KIO 69/20 WYROK dnia 31 stycznia 2020 r.

Sygn. akt KIO 69/20         

WYROK 

z dnia 31 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  stycznia  2020  r.  i  w  dniu  29  stycznia  2020  r. 

odwołania  wniesionego do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  stycznia 2020  r. 

przez wykonawcę: MAX STREICHER S.P.A. z siedzibą w Parmie; 

w 

postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

zamawiającego: 

Operator 

Gazociągów 

Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie; 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Budimex 

S.A., 

Mostostal Kraków S.A. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: JT S.A., IMP 

PROMONT  d.o.o. 

z  siedzibą  lidera  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  

do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące  

sześćset  złotych  i  zero  groszy)  obciąża  wykonawcę:  MAX  STREICHER  S.P.A.  

z siedzibą w Parmie, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  MAX 

STREICHER S.P.A. 

z siedzibą w Parmie, tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy:  MAX  STREICHER  S.P.A.  z  siedzibą  w  Parmie  na 

rzecz  zamawiającego:  Operatora  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM 

S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  3 600  zł  00 gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 69/20         

UZASADNIENIE 

Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, 

w  imieniu  którego  postępowanie  powadzi  Operator  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ  

SYSTEM S.A. Oddział w Rembelszczyźnie z siedzibą w Nieporęcie - dalej „zamawiający”, 

prowadzi 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

na  „Budowę  międzysystemowego  gazociągu  stanowiącego  połączenie 

systemów przesyłowych Rzeczypospolitej Polskiej i Republiki Litewskiej wraz z infrastrukturą 

niezbędną do jego obsługi na terenie województwa mazowieckiego, podlaskiego i warmińsko 

mazurskiego,  tj.  gazociąg  Polska-Litwa  odcinek  północny”;  cześć  III;  znak  sprawy 

zamawiającego  ZP/20 i 9/09/0111/PI (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).  

Szacunkowa  wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  - 

dalej  „ustawa Pzp”. W  dniu  5 września  2019  r. 

ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod numerem 2019/S 171-418536. 

W  dniu  13 

stycznia  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwo

łanie  wniesione  przez  wykonawcę:  MAX  STREICHER  S.P.A.  z  siedzibą  w  Parmie 

(dalej „odwołujący”). Złożone odwołanie dotyczyło części III zamówienia. 

Odwołujący,  działając  na  podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp,  wniósł  odwołanie 

wobec  czynności  dokonanych  przez  zamawiającego  oraz  zaniechań  czynności,  do  których 

zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  przepisów  ustawy  Pzp,  polegających  na: 

wyborze,  jako 

najkorzystniejszej, oferty złożonej  przez  wykonawców  wspólnie ubiegających 

się  o  zamówienie:  JT  S.A.  oraz  IMP  PROMONT  d.o.o.  (dalej:  Konsorcjum  JT  lub 

„przystępujący  po  stronie  zamawiającego”)  w  zakresie  Części  III;  przyjęciu,  że  Konsorcjum 

JT  w 

sposób  prawidłowy  i  skuteczny  zastrzegło,  jako  tajemnicę  swojego  przedsiębiorstwa 

wyjaśnienia  złożone  zamawiającemu  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  w  dniu  4  grudnia  

r.,  co  skutkowało  zaniechaniem  odtajnienia  i  udostępnienia  odwołującemu  tych 

wyjaśnień w całości; zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum JT, mimo iż wykonawca ten 

nie  wykazał  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  że  cena  jego  oferty  nie  nosi 

znamion  rażąco  niskiej  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia;  zaniechaniu  odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  JT,  mimo  iż  treść  oferty  tego  wykonawcy  jest  niezgodna  z  SIWZ  w 

zakresie, 

w jakim wykonawca przewidział w ofercie „optymalizacje” przedmiotu zamówienia, 

względnie  polegające  na  zaniechaniu  przez  zamawiającego  wyjaśnienia,  jaki  jest 

szczegółowy zakres optymalizacji objętych ofertą Konsorcjum JT. 

Wskazując  powyższe,  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  niżej 

wymienionych przepisów: 

1)  art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1 i 2 ustawy  Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  jako: 

„UZNK”)  oraz  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp,  poprzez  niezasadne  przyjęcie,  że  informacje 

zastrzeżone przez Konsorcjum JT, tj. część wyjaśnień złożonych zamawiającemu w dniu 

4  grud

nia  2019  r.  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez 

Konsorcjum  JT, 

a  w  ślad  za  tym  zaniechanie  udostępnienia  wskazanych  dokumentów 

odwołującemu,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  naruszenia  naczelnej  zasady  prawa 

zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a także utrudnia wykonawcom 

udział  w  postępowaniu,  pozbawiając  ich  możliwości  weryfikacji  poprawności  oferty 

złożonej  przez  Konsorcjum  JT,  co  jednocześnie  prowadzi  do  naruszenia  zasady 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  jest 

niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 

ewentualnie: 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp  

w  zw.  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  i  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  JT,  mimo  że  wykonawca  ten  nie  złożył  wyjaśnień,  które 

potwierdzałyby,  że  jego cena  ma  charakter  rynkowy  i  nie  nosi  znamion  rażąco  niskiej, 

bowiem  wyjaśnienia  złożone  przez  tego  wykonawcę  mają  charakter  ogólnikowy, 

lakoniczny  i  nie  zawierają  wystarczających  dowodów,  co  z  kolei  prowadzi  do  wniosku, 

że Konsorcjum  JT  nie udźwignęło spoczywającego na  nim  ciężaru  dowodu w  zakresie 

rynkowego  charakteru  zaoferowanej  ceny.  Przyjęcie  przez  zamawiającego  takich 

wyjaśnień  i  dokonanie  po  ich  otrzymaniu  wyboru  oferty  wykonawcy,  jako 

najkorzystniejszej, 

świadczy przy tym o tym, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia 

pogłębionej,  merytorycznej  analizy  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  i  poprzestał  

na jedynie formalnej ich ocenie, co z kolei świadczy o naruszeniu przez zamawiającego 

podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; 

3)  art.  87  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty Konsorcjum 

JT, mimo iż treść oferty wykonawcy pozostaje niezgodna 

z  treścią  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  „SIWZ”),  w  zakresie  w 

jakim  wykonawca 

przewidział  optymalizacje  przedmiotu  zamówienia,  względnie 

naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 

7  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  JT  do 

wyjaśnienia  treści 

oferty, tj. ustalenia, jaki dokładnie zakres „optymalizacji” wykonawca objął treścią swojej 

oferty. 

Jednocześnie,  odnośnie  zarzutów  wskazanych  w  pkt  2)  i  3)  powyżej  odwołujący 

w

yjaśnił,  że  zarzuty  te  zostały  przedstawione  na  wypadek  nie  uwzględnienia  przez  Izbę 

zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej.  

Natomiast  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutu  wskazanego  w  pkt  1)  powyżej, 

odwołujący  wniósł  o  to,  by  zarzuty  z  pkt  2)  i  3)  zostały  uznane  za  zarzuty  przedwczesne 

(przy  równoczesnym  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  co  z  kolei 

umożliwi odwołującemu podniesienie tych zarzutów  w przyszłości). Wskazał  w tym miejscu 

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 242/17, KIO 258/17, 

która  uznała,  że  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  jest  przedwczesny,  jeśli  odwołujący  nie  miał 

wglądu do dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez konkurencyjnego wykonawcę jako 

tajemnica przedsiębiorstwa, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Trudno go bowiem poddać 

ocenie,  skoro  odwołujący  w  ogóle  nie  miał  dostępu  do  wyjaśnień  ceny  konkurencyjnego 

wykonawcy,  co  nastąpiło  z  powodu  ich  nieuprawnionego  nieujawnienia  przez 

zamawiającego.  Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  i 

art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy,  biorą  w 

istoci

e  swój  początek  w  wyjaśnieniach  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  złożonych  przez 

Konsorcjum JT. 

Odwołujący,  w  oparciu  o  przedstawione  wyżej  zarzuty,  wniósł  o  nakazanie 

z

amawiającemu:  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty 

złożonej  przez  Konsorcjum  JT  oraz:  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny 

ofert,  a  w  ramach  tej  czyn

ności  nakazanie  zamawiającemu  udostępnienia  odwołującemu 

całości  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  JT  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  lub 

przepro

wadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  a  w  ramach  tej  czynności  nakazanie 

z

amawiającemu  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  JT,  jako  oferty  zawierającej  rażąco  niską 

cenę i niezgodnej z SIWZ, względnie nakazanie zamawiającemu wezwanie Konsorcjum JT 

do złożenia wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i 

prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego 

na 

„Budowę  międzysystemowego  gazociągu 

stanowiącego  połączenie  systemów  przesyłowych  Rzeczpospolitej  Polskiej  i  Republiki 

Litewskiej  wraz  z  infra

strukturą  niezbędną  do  jego  obsługi  na  terenie  województwa 

mazowieckiego,  podlaskiego  i  warmińsko-mazurskiego,  tj.  gazociąg  Polska-Litwa  odcinek 

północny”, dla części III zamówienia złożono pięć ofert z następującymi cenami: Konsorcjum 

JT - 124 514 254,50 

zł.; SICIM S. pA. - 293 948 066,64 zł.; PORR S.A. - 226 994 832,12 zł.; 

BUDIMEX  S.A.,  Mostostal  Kraków  S.A.  -  216  984  268,02  zł.  oraz  odwołujący  z  ceną 

ofertową  176  336  960,84  zł.  Zamawiający,  na  realizację  przedmiotowego  zamówienia, 

przeznaczył  kwotę  brutto:  132  217  960,21  zł.  Jak  wynika  z  powyższego  zestawienia,  cena 

zaoferowana  przez  Konsorcjum  JT  jest  niższa  od  wartości  szacunkowej  zamówienia 

powiększonej  o  VAT,  ale  przede  wszystkim  istotnie  odbiega  od  cen  zaoferowanych  w  tym 

postępowaniu  przez  pozostałych  wykonawców  -  cen,  które  wyznaczają  rynkową  wartość 

zamówienia. Średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych dla Części III wynosi 207 

254,50  zł,  co  oznacza,  że  cena  Konsorcjum  JT  stanowi  zaledwie  60%  średniej  ceny 

zaoferowanej przez wykonawców dla tej części zamówienia i jest  niższa od kolejnej ceny - 

ceny o

dwołującego - o ponad 51 000 000 zł. 

W  tej 

sytuacji  zamawiający,  pismem  z  21  listopada  2019  r.  wezwał  Konsorcjum  JT  

do 

złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (dalej: „Wezwanie”). Zamawiający  

w  Wezwaniu  w  sposób  wyraźny  i  jednoznaczny  wskazał,  że  oczekuje  od  wykonawcy 

złożenia wyjaśnień „w tym złożenia dowodów” (podkreślenie zamawiającego). Zamawiający 

wymagał  przy  tym  (cyt.:)  aby  „wyjaśnienia  dotyczące  sposobu  wyliczenia  ceny  oferty,  z 

wymieni

eniem  tych  elementów  oferty,  które  mają  istotny  wpływ  na  jej  wysokość  zawierały 

również  określenie  wartości  netto  dla  poszczególnych  zagregowanych  pozycji,  zgodnie  z 

poniższym zestawieniem. Zamawiający dopuszcza sytuację, w której wykonawca dokonana 

prezentaty  wysokości  ceny  poprzez  dodatkowe  objaśnienia,  tym  samym  wyraża  zgodę  na 

rozszerzenie poniższej tabeli (bez zmiany dotychczasowego jej układu) o dodatkowe wiersze 

lub kolumny

”. Warto przy tym zaznaczyć, że zawarta w Wezwaniu tabela, do której należało 

wpisać  wartości  netto  dla  poszczególnych  zagregowanych  pozycji,  sama  miała  charakter 

otwarty,  tj.  ostatnia  jej  pozycja  (poz.  52) 

miała  opis:  „Pozostałe  - Wskazać,  jakie  (wypełnić 

tyle  pozycji,  ile  potrzeba)”.  Jak  wynika  z  powyższego,  niezależnie  od  tego,  jaką  formułę 

przygotowania  wyjaśnień  ceny  nie  wybrałby  wykonawca,  jego  dodatkowym  obowiązkiem 

wynikającym  z  Wezwania  (określenie  z  Wezwania;  „również”)  było  uzupełnienie  tabeli 

opracowanej  przez  z

amawiającego,  zawierającej  miejsce  na  podanie  wartości  dla 

zagregowanych  pozycji  (przy  czym  w

ykonawca  do  tabeli  tej  mógł  wprowadzić  jeszcze 

dodatkowe własne pozycje). 

W  tym  miejscu  odwołujący  sygnalizował,  że  oczekiwanie  zamawiającego,  

by  wykonawca,  składając  wyjaśnienia  ceny,  uzupełnił  również  tabelę  opracowaną  przez 

zamawiającego,  zawierającą  miejsce  na  wycenę  zagregowanych  pozycji,  nie  jest 

równoznaczne  z  przyzwoleniem,  by  wykonawca  składający  wyjaśnienia  ceny  poprzestał  

na złożeniu tylko tego dokumentu (być może jedynie nieznacznie uszczegółowionego). Sam 

zamawiający pisze bowiem w Wezwaniu w sposób wyraźny i jednoznaczny o konieczności 

złożenia  dowodów,  a  tabelę  traktuje  jako  materiał  dodatkowy  do  wyjaśnień  „sposobu 

wyliczenia ceny 

ofertowej” - wyjaśnień, które, jak wskazuje zamawiający, winny uwzględniać 

te elementy oferty, które mają istotny wpływ na jej wysokość. Już treść Wezwania przesądza 

więc,  że  treścią  wyjaśnień  wykonawcy  muszą  być  wyjaśnienia  odnoszące  się  do  sposobu 

wyliczenia ceny ofertowej. Nadto 

odnotowania wymaga, że przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, 

przesądzający, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, 

spoczywa na wykonawcy, ma charakter bezwzględnie obowiązujący i zamawiający nie mógł 

treścią Wezwania zmienić czy ograniczyć zakresu obowiązku dowodowego spoczywającego 

na wykonawcy. To wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp  musi  wykazać,  że  jego  cena  nie  nosi  znamion  rażąco  niskiej,  co  oznacza,  że  dobór 

sposobu 

skonstruowania  wyjaśnień  i  wybór  środków  dowodowych  przedstawionych 

zamawiającemu,  niezależnie  od  treści  wezwania,  leży  po  stronie  wykonawcy  wezwanego  

do złożenia wyjaśnień. W konsekwencji dobór niewłaściwych środków dowodowych i w ślad 

za 

tym złożenie nieprzekonywujących wyjaśnień ceny, wyjaśnień lakonicznych czy ogólnych 

jest okolicznością, która obciąża wyłącznie wykonawcę i winna skutkować odrzuceniem jego 

oferty.  

W odpowiedzi na Wezwanie, Konsorcjum JT pismem z dnia 4 grudnia 2019 r. (dalej: 

„Wyjaśnienia  ceny")  złożyło  wyjaśnienia,  których  treść  w  istotnej  części  zastrzegło  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zastrzeżenie  to  zamawiający  uznał  za  dokonane  w  sposób 

skuteczny,  a w  ślad  za tym  udostępnił  odwołującemu  treść Wyjaśnień  ceny  z  wyłączeniem 

fragmentów zawartych na str. 17 i 18 Wyjaśnień ceny oraz załączników 1, 2, 3, 4, 6, 7 i 9. 

Jednocześnie  zamawiający  uznał  ofertę  Konsorcjum  JT  za  najkorzystniejszą,  z  czym 

odwołujący się nie zgadza. 

W  zakresie,  w  jakim  odwołujący  podnosił,  nieskuteczne  dokonanie  przez  Konsorcjum  JT 

zastrzeżenia części Wyjaśnień ceny. 

Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  UZNK  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i 

zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji  albo 

nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do 

korzystania  z  informa

cji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowania  należytej 

staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  Obecnie  więc  dla  uznania 

informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  muszą  wystąpić  trzy  przesłanki:  (i)  są  to 

informacje  techniczne,  tec

hnologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą; (ii) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i  zbiorze 

ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem 

informacji  albo 

nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób;  (iii)  uprawniony  do  korzystania  z 

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w 

celu utrzymania ich w poufności.  

