależności  od  ich  rodzajów  i 

stanowią  najważniejszy  czynnik,  różnicujące  stawki  jednostkowe.  Kolejnym  czynnikiem, 

wpływającym  na  wysokość  ceny  jednostkowej,  jest  odległość  miejsca  odbioru  odpadów  od 

instalacji  do  jakiej  odpady  ostatecznie  trafią,  co  powoduje,  że  nie  jest  możliwe  aby 

wykonawca rzetelnie kalkulujący  koszty  odbioru  i  zagospodarowania odpadów  mógł  ustalić 

stawki za odbiór poszczególnych rodzajów odpadów na jednakowym poziomie. 

Określenie  przez  wykonawcę  ZGKiMR  wszystkich  cen  jednostkowych  na  poziomie 

1200,00  zł  może  świadczyć  o  braku  rzetelnego  skalkulowania  ceny  lub  zupełnym 

zignorowaniu  zaleceń  zamawiającego  co  do  sposobu  kalkulacji  ceny,  poprzez  przyjęcie 

wynagrodzenia  ryczałtowego,  które  zostało  następnie  sztucznie  rozbite  na  stawki  dla 

poszczególnych  rodzajów  odpadów,  w  taki  sposób,  aby  formalnie  sprostać  oczekiwaniom 

zamawiającego  co  do  sposobu  zaprezentowania  ceny.  Według  odwołującego  uśrednianie 

stawek  stoi  wprost  w 

sprzeczności  z  wymaganiami  zamawiającego,  aby  wskazać  stawki 

jednostkowe  za  poszczególne  rodzaje  odpadów  -  a  nie  uśrednioną  stawkę  za  odbiór 

odpadów  w  ogólności.  Nie  jest  bowiem  możliwe  żeby  koszt  odbioru,  transportu  i 

zag

ospodarowania  każdego  z rodzajów  odpadów  był  identyczny  -  w  szczególności  w 

przypadku  gdy  odpady  transportowane  są  do  różnych  instalacji,  a  koszty  ich  przyjęcia 

uzależnione  są  od  rodzaju  śmieci  (instalacje  odbioru  odpadów  tworzą  specjalne  cenniki, 

które są oparte o poszczególne kody odpadów). Według odwołującego wykonawca ZGKiMR 

zamiast wskazać ceny jednostkowe dla poszczególnych rodzajów odpadów i przemnożyć je 

przez  masy, 

uśrednił  stawkę  i  przemnożył  przez  nią  tonaż  śmieci.  Natomiast  gdyby 

postąpiono  zgodnie  z wymaganiami  zamawiającego  to  ceny,  jakie  wykonawca  by  uzyskał, 

byłyby  inne.  Zatem  zdaniem  odwołującego  wykonawca  popełnił  błąd  w  obliczeniu  ceny,  a 

jego oferta podlega odrzuceniu.  

Ponadto  w  opinii  odwołującego  o  błędzie  w  obliczeniu  ceny  wykonawcy  ZGKiMR 

świadczy  również  zmiana  treści  oferty  -  w  postaci  zmiany  instalacji  odbioru  odpadów,  do 

których zostaną przekazane  śmieci,  co może oznaczać,  że  wykonawca  wcale  nie  brał  pod 

uwagę wszystkich istotnych czynników cenotwórczych, w tym odległości od instalacji - gdyż 

mimo  zmiany  treści  ofert,  cena  pozostała  niezmieniona.  Zatem  wykonawca  zlekceważył 

wymagany  przez  z

amawiającego  sposób  obliczenia  i  zaprezentowania  ceny,  uśredniając 

stawki,  przez  co  de  facto 

nie  wskazał  cen  jednostkowych  za  odbiór  i  zagospodarowanie 

odpadów, a więc jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. 

W  przedmiocie  zarzutu  naruszenia  art.  90  ust.  1  p.z.p. 

odwołujący  podniósł,  że 

w 

przypadku  uznania  przez  Izbę,  że  błąd  wykonawcy  nie  powinien  zostać  zakwalifikowany 

jako  błąd  w  obliczeniu  ceny,  odwołujący  wskazuje,  że  zamawiający  zaniechał  wezwania 

wykonawcy  do 

złożenia  wyjaśnień  co  do  kalkulacji  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny.  Przyjęta  przez  zamawiającego  forma  rozliczenia  powoduje,  że 

wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, zatem 

jako ceny należy traktować poszczególne 

stawki  jednostkowe  za  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów.  W  tym  przypadku  każda  ze 

wskazanych  cen  powinna  zostać  uznana  za  istotną,  gdyż  została  przez  zamawiającego 

wyodrębniona.  W niektórych  postępowaniach  o  tożsamym  przedmiocie  zamawiający  nie 

wymagają  tak  szczegółowej  kalkulacji,  tj.  nie  żądają  wskazania  cen  jednostkowych  dla 

poszczególnych  rodzajów  odpadów,  ale  np.  dwie  stawki  dla  odpadów  zmieszanych  i 

se

gregowanych  lub  nawet  jedną  stawkę  dla  wszystkich  odpadów.  Jednak  w  tym  przetargu 

zamawiający  wymagał  wskazania  określonych  stawek  dla  danych  grup  odpadów,  co 

oznacza,  że uznał je za istotne. Odwołujący dodał, że co do zasady ocenia się całościową 

cenę oferty, jednakże ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny - 

w  sytuacji  kiedy  mogą  zaważyć  na  należytym  wykonaniu  przyszłej  umowy.  Regulację 

dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  mają  na  celu  zabezpieczenie  zamawiającego  przed 

koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym 

wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, albo czy wykona ją należycie. Nie jest przy 

tym  wykluczona  możliwość  popełniania  przez  wykonawcę  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w 

zakresie cen 

składowych i ich wzajemnej relacji. 

W  ocenie  odwołującego  z  powodu  rozbieżności  w  cenach  jednostkowych 

oferowanych  przez  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  przetargu  oraz  mając  na  uwadze 

fakt,  że  jeden  z nich  zaoferował  identyczne  ceny  dla  wszystkich  rodzajów  odpadów, 

z

amawiający  powinien  zastosować  art.  90  ust.  1  p.z.p.  i  wezwać  wykonawcę  ZGKiMR  do 

złożenia wyjaśnień - przynajmniej w takim zakresie, w jakim różnice w stawkach są bardzo 

znaczące. W szczególności, że wskazane przez zamawiającego szacunkowe ilości odpadów 

nie są limitami i w przypadku kiedy wystąpi konieczność odebrania większej ilości odpadów 

danego rodzaju, przy niedoszacowanej cenie jednostkowej, 

wykonawca może mieć problem 

z 

prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący dodał, że cena zaoferowana przez wykonawcę ZGKiMR jest ceną rażąco 

niską  jednak  z  uwagi,  że  przed  zastosowaniem  art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  konieczne  jest 

zastosowanie  procedury  wyjaśnień,  zarzut  odrzucenia  oferty  byłby  przedwczesny.  Na  tym 

etapie 

wystąpiło  zaniechanie  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  ust.  1 

p.z.p.  Zarzut  ten  podniesiono  jako  zarzut  ewentualny, 

ponieważ  w  przypadku  uznania,  że 

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. lub art. 89 ust. 

