KIO 1730/21 WYROK dnia 27 lipca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 1730/21 

WYROK 

z dnia 27 lipca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:           Ewa Sikorska 

Protokolant:                  Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  22  lipca  2021  roku, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  czerwca  2021  roku  przez 

wykonawcę Millano Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w 

Przeźmierowie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Skarb  Państwa  –  Zakład 

Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

UNION  CHOCOLATE  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Słońsku  Dolnym,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego, 

A.  wykonawcy 

„TERRAVITA”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu  , 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Millano  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialno

ścią  Spółka  komandytowa  w  Przeźmierowie  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Millano  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Przeźmierowie tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza od wykonawcy Millano Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka 

komandytowa  w  Przeźmierowie  na  rzecz  zamawiającego  –  Skarbu  Państwa  – 

Zakładu  Zamówień  Publicznych  przy  Ministrze  Zdrowia  w  Warszawie  kwotę 

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

za

mówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129),  na  niniejszy  wyrok,  

w  terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia,  przysługuje skarga,  za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1730/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Zakład  Zamówień  Publicznych  przy  Ministrze 

Zdrowia  w  Warszawie 

–  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

którego  przedmiotem  jest  sukcesywna  dostawa  pakietów  czekolady  dla  zrównoważenia 

wysiłku energetycznego dla Honorowych Dawców Krwi. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  roku,  poz.  1129),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  7  czerwca  2021  roku  wykonawca 

Millano  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  w  Przeźmierowie  (dalej:  odwołujący)  wniósł 

odwołanie od: 

1)  zaniechania  przez  z

amawiającego  podjęcia  czynności  w  postępowaniu,  do  której  był 

zobowiązany  przepisami  ustawy  P.z.p.,  w  postaci  braku  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  tj. 

TERRAVITA Sp. z o.o. w Poznaniu (dalej: przystępujący TERRAVITA), pomimo iż oferta ta 

nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej "s.w.z.”);  

2)  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  P.z.p., 

podjętej  w  postępowaniu  przez  zamawiającego, 

polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej ww. oferty podlegającej odrzuceniu;  

3)  zaniechania  przez  z

amawiającego  podjęcia  czynności  w  postępowaniu,  do  której  był 

zobowiązany  przepisami  ustawy  P.z.p.,  w  postaci  braku  wyboru  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

Zamawiającego zarzucam naruszenie następujących przepisów prawa:  

a) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przys

tępującego 

TERRAVITA 

jako niezgodnej z treścią s.w.z;  

b) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

przystępującego 

TERRAVITA, 

jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;  

c)  art.  323  ust.  4  ustawy  P.z.p.  popr

zez  wybór  oferty  przystępującego  TERRAVITA 

podlegającej odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:  

1)  unieważnienie  czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty; 2) nakazanie z

amawiającemu wykonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty 

przystępującego TERRAVITA; 

3)  nakazanie  z

amawiającemu  wykonania  czynności  polegającej  na  ponownym  badaniu  i 

ocenie ofert;  

4)  nakazanie  z

amawiającemu  wykonania  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty 

o

dwołującego jako najkorzystniejszej.  

W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o:  

)  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentów  złożonych  w  toku  przedmiotowego 

postępowania  przez  przystępującego  TERRAVITA  dotyczących  czekolady  deserowej  na 

okoliczność niezgodności parametrów jakościowych tej czekolady z wymogami s.w.z.;  

2)  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  technologa  żywności  na  okoliczność 

niezgodności parametrów jakościowych ww. czekolady deserowej z wymogami s.w.z. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  22  lipca  2021  roku  wniósł  o 

oddalenie odwołania w całości. 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpili  wykonawcy:  UNION  CHOCOLATE 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Słońsku Dolnym (po stronie odwołującego) oraz 

„TERRAVITA”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu  (po  stronie 

zamawiającego).  Przystępujący  UNION  CHOCOLATE  poparł  odwołanie  i  wniósł  o  jego 

uwzględnienie,  natomiast  przystępujący  TERRAVITA  poparł  stanowisko  zamawiającego  i 

wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  w  rozdziale  VIII  „Opis  przedmiotu  zamówienia”  pkt.  1.2  Tabela  poz.  2 

s.w.z. zawarł wymagania dotyczące oferowanej czekolady twardej deserowej z dodatkami: 

„Czekolada  twarda  z  zawartością  suchej  masy  kakaowej  od  40%  do  45%  (tzw. 

deserowa) z dodatkami: 

owoców np. morele, maliny, rodzynki (w ilości nie mniej niż 8%) – 1 szt. 

orzechów – włoskie lub laskowe (w ilości nie mniej niż 15%) – 1 szt. 

wiórków kokosowych (w ilości nie mniej niż 18%) – 1 szt. 

Maksymalna ilość cukru  48 g w 100 g produktu”. 

P

otwierdzenie spełnienia wyżej wymienionego wymagania następowało poprzez:  

wpisanie informacji o oferowanym produkcie w formularzu ofertowym;  

złożenie  wraz  z  ofertą  przedmiotowego  środka  dowodowego  w  postaci  specyfikacji 

jakościowej oferowanego produktu – zgodnie z rozdziałem VIII pkt. 3.3 s.w.z.: 

3.3.  Specyfikacje  jakościowe  oferowanych  produktów  (dotyczy  każdego  zaoferowanego 

gatunku  czekolady) 

–  opis  produktu  sporządzony  przez  jednostkę  kontroli  jakości  lub  dział 

technologiczny 

zawi

erający  m.in.  opis  wyrobu,  wykaz  składników,  parametry 

fizykochemiczne, wartość odżywczą i kaloryczność w 100 g produktu, okres przydatności do 

spożycia,  warunki  przechowywania  i  warunki  transportu,  zawartość  masy  kakaowej  w  % 

(informacje zawarte w specyfikacji jakościowej muszą być tożsame z informacjami zawartymi 

na opakowaniu czekolady oraz z informacjami wpisanymi do formularza ofertowego).   