Z  kolei  r

olą  zamawiającego  w  postępowaniu  jest  zbadanie,  czy  informacje  zawarte  

w  dokumentach  przedstawianych 

przez  wykonawców,  w  szczególności  w  wyjaśnieniach 

składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, spełniają przesłanki, o których mowa w art. 11 

ust. 2 UZNK, 

a zatem, czy mogą stanowić przedmiot skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 

8 ust. 3 ustawy Pzp. Oceny

, o której mowa, zamawiający dokonuje przede wszystkim przez 

pryzmat  przedstawionego  przez  wykonawcę  uzasadnienia.  Zaznaczyć  bowiem  należy,  

że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie przez niego, iż zastrzeżone informacje stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak bowiem wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, 

należy  oczekiwać  od  wykonawcy  wykazania,  że  względem  danej  informacji  zachodzą 

wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK (wcześniej: art. 11 ust. 4 UZNK).  

W niniejszej sprawie

, zdaniem odwołującego, Konsorcjum JT nie wykazało w sposób 

poprawny, 

że zastrzegane przez nie informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. I tak: 

jak  wynika  z  treści  Wyjaśnień  ceny,  pkt  I  -  Zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

przedmiotem  zastrzeżenia  są  przede  wszystkim  informacje  odnoszące  się  do  sposobu 

wyliczenia ceny ofertowej przez Konsorcjum JT, a to: (i) 

Załącznik nr 1 - tabela wyjaśniająca 

sposób wyliczenia ceny; (ii) Załącznik nr 2 - zawierający oferty handlowe, oferty techniczno - 

handlowe  partnerów  biznesowych  (podwykonawców,  potencjalnych  podwykonawców);  (iii) 

Załącznik  nr  7-  zawierający  oferty  handlowe  na  zakup  materiałów;  (iv)  Załącznik  nr  9  - 

porównanie  ofert  dostawców.  Odnosząc  się  do  poszczególnych,  wskazanych  powyżej 

dokumentów  oraz  przedstawionego  przez  wykonawcę  w  Zastrzeżeniu  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  uzasadnienia  dla  uznania  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  wskazać 

należy, co następuje: 

Załącznik nr 1 do Wyjaśnień ceny. 

Jak wynika z Zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dokument stanowiący załącznik  

nr  1 

do  Wyjaśnień  ceny  jest  wyliczeniem  opracowanym  (cyt.:)  „na  potrzeby  tego 

konkretnego  p

ostępowania,  w  oparciu  o  tabele  przedstawioną  przez  zamawiającego, 

jednak 

treść dokumentu, w granicach dozwolonych przez zamawiającego, została przez 

w

ykonawcę  rozbudowana  i  zmodyfikowana”.  W  tym  miejscu  odnotowania  wymaga,  

że  tabela  opracowana  przez  zamawiającego,  a  załączona  do  Wezwania  miała 

następujący układ: kolumna 2 – „Wyszczególnienie” obejmowała nazwę grupy robót, dla 

której należało podać wartość, przy czym opisy wskazywały na bardzo dużą agregację 

robót  w  ramach  danej  grupy.  W  kolumnie  pn.  „Zakres”  z  kolei  zamawiający  zawarł 

bardzo  ogólne  określenie  robót  składających  się  na  dany  zakres  robót  (np.  według 

Umowy),  nie  określając  podstawy  wyceny,  ani  ilości  robót  podlegających  wycenie. 

Lektura 

jawnej  części  Załącznika  nr  1a  do  Wyjaśnień  ceny  prowadzi  do  wniosku,  że 

Konsorcjum JT tabelę pochodzącą z Wezwania przeniosło do swoich Wyjaśnień ceny - 

Załącznik  nr  1  (nadając kolumnom  tabeli  stworzonej  przez  zamawiającego  oznaczenia 

od „A” do „D”, przy czym kolumna „D” zawiera „Wartości netto”), „poszerzając” ją o trzy 

kolejne  podpozycje  do  poz.  52,  oraz  o  dodatkową  kolumnę  (oznaczoną  lit.  „E”) 

zatytułowaną;  „Założenia  z  metodologii  wyceny  oferty”.  Dodane  przez  wykonawcę 

podpozycje mają przy  tym  również  charakter  zagregowany  („Zasyp i  zahumusowanie”, 

„Melioracje  wg  opcji”,  „Archeolog  wg  opcji”).  Zestawienie  powyższych  informacji 

p

rowadzi do wniosku, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z kalkulacją ceny 

ofertowej (rozumianą jako przedstawienie wyliczenia kosztów jednostkowych wykonania 

zamówienia), lecz jedynie z prostym rozbiciem przez Konsorcjum JT ceny ofertowej na 

składowe, tj. na wartości przypisane do zagregowanych grup robót. 

W  tej  sytuacji  treść  przedstawionego  przez  Konsorcjum  JT  Zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  koresponduje  z  rodzajem  (treścią)  zastrzeżonych  informacji.  

Z  Zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynika  bowiem,  że  wykonawca  zastrzega 

„kalkulacje  cenowe,  metodologie  tworzenia  ceny”,  charakteryzujące  się  bardzo  dużą 

szczegółowością,  gdy  tymczasem  Załącznik  nr  1  nie  zawiera  takich  informacji. 

Wskazanie przez wykonawcę w kolumnie „D" tabeli z załącznika nr 1 do Wyjaśnień ceny 

wartości  przypisanej  do  zagregowanych pozycji,  przy  założonym  przez  zamawiającego 

bardzo  dużym  poziomie  agregacji,  nie  ma  obiektywnie  żadnej  wartości  gospodarczej. 

Informacja  taka  charakteryzuje 

się  bardzo  dużym  poziomem  ogólności.  Na  podstawie 

informacji o tym, jak 

wykonawca rozbił cenę na poszczególne, zagregowane, składowe 

nie sposób bowiem ustalić, jakie koszty w związku z wykonaniem danego zakresu robót 

ponosi 

w  istocie  wykonawca,  w  jaki  sposób  je  ustala,  wylicza  i  optymalizuje  itd.  Treść 

poszczególnych pozycji Tabeli z Załącznika nr 1, kolumny oznaczonej lit. „D”, nie spełnia 

więc definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”.  

Podobnie,  w  ocenie  o

dwołującego,  podejść  należałoby  do  informacji  zawartych  

w  kolumnie  oznaczonej 

lit.  „E”  tej  Tabeli  z  Załącznika  nr  1  do  Wyjaśnień  -  „Założenia  

z  metodologii  wyceny  oferty”.  Odwołujący  nie  ma  wprawdzie  wiedzy,  jakie  dokładnie 

informacje  są  w  tym  miejscu  podawane  przez  Konsorcjum  JT,  niemniej  uwzględniając 

rozmia

r  dokumentu  i  opis  kolumny,  z  dużym  prawdopodobieństwem  można  założyć,  

że wykonawca podał w tym miejscu tylko ogólne założenia przyjęte do wyceny danego, 

zagregowanego zakresu  robót  opisanego pozycją,  nie przedstawia  zaś szczegółowych 

informacji  o  sposobi

e  wyliczenia  podawanej  wartości  netto  dla  danego  zakresu  robót. 

Tego  typu  informacje,  znów  z  uwagi  na  ich  ogólnikowość,  trudno  uznać  za  informacje 

mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Ogólnie podane założenia do kalkulacji ceny 

ofertowej  bez  wskazania,  w  jaki 

konkretnie  sposób  założenia  te  przekładają  się  na 

wycenę  konkretnych  robót  (pozycji),  nie  jest  wystarczające,  by  -  jak  to  podaje 

Konsorcjum  JT 

w  Zastrzeżeniu  tajemnicy  -  „odtworzyć  zastosowany  przez  wykonawcę 

mechanizm  kalkulacji  ceny,  na  tyle  szc

zegółowo,  by  określić  tendencje,  trendy 

wykorzystywane przez w

ykonawcę oraz stale elementy strategii budowania ceny”, co ma 

stanowić  o  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji.  „Odtworzenie” 

zastosowanego  przez  w

ykonawcę  mechanizmu  kalkulacji  ceny  wymagałoby  pełnej 

wiedzy o założeniach przyjętych przez  wykonawcę do kalkulacji ceny, a więc wiedzy  o 

wszystkich  ponoszonych  przez  w

ykonawcę  kosztach  (ich  rodzajach  i  wysokości), 

elementach  cenotwórczych  i  optymalizacjach  (oszczędnościach),  o  przyjętych  przez 

niego normach pracy sprzętu, wydajnościach pracy personelu, organizacji pracy, rodzaju 

materiałów i sprzętu założonych do wykorzystania przy realizacji zamówienia itp. Każde 

z  tych  założeń  winno  przy  tym  mieć  odzwierciedlenie  w  przedstawionych  przez 

wykonawcę dowodach - dowodach, których w niniejszej sprawie brak. 

Wykonawca,  by  o

dwołujący  mógł  pozyskać  wskazane  informacje  obrazujące  sposób 

kalkulacji  ceny  ofertowej,  musiałby  de  facto  sporządzić  i  przedstawić  zamawiającemu 

szczegółowe  kosztorysy  do  każdej  zagregowanej  pozycji  Tabeli,  tj.  kosztorysy 

wskazujące  na  zakładaną  do  wykonania  ilość  robót  (podaną  w  m

,  m

  lub  innej, 

odpowiedniej  jednostce  miary)  oraz  poszczególne  nakłady  konieczne  do  wykonania 

roboty w przyjętej jednostce miary (sprzęt, robocizna, materiał, inne narzuty), przy czym 

w  pozycjach,  które  są  mocno  zagregowane,  konieczne  byłoby  dodatkowe  rozbicie 

zagregowanych  robót  na  poszczególne  grupy,  czy  rodzaje  robót,  które  charakteryzują 

się  zbliżonym  sposobem  wykonania,  a  co  za  tym  idzie,  mają  zbliżone  koszty 

jednostkowe wykonania. Uzupełnieniem tak skonstruowanego wyliczenia ceny musiałby 

być  szczegółowy  opis  założeń  do  kalkulacji,  odnoszący  się  do  sposobu  wyliczenia 

kosztów wykonania poszczególnych, rozbitych (nie zagregowanych) pozycji, wskazujący 

na dokładną ilość sprzętu i ludzi przewidzianych do realizacji danego zakresu robót, ich 

zaangażowania czasowego w  realizacje robót  -  ilość robót  możliwych do wykonania  w 

przyjętej  jednostce  czasu  (roboczogodziny  pracy).  Tak  opracowanego  dokumentu,  jak 

wskazują informacje posiadane przez odwołującego, Konsorcjum JT zamawiającemu nie 

przedłożyło.  Wartość  przypisana  przez  wykonawcę  do  całej  grupy  robót  (wartość 

zagregowana),  bez 

szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób wykonawca do wartości 

tej  doszedł  -  jak  ją  wyliczył,  nie  ma  waloru  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Odwołujący 

przytaczał w tym miejscu wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 czerwca 2018 r. 

(sygn.  XXIII  Ga  95/18,  XXIII  Ga  103/18),  który  odnosi  się  wprawdzie  do  podawania 

parametrów  zaoferowanego  urządzenia,  niemniej  analogicznie  oceniać  należy 

wyjaśnienia  składane  przez  wykonawców,  a  odnoszące  się  do  wyliczenia  ceny 

ofertowej. Także w tym przypadku podanie wartości końcowej (tu: wartości grupy robót), 

bez  wskaz

ania, w jaki sposób do wartości tej wykonawca dochodzi, nie niesie ze sobą 

żadnej wartości gospodarczej dla konkurenta.  

Jednocześnie odwołujący podkreślał, że nawet dysponując szczegółowymi danymi co do 

sposobu  wyliczenia  kosztów  wykonania  tego  zamówienia,  wskazanymi  przykładowo 

powyżej,  trudno  byłoby  odwołującemu  ustalić  -  jak  określa  to  wykonawca  -  „tendencje  

i trendy wykorzystywane przez wykonawcę” czy też „stałe elementy strategii budowania 

cen”.  By  móc  odtworzyć  trendy  czy  stałe  elementy  strategii  konkurenta  odwołujący 

musiałby  mieć pewność,  że  założenia kalkulacyjne  właściwe  dla  tego zamówienia były 

stosowane  przez  tego  w

ykonawcę  w  innych  zamówieniach  i  będą  zastosowane  przez 

niego  przy  kolejnych.  Uzyskanie  takiej  pewności  nie  wydaje  się  możliwe  przy 

jednorazowym  wglądzie  w  wycenę  konkretnego  zamówienia  -  wycena  ta  opiera  się 

bowiem  na  specyfice 

danego  zamówienia.  Przykładowo,  w  niniejszej  sprawie  zadanie  

w  Części  III  wykonywane  jest  w  najtrudniejszych  warunkach  gruntowych  z  wszystkich 

trzech  równolegle  zlecanych  do  wykonania  zadań,  co  wymusza  zastosowanie 

dodatkowych rozwiązań technicznych czy sprzętowych. W tej sytuacji należałoby zadać 

pytanie,  w  jaki  sposób  odwołujący  miałby  ustalić  na  podstawie  wyjaśnień  złożonych 

przez  Kons

orcjum  JT,  czy  założenia  (np.  normy  pracy  personelu)  są  właściwe  dla 

każdego  kontraktu  Konsorcjum  JT,  czy  dostosowane  do  zakładanych,  trudnych 

warunków  wykonywania  tego  właśnie  kontraktu  ?  Ujawnienie  Załącznika  nr  1  do 

Wyjaśnień  ceny  nie  utrudni  więc  Konsorcjum  JT  w  przyszłości  efektywnego 

konkurowania  z  o

dwołującym,  nie  wyklucza  również  możliwości  zastosowania  przez 

Konsorcjum  JT 

tych  samych  „cen  jednostkowych”  lub  „grup  cen”,  o  ile  oczywiście 

możliwe  będzie  zastosowanie  tych  samych  „grup  cen”  (jakkolwiek  by  tego  pojęcia  nie 

rozumieć) w kolejnym, odmiennym wszak od niniejszego zamówieniu. 

W  tym  miejscu  odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  ugruntowanym  stanowiskiem 

Izby, za informacje 

posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko 

takie 

informacje,  które  stanowią  względnie  stały  walor  wykonawcy,  dający  się 

wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór  określonych  danych,  zebranych  na  potrzeby 

konkretnego  postępowania  i  tylko  w  związku  z  tym  postępowaniem  (tak  wyrok  KIO  z 

dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2784/14). W niniejszej sprawie, Konsorcjum JT, 

poza ogólną i gołosłowną deklaracją zawartą w Zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa 

nie wykazało, by istotnie (wszystkie) zastrzegane informacje miały walor takiej stałości, 

co  jest  o  tyle  istotne,  o  ile  Konsorcjum  JT  kilkukrotnie 

podkreślało  w  Zastrzeżeniu,  że 

informacje podane w 

Wyjaśnieniach (cyt.:) „są wynikiem założeń i wyliczeń dokonanych 

na  potrzeb

y  tego  konkretnego  Zamówienia”.  W  tej  sytuacji  przyjęcie,  że  całość 

zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  JT  informacji  zawartych  w  Załączniku  nr  1  do 

Wyjaśnień  ceny  ma  wartość  gospodarczą  z  uwagi  na  to,  że  pozwala  budować 

Wykonawcy  jego 

przewagę  konkurencyjną,  nie  jest  możliwe,  co  z  kolei  prowadzi  do 

wniosku

, że Konsorcjum JT nie wykazało w sposób wymagany przepisami ustawy Pzp, 

że  zastrzegane  informacje  mają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (nie  wykazało,  że 

zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą). 

W  ocenie  odwołującego  zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez 

Konsorcjum  JT 

jest  więc  w  dużej  mierze  gołosłowne,  gdy  tymczasem  wykonawca 

powinien  sprecyzować  i  wykazać  już  w  ramach  uzasadnienia  załączonego  do  oferty,  

w  jaki  sposób  odtajnienie  konkretnych  informacji  osłabiło  by  jego  pozycję  rynkową  

(tak  między  innymi  w  wyroku  KIO  z  dnia  4  kwietnia  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  466/19; 

wyroku  z  dnia  4  sierpnia  2015  r.  sygn.  akt  KIO  1538/15,  KIO  1548/15,  KIO  1549/16).  

To  wykonawcy 

winni  wykazać  zamawiającemu,  dlaczego  w  ramach  konkretnego 

postępowania  przetargowego  ujawnienie  zastrzeżonych  informacji  może  wyrządzić 

wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Wykonawca winien wykazać istnienie 

związku  przyczynowo  -  skutkowego  pomiędzy  ujawnieniem  informacji  a  ewentualną 

szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona.  