1 pkt 6 p.z.p. zastosowanie art. 90 ust. 1 p.z.p. 

będzie nieuzasadnione. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej  wniósł  przedstawiciel  ustawowy  strony  wskazując,  iż  zamawiający  częściowo 

uwzględnia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.  – wyłącznie w  zakresie naruszenia 

art.  26  ust.  3  p.z.p.  i  konsekwencji  związanych  z  naruszeniem  przedmiotowego  przepisu, 

tj. 

wszelkich  czynności  związanych  z  bezpodstawnym  wezwaniem  do  uzupełnienia  w 

zakresie formular

za oferty, zaś w pozostałym zakresie wniesiono o oddalenie odwołania.  

Zamawiający  wskazał,  że  bezpodstawnie  skierował  do  wykonawcy  ZGKiMR 

wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., w odpowiedzi na które złożono 

dokument, który nie powinien być poddany ocenie - w zakresie dotyczącym treści formularza 

ofertowego  co  do  nazw  i  adresów  instalacji  do  których  będą  przekazywane  odpady,  a  tym 

samym należy unieważnić badanie i ocenę ofert w tym przedmiocie. Zamawiający dodał, że 

żaden  wykonawca  nie  może  ponosić  negatywnych  konsekwencji  wskutek  nieprawidłowych 

działań jednostki zamawiającej i złożenie nowego wykazu powinno zostać unieważnione, jak 

również  nie  może  być  uznane  za  zmianę  oferty.  Jednocześnie  zamawiający  nie  może 

uwzględnić  w całości  zarzutu  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  ponieważ  treść  formularza  oferty 

wykonawcy  należy  poprawić  na  kanwie  art.  87  ust.  2  pkt  3  p.z.p.,  w  sposób  wskazany  w 

odpowiedzi na odwołanie.  

Natomiast  w  zakresie  pozostałych  zarzutów,  dotyczących  błędu  w  obliczeniu  ceny 

oraz rażąco niskiej ceny w ofercie wybranego wykonawcy, zamawiający wskazał jak niżej. 

W  ocenie  zamawiającego  rozpatrując  zarzuty  nie  można  pominąć  wartości 

sza

cunkowej  ceny  brutto  za  realizację  przedmiotu  zamówienia,  ponieważ  to  ta  wartość 

stanowi  kryterium  oceny  ofert  zgodnie  z  r

ozdziałem  16  SIWZ.  Zatem  to  właśnie  tą  cenę 

należy rozpatrywać w kategoriach ewentualnego błędu wykonawcy. Jak słusznie wskazano 

w wyroku Izby z dnia 27.06.2019 r. w sprawie KIO 1050/19 warunkiem koniecznym ustalenia 

ziszczenia się podstawy odrzucenia oferty jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez 

wykonawcę  tego  rodzaju  błędu,  który  skutkuje  tym,  iż  cena  podana  w  ofercie  jest  ceną 

nieprawidłową.  Wymaga  to  zatem  stwierdzenia,  iż  odmienność  sposobu  obliczenia  ceny 

przez  wy

konawcę  skutkowałaby  tym,  iż  cena  oferty  byłaby  inna,  gdyby  wykonawca  ściśle 

zastosował  się do  sposobu obliczenia ceny  wskazanego w  SIWZ. W opinii  zamawiającego 

sytuacja taka nie ma miejsca w niniejszej sprawie, wykonawca ZGKiMR 

nie popełnił żadnego 

błędu w sposobie wyliczenia swojej ceny, która jest efektem iloczynu ceny jednostkowej za 1 

Mg  odpadów  komunalnych  i  szacowanej  ilości  tych  odpadów,  tak  jak  to  przewidziano  w 

SIWZ  i  we  wzorze  oferty. 

Żaden  inny  sposób  obliczenia  ceny  nie  mógł  tu  zostać 

zastosowany i w istocie nie został zastosowany przez wykonawcę ZGKiMR, zaś wymagane 

działanie  arytmetyczne  wykonano  prawidłowo.  Nie  można  więc  uznać,  że  w  tym  zakresie 

wystąpiły  nieprawidłowości,  tym  bardziej,  że  zamawiający  od  początku  wskazywał,  że  w 

kryterium, 

którym  zamawiający  będzie  kierował  się  przy  wyborze  oferty,  oceniana  będzie 

najniższa  szacunkowa  całkowita  cena  brutto  za  realizację  przedmiotu  zamówienia  -  a  nie 

poszczególne ceny jednostkowe za dane frakcje odpadów.  

Dalej  zamaw

iający  wskazał,  że odwołujący  w  żaden sposób nie udowodnił, że ceny 

z oferty  wykonawcy  ZGKiMR 

nie  zawierają  wszystkich  elementów  wymaganych  w  SIWZ. 

W 

istocie  rozważenia  wymaga  przede  wszystkim  podniesiony  przez  odwołującego  zarzut 

rażąco  niskiej  ceny,  którą  rzekomo  mają  być  zaoferowane  przez  wykonawcę  ceny 

jednostkowe za 1 Mg odpadów poszczególnych frakcji. Zdaniem zamawiającego także w tym 

zakresie  nie  popełniono  żadnych  uchybień,  bowiem  nie  doszło  do  spełnienia  przesłanek 

określonych  w  art.  90  ust.  1  p.z.p.  Całkowita  szacunkowa  cena  brutto  za  realizację 

przedmiotu  zamówienia  zaoferowana  przez  wykonawcę  nie  wydaje  się  aby  była  i  nie  jest 

rażąco  niska  w stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  -  wręcz  przeciwnie,  cena  z  oferty  to 

2.625.841,15  zł  brutto,  zaś  wartość  przedmiotu  zamówienia  to  2.242.050,20  zł  brutto.  Co 

więcej,  cena  wykonawcy  ZGKiMR  przekracza  wysokość  środków  zabezpieczonych  na  ten 

cel  w  budżecie  przez  zamawiającego  (jak  wskazano  przed  otwarciem  ofert,  zamawiający 

zabezpieczył kwotę 2.404.576,25 zł brutto). Oferta wykonawcy nie jest też niższa o 30% od 

średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  Zamawiający  nie  ma  też  żadnych 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

dokumentacji postępowania, bowiem w sposób prawidłowy wykazano zdolność techniczną i 

kwalifikacje zawodowe do wykonania zamówienia, a wiarygodność złożonych dokumentów i 

oświadczeń  nie  budzi  wątpliwości  zamawiającego.  Jak  również  wykonawca  ten  jest  spółką 

od lat funkcjonującą na rynku i jej działania w zakresie wyceny nie budzą wątpliwości. 

