Sygn. akt: KIO 56/20
WYROK
z dnia 27 stycznia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: H. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy
„FALCO” H. S. oraz D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład
Usług Leśnych DAN-WOOD C. D.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
– Nadleśnictwo Szczytno,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. Usługi Leśne i Rolnicze oraz K.
D.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Olcha K. D., zgłaszających
przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: H. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowy „FALCO” H. S. oraz D. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych DAN-WOOD C. D. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo
Szczytno
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Szczytno w roku 2020. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 listopada 2019 r. pod
numerem 2019/S 217-532949.
W dniu 13 stycznia 2020 r. Konsorcjum: H. S.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą: Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „FALCO” H. S. oraz D. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych DAN-WOOD C. D. wniosło
odwołanie w zakresie pakietu II, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum D. D.
Usługi Leśne i Rolnicze oraz Olcha K. D., co stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 w
zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że 3 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ww. Konsorcjum. Zdaniem Zamawiającego
oferta ta uzyskała maksymalną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert i spełniała wszystkie
przepisy ustawy Pz
p oraz warunki przedstawione w SIWZ. W ocenie Odwołującego wybór
oferty najkorzystniejszej nastąpił z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że Zamawiający w pkt. 13 ppkt 13.8 SIWZ dotyczącym sposobu
obliczenia
ceny określił, że: „Przy obliczaniu całkowitej wartości prac Zamawiający wymaga,
aby stosować jedną uśrednioną stawę w:
a) pozyskaniu drewna
ścinka i wyrób za 1 m3 bez względu na kategorię cięć i wykonywany sortyment,
zrywce drewna za 1 m3 bez względu na kategorię cięć i odległość,
b)
pozostałych pracach z pozyskania oraz w zagospodarowaniu (HOD, OCHRL, OCIHRP.
UTRZ):
w pracach
ręcznych.
dyżurach na dostrzegalniach ppoż.,
w pracach transportowych wewnętrznych,
w pracach mechanicznych,
w pracach sprzętem specjalistycznym, za roboczogodzinę lub godzinę pracy sprzętu,
wynikającą z katalogu pracochłonności lub faktycznego czasu pracy (w zależności
od wykonywanych prac)”.
Ponadto Zamawiający w Załączniku nr 2 do SIWZ określił wzór kosztorysu
ofertowego, wg którego miały zostać skalkulowane oferty.
Odwołujący podniósł, że oferta konsorcjum D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Olcha K.
D.
, w kosztorysie ofertowym w zakresie prac ręcznych wymienionych w pkt. 3, 4 i 8 zawierała
zróżnicowane stawki, tj. odpowiednio 25,00 zł, 24,00 zł i 22,90 zł. Tym samym nie spełniała
ona wymogu określonego przez Zamawiającego w piet 13 ppkt. 13.8 SIWZ. Oferta ta –
zdaniem Odwołującego – wobec niespełnienia wymogów określonych w SIWZ powinna
zostać odrzucona, czego Zamawiający zaniechał i czym dopuścił się naruszenia art. 89 ust.
1 pkt. 2 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się również naruszenia
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, dokonał bowiem czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej
oferty, która nie spełniała wymogów SIWZ i tym samym naruszała przepisy ustawy Pzp.
Natomiast oferta Odwołującego w kosztorysie ofertowym w pozycjach 3, 4 i 8 zawierała
jednakowe, uśrednione stawki dla określonych przez Zamawiającego prac ręcznych tj. 21,00
zł i tym samym spełniała wymogi SIWZ Zamawiającego, w związku z czym jako
najkorzystniejsza i spełniająca wszystkie wymogi określone w przedmiotowym
postępowaniu, w tym SIWZ oraz w przepisach winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza,
czego Zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp nie uczynił.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty
Konsorcjum: D. D.
Usługi Leśne i Rolnicze, Olcha K. D., jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, alternatywnie: unieważnienie umowy w
przypadku jej zawarcia przez Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum:
D. D. p
rowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. Usługi Leśne i Rolnicze, K. D.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Olcha K. D., wnosząc o oddalenie
odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba
ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba nie podzieliła
stanowiska Zamawiającego, że o braku interesu, o którym mowa w ww. przepisie świadczy
to, że w razie uwzględnienia odwołania również oferta Odwołującego podlegałaby oddaleniu
z uwagi niepodanie uśrednionej stawki w poz. 3, 10 i 11 kosztorysu. Odnosząc się do tego
stanowiska stwierdzić należy, że przewidywania Zamawiającego co do ewentualnego
dalszego przebiegu postępowania przetargowego mają charakter hipotetyczny i nie mogą
stanowić podstawy uniemożliwienia wykonawcy korzystania ze środków ochrony prawnej.
Nie wiadomo bowiem, czy nawet gdyby doszło do odrzucenia oferty Odwołującego, to
odrzucenie to stałoby się ostateczne. Ponadto ewentualne unieważnienie postępowania
z
powodu odrzucenia wszystkich ofert może leżeć w interesie Odwołującego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie 13 SIWZ Zamawiający określił następujące wytyczne dotyczące sposobu
obliczenia ceny:
Wykonawca zobowiązany jest podać w Ofercie (załącznik nr 1 do SIWZ) łączną cenę
za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym (załącznik nr 2 do
SIWZ) dla Pakietu, na który składa swoją ofertę.
Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu
powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak
podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności,
której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów
realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za
poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać
przeniesiona do Oferty (załącznik nr 1 do SIWZ).
Oferta (załącznik nr 1 do SIWZ) oraz Kosztorys Ofertowy (załącznik nr 2 do SIWZ)
muszą być wypełnione odrębnie dla każdego Pakietu, na który ofertę składa Wykonawca.
Cenę łączną należy podać w złotych w kwocie brutto w odniesieniu do całego
przedmiotu zamówienia dla danego Pakietu, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku
(zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrągleń) wraz z wyszczególnieniem w Kosztorysie
Ofertowym (załącznik nr 2 do SIWZ) zastosowanej stawki podatku VAT.
Stawkę podatku od towarów i usług (VAT) należy uwzględnić w wysokości
obowiązującej na dzień składania ofert.
Określony w SIWZ rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia
wynikające z wzoru umowy załączonego do SIWZ (załącznik nr 13 do SIWZ) stanowią
podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty.
Wykonawca, składając ofertę, obowiązany jest poinformować Zamawiającego
(w Ofercie
– załącznik nr 1 do SIWZ), czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania
u
Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów
i
usług, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
p
rowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Brak
wskazania w formularzu Oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) informacji, czy wybór oferty będzie
prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami
o po
datku od towarów i usług będzie uznawane jako informacja, że wybór oferty wykonawcy
nie będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie
z
przepisami o podatku od towarów i usług.
13.8 Przy obliczaniu całkowitej wartości prac Zamawiający wymaga aby stosować jedną
uśrednioną stawkę w:
a) pozyskaniu drewna
ścinka i wyrób za 1 m3 bez względu na kategorię cięć i wykonywany sortyment,
zrywce drewna za 1 m3 bez względu na kategorię cięć i odległość,
b) pozostałych pracach z pozyskania oraz w zagospodarowaniu (HOD, OCHRL,
OCHRP, UTRZ):
w pracach ręcznych,
dyżurach na dostrzegalniach ppoż.,
w pracach transportowych wewnętrznych,
w pracach mechanicznych,
w pracach sprzętem specjalistycznym, za roboczogodzinę lub godzinę pracy
sprzętu, wynikającą z katalogu pracochłonności lub faktycznego czasu pracy (w zależności
od wykonywanych prac).
W załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający określił wzór kosztorysu ofertowego,
obejmujący następujące pozycje:
Lp.
Wyszczególnienie usług i rodzaju prac
J.m.
Ilość
r.)
Pozyskanie
Ścinka i wyrób sortymentów
m
Zrywka drewna
m
Inne prace z zakresu pozyskania
drewna
Podwóz drewna
m
Prace ręczne
rh
Prace
sprzętem
mechanicznym
rh
Zagospodarowanie lasu
Prace ręczne
rh
Prace ręczne (zbiór szyszek So, Św, Ol z drzew leżących)
kg
Prace podwozowe
rh
Podwóz drewna
m
Grodzenia
Prace ręczne
rh
Prace podwozowe
rh
Odśnieżanie dróg leśnych
rh
Prace mech. sprz. specjalistycznym (pługi, frezy glebowe i inne)
rh
Prace mech. sprz. specjalistycznym
– rębaki
rh
Utrzymanie obiektów małej retencji
rh
Zgodnie z § 10 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 13 do SIWZ), wynagrodzenie
należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot udzielonych Zleceń
obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według cen jednostkowych podanych
w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie.
Stosownie do § 11 ust. 2 wzoru umowy, wynagrodzenie stanowić będzie iloczyn
wskazanych w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie cen jednostkowych za
poszczególne prace oraz ilości wykonanych prac.
W załączniku nr 3.1 do SIWZ Zamawiający określił rozmiar prac według czynności,
a
w załączniku nr 4 do SIWZ – Opis technologii wykonawstwa prac leśnych.
Przystępujący złożył wraz z ofertą kosztorys, w którym w poz. 3 w odniesieniu do
prac ręcznych podał stawkę 25,00 zł, w poz. 4 stawkę 24,00 zł, a w poz. 8 w odniesieniu do
prac ręcznych stawkę 22,90 zł.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
. Określona tym przepisem przesłanka odrzucenia oferty znajduje zastosowanie
w
przypadku merytorycznej niezgodności zaoferowanego świadczenia lub sposobu jego
wykonania z wymaganiami wynikającymi z SIWZ. W ocenie Izby przesłanka taka nie
zaistniała w rozpoznawanej sprawie.