2)  Oferty handlowe 

Odnosząc  się  kolejno  do  Załącznika  nr  2  i  wskazanych  powyżej  załączników  do 

Wyjaśnień  ceny,  przypomnieć  w  pierwszej  kolejności  należy,  że  obowiązkiem 

wykonawcy  składającego  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

jest wskazanie „znanych” podwykonawców, przy czym, uwzględniając szeroką definicję 

umowy 

o  podwykonawstwo  (art.  2  pkt  9a  Pzp),  pod  pojęciem  podwykonawców  należy 

rozumieć nie tylko podwykonawców, którzy wykonują roboty budowlane, ale także tych, 

którzy  świadczą  na  rzecz  wykonawcy  usługi  i  wykonują  dostawy.  Obowiązek  ten 

Konsorcjum  JT  zrealizowało,  a  co  za  tym  idzie  informacja  o  firmach,  z  jakimi 

współpracuje  wykonawca,  jest  już  powszechnie  dostępna  i  w  ślad  za  tym  nie  spełnia 

definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”. Jedynie na marginesie zaznaczyć należy, że sama 

możliwość  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  danych  podwykonawcy  budzi 

uza

sadnione wątpliwości. Za wyrokiem Izby z 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 466/19, 

wskazać  bowiem  należy,  że  „co  do  zasady  nie  ma  wartości  gospodarczej  wybranie 

jednego spośród funkcjonujących na danym rynku przedsiębiorców jako podwykonawcy. 

Nie  może  uzasadniać  utajnienia  danych  podwykonawców  subiektywna  obawa  o  ich 

nielojalność, gdyż wykonawca działający z należytą starannością powinien być w stanie 

nawiązać  z  podwykonawcą  stosowaną  relację  prawną,  która  zagwarantuje  mu  jego 

lojalność.  

Z 

powyższych  względów  nie  ma  podstaw  ku  temu,  aby  zastrzec  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  nazwy  podwykonawców,  potencjalnych  podwykonawców  czy 

dostawców.  Nadto  odnotowania  wymaga,  że  Konsorcjum  JT  nie  wskazało,  z  jakich 

względów  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przypisać  należałoby  częściom 

„technicznym”  ofert  podwykonawców,  skoro  sposób  wykonania  robót  objętych 

przedmiotem  zamówienia  jest  bardzo  szczegółowo  opisany  w  SIWZ  i  wykonawca 

składający ofertę w tym postępowaniu nie mógł przyjąć rozwiązań od nich odmiennych, 

nie 

ryzykując  odrzucenia  swojej  oferty  jako  niezgodnej  z  SIWZ.  Skoro  założenia 

techniczne wynikające z ofert podwykonawców są zgodne z SIWZ, to w tym zakresie nie 

ma  miejsca  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  -  nie  są  to  informację,  które  nie  byłby 

ujawnione do publicznej informacji.  

Odwołujący wskazał ponadto, że przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa nie mają również 

pozostałe  elementy  ofert  handlowych,  zwłaszcza  jeśli  oferty  te  są  dedykowane  dla 

potrzeb  tego  konkretnego  zamówienia  lub  mają  ogólny  charakter,  tj.  zawierają  ogólną 

informację  o  cenie  (nie  prezentują  zaś  sposobu  wyliczenia  tej  ceny  -  kalkulacji,  nie 

stanowią  o  specjalnych  upustach  na  rzecz  wykonawcy  i  dedykowanych  tylko  temu 

w

ykonawcy  innych  warunków  handlowych).  Okoliczność,  iż  konkurenci  Konsorcjum  JT 

powezmą  informację  o  tym,  iż  wykonawca  ten  uzyskał  od  określonego  podwykonawcy  

czy  potencjalnego  podwykonawcy  określoną  cenę  na  roboty,  czy  usługi  składające  się  

na  przedmiot  niniejszego  zamówienia,  w  żaden  sposób  nie  zmniejsza  przewagi 

konkurencyjnej  Konsorcjum  JT  w 

przyszłości.  Nazwy  kontrahentów  Konsorcjum  JT  

są  bądź  już  ujawnione,  bądź  powszechnie  znane  przez  profesjonalnych  wykonawców, 

działających  na  rynku  z  uwagi  na  relatywnie  niewielką  skalę  tego  rynku  (ilość 

działających  na  nim  podmiotów).  Oferty  zaś  są  negocjowane  -  na  co  wskazuje  sam 

wykonawca - indywidualnie a ewentualne upusty, rabaty czy inne preferencyjne warunki 

sprzedaży  są  wynikiem  relacji  biznesowych  istniejących  pomiędzy  firmami 

prowadzącymi  negocjacje  (np.  efektem  skali,  dobrze  układającej  się  wcześniej 

współpracy,  ceny  szans  na  dalszą  współpracę  itp.).  Na  podstawie  pojedynczej  oferty 

złożonej  dla  Konsorcjum  JT  odwołujący  nie  uzyskałby  identycznej  oferty  dla  siebie  dla 

potrzeb  kolejnego  zamówienia,  jak  również  -  nie  znając  okoliczności,  w  jakich 

prowadzone były negocjacje pomiędzy Konsorcjum JT a oferentem  - nie ma pewności, 

że  samo  Konsorcjum  JT  dla  potrzeb  kolejnych  zamówień  uzyska  taką  samą  ofertę  od 

tego  oferenta.  Założenie,  jakie  czyni  Konsorcjum  JT  w  Zastrzeżeniach  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  iż  oferty  handlowe  zawsze  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  z 

uwagi na swoją wartość gospodarczą dla przedsiębiorców, jest więc chybione, sama zaś 

wartość  gospodarcza  informacji  zawartych  w  poszczególnych  ofertach,  które  zostały 

załączone  do  Wyjaśnień  ceny,  nie  została  wykazana  przez  Konsorcjum  JT,  które 

odnosząc  się  do  tych  dokumentów  w  Zastrzeżeniu  poprzestało  na  kilku  ogólnych 

stwierdzeniach i zapewnieniach.  

Konsorcjum  JT  zastrzegło  również  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  „przykładowe” 

umowy  o  zachowaniu  poufności  z  partnerami  biznesowymi  (Załącznik  nr  3).  W  tym 

miejscu  odnotowania  wymaga, 

że  zgodnie  ze  stanowiskiem  Izby  w  przypadku  ofert 

podwykonawcy  mamy  do  czynienia  w  istocie  z  tajemnicą  przedsiębiorstwa  podmiotów 

trzecich 

względem  wykonawcy  -  podwykonawców,  dostawców  itp,,  a  co  za  tym  idzie 

obowiązkiem  wykonawcy  jest  wykazanie,  że  to  te  podmioty  mają  wolę  zachowania 

informacji zawartych w ofertach handlowych w poufności. Skoro wykonawca przedstawił 

jedyn

ie  „przykładowe”  umowy  o  zachowaniu  poufności,  nie  zostało  przez  niego 

wykazane,  że  wszyscy  podwykonawcy,  dostawcy,  partnerzy  biznesowi,  których  oferty 

przedstawił,  mają  wolę  zachowania  w  poufności  informacji  przekazywanych  w  tych 

dokumentach.  

W  tej  sytuacji, 

udostępnieniu  podlegają  w  całości  wszystkie  te  oferty  handlowe, 

względem  których  nie  zostało  wykazane,  że  ich  autorzy  oczekują  zachowania  ich  w 

poufności przez Konsorcjum JT. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Izby z 10 lipca 

2015 r. (sygn. akt KIO 1185/15 i nast.). 

Pozostałe dokumenty. Zastrzeżenie o charakterze ogólnym. 

Odnosząc się z kolei do obowiązku wykazania, że wykonawca podjął odpowiednie kroki 

ku  temu,  by 

zachować  w  poufności  informacje  mające  stanowić  tajemnicę 

prze

dsiębiorstwa, odwołujący zaznaczył, że  w Zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa 

mowa  jest  wyłącznie  o  środkach  podjętych  przez  JT  S.A.,  natomiast  w  postępowaniu 

oferta została złożona przez  wykonawców  wspólnie ubiegających się o zamówienie JT 

S.A. oraz IMP PROMONT d.o.o. Jeśli Konsorcjum JT nie wykazało, że IMP PROMONT 

d.o.o. podejmuje odpowiednie kroki ku temu, by zachować w poufności informacje objęte 

zastrzeżeniem, zastrzeżenie uznać należy za nieskuteczne. 

Odwołujący  tym  samym  kwestionuje  skuteczność  zastrzeżenia  także  pozostałych 

dokumentów  załączonych  do  Wyjaśnień  ceny  oraz  informacji  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  w  ich  treści,  powołując  się  na  powyższą  argumentację.  W  przypadku 

informacji,  które  zostały  zastrzeżone  w  treści  samych  Wyjaśnień  ceny  odwołujący 

wskazuje, 

że sposób, w jaki zastrzeżenie to zostało dokonane, powoduje, iż odwołujący 

nie ma wiedzy nawet co do tego, jaki rodzaj informacji jest w tym miejscu zastrzegany, a 

co  za  tym  idzie  może  jedynie  założyć,  że  są  to  informacje  odnoszące  się  do  zasad 

kalkulacji  ceny, 

które  z  uwagi  na  swoją  ogólnikowość  i  ścisły  związek  z  tym 

postępowaniem nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum JT. 

Odnośnie  dokumentów  zastrzeżonych,  przedstawionych  na  potwierdzenie,  iż 

wykonawca podejmuje odpowiednie kroki ku te

mu, by zachować informacje w poufności, 

o

dwołujący zaznacza, że w świetle Zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum 

JT 

nie  jest  wiadome,  w  jaki  sposób  ujawnienie  tych  informacji  mogłoby  narazić  tego 

wykonawcę  na  szkodę.  Informacja  o  sposobie  obiegu  dokumentów  poufnych  w  firmie 

o

dwołującego  i  zasadach  ich  ochrony,  czy  o  stosowanych  umowach  o  zachowaniu 

poufności nie ma dla odwołującego żadnej wartości gospodarczej - odwołujący stosuje w 

tym zakresie własne rozwiązania, nic zamierza kopiować rozwiązań Konsorcjum JT. 

Podsumowując  powyższe  rozważania  odwołujący  wskazał,  że  „tajemnica 

przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady jawności postępowania - musi być interpretowana 

w 

bardzo  ograniczony  oraz  ścisły  sposób,  a  interpretację  tę  należy  odczytywać  poprzez 

obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego. Zamawiający, w każdym przypadku, powinien 

indywidualnie  zbadać,  w  odniesieniu do  każdego dokumentu zastrzeżonego,  czy  zachodzą 

przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa zwłaszcza, że decyduje o tym treść dokumentu. Tym 

samym  bardzo  precyzyjnie  i  dokładnie  należy  odnosić  się  do  treści  poszczególnych 

dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta 

tylko  część  dokumentu,  nie  zaś  jego  całość.  W  takim  przypadku  zastrzeżenie  całej  treści 

dokumentu  jest  nieuprawnione.  (tak    wyrok  KIO  z  dnia  21  listopada  2019  r.,  sygn.  akt  KIO 

Odnosząc  się  do  zarzutu  braku  wykazania  przez  Konsorcjum  JT  rynkowego  charakteru 

zaoferowanej ceny (brak dowodów). 

Odwołujący  podnosił,  że  przepis  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  nie  pozostawia 

wątpliwości,  że  to  na  wykonawcy  wezwanym  do  złożenia  wyjaśnień  ceny  spoczywa 

obowiązek  wykazania,  że  możliwe  i  realne  jest  wykonanie  zamówienia  za  określoną  w 

ofercie 

cenę.  Z  racji  tego,  że  celem  wyjaśnień  jest  wzruszenie  przyjętego  przez 

ustawodawcę domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie 

muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę 

kalkulacji.  Nie  ulega  przy 

tym  wątpliwości,  iż  badanie  ceny  i  ewentualne  jej  uznanie  za 

rażąco  niską  musi  być  dokonywane  w  odniesieniu  do  danego  przedmiotu  zamówienia, 

albowiem to z opisu zamawiającego wynika, jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę 

zrealizowane w ramach dane

go zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 11 marca 2019 r., sygn. 

akt KIO 319/19). 

Podobne  stanowisko  Izba  zajęła  w  wyroku  z  17  czerwca  2019  r.,  sygn.  akt  KIO 

992/19  wyjaśniając,  że  celem  postępowania  wyjaśniającego  sposób  kalkulacji  ceny  jest 

ustalenie  faktów  świadczących  o  tym,  że  zaoferowana  przez  wykonawcę  cena  jest  realna, 

wiarygodna 

i  zapewni  prawidłowe  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  -  procedura 

wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, 

a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne 

informacje,  przekładające  się  na  uchwytne  i  wymierne  wartości  ekonomiczne,  co  powinno 

zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), ponieważ 

brak udowodnien

ia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.  

W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, że Konsorcjum JT złożyło wyjaśnienia ceny, 

które spełniałby wskazane powyżej wymogi, co prowadzi do wniosku, że Konsorcjum JT nie 

zrealizowało spoczywającego na nim obowiązku dowodowego - nie wykazało, że jego cena 

ale  nosi  znamion 

rażąco  niskiej.  I  tak:  brak  jest  odpowiednich  dowodów  -  brak  właściwej 

kalkulacji. 

W  pierwszej  kolejności  podkreślenia  wymaga,  że  przedmiotem  zamówienia  jest 

wykonanie  robót  niezbędnych  do  budowy  międzysystemowego  gazociągu  wysokiego 

ciśnienia  DN  700  MOP  8,4  MPa,  stanowiącego  połączenie  systemów  przesyłowych 

Rzeczypospolitej Polskiej i Republiki Litewskiej na odcinku ZZUP Kuków - Granica Polska - 

Litwa  wraz  z  infrastrukturą  podziemną  i  nadziemną  o  długości  ok.  47,440  km.  Jak 

sygnalizowano powyżej, roboty budowlane będą wykonywane w trudnym terenie (w trudnych 

warunkach  gruntowych),  co  wymusza  m.in. 

konieczność  wymiany  gruntu  pod  gazociąg  lub 

odpowiednio  wykonania  jego  dodatkowych  wzmocnień  (palowania),  wykonania  ścianek 

szczelnych  pogłębianych  statycznie  na  odcinkach  liniowych,  zapewnienia  odpowiedniego 

odwodnienia 

wykopów,  a  także  korzystania  z  wysoce  skomplikowanych  technologii 

bezwykopowy

ch  (mikrotunele,  horyzontalne  wiercenie  bezpośrednie,  bezpośrednie 

układanie  rur).  Konieczność  wykonania  tych  prac  istotnie  zwiększa  koszt  wykonania 

zamówienia  i  stanowi,  wraz  z  kosztami  mechanicznego  i  ręcznego  spawania  gazociągu, 

najistotniejsze  koszty 

wykonania  zamówienia.  Biorąc  pod  uwagę  specyfikę  zamówień  na 

roboty budowlane 

i istniejącą praktykę rynkową wyceny takich robót, nie sposób przyjąć, że 

dla  wykazania  rynkowego  charakteru  ceny  zaoferowanej  przez  wykonawcę  za  wykonania 

takiego  zamówienia,  wystarczające  będzie  przedstawienie  przez  wykonawcę  wyłącznie 

prostego  rozbicia  ceny  ofertowej  na  koszty  wykonania  poszczególnych,  określonych  w 

sposób  zagregowany  robót  (stąd  zapewne  zamawiający  w  Wezwaniu  oczekiwał  „również” 

przedstawienia takiego zestawi

enia, nie zaś wyłącznie jego). 

By  ustalić,  czy  wykonawca  należycie  skalkulował  wartość  przypisaną  do 

zagregowanej pozycji, konieczna jest co najmniej wiedza: jakie 

dokładnie roboty wykonawca 

wycenił w danym zakresie i w jakiej ilości (do zaniżenia wartości robót może dojść wskutek 

pominięcia w wycenie pewnych robót lub wyceny zbyt małego zakresu robót, które w świetle 

SIWZ i sztuki budowlanej są konieczne do wykonania), oraz jak roboty te zostały wycenione, 

tj. jakie koszty wykonania robót i w jakiej wysokości zostały przez wykonawcę uwzględnione. 

Powyższe  z  kolei  prowadzi  do  wniosku,  że  specyfika  robót  budowlanych  wymusza 

przedstawienie  przez  wykonawcę,  dla  wykazania  rynkowego  charakteru  ceny  ofertowej, 

kalkulacji  - 

co  najmniej  wykonanej  metodą  uproszczoną  w  rozumieniu  przepisów 

rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i 

podstaw  sporządzania  kosztorysu  inwestorskiego,  obliczania  planowanych  kosztów  prac 

projektowych  oraz  planowanych  kosztów  robót  budowlanych  określonych  w  programie 

funkcjonalno-

użytkowym,  a  w  przypadku  robót,  których  zakres  ma  największy  wpływ  na 

koszty  wykonania  zamówienia  -  wymagany  byłby  kosztorys  szczegółowy,  określający 

założone przez wykonawcę nakłady rzeczowe i koszty pośrednie wykonania danego zakresu 

robót.  Tylko  tak  sporządzone  kalkulacje  pokazują  bowiem,  w  jaki  sposób  wykonawca 

skalkulował  cenę  ofertową  i  pozwalają  na  ocenę,  czy  kalkulacja  ta  jest  sporządzona 

prawidłowo. Tylko więc tak sporządzone kalkulacje mogą stanowić dowód, jakiego wymaga 

art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. 