Z

amawiający  podniósł  również,  że  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  dotyczy  w  istocie 

jedynie  ceny  jednostkowej  za  dwie  konkretne  frakcje  odpadów,  tj.:  przeterminowane  leki, 

chemikalia  oraz  odpady 

niebezpieczne  stanowiące  odpady  komunalne,  oraz  odpady 

niekwalifikujące  się  do  odpadów  medycznych  powstałych  w  gospodarstwie  domowym  w 

wyniku  przyjmowania  produktów  leczniczych  w  formie  iniekcji  i  prowadzenia  monitoringu 

poziomu  substancji  we  krwi,  kiedy  s

zacowana  ilość  odpadów  tych  frakcji  do  odebrania  i 

zagospodarowania  w  stosunku  do 

ogólnej,  szacowanej  ilości  odpadów  jest  znikoma. 

Przeterminowane  leki  to  0,022% 

szacowanej  łącznej  ilości  odpadów,  zaś  odpady 

niekwalifikujące się do odpadów medycznych to 0,014% szacowanej łącznej ilości odpadów. 

Natomiast  jak  wskazano  w  wyroku  Izby  z  dnia  17.09.2017  r.  w  sprawie  KIO  1805/17  w 

zakresie istotnych części zamówienia ważne jest aby te części miały  znaczenie dla całości 

wyceny  przedmiotu 

zamówienia.  Zdaniem  zamawiającego  przy  tak  znikomym  udziale 

wskazanych  frakcji  odpadów  w  całości  przedmiotu  zamówienia  uznać  można,  że  te  części 

nie mają istotnego znaczenia dla wyceny. Nie samo wyodrębnienie części zamówienia ma tu 

znaczenie,  a  jego  wpływ  na  wycenę  całości  zamówienia.  W  ocenie  zamawiającego 

wskazane 

dwie frakcje odpadów nie mogą więc zaważyć na wykonaniu całego zamówienia. 

Nawet jeśli szacowane ilości tych odpadów w rzeczywistości ulegną zwiększeniu to kierując 

się  zasadami  doświadczenia  życiowego  stwierdzić  można,  że  na  pewno  nie  ulegną 

zwiększeniu  w  sposób  istotny  dla  realizacji  umowy.  Zamówienie  dotyczy  odpadów 

komunalnych, 

powstałych  na  nieruchomościach  zamieszkałych  (tj.  bez  odpadów  z 

działalności gospodarczej), a wykonanie zamówienia obejmuje okres jednego roku, szacunki 

w tym zakresie mają więc uzasadnione podstawy i według zamawiającego nie występują tu 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez zamawiającego. 

Z

amawiający  wskazał  także,  iż  kwestionuje  istnienie  interesu  odwołującego 

w 

uzyskaniu  zamówienia,  gdyż  nie  jest  możliwe  zwiększenie  środków  na  sfinansowanie 

zamówienia do kwoty jego oferty, co poparto oświadczeniem zastępcy skarbnika gminy. 

W

obec  spełnienia  przesłanek  art.  185  ust.  2  i  3  p.z.p.  Izba  dopuściła  do  udziału 

w 

postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  Zakład  Gospodarki  Komunalnej  i Mechanizacji 

Rolnictwa  Sp.  z  o.o.,  Baruchowo  54,  87-821  Baruchowo  (dalej  zwanego  jako 

„przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu 

i  

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

procesowym,  w  tym  z 

dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  przedstawioną  w  postaci  elektronicznej  przez  zamawiającego, 

w  

szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ,  złożonymi 

ofertami 

i  korespondencją  prowadzoną  pomiędzy  zamawiającym  a  przystępującym 

oraz po wysłuchaniu oświadczeń i  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu w 

toku  rozprawy,  gdzie  odwołujący  i  zamawiający  podtrzymali  stanowiska  złożone 

pisemnie, 

zaś przystępujący poparł stanowisko zamawiającego – ustaliła i zważyła, co 

następuje: 

Skład  rozpoznający  spór  ustalił,  iż  odwołanie  mieści  się  w  zakresie  przedmiotowym 

ustawy  p.z.p.

,  zostało  wniesione  przez  podmiot  uprawniony,  a  także  dotyczy  materii 

określonej w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba 

ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została 

wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których stwierdzenie 

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.  

Przystępując do rozpoznania odwołania Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia 

przesłanek  materialnoprawnych,  wskazanych  w  art.  179  ust.  1  p.z.p.,  które  warunkują 

możliwość skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej.  

Odwołujący  wskazał,  że  złożył  ofertę  niepodlegającą  odrzuceniu,  która  została 

oceniona  w  kryteriach  oceny  ofert  na 

drugiej  pozycji  rankingu  ofert.  Zamawiający  za 

najkorzystniejszą  ofertę  uznał  ofertę  złożoną  przez  przystępującego,  która  winna  podlegać 

odrzuceniu.  Zatem  gdyby 

nie  sprzeczne  z  przepisami  ustawy  p.z.p.  zaniechanie  czynność 

odrzucenia  oferty  przystępującego  to  oferta  odwołującego  zostałaby  uznana  za 

najkorzystniejszą,  zamawiający  pozbawił  więc  odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia, co powoduje, że może on ponieść szkodę. Natomiast zamawiający podniósł, iż 

odwołujący  nie  posiada  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  ponieważ  nie  jest  możliwe 

podniesienie środków na sfinansowanie umowy o kolejne 500 000,00 zł, w szczególności, że 

finansowanie  zamówienia  jest  związane  z  wysokością  opłat  nakładanych  na  mieszkańców 

gminy. 

Zamawiający na  potwierdzenie swojej argumentacji złożył oświadczeniem skarbnika 

gminy. 