Odwołanie zostało oparte na tezie, że stosownie do punktu 13.8 SIWZ wykonawca
zobowiązany był zaoferować tę samą, uśrednioną stawkę za wszystkie prace ręczne,
określone w punktach 3, 4 i 8 kosztorysu ofertowego. W ocenie Izby twierdzenie takie nie ma
oparcia w treści SIWZ, a jest wynikiem jej nieuprawnionej interpretacji, z pominięciem innych
postanowień tego dokumentu oraz specyfiki przedmiotu zamówienia.
Po pierwsze stwierdzić należy, że w postanowieniu punktu 13.8 SIWZ Zamawiający
nie podał, że wymaga zaoferowania tej samej stawki dla wszystkich prac ręcznych, bez
względu na to jakiego elementu przedmiotu zamówienia one dotyczą. Wobec powyższego
przedmiotowe postanowienie powinno być interpretowane z uwzględnieniem całokształtu
postanowień SIWZ i specyfiki kosztorysu, który został przez Zamawiającego przygotowany.
W ocenie Izby z przedmiotowego postanowie
nia wynika, że wymóg zastosowania
stawki uśrednionej dotyczy stawki w obrębie wyszczególnionych przez Zamawiającego
pozycji kosztorysowych, co oznacza, że mimo iż obejmują one szereg zróżnicowanych prac,
nie należy tych stawek różnicować, ale wycenić te prace według stawki uśrednionej. Tylko
bowiem taka interpretacja jest logicznie uzasadniona i uwzględniająca inne postanowienia
SIWZ.
Zauważyć należy, że kosztorys ofertowy został opracowany bez szczegółowego
rozbicia poszczególnych pozycji, Zamawiający ujął w nim prace ręczne zbiorczo dla prac
z zakresu pozyskania oraz zbiorczo dla prac z zakresu zagospodarowania lasu, w ramach
których wyodrębnił prace ręczne dotyczące grodzenia. Nie ma wątpliwości, że w zakres ww.
grup prac ręcznych wchodzą prace o bardzo zróżnicowanym charakterze, szczegółowo
wyspecyfikowane w załącznikach nr 3.1 i 4 do SIWZ.
Zgodnie z załącznikiem nr 3.1 do SIWZ:
na prace ręczne, o których mowa w poz. 3 kosztorysu ofertowego, składają się prace
wymienione w dziale „pozyskanie” (POZ), grupa czynności „POZ-P” – 4 pozycje;
na prace ręczne, o których mowa w poz. 4 kosztorysu ofertowego, składają się prace
wymienione w kilkudziesięciu pozycjach załącznika;
na prace ręczne, o których mowa w poz. 8 kosztorysu ofertowego, składają się prace
wymien
ione w dziale „ochrona lasu” (OCHRL), w trzech grupach czynności „OGRODZN”,
„O-GRODZR”, „O-GRODZS”, tj. kilkadziesiąt pozycji.
Zatem na daną pozycję kosztorysu określoną jako „prace ręczne” składają się
zróżnicowane prace o różnej specyfice. Wobec braku rozbicia pozycji dotyczących prac
ręcznych na bardziej szczegółowe elementy, uzasadnione jest przyjęcie, że intencją
Zamawiającego było, aby wykonawcy w tych grupach prac podali stawkę uśrednioną, tj.
jedn
ą uśrednioną stawkę dla poz. 3, jedną uśrednioną stawkę dla poz. 4 i jedną uśrednioną
stawk
ę dla poz. 8. Postanowienie punktu 13.8 SIWZ należy więc traktować jako instrukcję co
do sposobu wyceny pozycji obejmujących zróżnicowane rodzajowo prace, a potrzeba
udzielenia takich wytycznych uzasadniona jest brakiem rozbicia tych pozycji na bardziej
szczegółowe. Postanowienie to nie zmienia kosztorysu ofertowego (nie łączy trzech pozycji
kosztorysu w jedną – a do tego de facto prowadziłaby interpretacja prezentowana przez
Odwołującego), ale wskazuje na sposób obliczenia stawek dla pozycji w nich
przewidzianych.
Zauważenia wymaga, że zgodnie z postanowieniem punktu 13.2 SIWZ każda cena
jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy
związane z realizacją czynności, której dotyczy. Ww. postanowienie zakazuje doliczania
kosztów realizacji danej czynności do kosztów realizacji innych czynności. Jednocześnie
w
świetle § 10 ust. 3 i § 11 ust. 2 wzoru umowy, wynagrodzenie wykonawcy ma charakter
kosztorysowy, zależny od zakresu wykonanych faktycznie prac. Powyższe oznacza, że
uśrednienie stawki za prace ręczne w całym kosztorysie prowadziłoby do niezgodności
sposobu jego sporządzenia z punktem 13.2 SIWZ, biorąc bowiem pod uwagę zróżnicowanie
tych prac, zastosowanie jednej stawki prowadzić by mogło do zakazanego przenoszenia
kosztów między pozycjami kosztorysu, a w konsekwencji do tego, że rozliczenie wykonanych
prac nie odpowiadałoby faktycznie poniesionym kosztom.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania oferty
Przystępującego za niezgodną z punktem 13.8 SIWZ.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparc
iu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Pr
zewodniczący: …………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"