Dalej  odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  niniejszej  sprawie  zamawiający  opracował  

i załączył do SIWZ przedmiary robót (dla Zadania 3 jest to załącznik nr 5 - gazociąg DN700 

PL-

LT Przedmiar robót dla Zadania 3 załączony do Wyjaśnień do SIWZ z dnia 07 listopada 

2019  r.).  Dokument  ten  liczy  sobie  103  strony  i  zawiera  rozbicie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  na  wszystkie  konieczne  do  wykonania  roboty  z  wyliczeniem  ilości  robót  i 

wskazaniem  podstaw  do  ustalenia  ich  wartości.  Dla  przykładu  wskazać  można,  na  tylko 

jeden  element  poz.  25  Tabeli  z  Wezwania  -  Wzmocnienie  gruntu  -  wykonania  platformy 

roboczej  dla  wykonania  palowania  - 

w  przedmiarze  robót  jest  rozbity  na  kilkanaście 

podpozycji,  w  tym:  wykopy  i  przekopy  wykonywane  koparkami, 

ławy  fundamentowe 

żelbetowe,  przygotowanie  i  montaż  zbrojenia  konstrukcji  monolitycznych  budowli,  izolacje 

ławy  żelbetowej,  ułożenie  geotkaniny  separacyjnej  pod  platformą  roboczą,  podbudowana  z 

kruszywa  łamanego  pod  platformą  roboczą,  pompowanie  wody,  układania  płyt  szklano  - 

epoksydowych. 

Autor przedmiaru do tych pozycji wskazał odpowiednio podstawę do wyceny, 

którą w większości przypadków są tzw. KNR (Katalogi norm - wykazy nakładów rzeczowych), 

na  podstawie  których  można  ustalić,  jakie  nakłady  rzeczowe  winny  być  uwzględniane  w 

wycenie  (np.  jaki  sprzęt,  w  jakiej  ilości  i  z  jaką  normą  wydajności  jest  uwzględniony  w 

wycenie).  Jak  wynika  z  do

stępnych  odwołującemu  informacji,  Konsorcjum  JT  nie 

zde

cydowało  się  na  przedstawienie  zamawiającemu  wypełnionych  przedmiarów  robót 

(własnych  bądź  opracowanych  przez  zamawiającego)  -  kosztorysów,  które  zawierałyby 

wycenę  każdej  z  robót  koniecznych  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  ilości 

wynikającej  z  SIWZ,  a  poprzestało  na  przedstawieniu  zamawiającemu  prostego  rozbicia 

ceny ofertowej na zagregowane pozycje, które to rozbicie zostało uzupełnione informacjami 

o  podstawowych  założeniach  do  zastosowanej  kalkulacji  -  założeniach  w  zakresie 

metodologii  (por.  argumentację  z  pkt  2  powyżej  uzasadnienia  wskazującą  na  treść  i 

charakter Załącznika nr 1 do Wyjaśnień ceny Konsorcjum JT). Zdaniem odwołującego, są to 

zbyt ogólne informacje, by na ich podstawie można było prześledzić proces kalkulacji ceny 

przez  w

ykonawcę i dokonać oceny jego prawidłowości, a co za tym idzie nie stanowią one 

dowodu  na  rynkowy  charakter  zaoferowanej  przez  konsorcjum  JT  ceny  (o

dwołujący 

przywołuje w tym miejscu argumentację wskazaną w pkt 2 powyżej). W tej sytuacji przyjąć 

należy,  że  wykonawca  nie  przedstawił  wiarygodnych  i  adekwatnych  dla  stanu  faktycznego 

niniejszej  sprawy  dowodów,  które  wskazywałby  na  rynkowy  charakter  zaoferowanej  przez 

niego  ceny.  Samo  rozbicie  ceny  ofertowej  nie  może  być  bowiem  dowodem  na  rynkowy 

charakter ceny ofertowej, skoro nie wskazuje, w jaki sposób cena ta została wyliczona, dla 

jakich  ilości  robót,  z  uwzględnieniem,  jakich  kosztów  i  wykazaniem,  że  koszty  te  zostały 

ustalone przez Wykonawcę na rynkowym i dostępnym dla niego poziomie.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  oceny  w  zakresie  poprawności  czy  kompletności 

Wyjaśnień  nie  zmienia  okoliczność,  iż  Konsorcjum  JT  załączyło  do  Wyjaśnień  ceny  oferty 

handlowe  dostawców,  czy  podwykonawców  (w  tym  jedynie  możliwych  podwykonawców).  

I  tak: 

po  pierwsze,  z  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  (pkt  11  Formularza  oferty)  wynika,  

że  istotny  zakres  robót  wykonawca  wykona  siłami  własnymi,  co  koresponduje  z 

Wyjaśnieniami  ceny,  w  których  wykonawca  okoliczność  tą  dodatkowo  potwierdza  (por.  np. 

str. 

17  Wyjaśnień  ceny  akapit  drugi:  „z  uwagi  na  posiadane  zasoby,  wykonawca  szereg 

procesów zdolny jest prowadzić samodzielnie, używając w tym celu zasobów i sil własnych 

podobnie jak to zostało zaplanowane w niniejszym postępowaniu”, a nadto posiadane przez 

siebie wiedzę, doświadczenie, personel i sprzęt traktuje jako istotny czynnik pozwalający na 

obniżenie  kosztów  -  czynniki  te  nie  miałyby  znaczenia,  gdyby  ostatecznie  wykonawca  nie 

wykonywał  zamówienia,  a  powierzył  tego  realizacje  w  przeważającej  mierze 

podwykonawcom. W sytuacji, gdy w

ykonawca istotny zakres robót zamierza wykonać siłami 

własnymi,  wyjaśnienia ceny nie mogą opierać się wyłącznie na ofertach podwykonawców - 

oferty  te  pochodziłby  bowiem  od  podmiotów,  które  nie  będą  w  rzeczywistości  wykonywały 

danego  zakresu  robót  (bez  znaczenia  dla  oceny  kosztów  wykonania  zamówienia  przez 

w

ykonawcę jest zaś okoliczność, jaki jest koszt wykonania zamówienia przez inne działające 

na rynku podmioty - 

to, że podwykonawca specjalizujący się w wykonaniu danych robót jest 

w stanie wykonać je za kwotę x, nie oznacza, że za tą samą kwotę wykona je wykonawca). 

Innymi  więc  słowy,  w  zakresie,  w  jakim  wykonawca  nie  zamierza  bazować  na  pracy 

podwykonawców,  dla  wykazania  rynkowego  charakteru  ceny  ofertowej  musi  przedstawić 

inne dowody, 

np. szczegółowe wyliczenia (kalkulacje) kosztów wykonania zamówienia siłami 

własnymi  -  takie  dowody  nie  zostały  przedstawione  przez  Konsorcjum  JT  w  niniejszej 

sprawie.  

Po

nadto,  zdaniem  odwołującego,  należałoby  także  ocenić  treść  ofert 

podwykonawców  załączonych  przez  wykonawcę  do  Wyjaśnień  ceny.  W  sytuacji,  gdy 

podwykonawca  poprzestaje  na  wskazaniu  w  swojej  ofercie  na  całkowity  koszt  wykonania 

pewnego zakresu robót (podaje jedną cenę „ryczałtową", zwłaszcza, gdy cena ta odnoszona 

jest do ogólnie określonego, zagregowanego zakresu robót) mamy de facto do czynienia z 

kolejnym rozbiciem ceny ofertowej, które nic do sprawy nie wnosi. Zamawiający, otrzymując 

tak  ogólne  informacje  o  sposobie  wyceny  oferty  przez  podwykonawcę,  nie  jest  w  stanie 

zweryfikować,  czy  wycena  ta  jest  poprawna,  a  co  za  tym  idzie,  czy  wycena  samego 

wykonawcy jest poprawna. 

Dalej  odwołujący  podniósł,  że  konieczna  jest  również  weryfikacja,  czy  oferty 

podwykonawców  zakładają  wykonanie  całego  zakresu  robót  wymaganych  SIWZ  i  czy 

zakładają  zastosowanie  materiałów  i  technologii  wymaganej  SIWZ  -  weryfikacja  w  tym 

zakresie  znów  nie  jest  możliwa,  jeśli  oferta  podwykonawcy  jest  ogólna.  Sama  więc 

okoliczność,  iż  wykonawca  przedstawił  oferty  handlowe  podwykonawców,  możliwych 

podwykonawców  i  dostawców  nie  jest  przesądzająca  dla  uznania,  że  wyjaśnienia  złożone 

przez  w

ykonawcę  są  przekonywujące.  Zamawiający  winien  ocenić,  czy  oferty  te  stanowią 

przydatny  dla  sprawy  materiał  dowodowy,  przy  czym  ocena  ta  winna  być  negatywna,  jeśli 

oferty  te  mają  charakter  ogólny,  bądź  odnoszą  się  do  zakresów  robót,  których 

podwykonawcy  nie  będą  wykonywali  Takie  oferty  podwykonawców,  czy  dostawców  nie 

stanowią dowodu na rynkowy charakter ceny Konsorcjum JT. 

W  dalszej 

kolejności,  zdaniem  odwołującego,  odnotowania  wymaga,  że Konsorcjum 

JT wielokrotnie w swoich Wyjaśnieniach ceny akcentuje fakt posiadania przez siebie (cyt.:) 

„wykwalifikowanego,  doświadczonego  zespołu  specjalistów  do  realizacji  projektów 

branżowych” (str. 15 Wyjaśnień). W orzecznictwie Izby akcentuje się, że w ramach wyjaśnień 

ceny  wykonawca  powinien  nie  tylko  wskazać,  jaki  czynnik  pozwolił  mu  na  obniżenie  ceny 

ofertowej, ale i wykazać, że obniżenie takie istotnie nastąpiło, że istnieje realny wpływ tego 

czynnika na cenę ofertową. Konsorcjum JT w zakresie kosztów osobowych (które są w tym 

zamówieniu  jednym  z  najistotniejszych  kosztów),  w  ocenie  odwołującego,  poprzestało  

na 

wypełnieniu  poz.  1  Tabeli  z Wyjaśnień,  gdzie  zamawiający  wymagał  wyłącznie  podania 

stanowisk,  na  jakich  w

ykonawca  będzie  zatrudniał  personel  oraz  liczby  niezbędnych  jego 

zdaniem  osób  na  danym  stanowisku.  Podanie  takich  informacji  jest  niewystarczające  dla 

oceny,  czy  wykonawca  p

oprawnie  ustalił  w  ofercie  koszty  osobowe.  Dla  oceny,  

czy  w

ykonawca  skalkulował  w  ofercie  wystarczające  koszty  personelu  niezbędna  jest 

wiedza,  w  jaki 

sposób  wykonawca  zamierza  zorganizować  prace  tego  personelu  (co  jest 

istotne także w kontekście zapewnień Konsorcjum JT o optymalizacji procesu wykonywania 

zamówienia),  tj.  jakie będzie  zaangażowanie czasowe poszczególnych członków  personelu 

wykonawcy  (co  wymaga  np.  przed

stawienia  przykładowego  harmonogramu  pracy  lub 

przypisania  zakładanych  roboczogodzin  pracy  personelu  do  poszczególnych  zakresów 

robót)  oraz  wykazanie,  jakie  koszty  wykonawca  ponosi  w  związku  z  zatrudnieniem 

personelu.  Ta  ostatnia  okoliczność  wymaga  zaś  przedstawienia  zakładanej  stawki 

godzinowej  (miesięcznej)  pracowników  na  poszczególnych  stanowiskach  i  wykazania,  że 

stawki te są dla wykonawcy „osiągalne”, np. poprzez przedstawienie zawartych już umów o 

pracę. W Wyjaśnieniach ceny Konsorcjum JT brak jest takich elementów, tj. w szczególności 

z 

Wyjaśnień  tych  nie  wynika,  by  wykonawca  przedstawił  jakiekolwiek  dowody  na 

potwierdzenie prawidłowości przyjętych przez siebie kosztów pracy. Zwrócić należy uwagę, 

że  koszty  pracy,  obok  kosztów  sprzętu,  stanowią  najistotniejsze  koszty  wykonania 

zamówienia  -  zamawiający  nie  wiedząc,  w  jaki  sposób  zostały  ustalone  przez  wykonawcę 

koszty pracy, nie może więc zweryfikować, czy cena wykonawcy jest rynkowa. Podkreślenia 

przy  tym  wymaga,  że  zamawiający  musi  zweryfikować  nie  tylko  to,  czy  wykonawca 

gwarantuje  swoim  pracownikom  wynagrodzenie  minimalne  określone  na  podstawie 

odrębnych  przepisów  (a  tylko  taką  deklarację  Konsorcjum  JT  zawarło  w  Wyjaśnieniach 

ceny). Faktem notoryjnie znanym jest, że obecnie na rynku brakuje pracowników, a w ślad 

za  tym  wystąpił  realny  wzrost  kosztów  ich  zatrudnienia  -  obecnie  w  branży  budowlanej 

trudno  zatrudnić  pracowników  za  wynagrodzenie  minimalne,  zwłaszcza  gdy  mowa  o 

pracownikach  z  wyższymi  kwalifikacjami  (operatorzy  sprzętu,  spawacze).  Zamawiający,  na 

podstawie  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę,  musi  uzyskać  pewność,  że  wykonawca 

ma zarezerwowaną odpowiednią pulę środków na zatrudnienie pracowników - na podstawie 

Wyjaśnień  ceny  Konsorcjum  JT  pewności  takiej  nie  można  uzyskać.  Konsorcjum  JT  nie 

przedstawiło  więc  dowodu  na  to,  że  w  ofercie  uwzględniło  koszty  pracy  na  odpowiednim 

poziomie,  tj.  poziomie  adekwatnym 

do  zakresu  wykonywanych  robót  i  po  dostępnym  mu 

koszcie rynkowym. 

Kolejno  Konsorcjum  JT  wskazało  w  Wyjaśnieniach  ceny,  jako  czynnik  obniżający 

koszty  wykonania  zamówienia,  fakt  posiadania  własnego  zaplecza  technicznego, 

przedstawiając jednocześnie wykaz środków sprzętowo  - transportowych (Załącznik nr 10). 

Odnosząc  się  do  powyższego,  zaznaczyć  należy,  że  także  w  tym  przypadku  brak  jest  po 

stronie Konsorcjum JT wykazania, w jaki sposób czynnik ten realnie przekłada się na cenę 

ofertową  (jakie  realne  oszczędności  wykonawca  jest  w  stanie  wygenerować  dzięki  temu 

czynnikowi). Samo oświadczenie, odnośnie posiadanego przez wykonawcę sprzętu, niewiele 

przy  tym  wnosi  do  sprawy,  skoro 

oświadczenie  to  obejmuje  wszystkie  sprzęty  posiadane 

przez wykonawcę, Z oświadczenia nie wynika więc, które z tych sprzętów będą skierowane  

do  realizacji  zamówienia  i  co  ze  tym  idzie  nie  ma  pewności,  czy  część  z  nich  nie  jest  

(nie  będzie)  wykorzystywana  do  realizacji  przez  wykonawcę  innych  zamówień.  Zaznaczyć 

przy  tym  należy,  że  jednocześnie  wykonawca  w  ofercie  powołał  się  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego,  który  ma  stać  się  najemcą  sprzętu  niezbędnego  do  realizacji  zamówienia,  oraz 

wskazał na dodatkowego podwykonawcę, który również ma świadczyć na jego rzecz usługi 

sprzętowe  (pkt  11  Formularza  oferty  -  zobowiązanie  BMS  B.  s.r.o.).  Chociaż  więc  treść 

Wyjaśnień ceny sugeruje, że w zasadzie cały sprzęt będzie sprzętem własnym wykonawcy,  

to  jednocześnie  wykonawca  w  ofercie  (i  jak  można  się  domyślać  w  załączonych  do 

Wyjaśnień ceny ofertach handlowych) potwierdza konieczność skorzystania przez siebie ze 

sprzętów wynajmowanych od podmiotów trzecich. Argumentacja wykonawcy jest więc w tym 

zakresie  niespójna,  same  zaś  wyjaśnienia  nie  pozwalają  na  ustalenie,  czy  wykonawca  na 

poziomie  rynkowym  uwzględnił  koszt  zapewnienia  sprzętu  niezbędnego  do  realizacji 

zamówienia. Konsorcjum JT pomija także, że część posiadanego przez niego sprzętu, w tym 

samochodów  ciężarowych  to  maszyny  i  urządzenia  starsze,  których  eksploatacja  będzie 

pociągała  za  sobą  dodatkowe,  poza  kosztami  eksploatacyjnymi,  koszty  np.  koszty  napraw. 