W ocenie 

składu orzekającego odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania 

oraz  może  ponieść  szkodę  wskutek  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy, 

nawet  jeśli  następstwem  uwzględnienia  wniesionego  odwołania  byłoby  unieważnienie 

postępowania. Należy zwrócić uwagę, że spełnienie przez wnoszącego odwołanie przesłanki 

materialnej, zawartej w art. 179 ust. 1 p.z.p., 

należy badać na moment wniesienia odwołania, 

zatem dalsze hipotetyczne czynności zamawiającego – nawet prowadzące do unieważnienia 

postępowania,  w  przypadku  ustalenia,  że cena najkorzystniejszej  oferty  przewyższa kwotę, 

którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  której  to  kwoty 

z

amawiający  nie  może  zwiększyć  –  nie  pozbawiają  wykonawcy  prawa  do  skorzystania  ze 

środków  ochrony  prawnej.  Czynnością  kwestionowaną  w  odwołaniu  jest  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  z  tego  powodu,  iż  powinna  być  ona  zdaniem  odwołującego 

odrzucona  przez  z

amawiającego.  Zatem  w  ocenie  Izby  stanowisko  zamawiającego,  co  do 

możliwego  dalszego  przebiegu  postępowania,  nie  może  pozbawić  wykonawcy  prawa  do 

skorzystania  z 

procedury  odwoławczej.  Oddalenie  odwołania  nastąpiłoby  nie  z  powodów 

oceny  kwestionowanej  czynności  zamawiającego,  ale  ze  względu  na  ewentualne 

unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p., którego w przyszłości 

może dokonać zamawiający – a którego skuteczność również może być przez wykonawców 

zaskarżona. Takie stanowisko nie znajduje potwierdzenia w przepisach p.z.p., a tym bardziej 

nie  może  stanowić  bariery  do  merytorycznego  rozstrzygnięcia  odwołania  przez  Izbę.  W 

istocie,  przyjęcie  przedstawionej  w  tym  zakresie  argumentacji  zamawiającego 

spowodowałby, iż dostęp do wnoszenia środków ochrony prawnej okazałby się fikcyjny. 

Należy  również  dodać,  iż  wykładnia  przesłanek  koniecznych  do  posiadania 

legitymacji materialnoprawnej do wniesienia odwołania, dokonana przez zamawiającego, jest 

sprzeczna  ze  stanowiskiem  TSUE, 

wyrażonym  w  orzeczeniu  z  05.04.2016  r.,  wydanym  w 

sprawie  C-689/13  oraz  w  orzeczeniu  z  04.07.2013  r.,  wydanym  w  sprawie  C-100/12, gdzie 

wskazano na konieczność szerokiej interpretacji interesu w uzyskaniu zamówienia – nawet w 

sytuacji,  gdy  skutkiem  uwzględnienia  środka  zaskarżenia  miałoby  być  unieważnienie 

postępowania  –  co  skład  rozpoznający  odwołanie  podziela.  Należy  przy  tym  podkreślić,  że 

dokonując wykładni przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych należy mieć na uwadze 

obowiązek  prounijnej  wykładni  prawa  krajowego,  wynikający  z  art.  288  Traktatu  o 

Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który polega na dokonywaniu przez organy krajowe takiej 

interpretacji  przepisów  prawa  krajowego,  która  zapewnia  osiągnięcie  celu  wynikającego  z 

norm prawa unijnego. 

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający nie 

zakwestionował  w  sposób  skuteczny  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia, 

przejawiającego  się  możliwością  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p. 

Dalej  Izba  wskazuje,  że  zarzut  oznaczony  nr  1  w  petitum  odwołania,  dotyczący 

naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty przystępującego, której treść nie odpowiada treści SIWZ, został przez zamawiającego 

uwzględniony  „w  zakresie  naruszenia  art.  26  ust.  3  p.z.p.  i  konsekwencji  związanych 

z naruszeniem 

przedmiotowego 

przepisu, 

tj. 

wszelkich 

czynności 

związanych 

z 

bezpodstawnym  wezwaniem  do  uzupełnienia,  w  zakresie  formularza  oferty”,  zaś 

przystępujący  nie  skorzystał  z  prawa  do  wniesienia  sprzeciwu  w  tym  przedmiocie,  co 

powoduje,  że  przestał  pomiędzy  stronami  istnieć  spór.  Zatem  orzekanie  w  uwzględnionym 

przez  zamawiającego  zakresie  stało  się  bezprzedmiotowe,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  tym  przedmiocie,  co  znalazło  odzwierciedlenie 

w punkcie 1 sentencji wyroku. 

Skład orzekający wskazuje dalej, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. oparto 

w odwołaniu na wadliwej czynności zamawiającego, w postaci wezwania z dnia 20.12.2019 

r.,  w  trybie  art.  26  ust.  3  p.z.p.,  co  w 

ocenie odwołującego stanowiło naruszenie przepisów 

ustawy  i  powoduje  nieuprawnione  uzupełnienie  treści  oferty  przystępującego,  co  w 

konsekwencji  powinno  stanowić  podstawę  do  jej  odrzucenia.  Zamawiający,  w  wyniku 

częściowego  uwzględnienia  odwołania,  zgodził  się  z  odwołującym,  że  czynność  wezwania 

przystępującego do uzupełnienia oferty była czynnością wadliwą i należy ją unieważnić. 

U

nieważnienie  czynności  wezwania  powoduje,  że  wyjaśnienia,  które  wykonawca 

złożył  w odpowiedzi  na  wezwanie,  nie  stanowią  podstawy  do  badania  i  oceny  jego  oferty. 

Sam przystępujący również ich nie podtrzymał, ponieważ nie zdecydował się na wniesienie 

sprzeciwu  w  tym  zakresie. 

Wyeliminowanie  z  postępowania czynności  wezwania powoduje 

unieważnienie  jego  skutku,  w  postaci  odpowiedzi  wykonawcy,  która  jest  z  wezwaniem 

nierozerwalnie  związana.  Zatem  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  zaniechania 

odrzucenia  oferty  przystępującego  z  powodu  nieuprawnionego  uzupełnienia  treści  oferty, 

w 

nieuwzględnionym  przez  zamawiającego  zakresie,  został  przez  Izbę  oddalony,  bowiem 

odpowied

ź  na  unieważnione  wezwanie  nie  może  być  podstawą  do  oceny  oferty 

przystępującego  –  a  tym  samym  nie  stanowi  jej  treści,  która  rzekomo  była  niezgodna  z 

treścią  SIWZ.  Ponadto,  przyjęcie  odmiennego  stanowiska  i  odrzucenie  oferty 

przystępującego  –  z powodu  odpowiedzi  na  unieważnione  wezwanie  do  jej  uzupełnienia  – 

powodowałoby nieuprawnione na gruncie p.z.p. obciążenie wykonawcy wadliwą czynnością 

zamawiającego,  a  także  naruszałoby  naczelne  zasady  zamówień  publicznych.  Negatywne 

konsekwencje 

swojego  działania  powinna  ponosić  ta  strona,  która  się  tego  działania 

dopuściła, jak też nie można pominąć, że w rozpoznawanym sporze, w wyniku częściowego 

uwzględnienia  odwołania,  wadliwa  czynność  zostanie  wyeliminowana  z  postępowania.  Nie 

można również tracić ze wzroku, że przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 p.z.p. 

ustawodawca nałożył na jednostki zamawiające obowiązki wskazane w art. 87 p.z.p., 

zatem  należy  zaaprobować  stanowisko  zamawiającego,  że  na  obecnym  etapie 

uwzględnienie  żądania  odwołania  i  odrzucenie  oferty  przystępującego  bez  weryfikacji 

zastosowania tej normy byłoby sprzeczne z ustawą p.z.p. 

Należy  także  krótko  odnieść  się  do  stanowiska  odwołującego,  który  na  rozprawie 

podnosił,  iż  podtrzymuje  odwołanie  w  całości,  wbrew  stanowisku  procesowemu 

zamawiającego. Po pierwsze, w zakresie w jakim uwzględniono odwołanie – niezależnie od 

wniosków  odwołującego  –  postępowanie  odwoławcze  ex  lege  ulega  umorzeniu  i  wyłącznie 

wniesienie  sprzeciwu  przez  prz

ystępującego  wobec  uwzględnienia  spowoduje,  że  dojdzie 

w tym  przedmiocie  do  rozpoznania  merytorycznego,  a  nie  formalnego  i 

z  taką sytuacją nie 

mamy  tu  do  czynienia. 

Po  wtóre,  nie  jest  niczym  niespotykanym  w  postępowaniu 

odwoławczym, że zamawiający dopiero po wydaniu orzeczenia przez Izbę dokona czynności 

co  do  której  postępowanie  uległo  umorzeniu,  czyli  w  tym  przypadku  unieważni  czynności 

wezwania  z  dnia  20.12.2019  r.  w  zakresie  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3  p.z.p.  (pkt 

2 wezwania)

,  a  także  ponownie  oceni  i  zbada  ofertę  przystępującego,  w  tym  –  jak 

zapowiedziano 

–  zastosuje  tryb  wskazany  w  art.  87  p.z.p.,  co  będzie  nową  czynnością 

zamawiającego,  od  której  wykonawcom  służy  nowy  środek  zaskarżenia.  Zamawiający 

zachował  się  poprawnie,  ponieważ  dokonywanie  jakichkolwiek  czynności  w  postępowaniu, 

które są powiązane z oświadczeniem procesowym w przedmiocie uwzględnienia odwołania, 

byłoby  nieuzasadnione  przed  zajęciem  stanowiska  przez  przystępującego  w  zakresie 

skorzystania  z  prawa  do  wniesienia  sprzeciwu. 

Wstrzymanie  się  do  momentu  wydania 

rozstrzygnięcia  przez  Izbę  i  na  tej  podstawie  wykonanie  czynności  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  tylko  nie  budzi  żadnych  wątpliwości  co  do 

pra

widłowości,  a  wprost  przeciwnie  –  brak  wstrzymania  się  przez  zamawiającego 

z 

podejmowaniem  czynności  w  przetargu,  przed  zajęciem  stanowiska  przez  wykonawcę 

przystępującego, zasługiwałoby na krytykę. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art. 

ust.  1  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  wezwania  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień,  w 

tym dowodów, dotyczących sposobu wyliczenia ceny.  

U  podstaw  uwzględnienia  zarzutu  i  nakazania  zamawiającemu  wezwania 

przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty legło wykazanie przez 

odwołującego,  że  stan  rzeczy  ustalony  w  postępowaniu  wypełnia  hipotezę  art.  90  ust.  1 

p.z.p.,  tj. w 

ocenie  Izby  zamawiający  winien  wdrożyć  procedurę  weryfikacji  prawidłowości 

sposobu kalkulacji ceny oferty 

przystępującego, zgodnie z przedmiotową normą, gdyż istotne 

części  składowe  ceny  w  postaci  stawek  za  odbiór  i  zagospodarowanie  poszczególnych 

rodzajów odpadów, a w konsekwencji łączna cena oferty (w postaci iloczynu tychże stawek i 

szacowanej 

ilości  odpadów),  budzą  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, a także wydają się 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie stawki za 

utylizację przeterminowanych leków, chemikaliów i odpadów niebezpiecznych oraz stawki za 

utylizację odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych.  

W ramach uwag natury ogólnej skład orzekający zauważa, iż ustawa p.z.p. i wiążące 

ustawodawstwo  Unii  Europejskiej  nie  zawiera

ją  definicji  legalnej  rażąco  niskiej  ceny,  czy 

procentowego poziomu, 

na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy 

mamy  do  czynienia  z  zaoferowaniem  ceny 

rażąco  niskiej.  Zatem  w  każdym  przypadku 

przeprowadzania 

procedury  udzielenia  zamówienia  publicznego,  jeżeli  jest  ku  temu 

podstawa, 

kwestię  tę  należy  badać  ad  casum.  Weryfikacja  czy  cena  wykonawcy  została 

skalkulowana  rzetelnie,  czy  posiada  charakter  ekwiwalentny,  powinna  nastąpić  poprzez 

pryzmat  warunków  przedmiotu  zamówienia,  sposobu  jego  realizacji,  wartości  zamówienia 

oraz  uwarunkowa

ń  danego  rynku,  z  uwzględnieniem  cen  konkurencji.  Innymi  słowy, 

ustalenie  czy  cena  ma  charakter  ceny  rażąco  niskiej  będzie  każdorazowo  wymagało 

dokonania  konkretyzacji  na  tle  oko

liczności  stanu  faktycznego  właściwego  dla  danego 

postępowania.  Skoro  zatem  określenie  ceny  oferty,  jako  mogącej  nosić  charakter  ceny 

rażąco  niskiej,  jest  dokonywane  w szerokopojętych  realiach  danej  sprawy,  to  również 

weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej 

sposób  kalkulacji  ceny  –  wskazanej  w  art.  90  ust.  1  p.z.p.,  w  tym  badanie  czy  zaistniała 

przesłanka  obligująca  zamawiającego  do  rozpoczęcia  procedury  wezwania  wykonawcy  do 

złożenia  wyjaśnień  w  jaki  sposób  i  na  jakiej  podstawie  wyliczono  cenę  oferty  –  także  jest 

dokonywana  w 

okolicznościach  faktycznych  konkretnego  zamówienia,  przy  uwzględnieniu 

jego  indywidualnych  cech  w 

korelacji  z  uwarunkowaniami  właściwymi  dla  danego  rynku.  I 

pomimo,  że  w  omawianej  normie  ustawodawca  zawarł  normę  określającą  fakultatywne 

wezwanie do złożenia wyjaśnień, w przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a p.z.p., to w przypadku 

zajścia  okoliczności,  o  których  mowa  w  hipotezie  przepisu  –  zaistnienie  okoliczności 

powodujących,  że  cena  lub  jej  istotna  część  składowa  wydaje  się  rażąco  niska  i  wzbudza 

wątpliwość,  czy  możliwym  będzie  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

dokumentacją  postępowania  i  przepisami  prawa  –  przeradza  się  to  w  obowiązek 

zamawiającego, którego zaniechanie może spowodować negatywne dla niego skutki.  