Fakt posiadania własnego „zaplecza technicznego” nie oznacza więc, że Konsorcjum JT nie 

ponosi  żadnych  kosztów  związanych  z  zapewnieniem  narzędzi  i  maszyn  niezbędnych  do 

realizacji  zamówienia.  Powyższe  z  kolei  prowadzi  do  wniosku,  że  Konsorcjum  JT  nie 

przedstawiło w swoich Wyjaśnieniach ceny odpowiednich dowodów w celu wykazania, że w 

swojej  ofercie  uwzględniło  rynkowy  koszty  zapewnienia  urządzeń,  maszyn  i  sprzętów 

niezbędnych do realizacji zamówienia. 

Odwołujący  zwrócił  także  uwagę,  że  Konsorcjum  JT  mocno  akcentuje  także 

okoliczn

ość  posiadania  przez  siebie  dużego  doświadczenia  w  realizacji  podobnych 

projekt

ów,  także  na  rzecz  tego  samego  zamawiającego  i  jej  wpływu  na  koszty  wykonania 

zamówienia.  Jednakże  także  w  przypadku  tego  czynnika,  Konsorcjum  JT  poprzestaje  w 

Wyjaśnieniach  ceny  na  ogólnych  informacjach  i  zapewnieniach  co  do  możliwości 

optymalizacji kosztów przygotowania procesu produkcyjnego i skrócenia czasu wykonywania 

zamówienia, nie wykazując, że okoliczności te w realny sposób wpłynęły na cenę ofertową. 

Jest  to  o  tyle  isto

tne,  że  każdy  z  wykonawców,  który  złożył  ofertę  w  niniejszym 

postępowaniu,  ma  duże  doświadczenie  w  wykonywaniu  robót  budowlanych,  także 

specjalistycznych związanych z sieciami ciepłowniczymi i gazowymi, a co za idzie sam fakt 

posiadania  doświadczenia  nie  mógł  zadecydować  o  tak  istotnych  różnicach  w  wycenie 

zamówienia  przez  Konsorcjum  JT  i  innych  wykonawców.  Okoliczność  zaś,  że  wykonawca 

zrealizował uprzednio inne kontrakty, wycenione niżej niż szacunki zamawiającego, nie jest 

wystarczająca do przyjęcia, że także to zamówienie zostanie należycie wykonane, a wycena 

oferty wykonawcy jest poprawna. Real

izując wcześniejsze kontrakty wykonawca niewątpliwie 

zdoby

ł  doświadczenie,  jednak  dopóki  wykonawca  nie  pokazuje  w  Wyjaśnieniach  ceny  jak 

owo  doświadczenie  przekłada  się  na  możliwość  obniżenia  kosztów  realizacji  niniejszego 

zamówienia,  Wyjaśnienia  takie  pozostają  ogólnikowe  i  lakoniczne,  nie  mogąc  stanowić 

dowodu na rynkowy charakter zaoferowanej przez niego ceny. Sama bowie

m okoliczność, iż 

wykonawca ma doświadczenia, nie oznacza, że wycenił on prawidłowo swoją ofertę. Mając 

na  uwadze  powyższe,  wskazać  należy,  że  choć  Konsorcjum  JT  przedstawiło 

z

amawiającemu  wyjaśnienia  ceny,  do  których  załączyło  pewne  analizy  i  dodatkowe 

do

kumenty,  to  jednak  z  uwagi  na  ich  ogólność  lub  brak  związku  z  merytoryczną  analizą 

kosztów  ponoszonych  przez  wykonawcę,  przyjąć  należy,  że  wyjaśnienia  te  nie  spełniają 

wypracowanych w orzecznictwie Izby standardów. Odwołujący zarzuca więc, że Wyjaśnienia 

ceny  złożone  przez  Konsorcjum  JT  -  z  uwagi  na  brak  w  nich  adekwatnych  do  stanu 

faktycznego niniejszej sprawy  dowodów  -  są niewystarczające  do tego,  by  przyjąć,  iż  cena 

w

ykonawcy  jest  rynkowa,  wobec  czego,  z  uwagi  na  wymóg  wynikający  

z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp,  oferta  w

ykonawcy  powinna  zostać  odrzucona.  Na  marginesie 

powyższego  odwołujący  zaznacza,  że  brak  przedstawienia  przez  Konsorcjum  

JT  szczegółowych  i  przekonywujących  wyjaśnień  ceny  (w  szczególności  wyjaśnień,  które 

zawierałby  dowody  na  tynkowy  charakter  ceny  wykonawcy)  jest  skutkiem  tego,  że  cena 

Konsorcjum  JT  jest  nierynkowa  i 

została  skalkulowana  poniżej  kosztów  wykonania 

zamówienia.  

W  realiach  niniejszego  postępowania  (brak  wymogu  w  SIWZ,  by  wykonawcy 

przedstawili  kosztorys  ofertowy  i  poprzestanie  przez  z

amawiającego  na  nałożeniu  

na  wykonawców  obowiązku  rozbicia  ceny  ofertowej  tylko  na  pięć  składowych  -  cena  

za  wykonanie  podstawowego  zakresu  robót,  naprawy  urządzeń  dekarskich,  archeologia, 

prawo  opcji)  oraz  z  uwagi  na  niezasadne  utajnienie  przez  w

ykonawcę  w  zasadzie  całości 

złożonych  przez  niego  Wyjaśnień  ceny,  odwołujący  nic  ma  jednak  obiektywnie  możliwości 

wsk

azania  w  niniejszym  odwołaniu,  jaki  zakres  robót  został  przez  wykonawcę  zbyt  nisko 

wyceniony. 

Z  tego  względu,  Odwołujący  wnosi  w  pierwszej  kolejności  o  odtajnienie 

dokumentów  niezasadnie  w  jego  ocenie  utajnionych  przez  Konsorcjum  JT.  Jednocześnie 

pod  rozwagę  Izby  pozostawia  to,  czy  w  sytuacji  potwierdzenia  się  obu  podstawowych 

zarzutów odwołania (zarzut odnoszący się do tajemnicy przedsiębiorstwa i braku należytych 

wyjaśnień  ceny),  kierując  się  ekonomiką  postępowania,  nie  nakazać  zamawiającemu 

odrzucenia oferty Konsorcjum JT, bez konieczności ponownego badania i oceny ofert. 

Uzasadniając zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ 

Odwołujący,  tytułem  wstępu  zaznaczył,  że  treść  wyjaśnień  składanych  przez 

wykonawców  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  lub  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  wskazuje  

na  treść  oferty  złożonej  przez  wykonawcę.  Ujawnienie,  na  etapie  analizy  wskazanych 

wyjaśnień,  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  skutkuje  więc  odrzuceniem  oferty 

wykonawcy,  nawet  jeśli  na  podstawie  ogólnych  deklaracji  wykonawcy  zawartych  w 

formularzu  oferty  można  by  przyjąć  zgodność  oferty  z  SIWZ.  Stanowisko  to  potwierdziła 

Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach (tak np. KIO w wyroku z dnia 7 listopada 

2014r.,  sygn.  akt  KIO  2184/14,  KIO  2185/14). 

W  ślad  za  tym,  zamawiający  oceniając 

wyjaśnienia  złożone  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  winien  nie  tylko  zweryfikować,  czy 

wyjaśnienia te w sposób prawidłowy wykazują rynkowy charakter ceny ofertowej, ale również 

winien  zweryfikować,  czy  założenia,  na  jakich  wykonawca  oparł  się  wyceniając  ofertę,  są 

zgodne z wymogami SIWZ. 

Zdaniem odwołującego, w niniejszej sprawie zamawiający oceny 

takiej zaniechał.  

Odwołujący zaznaczył, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w formule „buduj”, 

a więc wykonawca ma wykonać zamówienie w oparciu o dostarczoną przez zamawiającego 

dokumentację. Co przy tym szczególnie istotne zamawiający, sporządzając SIWZ, w sposób 

bardzo szczegółowy opisał zakres wymaganych do wykonania robót i sposób ich wykonania, 

tym  samym  nie  pozostawił  on  wykonawcom  możliwości  „optymalizacji”  rozwiązań 

technicznych,  jakie  zastosują  w  celu  wykonania  zamówienia.  Wykonawca  nie  może  więc 

zmienić  zakresu  i  sposobu  wykonania  robót  opisanego  w  SIWZ,  wprowadzając  własne 

rozwiązania „optymalizujące". Tymczasem Konsorcjum JT w kilku miejscach Wyjaśnień ceny 

przyznaje,  że  zastosowało  w  niniejszej  sprawie  „optymalizacje”,  np.  wnosząc  o 

potraktowanie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  koncepcji  rozwiązań  technicznych  i 

technologicznych 

dla  realizacji  zamówienia  (str.  4  Wyjaśnień  ceny,  akapit  drugi). 

Zastosowanie przez Konsorcjum JT „optymalizacji”, rozumianej jako zastosowanie rozwiązań 

technicznych, technologicznych bądź organizacyjnych odmiennych od przewidzianych SIWZ, 

nawet  jeśli  jej  zastosowanie  jest  uzasadnione  zmniejszeniem  kosztów  wykonania 

zamówienia powoduje, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada SIWZ, co winno skutkować 

odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Tymczasem  z

amawiający  nie  tylko  nie  zdecydował  się  na  odrzucenie  oferty 

Konsorcjum  JT  na  podstawie  wskazanego  przepisu,  ale  nawet  nie  podjął  jakichkolwiek 

działań  zmierzających  do  ustalenia,  co  wykonawca  rozumie  pod  pojęciem  „optymalizacji”  i 

jakie  ostatecznie  rozwiązania  techniczne  są  objęte  jego  ofertą.  Takie  zaniechanie  stanowi 

nie  tylko  naruszenie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  ale  i  podstawowych  zasad  prowadzenia 

postępowania  wynikających  z  art.  7  ustawy  Pzp.  Skoro  bowiem  w  świetle  zapisów  SIWZ 

niedopuszczalne  było  zastosowanie  „optymalizacji”  (w  powyższym  rozumieniu),  a 

w

ykonawca,  składając  wyjaśnienia  ceny,  przyznał,  że  „optymalizacje”  zastosował, 

okoliczność  ta  wymagała  dodatkowego  wyjaśnienia.  Nie  wyjaśniając,  jaka  jest  rzeczywista 

treść złożonej przez Konsorcjum JT oferty, zamawiający nie mógł oferty tej uznać za zgodną 

z SIWZ. 

Tym  samym  z

amawiający,  nie  dokonując  takich  ustaleń,  zaniechał  tym  samym 

przeprowadzenia  rzetelnej  oceny  oferty  Konsorcjum  JT,  naruszając  zasady  prowadzenia 

postępowania. 

Zamawiający,  w  dniu  14  stycznia  2020  r.  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania  

do  złożenia  przystąpienia.  Do  postępowania  odwoławczego  przystąpili  w  dniu  15  stycznia 

2020  r.,  zgłaszając  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., 

Mostostal  Kraków  S.A.  z  siedzibą  lidera w  Warszawie  (dalej  „Konsorcjum  Budimex”  lub 

„przystępujący  po  stronie  odwołującego”).  W  dniu  16  stycznia  2020  r.  do  postępowania 

odwoławczego  przystąpili  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  

JT S.A., IMP PROMONT d.o.o. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszając przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Zamawiający,  działając  w  oparciu  o  przepis  art.  186  ust.  1  ustawy  Pzp,  

na  posiedzeniu  w  dniu  24  stycznia  2020 

r.,  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.  

Konsorcjum JT, w odpowiedzi na odwołanie, złożyło do akt sprawy w dniu 24 stycznia 

2020  r. 

pismo  procesowe,  przedstawiając  swoje  stanowisko.  Ponadto,  w  dniu  29  stycznia  

2020  r.  przystępujący  po  stronie  zamawiającego,  złożył  do  akt  sprawy  pismo  procesowe, 

wraz  z  dowodami, 

wnosząc  o  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do 

pisma w postaci: 

Informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów 

Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  (dalej  „Gaz-System”)  pn.  „przyłączenie  do  sieci 

przesyłowej planowanych do wybudowania urządzeń i instalacji gazowych bloku parowo 

gazowego w obiekcie elektrociepłowni Żerań” (dalej jako „EC Żerań”); 

2.  Wezwania  z  dnia  11  lipca  2018  r.  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  adresowanego  

do JT S.A., dotyczącego ceny zaoferowanej w EC Żerań; 

3.  Informacji z 

dnia 27 lipca 2018 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w EC Żerań; 

Informacji prasowej zamawiającego o zakończeniu realizacji EC Żerań; 

5.  Wezwania z dnia 12 sierpnia 2016 r. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, adresowanego  

do  JT  S.A.,  dotyczącego  ceny  zaoferowanej  w  prowadzonym  przez  Gaz-System 

postępowaniu  pn.  „Budowa  gazociągu  Lwówek-Odolanów  wraz  z  infrastrukturą 

niezbędną do  jego obsługi  obejmującego Etap I  -  gazociąg  Lwówek  -  Krobia,  Etap  II - 

gazociąg Krobia - Odolanów” (dalej jako „zamówienie Lwówek”); 

Informacji z dnia 2  września 2016 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w  zamówieniu 

Lwówek; 

Informacji  prasowej  zamawiającego  o  przedterminowym  zakończeniu  realizacji  przez  

JT S.A. inwestycji w postaci budowy gazociągu Zdzieszewice – Kędzierzyn Koźle; 

na okoliczność ustalenia, że: (i) Gaz-System od wielu lat stosuje analogiczny, jak w niniejszej 

sprawie  sposób  wyjaśnienia  ceny;  (ii)  Gaz-System  od  wielu  lat  akceptuje,  uznając  

(co  do  zasady)  za  wystarczający  do  oceny  realności  ceny,  analogiczny,  jak  w  niniejszej 

sprawie  sposób  wyjaśnienia  ceny;  (iii)  składane  wyjaśnienia  w  sprawie  ceny  są 

wystarczające  do  dokonania  przez  Gaz-System  prawidłowej  analizy  i  oceny  wyjaśnień 

składanych  przez  wybranych  wykonawców,  co  potwierdzają  informacje  o  należytym 

wykon

aniu zamówień przez JT S.A. i jego konsorcjantów; (iv) ceny oferowane przez JT S.A. 

odbiegają  niekiedy  istotnie  od  cen  zaproponowanych  przez  innych  wykonawców,  w 

szczególności  tych  o  innej  pozycji  rynkowej  (podmiotów  zagranicznych,  wielkich 

wielobranżowych  korporacji  budowlanych);  (v)  sytuacja  rynkowa  JT  S.A.  i  jego  wieloletnie 

doświadczenie branżowe (w budownictwie gazowym) ma szczególny wpływ na jego pozycję 

na  tle  innych  wykonawców,  w  tym  przede  wszystkim  na  tle  innych  multibranżowych 

korporacji  budowlany

ch;  (vi)  JT  S.A.  jest  wykonawcą  rzetelnym,  a  oferowane  przez  niego 

ceny zapewniają należyte wykonanie zamówienia. 

Konsorcjum  Budimex  przedstawiło  swoje  stanowisko  w  sprawie,  składając  do  akt 

sprawy w dniu 28 stycznia 2020 r. pismo procesowe. 