Skład  orzekający  zauważa  również,  iż  wbrew  twierdzeniom  zamawiającego,  który 

skupił  się  na  procentowej  różnicy  wartości  zamówienia  i  ceny  całkowitej  z  oferty 

przystępującego,  czy  też  na  niewielkim  procencie  danych  śmieci  w  całości  tonażu  w 

przetargu, 

wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, zgodnie z hipotezą art. 

90 ust. 1 p.z.p., 

nie zostały zawężone przez ustawodawcę wyłącznie do procentowych różnic 

poszczególnych  wartości.  Katalog  przesłanek  zastosowania  trybu  omawianej  normy  jest 

katalogiem otwartym 

– dostosowanym do szerokiego spektrum sytuacji, jakie mogą zaistnieć 

na rynku zamówień publicznych.  

Izba  wskazuje  dalej

,  że  nie  tylko  wątpliwa  wysokość  ceny  całkowitej  oferty  jest 

przyczyną  do  rozpoczęcia  procedury  wyjaśniającej.  W  obecnym  stanie  prawnym  również 

z 

powodu  wątpliwości  co  do  prawidłowego  wycenienia  istotnej  części  składowej  oferty, 

należy  zweryfikować  jej  cenę  ogólną.  W  ocenie  składu  orzekającego  istotną  częścią 

składową  ceny  w przedmiotowym  postępowaniu  są  poszczególne  stawki  jednostkowe, 

wyszczególnione przez zamawiającego we wzorze umowy i w formularzu ofertowym. 

Zamawiający,  aby  poprawnie  zastosować  normę  art.  90  ust.  1  p.z.p.,  musi  poddać 

zaistniały w sprawie stan faktyczny krytycznej analizie, pod katem prawidłowości i rynkowego 

charakteru  zaoferowanej  ceny,  przy  uwzględnieniu  weryfikacji  wartości  istotnych  części 

składowych  ceny.  Ustalając  zatem  wzorzec  prawidłowego  postępowania,  do  którego  Izba 

w 

toku orzekania porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego, celem oceny 

ich  prawidłowości,  należy  włączyć  w  ten  wzorzec  konieczność  ustalenia,  czy  należycie 

działający  zamawiający  w  danym  stanie  rzeczy  powziąłby  takie  wątpliwości,  czy  też  nie. 

Dokonując tej analizy, na kanwie okoliczności niniejszej sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza 

doszła  do  przekonania,  że  u  zamawiającego  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  dokumentacji  postępowania  i  przepisami 

prawa powinny były powstać i zamawiający powinien zbadać ofertę przystępującego w trybie 

art. 90 ust. 1 p.z.p.  

Odwołujący  skutecznie  wykazał,  że  zamawiający,  poprzez  zaniechanie  wezwania 

przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny,  dokonał  przedwczesnego 

wyboru  oferty  tego  wykonawcy,  jako  oferty  najkorzystniejszej.  Natomiast  twierdzenia 

zamawiającego,  mające  świadczyć  o  prawidłowości  jego  czynności  w  postępowaniu,  Izba 

uznała za zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony, bez jakiegokolwiek 

merytorycznego  odniesienia  się  do  budzących  obiektywne  wątpliwości  wysokości  stawek 

jednostkowych  przystępującego.  Zamawiający  ograniczył  się  do  procentowego  porównania 

zaoferowanej  przez 

przystępującego  ceny  do  wartości  szacunkowej  i  ceny  odwołującego 

oraz  do  podnoszenia,  że  stawki  za  utylizację  przeterminowanych  leków,  chemikaliów  i 

odpadów  niebezpiecznych  oraz  stawki  za  utylizację  odpadów  niekwalifikujących  się  do 

odpadów  medycznych  są  cenami  marginalnymi  w  stosunku  do  całości  zamówienia.  Tym 

niemniej nie to stanowiło podstawę zarzutu odwołującego. Odwołujący podnosił wadę oferty 

przystępującego  w postaci  budzących  wątpliwości  jednakowych  cen  jednostkowych,  które 

wykonawca przystępujący skalkulował na tym samym poziomie – 1200,00 zł netto za 1 Mg 

dla  każdej  z dziewięciu  frakcji  odpadów  z  formularza  ofertowego  –  pomimo  konieczności 

utyliz

acji śmieci w różnych instalacjach, przyjmujących poszczególne frakcje odpadów, a co 

za tym idzie różniących się kosztami zagospodarowania i transportu poszczególnych frakcji 

odpadów.  W szczególności,  że  formą  rozliczenia  z  wykonawcą  jest  wynagrodzenie 

kosztorysowe  za  faktycznie  zutylizowane  śmieci,  kiedy  stawki  przystępującego  mogą 

pomijać  treść  dokumentacji  postępowania  i  wskazywać  wadę  oferty  w  postaci 

niezastosowania  ustalonego  przez  zamawiającego  sposobu  obliczenia  ceny  czy  braku 

uwzględnienia  przyjętej  formy  wynagrodzenia,  a  zatem  z  pominięciem  narzuconego  przez 

zamawiającego  sposobu  realizacji  zamówienia.  Ani  zamawiający,  ani  przystępujący  nie 

zaoferował Izbie wytłumaczenia w jaki sposób, na kanwie dokumentacji postępowania, przy 

uwzględnieniu realiów gospodarczych mających wpływ na sposób kalkulowania ceny, można 

byłoby  przyjąć  jednakową  cenę  dla  poszczególnych  stawek  za  utylizację  śmieci. 

Ograniczono  się  do  gołosłownego  zapewnienia,  że  nie  jest  to  ukryty  ryczałt,  bez  podania 

jakiejkolwiek  merytorycznej  argumentacji,  potwierdzającej  subiektywne  przekonanie 

zamawiającego i przystępującego, że cena została obliczona zgodnie z wymaganiami SIWZ. 

Przechodząc  do  treści  wiążącej  strony  dokumentacji  postępowania  Izba  ustaliła,  co 

istotne  dla  rozpoznawanego  sporu,  że  zamawiający  dysponował  ceną  globalną  za 

wykonanie  zamówienia,  obliczoną  jako  iloczyn  szacowanej  ilości  odpadów  (na  podstawie 

danych  historycznych)  oraz  ceną  netto  za  1  Mg  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów 

komunalnych  danego  rodzaju.  D

ysponowano  również  dziewięcioma  jednostkowymi 

stawkami za utylizację odpadu danego rodzaju, które stanowią poszczególne składniki ceny. 

Jest  to  okoliczność  znamienna,  gdyż  w  ocenie  Izby  pozycje  formularza  oferty,  wskazane 

przez  zamawiającego  –  gdyż  to  zmawiający  podzielił  wynagrodzenie  na  ważne  dla  niego 

elementy 

–  stanowią  istotne  części  składowe  ceny,  o  których  mowa  w  art.  90  ust.  1  p.z.p. 

Bezpośrednio potwierdza to treść wzoru umowy (załącznik nr 13 do SIWZ), gdzie w § 12 ust. 

zamawiający  ustalił  formę  rozliczenia  z  wykonawcami  w  postaci  wynagrodzenia 

kosztorysowego 

– iloczyn ilości faktycznie odebranych i zagospodarowanych odpadów oraz 

stawki jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg danego rodzaju odpadów. W § 12 

ust.  3 

wzoru  umowy  zamawiający  wskazał  rodzaje  odpadów  objętych  umową,  zaś  w  §  12 

ust.  5  wskazane  zo

staną  kwoty  stawek  za  poszczególne  rodzaje  odpadów  (z  §  12  ust.  3 

wzoru  umowy),  wycenione 

na  podstawie  oferty  wykonawcy.  Ustalony  sposób  rozliczenia 

wynagrodzenia  znajduje  odzwierciedlenie  w 

rozdziale  15  SIWZ,  dotyczącym  sposobu 

obliczenia ceny oferty. 

Maj

ąc  na  uwadze  treści  dokumentacji  postępowania  skład  orzekający  podzielił 

twierdzenia odwołującego, że każda z cen jednostkowych (stawek za dany rodzaj odpadów), 

zawartych  w  formularzu  ofertowym,  jest  ceną  odrębną  i  samodzielną.  Zamawiający 

przewidział  rozliczenie  miesięczne  za  faktycznie  wywiezione  śmieci,  w  oparciu  o  ceny 

jednostkowe z 

formularza cenowego, płacone według wykonanej usługi – ilości odebranych 

i 

zagospodarowanych śmieci danej frakcji. Zatem w ocenie Izby w każdej z poszczególnych 

cen 

wykonawc

y 

powinni 

zawrzeć 

wszystkie 

koszty 

związane 

z 

odbiorem 

i 

zagospodarowaniem  danego  rodzaju  odpadów  komunalnych  i  nie  ma  możliwości 

„przerzucania”  danego  kosztu  pomiędzy  usługami,  bowiem  są  to  samodzielne  ceny,  w 

oparciu o które będzie rozliczane wynagrodzenie wykonawcy za realizację zamówienia. 

Jak  wcześniej  zauważono  przystępujący  w  formularzu cenowym  każdy  z  dziewięciu 

rodzajów odpadów wycenił na jednakowym poziomie w wysokości 1200,00 zł netto za 1 Mg 

odpadów komunalnych, niezależnie jakich śmieci to dotyczy. Przy czym w wykazie instalacji, 

do  których  będą  przekazywane  odpady  w  ramach  realizacji  przedmiotu  zamówienia, 

przystępujący  wskazał  różne  podmioty,  do  których  śmieci  będą  wożone,  znajdujące  się 

w 

różnych  miejscowościach  –  czyli  w  różnych  odległościach  od  miejsca  odbioru  śmieci. 

Skoro  koszt  odebrania  odpadów  to  m.in.  koszt  przetransportowania  śmieci  do  instalacji 

utylizacji

,  to  dla  różnych  śmieci,  które  są  transportowanych  do  różnych  miejscowości, 

implikuje to różną wysokość kosztu transportu dla poszczególnych rodzajów odpadów. Dalej 

Izba  wskazuje,  że  ceny  utylizacji  śmieci  za  poszczególne  frakcje  nie  są  jednakowe. 

Okolicznością notoryjną jest fakt, że ceny za zagospodarowanie danego odpadu są różne, w 

zależności  od  rodzaju  śmieci  (kodu  odpadu).  Instalacje  odbioru  odpadów  tworzą  cenniki, 

które  są  oparte  o  poszczególne  kody  śmieci,  co  jedynie  dodatkowo  wynika  z  dowodów 

złożonych  przez  odwołującego.  Odwołujący  udowodnił  złożonymi  ofertami,  że  na  rynku 

gospodarki odpadami 

stawki za utylizację przeterminowanych leków, chemikaliów i odpadów 

niebezpiecznych  oraz  stawki  za  utylizację  odpadów  niekwalifikujących  się  do  odpadów 

medycznych, 

są stawkami różnymi od innych stawek, jak też są wyceniane w cenie znacznie 

wyższej  (dwukrotnie  lub  trzykrotnie  droższej),  niż  stawka  zaoferowana  przez 

przystępującego. 

Wypada zauważyć także, iż odwołujący – wyceniający swoją ofertę na podstawie tej 

samej  treści  dokumentacji  postępowania  co  przystępujący  –  podał  różne  ceny  za 

zagospodarowanie różnych rodzajów śmieci i to znacznie wyższe niż przystępujący. Różnica 

w  ofertach  wynika  jedynie  z  zaoferowanej  ceny,  w 

pozostałych  kryteriach  oceny  ofert 

wykonawcy  uzyskali  po  tyle  samo  punktów,  wobec  zaoferowania  tożsamych  warunków 

terminu odbioru interwencyjnego. Wskazuje to 

na możliwość braku odzwierciedlenia wartości 

rynkowej  w  jednostkowych  cenach  przystępującego,  bowiem  ceny  zawarte  w 

konkurencyjnych  ofertach,  jako  kalkulowane  w  tym  samym  czasie,  a  wi

ęc  w  konkretnych 

warunkach  gospodarczych  z  uwzględnieniem  tych  samych  wymagań  zamawiającego, 

stanowią  niezwykle  istotną  wytyczną  dla  rozstrzygnięcia  czy  należy  wdrożyć  procedurę 

wyjaśniającą sposób kalkulacji ceny. 