Odwołujący, na rozprawie w dniu 24 stycznia 2020 r. oraz w dniu 29 stycznia 2020 r. 

wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów:  

1.  zestawienia 

własnego,  prezentującego  zakres  niektórych  prac  do  wykonania  

w  postępowaniu,  sporządzonego  na  podstawie  dokumentacji  przekazanej  przez 

zamawiającego,  celem  pokazania  które  z  elementów  tego  zamówienia  należy  uznać  

za kluczowe i najb

ardziej kosztochłonne, z uwagi na warunki gruntowe; 

opracowania  własnego  (tabeli)  prezentującej  wyliczenie  własne  dla  pozycji 

„automatyczne  spawanie  linii  głównej”.  w  której  przedstawiono  zaangażowanie 

personelu,  wraz  z  wyliczeniem  roboczogodzin  oraz  zest

awienie  potrzebnego  sprzętu  i 

jego zaangażowanie na okoliczność ile różnych zmiennych ma wpływ na kalkulację ceny  

w danej pozycji; 

kalkulacji  szczegółowej  dla  pozycji  „ścianki  szczelne”,  celem  zobrazowania  ile 

zmiennych  należy  uwzględnić,  aby  w  sposób  rzetelny  sporządzić  kalkulację  dla  jednej 

tylko pozycji; 

tabeli (opracowanie własne) pokazującej relację ofert z najniższą ceną do budżetu, który 

zaplanował  zamawiający,  na  okoliczność  wykazania,  że  w  postępowaniach 

organizowanych  w  latach  2017 

–  2019  większość  ofert  z  najniższą  ceną  przekraczała 

szacunkową wartość zamówienia; 

wyciągów 

z 

dokumentacji 

postępowania, 

celem 

zobrazowania 

przebiegu 

projektowanego  gazociągu,  ilości  ścianek  szczelnych  do  wykonania  w  tym  zadaniu, 

ilości miejsc ze wzmocnieniem podłoża, celem wykazania, że w przypadku realizacji tej 

części  zamówienia  wykonawcy  muszą  wykonać  roboty  budowlane  w  trudnych 

warunkach gruntowych.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treścią  SIWZ,  treścią 

oferty  Konsorcjum  JT 

złożonej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  treścią 

wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  złożonych  4  grudnia  2019  r.  wraz  

z 

uzasadnieniem zastrzeżenia części informacji zawartych w Wyjaśnieniach ceny, jako 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem, 

odpowiedzią na odwołanie, pismami procesowymi składanymi do akt sprawy  a także  

po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestników  postępowania 

odw

oławczego,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  ustaliła  i  zważyła,  

co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  189  ust.  2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

ponies

ienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

złożył  ofertę w  postępowaniu.  Jego oferta została sklasyfikowana na  drugiej  pozycji, mając 

na  uwadze  ocenę  dokonaną  przez  zamawiającego,  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

opi

sanych  w  SIWZ.  Gdyby  zarzuty  odwołującego  potwierdziły  się,  w  szczególności  gdyby 

potwierdził  się  zarzut  zaniechania  przez  zamawiającego  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  JT, 

miałby on możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy,  w  tym  

w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty Konsorcjum JT 

złożonej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  treści  wyjaśnień  dotyczących  rażąco 

niskiej  ceny,  złożonych  4  grudnia  2019  r.  wraz  z  uzasadnieniem  zastrzeżenia  części 

informacji zawartych w Wyjaśnieniach ceny, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  wnioskowane  przez  odwołującego  

i uczestników postępowania odwoławczego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy 

Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty  naruszenia  art. 8 ust. 3 ustawy Pzp  

w zw. z art. 8 ust 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK oraz art. 7 ust 1 ustawy 

Pzp, 

poprzez  niezasadne  przyjęcie,  że  informacje  zastrzeżone  przez  Konsorcjum  JT,  tj. 

część wyjaśnień złożonych zamawiającemu w dniu 4 grudnia 2019 r. w trybie art. 90 ust. 1 

ustawy  Pzp,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako 

tajemnica  przeds

iębiorstwa  przez  Konsorcjum  JT.  Zarzut  ten  odwołujący  podnosił  jako 

kluczowy,  pozostałe  formułując  na  wypadek,  gdyby  Izba  nie  uwzględniła  odwołania  w 

powyższym zakresie. 

Izba  zgadza  się  ze  stanowiskiem  odwołującego,  które  ten  formułuje  na  podstawie 

obowiązujących  przepisów,  że  co  do  zasady  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jawne.  Z  treści  art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp  wynika  jednak,  że  zamawiający  może  ograniczyć 

dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia,  a  może  to 

uczynić  w  przypadkach  określonych  w  ustawie  Pzp.  Dalej  ustawodawca,  w  art.  8  ust.  3 

ustawy  Pzp  precyzuje,  jakie  informacje  nie  są  ujawniane  do  wiadomości  publicznej.  W 

przepisie  tym  czytamy,  że  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępnione  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Z kolei w art. 11 ust. 2 UZNK 

wprowadza definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa 

precyzując,  że  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów  nie są 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie    są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności  działania  w  celu  

utrzymania ich 

w poufności. 

Tym  samym, 

choć  wyrażona  w  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp,  zasada  jawności 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  jedną  z  podstawowych  zasad 

obowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w 

przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp,  istnieją  jednak 

wyjątki  od  tej  zasady,  wprowadzone  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp.  Co  istotne,  po  stronie 

wykonawcy, 

zastrzegającego  określone  informacje  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa, 

materializuje  się  obowiązek  polegający  na  wykazaniu,  że  zastrzegane  informacje  taką 

tajemnicę  stanowią.  W  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  Nr  druku:  1653)  wskazano,  m.in.: 

"W

prowadzenie  obowiązku  ujawniania    informacji  stanowiących  podstawę  oceny 

wykonawców  (zmiana  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp).  Przepisy  o  zamówieniach  publicznych 

zawierają  ochronę  tajemnic  przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Mimo  zasady  jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa 

nie  są  podawane  do  publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis 

jest  w  praktyce  patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając 

informacje  będące  podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem    naruszającym  zasady 

uczciwej  konkurencji,  tj.  wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów 

wypełniania  przez  nich  wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga 

faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia 

wykonawcy  do  udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni    jawne.  Praktyka  taka  miała 

miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. 

Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej 

istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą  jawności realizacji zadań publicznych.". 

Jak  wynika  z  powyższego,  celem  ustawodawcy  było  przede  wszystkim 

wyeliminowanie  takich  przypadków,  w  których  wykonawcy  swoje  uprawnienie  do 

zast

rzeżenia  określonych  informacji  traktują  wyłącznie  jako  narzędzie  służące 

uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ich ofert i dokumentów składanych w 

postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje nie powinny być przez wykonawców nadużywane 

i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i 

narażenia  na  szkodę  w  wyniku  możliwości  upowszechnienia  określonych  informacji  oraz, 

ograniczać  się  do  zastrzegania  wyłącznie  tych  informacji,  co  do  których  spełnione  zostały 

przesłanki  opisane  w  UZNK.  Dla  zamawiającego  z  kolei  oznacza  to  obowiązek  leżący  po 

jego  stronie, 

a  polegający  na  konieczności  badania  i  analizy  uzasadnienia  dotyczącego 

składanego  przez  wykonawcę  zastrzeżenia  informacji,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

danego wykonawcy. 

A zatem, jak wskazano powyżej, z jednej strony na wykonawcę nałożono obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa,  z  drugiej  zaś  to  rolą  i  obowiązkiem  zamawiającego,  w  toku  badania 

złożonych ofert (w tym przypadku wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny) jest ustalenie, 

czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał.  Zamawiający  musi  zatem  ocenić,  

czy  zastrzeżenie  informacji  nastąpiło  w  sposób  skuteczny,  a  zatem  czy  zostały  spełnione  

(przy  czym  owe  okoliczności  muszą  wystąpić  łącznie)  następujące  przesłanki  wynikające  

z 

definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  UZNK:  

(i) 

informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

inny 

posiadający  wartość  gospodarczą;  (ii)  informacja  w  całości  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym 

się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób;  (iii)  uprawniony 

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Z  kolei  e

lementy  składające  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zostały  szerzej  omówione  

w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  3  października  2000  r.  (sygn.  I  CKN 

304/00).  Zdaniem  Sądu  Najwyższego  „powszechnie  przyjmuje  się,  że  informacja  ma 

charakter  technologiczny,  kiedy 

dotyczy  najogólniej  rozumianych  sposobów  wytwarzania, 

formuł  chemicznych, wzorów  i  metod  działania.  Z  kolei  informacja  handlowa  obejmuje, 

najogólniej ujmując, 

całokształt 

doświadczeń 

i 

wiadomości 

przydatnych 

do 

prowadzenia 

przedsiębiorstwa, 

nie 

związanych 

bezpośrednio 

z 

cyklem 

produkcyjnym. 

Informacja  (wiadomość),  nie  ujawniona  do  wiadomości  publicznej, 

to 

informacja  nieznana  ogółowi  lub  osobom,  które  ze  względu  na  swój  zawód 

są zainteresowane w jej posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie tajemnicy, kiedy 

przedsiębiorca  ma  wolę,  by  pozostała  ona  tajemnicą  dla  pewnych  kół odbiorców, 

konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko 

d

orozumianej,  może ona być  nieznana,  ale nie będzie tajemnicą”. W dalszej  części  wyroku 

czytamy  również,  że  „informacja  nie  ujawniona  do  wiadomości  publicznej  traci  ochronę 

prawną,  gdy każdy  przedsiębiorca  (konkurent)  dowiedzieć  się  o  niej  może  drogą  zwykłą  

i 

dozwoloną,  a  więc  np.  gdy  pewna  wiadomość  jest  przedstawiana  w  pismach fachowych  

lub  gdy  z  towaru  wystawionego  na  widok  publiczny  każdy  fachowiec poznać  może,  jaką 

metodę produkcji zastosowano”.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  realia  niniejszej  sprawy,  dostrzec  należy,  że 

Konsorcjum  JT  nie  zastrzegło  w  całości,  jako  tajemnicy  swojego  przedsiębiorstwa, 

Wyjaśnień  ceny.  Zastrzeżono  jednak  te  części,  co  do  których  wykonawca  uznał,  że  ich 

ujawnienie, 

w  zaprezentowanej  konfiguracji,  połączeniu  i  zestawieniu  posiada  dla 

wykonawcy  wartość  gospodarczą.  Zastrzegając  informacje  dotyczące:  (i)  nazw 

podwykonawców  i  potencjalnych  podwykonawców  oraz  zaoferowane  przez  nich  ceny  za 

realizację  powierzonych  im  zakresów  prac;  (ii)  kalkulacje  cenowe,  metodologie  tworzenia 

ceny  oraz  metodologię  budowania  zespołu  specjalistów;  (iii)  koncepcję  rozwiązań 

technicznych  i  technologicznych  dla  realizacji  zamówienia,  pokazującą  optymalizację 

kosztów  wskazywał,  że  elementy  te  pozwalają  mu  na  skuteczne  konkurowanie  na  rynku  z 

innymi  podmiotami,  zawierają  wiedzę know-how  wykonawcy  o organizacji  samego procesu 

budowlanego i jego strategii cenowej, dzięki której może on skutecznie konkurować na rynku 

i pozyskiwać zamówienia. 

Izba,  po 

zapoznaniu  się  z  treścią  przedmiotowych  wyjaśnień  zastrzeżenia 

powyższych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  doszła  do  przekonania,  że 

zastrzeżenie  to  należy  uznać  za  skuteczne.  Wykonawca  wykazał  bowiem  ziszczenie  się 

wszystkich  wymaganych  przesłanek,  by  dane  treści  uznać  za  mogące  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

W uzasadnieniu opisano char

akter zastrzeżonych informacji. Zaznaczono, że są one znane 

tylko  ograniczonemu  kręgowi  osób  i  jakie  czynności  podjęto,  by  nie  były  one  powszechnie 

znane. Wskazano 

także, jaką wartość gospodarczą posiadają te informacje dla wykonawcy  

i  jaką  szkodę  może  on  ponieść  w  sytuacji  ich  ujawnienia.  Co  więcej,  okoliczności,  które 

wskazało Konsorcjum JT w treści pisma zostały poparte stosownymi dowodami. 

Oceniając wartość gospodarczą informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, 

Izba wzięła pod uwagę czy mamy do czynienia z sytuacją, że dana informacja może zostać 

wykorzystana  w  walce  konkurencyjnej.  Tym  samym  czy  wykonawca  wykazał,  że  dana 

informacja  dotyczy  pr

owadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej  i  może  być 

wykorzystana 

przez  inne  podmioty  działające  na  tym  samym  rynku,  w  tej  samej  branży.  

W orzecznictwie przyjmuje się,  że informacje  składające  się na tajemnicę przedsiębiorstwa 

muszą  posiadać  pewną  wartość  ekonomiczną  tzn.  ich  wykorzystanie  przez  innego 

przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się 

również,  że  wartość  gospodarcza  informacji  musi  mieć  wymiar  obiektywny,  a  zatem  samo 

przekonanie  przedsiębiorcy  o  wartości  posiadanych  przez  niego  informacji  jest 

niewystarczające  (tak  m.in.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  z  dnia  11  września  2014  r., 

sygn. akt II PK 49/14). Izba, w niniejszej sprawie, 

doszła do przekonania, że niewątpliwie z 

taką informacją mamy w przedmiotowym postępowaniu do czynienia. Analiza ofert złożonych  

w  postępowaniu  pokazuje,  że  choć  wszyscy  wykonawcy  posiadają  bogate  doświadczenie  

w danej branży, realizowali wiele kontraktów w danej dziedzinie, to jeden z nich - być może  

z  uwagi  na  wynegocjo

wane  warunki  szczególnie  korzystnie  wpływające  na  możliwość 

obniżenia  ceny  -  złożył  korzystniejszą  ofertę.  Tym  samym  więc,  informacja  o  danym  rynku 

podwykonawców  i  zasadach  współpracy  z  tymi  kontrahentami  na  zasadzie  indywidualnych 

negocjacji, 

wpisuje się w  charakter  informacji  istotnych z  punktu  widzenia działalności  tego 

wykonawcy.  

Odnosząc  się  do  poszczególnych  dokumentów,  których  zastrzeżenie  kwestionował 

odwołujący,  jak  też  argumentacji  w  tym  zakresie  zawartej  w  treści  odwołania,  jak  też 

prezentowanej 

na rozprawie, skład orzekający wskazuje jak poniżej.  

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  informacje  zawarte  w  Załączniku  nr  1  tj.  tabeli 

wyjaśniającej  sposób  wyliczenia  ceny,  nie  posiadają  wartości  gospodarczej,  ponieważ  

nie  obejmują  szczegółowej  wyceny  zakresu  prac  (wyliczenia  kosztów  jednostkowych),  

ale  stanowią  pewne  zagregowane  wartości.  Odwołujący  wskazywał  również,  że  na 

podstawie  zbiorczych  wartości  prac  zawartych  w  tabeli,  nie  jest  w  stanie  wyliczyć 

jednostkowych 

kosztów,  a  co  za  tym  idzie  informacje  zawarte  w  tym  załączniku  nie  mają 

charakteru  wyceny,  a  z  uwagi  na 

duży  poziom  swojej  ogólności,  nie  posiadają  wartości 

gospodarczej dla  Konsorcjum JT. 

W swoich rozważaniach odwołujący nie wziął jednak pod 

uwagę,  że  przedmiotowa  tabela  zawiera  rozbicie  całej  ceny  ofertowej  na  ponad  50 

elementów, kluczowych dla realizacji zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu 

zdecydował  się  na  rozliczenie  ryczałtowe  z  wykonawcą,  narzucając  zatem  w  treści 

W

ezwania, sposób w jaki ten ma zaprezentować informacje dotyczące kalkulacji swojej ceny 

ofertowej. 

Konsorcjum  JT    dokonało  podziału  ceny  na  elementy,  których  wyliczenia 

zamawiający oczekiwał, w nieznacznym stopniu modyfikując treść tabeli (rozbudowując ją o 

dodatkowe  element

y).  Zamawiający  przyjął  taką  formę  Wezwania,  aby  udzielona  przez 

przystępującego  po  stronie  zamawiającego  odpowiedź,  pozwoliła  mu  w  sposób 

kompleksowy  ocenić,  oraz  w  razie  potrzeby  porównać  zarówno  rynkowość  wyceny 

poszczególnych zakresów robót, jak również strategię budowania i kalkulowania swojej ceny 

przez Konsorcjum JT.   