Skład  orzekający  wskazuje  również,  że  kolejnym  czynnikiem  przemawiającym  za 

koniecznością  wdrożenia  procedury  w  trybie  art.  90  ust.1  p.z.p.  są  założenia  przyjęte  do 

oszacowania  wartości  zamówienia  przez  zamawiającego.  Co  prawda  globalna  cena 

przystępującego  jest  zbliżona  do  ceny  oszacowania,  tym  niemniej  nie  można  pominąć,  że 

w 

obecnym przetargu rozliczenie następuje w formie kosztorysowej, wcześniej rozliczano się 

ryczałtem. Stąd brak jest możliwości prostego przyrównania ceny oszacowanej na podstawie 

danych  historycznych  do  cen  liczonych  dla  wynagrodzenia  kosztorysowego,  jest  to 

matematycznie  nieporównywalne  i  wymagałoby  dokonania  rozszerzonych  obliczeń,  w 

postaci  wyodrębnienia  z  ryczałtu  poszczególnych  cen  stawek  za  dany  rodzaj  śmieci. 

Zamawiający posiadałby wtedy dane niezbędne do porównania części składowych ceny, w 

postaci  stawek  jednostkowych,  których  jednakowy  poziom  dla  różnych  frakcji  śmieci,  czyli 

sposób kalkulacji przez przystępującego budzi obiektywne wątpliwości. 

W  konsekwencji  powyższego,  w  ocenie  składu  orzekającego,  cena  jednostkowa  za 

odbiór  i  zagospodarowanie  każdego  z  dziewięciu  rodzajów  odpadów,  skalkulowana  na 

jednakowym poziomie dla różnych rodzajów śmieci – z powodu różnych wysokości kosztów, 

które  w  daną  stawkę  należy  wliczyć,  w  korelacji  z  narzuconym  przez  zamawiającego 

sposobem  obliczenia  ceny  i  przyjęciem  kosztorysowego  rozliczenia  realizacji  przedmiotu 

zamówienia – powoduje obiektywną wątpliwość, którą należy wyjaśnić. W szczególności, że 

zamawiający  nie  zdecydował  się  na  wskazanie  argumentów,  świadczących  o  możliwości 

ujednolicenia cen jednostkowych, w oparciu o własną wiedzę o rynku gospodarki odpadami, 

czy  w  oparciu  o 

treść  SIWZ.  Przystępujący  również  nie  zdecydował  się  na  wskazanie 

obiektywnych  czynników,  umożliwiających  zaoferowanie  ceny  dla  każdego  rodzaju  śmieci 

w 

jednej  wysokości  1200,00  zł  netto  za  1  Mg  odebrania  i  zagospodarowania  każdej  frakcji 

odpadu  komunalnego

,  objętego  przetargiem.  Zatem  w  ustalonym  stanie  rzeczy  została 

wypełniona  hipoteza  art.  90  ust.  1  p.z.p.,  co  powoduje  konieczność  kontynuacji  badania  i 

oceny  oferty  przystępującego,  w  postaci  postępowania  wyjaśniającego  istotne  części 

składowe jego ceny.  

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła dalej, że nie potwierdził się zarzut naruszenia 

przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  6  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

przystępującego, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny – zarzut ten jako nieudowodniony 

został przez Izbę oddalony. 

Skład orzekający wskazuje, że w stanie na dzień orzekania odwołujący nie wykazał 

stanowczych  podstaw  do  jednoznacznej  oceny,  że  oferta  przystępującego  powinna  zostać 

odrzucona, co stanowiłoby podstawę do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 

89  ust.  1  pkt  6  p.z.p.  Dopie

ro  przeprowadzenie  postępowania  wyjaśniającego,  do  którego 

Izba  zobowiązała  zamawiającego,  uwzględniając  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia 

art. 90 ust. 1 p.z.p., spowoduje klarowne 

ustalenie w jaki sposób przystępujący skalkulował 

cenę oferty i co zostało w niej zawarte, jak również czy cena uwzględnia wszystkie warunki 

określone  w  dokumentacji  postępowania  (narzucony  sposób  obliczenia  ceny  i  przyjęty 

charakter rozliczenia wynagrodzenia, czyli sposób realizacji zamówienia). 

Należy  zauważyć, że już sam sposób sformułowania zarzutu implikuje stwierdzenie, 

że  ocena  taka  również  nie  może  zostać  dokonana  w  sposób  jednoznaczny  przez  samego 

odwołującego,  który  de  facto  zarzucił  działaniu  zamawiającego  naruszenie  przesłanek 

odrzucenia  oferty,  przy  bardzo  oszcz

ędnym  sformułowaniu  okoliczności  faktycznych,  które 

Izba  może  ocenić  w  toku  dokonywania  subsumpcji.  Odwołujący  w  zarzucie  dotyczącym 

błędu w obliczeniu ceny poświęcił  wiele miejsca na przytaczanie treści SIWZ, tym niemniej 

w 

zakresie  twierdzeń  co  do  istoty  rzekomego  merytorycznego  błędu,  które  można  byłoby 

zbadać przez pryzmat przesłanek art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., ograniczono się do postawienia 

tezy,  że  przystępujący  mógł  zlekceważyć  wymagany  przez  zamawiającego  sposób 

obliczenia  i zaprezentowania  ceny 

–  czemu  przystępujący  i  zamawiający  stanowczo 

zaprzeczyli

,  podnosząc,  że  obliczenie  ceny  odpowiada  warunkom  dokumentacji 

postępowania, w tym wymaganiom z rozdziału 15 SIWZ i treści formularza oferty. 

W  związku  z  powyższym  skład  orzekający  wskazuje,  że  nie  jest  możliwe 

uwzględnienie  zarzutu  na  podstawie  przeświadczenia  strony,  która  nie  była  w  stanie 

jednoznacznie wykazać jaki to konkretnie merytoryczny błąd zawiera oferta przystępującego. 

W ustalonym stanie rzeczy 

nie można zastosować art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., gdyż dyspozycja 

tej  normy  wymaga  ustalenia  w 

sposób  niebudzący  wątpliwości,  że  oferta  podlega 

odrzuceniu, co nie zostało udowodnione przez odwołującego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w przedmiotowym stanie 

faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Stwierdzone  naruszenie  przepisów  ustawy  miało  istotny  wpływ  na 

wadliwy  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  tj.  na  przedwczesny  wybór  oferty 

przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 

1 w zw. 

§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972), 

obc

iążając  zamawiającego,  jako  stronę  przegrywającą,  kosztami  postępowania 

odwoławczego  w  postaci  wpisu  od  odwołania  i  kosztem  wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT, w kwocie wynikającej z ww. rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

…………………………