Z wyjaśnień  zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa Konsorcjum JT 

wynika, mi

ędzy innymi, że „informacje w kalkulacji ceny pokazują, w jaki sposób wykonawca 

określa  (wycenia)  koszty  wykonania  poszczególnych  robót,  w  jaki  sposób  grupuje  i  dzieli 

koszty  wspólne  wykonania  robót,  w  jaki  sposób  kształtuje  zysk  i  jak  przypisuje  go  

do  poszczególnych  elementów  wyceny,  w  jaki  sposób  i  w  jakich  obszarach  minimalizuje 

koszty,  oraz 

w  jaki  sposób  zamierza  zorganizować  proces  budowlany”.  Nie  ulega 

wątpliwości, że każdy podmiot, szczególnie działający w określonej branży (w tym przypadku 

specjalizujący  się  w  budowie  gazociągów)  wypracowuje,  na  przestrzeni  lat  swoje  metody 

kalkulacji cen

y, aby móc skutecznie konkurować z innymi podmiotami czy to już działającymi 

w  branży,  czy  też  dopiero  wchodzącymi  na  rynek. Treść tabeli  zatem  nie tylko pozwoliłaby 

innym wykonawcom poznać ceny za określone zakresy prac, ale też przypisać te zakresy do 

ok

reślonych podwykonawców, a tym samym umożliwiła konkurencji poznanie wartości prac 

przez  nich  wykonywanych.  Izba  dostrzegła  wprawdzie,  że  różne  pozycje  tabeli  mają  różny 

poziom  szczegółowości,  wiele  z  nich  jednak,  na  co  wskazywało  Konsorcjum  JT  na 

rozprawie, 

opisuje  określone  kategorie  prac  (jak  np.  w  poz.  17  -  Spawanie  liniowe  i 

montażowe,  poz.  20  i  21  -  Ścianki  szczelne).  Z  uwagi  na  to,  że  zamówienie  polega  na 

wykonaniu robót budowlanych opisanych w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego, 

a 

ilości  robót  zostały  określone  przez  zamawiającego  w  SIWZ,  już  tylko  na  podstawie 

informacji, które zawarte są w tabeli, inni wykonawcy będą mogli poznać ceny jednostkowe 

danych  robót.  Mając  z  kolei  na  uwadze  fakt,  że  mamy  do  czynienia  z  rodzajem  robót  o 

c

harakterze  powtarzalnym,  z  dużym  prawdopodobieństwem  można  przypuszczać,  że  dane 

grupy robót będą wykonywane w następnych kilku czy kilkunastu nowych projektach. Na tą 

okoliczność  zwracało  uwagę  Konsorcjum  JT,  przywołując  powyższe  jako  argumenty,  dla 

których  zastrzegło  informacje  zawarte  w  tabeli  jako  tajemnicę  swojego  przedsiębiorstwa. 

Izba uznała zatem, że kompleksowe zestawienie rozbicia cen dla 55 pozycji opisujących cały 

zakres  zamówienia,  nie  tylko  obrazuje  sposób  kalkulacji  ceny  w  zakresie  poszczególnych 

zakresów  prac,  ale  również  pokazuje  strategię  przyjętą  przez  Konsorcjum  JT  odnośnie 

sposobu budowania 

i kalkulowani jego ceny ofertowej, która obejmuje ustalenie ilości robót i 

innych  elementów  składających  się  na  to  zamówienie,  jak  również  pokazuje  sposób 

przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ceny oferty. Nie ulega wątpliwości, że stanowi to 

niewątpliwie  know-how  wykonawcy,  które  pozwala  na  uzyskanie  przewagi  konkurencyjnej 

nad  pozostałymi  uczestnikami  rynku  zwłaszcza,  że  mamy  do  czynienia  z  określonym 

rodzajem  robót  budowlanych,  w  wykonywaniu  których  specjalizuje  się  określona  grupa 

wykonawców.  Tym  samym  uwzględnienie  odwołania  i  odtajnienie  danych  zawartych  w 

Załączniku  nr  1  mogłoby  skutkować  pogorszeniem  sytuacji  przystępującego  po  stronie 

zamawiającego,  wobec  jego  konkurentów.  Dotyczy  to  nie  tylko  tego  konkretnego 

postępowania,  ale  również  innych  postępowań  o  podobnym  charakterze  i  zakresie. 

Zważywszy, że wykonawca ten,  co podkreślał wielokrotnie na rozprawie, specjalizuje się w 

realizacji  prac  analogicznych 

do  objętych  przedmiotem  zamówienia,  ujawnienie  takich 

informacji mogłoby istotnie pogorszyć jego pozycję rynkową w przyszłości. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  argumentacji  odwołującego,  dotyczącej  zastrzeżenia  ofert 

handlowych  (Załącznik  nr  2  do  Wyjaśnień  ceny)  w  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  

że  dane  kontrahentów  jak  i  warunki  na  których  wykonywane  jest  świadczenie 

(podwykonawstwo,  dostawy,  usługi)  posiadają  niewątpliwie  wartość  gospodarczą,  jako 

odnoszące  się  wprost  informacji  o  charakterze  finansowym  i  handlowym  i  z  tego  względu 

winny być traktowane są jako informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Izba uważa 

zatem  za  prawidłowe  powyższe  zastrzeżenie  zwłaszcza,  że  załączone  do  oferty  materiały 

zawierały informacje o stawkach, za które strony negocjują wykonanie poszczególnych prac 

czy 

ceny  materiałów.  Szczegółowość  przedłożonych  ofert,  niejednokrotnie  zawierających 

także pełne kalkulacje ceny za realizację danego zakresu robót, niewątpliwie niosą ze sobą 

pełną  informację  o  podwykonawcach  Konsorcjum  JT.  Ta  z  kolei,  ujawniona  szerokiemu 

kręgowi  podmiotów,  które  realizują  podobne  zamówienia,  niewątpliwie  może  w  efekcie 

doprowadzić  do  sytuacji,  że  wykonawca  ten  zostanie  pozbawiony  możliwości  efektywnego 

konkurowania  z  innymi  podmiot

ami  z  branży.  Na  wszystkie  te  elementy  zwrócił  uwagę 

przystępujący  po  stronie  zamawiającego,  opisując  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  informacji 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jakie  elementy  zawierają  oferty  handlowe  pozyskane  

od  podwykonawców  i  z  jakich  powodów  ich  ujawnienie  może  doprowadzić  do  powstania 

szkody w majątku tego wykonawcy. 

Izba nie podzieliła również argumentacji odwołującego, że skoro na etapie składania 

ofert  Konsorcjum  JT  ujawniło  nazwy  (firmy)  podmiotów  trzecich  w  JEDZ  lub  formularzu 

oferty, z

astrzeganie ich danych na obecnym etapie budzi wątpliwości. Do kwestii tej odniósł 

się  wykonawca  w  składanych  wyjaśnieniach  stwierdzając,  że  ujawnienie  nazw  firm  w 

kontekście  cen  i  warunków  technicznych,  zawartych  w  ofertach,  jest  czym  innym  niż 

wskazanie  samych  nazw  tych  podmiotów.  Ochronie  w  tym  przypadku  podlega  informacja, 

stanowiąca  pewien  zbiór  danych  odnośnie  tego  jaki  podmiot,  w  jakim  zakresie  i  na  jakich 

warunkach realizuje określone prace. To zaś podlega ochronie, jako informacja posiadająca 

wymierną wartość gospodarczą. 

W  ocenie  Izby, 

nie  ma  również  racji  odwołujący  twierdząc,  że  Konsorcjum  JT, 

przedstawiając  jedynie  część  umów  o  zachowaniu  poufności,  zawartych  ze  swoimi 

partnerami biznesowymi, nie wykazało w sposób dostateczny, że podejmuje działania w celu 

ochrony poufności informacji. Konsorcjum JT powoływało się w swoich wyjaśnieniach na fakt 

zawierania  takich  umów,  zaś  przykładowe  umowy  miały  potwierdzać  okoliczność,  iż  jego  i 

jego kontrahentów łączą umowy o poufności. Niezrozumiałe jest oczekiwanie odwołującego,  

że  przystępujący  po  stronie  zamawiającego,  przedłoży  takie  umowy  dla  wszystkich 

podmiotów,  które  wskazał  jako  swoich  partnerów  handlowych  i  którzy  będą  jego 

podwykonawcami.  Celem  przedłożenia  tych  umów  było  jedynie  potwierdzenie,  że  praktyka 

zawierania  takich  umów  jest  powszechna.  Zauważyć  należy,  że  obowiązkiem  wykonawcy, 

zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jest wykazanie 

danych okoliczności. Mówiąc o wykazaniu 

ustawodawca  nie  miał  na  myśli  obowiązku  udowodnienia  danej  okoliczności,  co  w  tym 

przypadku wiązałoby się faktycznie z koniecznością przedłożenia takich umów i zachowaniu 

poufności dla wszystkich kooperujących z wykonawcą podmiotów.  

Dalej  podkreślić  również  należy,  iż  przystępujący  po  stronie  zamawiającego 

wskazywał  również  na  wewnętrzne  regulacje  przyjęte  w  firmie  stosownymi  regulaminami, 

przywołał  postanowienia  umowne  obowiązujące  pracowników,  którzy  przestrzegać  muszą 

zasady poufności. Konsorcjum JT opisało również w jaki sposób dane informacje są w jego 

jednostce  chronione,  przy  użyciu  jakich  systemów,  kto  i  na  jakich  zasadach  ma  dostęp  do 

tych  elementów.  Co  więcej,  powyższe  okoliczności  również  wykazał  za  pomocą  środków 

dowodowych  w  postaci:  przykładowych  umów  o  pracę  zawartych  z  osobami,  które  zostały 

zobowiązane  do  zachowania  poufności,  Instrukcji  zawierającej  opis  wewnętrznych 

mechanizmów  ochrony  informacji  poufnych,  sposoby  (środki)  techniczne  i  organizacyjne 

ochrony  takich  informacji.  Zasadnie  r

ównież  te  dokumenty  Konsorcjum  JT  zastrzegło  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy.  

W  dalszej  kolejności  Izba  rozpoznała  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy 

Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp  w  zw. z art. 90 ust. 2 ustawy 

Pzp  i  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  JT, 

mimo  że  wykonawca  ten  nie  złożył  wyjaśnień,  które  potwierdzałyby,  że  jego  cena  ma 

charakter rynkowy i 

nie nosi znamion rażąco niskiej.  

W  ocenie  Izby 

zarzuty  odwołującego  nie  potwierdziły  się.  Odwołujący  podnosił 

bowiem

,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  Konsorcjum  JT  mają  charakter  ogólnikowy, 

lakoniczny i nie zawierają wystarczających dowodów, co z kolei prowadzi do wniosku, że nie 

udźwignęło ono spoczywającego na nim ciężaru dowodu w  zakresie rynkowego charakteru 

zaoferowanej ceny. 

Twierdził również, że przyjęcie przez zamawiającego takich wyjaśnień i 

dokonanie  po  ich  otrzymaniu  wyboru  oferty  wykonawcy,  jako  najkorzystniejszej,  świadczy 

przy  o  tym, 

że  zamawiający  zaniechał  przeprowadzenia pogłębionej,  merytorycznej  analizy 

wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  i  poprzestał  na  jedynie  formalnej  ich  ocenie,  co  z 

kolei  świadczy  o  naruszeniu  przez  zamawiającego  podstawowych  zasad  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  zasady  równego  i  uczciwego 

traktowania wykonawców. 

W  kontekście  podnoszonych  zarzutów  konieczne  jest,  na  wstępie,  zdefiniowanie 

pojęcia rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art. 

89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  który  odnosi  zaoferowaną  cenę  do  wartości  przedmiotu 

zamówienia  -  ma  to  być  cena  "rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia".  Tym 

samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i 

ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie 

ceną  odbiegającą  od  jego  rzeczywistej  wartości,  a  różnica  nie  będzie  uzasadniona 

obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy  bez  strat  i  finansowania 

wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne,  zamówienie  to 

wykonać.  W  orzecznictwie  podkreśla  się,  że  punktem  odniesienia  dla  określenia  rażąco 

niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w 

innych  ofertach,  złożonych  w  postępowaniu  oraz  wiedza,  doświadczenie  życiowe  i 

rozeznanie  warunków  rynkowych  jakimi  dysponują  członkowie  komisji  przetargowej 

zamawiającego (tak min. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt: 

IV Ca 1299/09). A zatem za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, 

nieadekwatna  do  zakresu  i  kosztów  prac  składających  się  na  dany  przedmiot  zamówienia, 

zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest 

ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. 

poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, 

postęp technologiczno - organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji 

podmiotów racjonalnie na nim działających. 

Z  kolei  ustalenia,  że  dana  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską,  dokonuje  zamawiający, 

najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do  złożenia wyjaśnień oraz dowodów 

(art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp),  a  następnie  poprzez  ocenę  złożonych  wyjaśnień.  Procedura 

badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że zamawiający musi 

na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  umożliwić  wykonawcy  wykazanie  okoliczności,  

iż  zaoferowana  przez  niego  cena  jest  ceną  realną.  Następnie  zaś  na  wykonawcy,  zgodnie 

zaś  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp,  spoczywa  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny.  

Nie ulega 

również wątpliwości, że przy ocenie samych wyjaśnień uwzględniać należy 

treść  wezwania  skierowanego  do  wykonawcy.  Od  tego  zatem  w  jaki  sposób  zamawiający 

sformułuje  swoje  wezwanie,  na  ile  sprecyzuje  jakie  elementy  winien  zawrzeć  wykonawca  

w  swoich  wyjaśnieniach,  na  tyle  oczekiwać  może  określonego  sposobu  prezentacji 

przekazanych informacji czy stopnia szczegółowości wyliczeń. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp  stanowi  jedynie,  że  zamawiający,  oceniając  wyjaśnienia,  bierze  pod  uwagę  czynniki 

wpływające  na  wartość  ceny  zaoferowanej  przez  wykonawcę  w  tym  m.in.  oszczędność 

metody  wykonania  zamówienia,  wybrane  rozwiązania  techniczne,  wyjątkowo  sprzyjające 

warunki  wykonywania  zamówienia  dostępne  dla  wykonawcy,  oryginalność  projektu 

wykonawcy, koszty pracy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych 

przepisów.  Zatem,  rolą  zamawiającego  jest  ustalenie  i  weryfikacja  czy  czynniki  wskazane 

przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach 

realiów  rynkowych i  na  podstawie jakich  założeń wykonawca zakłada realność  wystąpienia 

tych  szczególnych  czynników  i  sprzyjających  okoliczności.  Treść  normy  art.  90  ust.  2  nie 

pozostawia  wątpliwości,  że  to  na  wykonawcy  wezwanym  do  złożenia  wyjaśnień  spoczywa 

obowiązek  wykazania,  czy  możliwe  i  realne  jest  wykonanie  zamówienia  za  określoną  w 

ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że 

zaoferowana  cena  jest  ceną  rażąco  niską,  wyjaśnienia  takie  muszą  być  konkretne, 

wyczerpujące  i  uzasadniające  realność  dokonanej  przez  wykonawcę  kalkulacji.  Nie  ulega 

także  wątpliwości,  iż  badanie  ceny  i  ewentualne  jej  uznanie  za  rażąco  niską  musi  być 

dokonywane  w  odniesieniu  do  danego  przedmiotu  zamówienia,  albowiem  to  z  opisu 

dokonanego przez  zamawiającego wynika jakie czynności muszą zostać przez  wykonawcę 

zrealizowane  w  ramach danego zamówienia,  a szczegółowość złożonych  wyjaśnień  zależy 

od  stopnia  złożoności  danego  zamówienia  i  ilości  czynności,  które  są  konieczne  do 

wykonania. 

Co  wymaga  zauważenia  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  w  ramach 

postępowania odwoławczego Izba ocenia jedynie prawidłowość czynności zamawiającego w 

postępowaniu,  a  nie  samą  cenę  oferty.  Weryfikacji  podlega  zatem  czynność  wezwania  do 

złożenia wyjaśnień, ocena przez  zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość 

decyzji co do odrzucenia lub nie, złożonej przez wykonawcę oferty. 

Mając  na  uwadze  powyższe  należy  w  pierwszej  kolejności  zauważyć,  że 

przedmiotem  zamówienia  jest  robota  budowlana  polegająca  na  budowie  gazociągu.  W 

przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  przyjął,  że  wynagrodzenie  za  realizację 

zamówienia ma charakter ryczałtowy, a co za tym idzie to wykonawca ponosi ryzyko wyceny 

wszystkich  elementów  przedmiotu  zamówienia,  skalkulowanie  odpowiedniego  do  zakresu 

zamówienia  i  stopnia  skomplikowania  robót  -  ryzyka.  Charakterystyczne  dla  tej  formy 

wynagrodzenia  jest  to,  że  zamawiający  nie  wymaga  załączenia  do  oferty  szczegółowych 

kalkulacji w postaci kosztorysów. Tak też zrobił zamawiający w tym przypadku. Nie żądał on 

przedłożenia  kosztorysów  wraz  ze  złożoną  ofertą  i  nie  oczekiwał,  że  Konsorcjum  JT  takie 

kalkulacje przedstawi w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 

Co  podkreślał  również  zamawiający  okolicznością,  która  uzasadniała  wystąpienie  

z wezwaniem o wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny oferty była dyspozycja art. 90 ust. 1a pkt 

ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którą  zamawiający  obligatoryjnie  wzywa  wykonawcę  do  złożenia 

wyjaśnień w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  Odnosząc  jednakże  całkowitą  cenę  oferty 

Konsorcjum 

JT  wynoszącą  124.514.254,50  zł.  brutto  uznać  należy,  że  jest  ona  zbliżona  

do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należy podatek VAT i ustalonej  przez 

zamawiającego  przed  wszczęciem  postępowania  w  sierpniu  2019  r.  tj.  132.217.960,20  zł. 

Zdaniem  zamawiającego,  co  podkreślał  wielokrotnie  na  rozprawie,  to  oferty  innych 

wykonawców znacząco odbiegały od budżetu zamawiającego ale też realnej kwoty za którą 

można takie zamówienie wykonać, zaś oferta Konsorcjum JT jedynie nieznacznie odbiegała 

od przygotowanych przez niego szacunków.  

Wprawdzie  odwołujący,  przedstawiając  dowody  w  postaci  tabeli  zawierającej  ceny 

ofertowe  dla  podobnych  inwestycji  (w  latach  2017 

–  2019)  podejmował  próby  wykazania,  

że  zazwyczaj  budżet  przewidziany  przez  zamawiającego  jest  niższy  niż  zaproponowane 

przez wykonawców ceny ofertowe (dla ofert z ceną najniższą) Izba uznała, że rozbieżności  

te 

w  ostatnim  okresie  nie  są  znaczne  (informacje  za  rok  2019)  i  nie  mogą  świadczyć  

o  niewłaściwym  szacowaniu  wartości  zamówienia  przez  zamawiającego.  Tam,  gdzie  ta 

rozbieżność  jest  znaczna  i  dotyczy  ubiegłego  roku  tj.  gazociągu  Polska  -  Słowacja,  jak 

zauważył przystępujący po stronie zamawiającego, kalkulując cenę swoich ofert wykonawcy 

wzięli  pod  uwagę  ryzyka  w  postaci  trudnych  warunków  gruntowych  (teren  górzysty).  Stąd 

także wyższe były w tym przypadku ceny ofertowe. 

Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, oczekując aby przedstawił 

on  wyliczenia  dotyczące  sposobu  wyliczenia  ceny,  prezentując  wartości  netto  dla 

poszczególnych zagregowanych pozycji, zgodnie z załączoną tabelą. Z treści wezwania nie 

sposób jednak wywieść, jak chciał tego odwołujący, że wyjaśnienia te miały przybrać jakąś 

szczególną  formę  a  już  z  pewnością,  że  Konsorcjum  JT  winno  przedstawić  szczegółowe 

kosztorysy ofertowe dla całego zakresu robót. 

Izba  zgadza  się  z  odwołującym  który  twierdzi,  że  ponieważ  celem  wyjaśnień  jest 

wzruszenie  przyjętego  domniemania,  że  zaoferowana  cena  jest  ceną  rażąco  niską, 

wyjaśnienia  takie  muszą  być  konkretne,  wyczerpujące  i  uzasadniające  realność  dokonanej 

przez wykonawcę kalkulacji. Nie można jednak oczekiwać od wykonawcy, żeby prezentował 

w wyjaśnieniach informację o określonym stopniu szczegółowości, w sposób w jaki oczekuje 

tego  inny  wykonawca  lub  też  w  sposób,  który  w  jego  ocenie  byłby  dostateczny.  Sąd 

Okręgowy  w  swoich  wyrokach  zwracał  uwagę,  że  nie  istnieją  sztywne  kryteria,  jakie  winny 

zostać  spełnione,  aby  wyjaśnienia  udzielone  przez  wykonawców  na  zapytanie 

zamawiającego,  mogły  zostać  uznane  za  wystarczające.  Ocena,  w  każdym  konkretnym 

przypadku,  dokonywana  jest  przez  zamawiającego,  a  treść  takich  wyjaśnień  musi  być 

postrz

egana przez pryzmat zapytania (tak w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 

25 sierpnia 2015 r.; sygn. akt XXIII Ga 1072/15). 

Istotna  zatem,  dla  oceny  zarzutów  w  tej  konkretnej  sprawie,  jest  treść  wezwania 

skierowanego przez zamawiającego do przystępującego. Nie narzucił on wykonawcy, że ma 

zaprezentować określone dane, przedstawić kalkulację określonych elementów składających 

się  na  koszty  zamówienia.  Z  pewnością  nie  sposób  jest  z  treści  wezwania  wywieść,  że 

winien  skalkulować  koszty  dla  określonych  elementów  czy  przedstawić  szczegółowy 

kosztorys

, jak tego oczekiwał odwołujący. Zamawiający ograniczył się bowiem w piśmie do 

sformułowania,  że  ma  przedstawić  sposób  kalkulacji  ceny  oferty,  posiłkując  się  tabelą 

składającą się z 52 pozycji, które odzwierciedlały cały zakres zamówienia.  

Jak  podkreślał  przystępujący  po  stronie  zamawiającego,  co  wykazał  za  pomocą 

dowodów w postaci wezwań kierowanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, adresowanych 

do JT S.A.: z dnia 11 lipca 2018 r. 

dotyczącego ceny zaoferowanej w EC Żerań oraz z dnia  

12  sierpnia  2016  r.  dotyczącego  ceny  zaoferowanej  w  zamówieniu  Lwówek,  zamawiający  

we  wszystkich  postępowaniach,  w  analogiczny  sposób,  formułuje  wezwania  do  wyjaśnień  

w zakresie rażąco niskiej ceny tj. w taki, który pozwoli mu ocenić realność cen, a który choć 

posiada wprawdzie pewien poziom ogólności, prezentuje wyliczenie ceny dla zamawianych 

robót budowlanych.  

Co  istotne 

dla  oceny  przedmiotowych  zarzutów  Konsorcjum  JT  odpowiedziało  

na  wezwanie  i  p

rzedstawiło,  zgodnie  z  oczekiwaniem  zamawiającego,  pełną  wycenę  dla 

robót,  poszerzoną  również  o  dodatkowe  elementy.  To  z  kolei,  jak  stwierdził  zamawiający, 

pozwoliło  mu  na  ocenę,  że  zaproponowana  cena  oferty  nie  odbiega  od  szacunków 

zamawiającego, ani też, na podstawie przedłożonych do wyjaśnień dowodów, ofert i wycen, 

nie  odbiega 

od  warunków  rynkowych.  Izba  uznała  za  wiarygodne  wyjaśnienia 

zamawiającego, który twierdził, że jako inwestor ma wiedzę niezbędną, aby ocenić czy cena 

za  dany  zakres  zamówienia  (zgodnie  z  rozbiciem  tabelarycznym)  jest  ceną  rynkową  i 

pozwala na wykonanie zamówienia. Zamawiający dysponuje wieloma ofertami, ma wgląd do 

umów zawieranych z podwykonawcami, zatem z łatwością byłby w stanie stwierdzić, że cena 

za  jakiś  element  odbiega  od  ceny  rynkowej.  Jeśli  zatem  żaden  z  elementów  kalkulacji  nie 

wzbudził  takich  wątpliwości  zamawiającego  -  uznać  należy,  że  nie  zaistniała  konieczność 

wzywania  Konsorcjum  JT  do  bardziej  szczegółowych  wyjaśnień  czy  żądania  od  niego 

wyliczeń  o  większym  stopniu  szczegółowości.  Tym  samym  uznać  należy,  że  działanie 

zamawiającego nie naruszało obowiązujących przepisów. 

Co  też  istotne,  przystępujący  po  stronie  zamawiającego  w  sposób  zwięzły  

i  kompleksowy  przedstawił  w  wyjaśnieniach  okoliczności  i  czynniki,  które  pozwalają  mu  

na  wykonanie  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę.  Ponadto  przedłożył  szereg  dowodów 

potwierdzających  rynkowość  wyceny  w  postaci  ofert  podwykonawców,  dostawców  

czy  usługodawców.  Oferty  te,  co  już  zostało  omówione  wcześniej,  charakteryzowały  się 

dużym  stopniem  szczegółowości,  prezentując  niejednokrotnie  pełne  wyliczenia.  W  wielu 

przypadkach  zatem  zbiorcza  cena  zawarta  w  tabeli  została  również  zaprezentowana  w 

sposób  szczegółowy.  Z  kolei  w  przypadku  wykonywania  danego  zakresu  robót  siłami 

własnymi również przedłożył oferty od podmiotów trzecich i przedstawił w tabeli cenę łączną  

za  określony  zakres,  co  przy  ryczałtowym  sposobie  rozliczenia  pomiędzy  wykonawcą  

a zamawiającym należy uznać za wystarczające.  

Wprawdzie odwołujący dowodził, że niektóre zakresy prac są bardziej kosztochłonne 

czy  kluczowe  dla  tego  zamówienia  oraz,  że  dla  ustalenia  ceny  niezbędne  jest  ustalenie 

szeregu elementów składających się na dany element ceny. Przedstawiał na tą okoliczność 

dowody  w  postaci  szczegółowych  kalkulacji  dla  wybranych  pozycji.  Nie  ma  to  jednak 

znaczenia dla oceny przedłożonych przez Konsorcjum JT wyjaśnień, albowiem taki sposób 

prezentacji  danych,  jak  to  uczynił  w  swoich Wyjaśnieniach  ceny,  odpowiadał  na  wezwanie 

zamawiającego. 

Co warte również dostrzeżenia, na co zwracał uwagę zamawiający i Konsorcjum JT, 

odwołujący  pomimo,  iż  wskazywał,  że  niektóre  z  prac  generują  znaczące  koszty  i  w  tym 

zakresie  zamawiający  powinien  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień, 

sam nie 

przedstawił ani własnych wyliczeń ani też dowodów wskazujących, że wyliczenia w 

danej  pozycji  mogą  być  uznane  za  nieprawidłowe,  a  poziom  zaproponowanych  cen 

zaniżony,  przy  czym  zaniżony  w  takim  stopniu,  że  zamówienia  tego  nie  da  się  za 

zaproponowaną  cenę  zrealizować.  Także  oprócz  twierdzeń,  że  w  tym  konkretnym 

zamówieniu  mamy  do  czynienia  ze  szczególnie  trudnymi  warunkami  gruntowymi,  co 

przekłada się na  sposób  kalkulacji  ceny  w  postaci  wliczenia dodatkowych ryzyk,  nie podjął 

jednak próby wykazania jak te warunki i w jakim stopniu przekładają się na cenę ofertową. Z 

kolei zamawiający i przystępujący  po stronie zamawiającego stali na stanowisku, że jest to 

może odcinek o nieco większym stopniu trudności, niż pozostałe dwa odcinki, ale to z kolei 

znalazło  odzwierciedlenie  przy  szacowaniu  wartości  zamówienia  i  przełożyło  się  na 

uzyskanie  średniej  ceny  za  kilometr  gazociągu  na  poziomie  o  20%  wyższym  niż  dla 

pozostałych odcinków. 

Nie  potwierdził  się,  w  ocenie  Izby,  również  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

JT, mimo 

iż treść oferty wykonawcy pozostaje niezgodna z treścią SIWZ, w zakresie w jakim 

wykonawca 

przewidział optymalizacje przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący  upatrywał  niezgodności  oferty  Konsorcjum  JT  z  SIWZ  z  użytego  

w  Wyjaśnieniach  ceny  sformułowania:  „optymalizacje",  przy  czym  twierdził,  że  owe 

„optymalizacje”  mają  dotyczyć  rozwiązań  technicznych  i  technologicznych  opisanych  w 

SIWZ,  a  w  konsekwencji  są  one  sprzeczne  z  wymaganiami  zamawiającego.  Z  treści 

odwołania  nie  sposób  jednak  wywieść  na  czym  miałaby  polegać  sprzeczność  pomiędzy 

treścią  oferty  Konsorcjum  JT,  a  treścią  SIWZ.  W  szczególności  nie  sprecyzowano,  które  

z  zaproponowanych  rozwiązań  nie  spełnia  wymagań  zamawiającego  co  do  sposobu 

wykonania zamówienia. 

W  t

ym  miejscu  Izba  zwraca  uwagę,  że  przewidziane  w  art.  89  ust.  1  ustawy  Pzp 

odrzucenie  oferty,  skutk

uje  tym,  że  oferta  ta  zostaje  wyeliminowana  z  postępowania  

co  przekreśla  szanse  wykonawcy,  który  ją  złożył,  na  uzyskanie  zamówienia.  Zatem  tak 

istotna  i  brze

mienna  w  skutki  czynność  zamawiającego,  jaką  jest  odrzucenie  oferty,  w 

przypadku 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi 

niewątpliwa  i  jednoznaczna  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  Tym  samym 

niezgodność  ta  musi  wynikać wprost  z  zapisów  SIWZ  i  nie może być  domniemywana albo 

też  wyinterpretowana  z  treści  wyjaśnień  składanych  przez  wykonawców  w  toku 

postępowania.  

Tym samym, 

jeśli odwołujący żąda odrzucenia oferty Konsorcjum JT, winien wskazać 

i  opisać  w  sposób  szczegółowy  na  czym  miała  polegać  niezgodność  treści  oferty  z  treścią 

SIWZ.  Podkreślić  należy,  że  nie  jest  rolą  Izby  analizowanie  gdzie  owa  niezgodność 

występuje.  Izba  często  zwraca  uwagę  w  swoich  orzeczeniach,  że  postępowanie  przed 

Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to 

strony  obowiązane  są  uzasadnić  swoje  twierdzenia  oraz  przedstawiać  dowody,  a  Krajowa 

Izba  Odwoławcza  nie  ma  obowiązku  wymuszania  ani  zastępowania  stron  w  jego 

wypełnianiu.  Tym  samym  przedmiotowy  zarzut,  dotyczący  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp, należało oddalić na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. 

Z  kolei  w  zakresie,  w  jakim  odwołujący  podnosił  zarzuty  naruszenie  art.  87  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wezwania  Konsorcjum 

JT  do  wyjaśnienia  treści  oferty,  tj.  ustalenia,  jaki 

dokładnie  zakres  „optymalizacji”  wykonawca  objął  treścią  swojej  oferty,  Izba  podzieliła 

stanowisko  z

amawiającego,  że  użyte  przez  Konsorcjum  JT  w  Wyjaśnieniach  ceny  słowo 

„optymalizacja”  nie  może  być  interpretowane  inaczej,  niż  jako  podejmowanie  przez  niego 

działań,  które  pozwalają  uzyskać  najlepszy  z  możliwych  rezultat  w  określonych  warunkach  

i z zastosowaniem czyn

ników opisanych w Wyjaśnieniach ceny, co w konsekwencji pozwala 

wykonawcy  na  obniżenie  kosztów  realizacji  inwestycji  i  zaoferowanie  konkurencyjnej  ceny. 

Fragment Wyjaśnień ceny, na który odwołujący  wskazał na rozprawie  wywodząc, że słowo 

„optymalizacja”  użyte  zostało  w  znaczeniu  zmiany  koncepcji  rozwiązań  technicznych  

i  technologicznych  ma  następujące  brzmienie:  „Utajnione  przez  wykonawcę  informacje 

zawierają:  (...)  (iii)  koncepcję  rozwiązań  technicznych  i  technologicznych  dla  realizacji 

zamówienia,  w  tym  pokazują  optymalizację  kosztów  -  stanowią  informacje  handlowe  

i  organizacyjne  przedsiębiorstwa,  know-how  wykonawcy  w  zakresie  wykonawstwa  robót  

i  optymalizacji  (grupowania)  kosztów  w  branży  gazowniczej”.  (str.  4  Wyjaśnień  ceny).  Nie 

ulega  zatem  wątpliwości,  że  fragment  ten  odnosi  się  do  „optymalizacji  kosztów”,  a  nie  

został  użyty  w  kontekście  „optymalizacji”,  rozumianej  jako  zastosowanie  rozwiązań 

dotyczących przedmiotu zamówienia, które są sprzeczne z SIWZ. 

Podobnie,  w  innych  fragmentach  Wyjaśnień  ceny  słowo  to  nie  zostało  w  żadnym 

miejscu  użyte  w  kontekście,  który  mógłby  sugerować  zamawiającemu,  że  Konsorcjum  JT 

przewiduje  wykonać  przedmiot  zamówienia  w  sposób  sprzeczny  z  wymaganiami 

zamawiającego, opisanymi w SIWZ. Jak stwierdził zamawiający dokonał on również analizy 

wszystkich  ofert 

podwykonawców,  załączonych  do  Wyjaśnień  ceny,  nie  stwierdzając,  

że  jakikolwiek  zakres  zamówienia  opisany  w  tych  ofertach  odbiega  od  wymagań 

zamawiającego. 

Tym  samym,  skoro  z  treści  Wyjaśnień  ceny  nie  wynika  w  żaden  sposób,  że  oferta 

Konsorcjum JT jest lub nawet potencjalnie może być niezgodna z SIWZ, za nieuzasadnione 

należy  uznać  wymaganie  odwołującego,  dotyczące  prowadzenia  dodatkowej  procedury 

wyjaśniania  treści  oferty.  Z  powyższych  względów  zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp, należało uznać za bezzasadny. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pob

ierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). 

Przewodniczący:      ……………………………