W

szyscy  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu  złożyli  przedmiotowe  środki 

dowodowe tego samego rodzaju 

– tj. specyfikacje jakościowe oferowanych produktów. 

Przystępujący  TERRAVITA  zaoferował  produkt  „CZEKOLADA  DESEROWA  45%  Z 

RODZYNKAMI  (12%),  TERRAVITA  Sp.  z  o.  o.”.  Czekolada  ta,  wg  specyfikacji  producenta 

złożonej  w  toku  postępowania  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia,  składa  się  z: 

"cukier,  m

iazga  kakaowa,  rodzynki  (12%),  tłuszcz  kakaowy,  kakao  w  proszku  o  obniżonej 

zawartości tłuszczu, emulgatory: lecytyny (z soi), E476; aromat. Masa kakaowa 45%. Może 

zawierać  mleko,  zboża  zawierające  gluten  (pszenica,  jęczmień),  orzeszki  arachidowe, 

migdały, orzechy laskowe i orzechy nerkowca." 

Stan faktyczny został ustalony na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  specyfikacji  warunków  zamówienia  oraz  oferty 

przystępującego TERRAVITA wraz ze specyfikacją jakościową produktu. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie 

była pomiędzy stronami sporna. 

W  przedmi

otowej  sprawie  istotna  jest  okoliczność,  że  zamawiający  wymagał,  by 

potwierdzeniem rodzaju i ilości składników wchodzących w skład oferowanego produktu była 

specyfikacja jakościowa czekolady. Specyfikacja ta była zatem oświadczeniem producenta w 

zakresie wymagań dotyczących produktu. Zamawiający nie wymagał żadnego innego środka 

dowodowego, w tym w szczególności – żadnych informacji dotyczących technologii produkcji 

zaoferowanej czekolady. 

O ile, w ocenie odwołującego, środek dowodowy w postaci specyfikacji jakościowej, 

nie był wystarczającym potwierdzeniem spełniania warunku w zakresie wymaganego składu 

produktu

,  mógł  on  –  w  stosownym  terminie  –  wnieść  odwołanie  na  treść  specyfikacji 

warunków  zamówienia.  Wobec  braku  takiego  odwołania  stwierdzić  należy,  że  wykonawcy 

zaakceptowali treść specyfikacji i zawarte w niej postanowienia są zarówno dla nich, ja i dla 

zamawiającego wiążące. 

Z uwagi na powyższe przyjąć należy, że zamawiający winien był oceniać oferty pod 

kątem  składu  czekolady  wyłącznie  na  podstawie  informacji  zawartych  w  specyfikacji 

jakościowej produktu. W związku z tym, że przystępujący TERRAVITA w swojej specyfikacji 

wskazał informacje potwierdzające wymagany skład produktu, zamawiający zasadnie ocenił 

jego ofertę jako spełniającą wymogi s.w.z. w tym zakresie. 

Odnosząc  się  do  argumentów  odwołania,  jakoby  skład  zaoferowanej  przez 

przystępującego  TERRAVITA  czekolady  nie  odpowiadał  wymogom  s.w.z.,  co  odwołujący 

stwierdził na podstawie dokonanych przez siebie obliczeń arytmetycznych, Izba wskazuje, że 

zastosowany  przez  odwołującego  schemat  obliczeń  nie  wynika  z  powszechnie 

obowiązujących przepisów czy też wytycznych uprawnionych organów, ale stanowi autorski 

pogląd odwołującego, wyinterpretowany z Dyrektywy 2000/36/WE Parlamentu Europejskiego 

i 

Rady z dnia 23 czerwca 2000 roku odnoszącej się do wyrobów kakaowych i czekoladowych 

przeznaczonych do spożycia przez ludzi. Nie może zatem stanowić wzorca obowiązującego 

w  przedmiotowym  postępowaniu.  Podkreślić  należy,  że  zamawiający  nie  wskazał  żadnego 

wzorca  ani  też  schematu,  na  podstawie  którego  on  sam  bądź  wykonawcy  mieliby 

weryfikować  prawidłowość  danych  wskazanych  w  specyfikacji  jakościowej  produktu.  Nie 

może zatem na etapie oceny ofert przyjmować za właściwy wzorzec zaproponowany przez 

odwołującego, który – jak to już wyżej wskazano – nie jest wzorcem ogólnie obowiązującym. 

Ponadto  wątpliwości  budzą  przyjęte  przez  odwołującego  wartości,  które  nie  zostały  przez 

niego  w  żaden  sposób  udowodnione,  np.  zawartość  cukru  w  rodzynkach  (wskazana  przez 

odwołującego  na  poziomie  59%)  czy  zawartość  cukru  w  składnikach  kakaowych  (0,5%). 

Odwołujący uzasadnił przyjęte wartości jedynie swoją wiedzą, co nie może zostać uznane za 

wystarczające dla oceny zasadności zarzutu. 

Izba stwierdziła, że zamawiający na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą złożył 

dowód  w  postaci  wyliczenia  składu  procentowego  suchej  masy  kakaowej  w  czekoladzie 

zaoferowanej  przez  odwołującego,  w  oparciu  o  metodę  przedstawioną  w  odwołaniu.  W 

dokonanej  analizie  zamawiający  wywodził,  że  dokonane  wyliczenia  wskazują,  że  również 

czekolada  zaoferowana  przez  odwołującego  nie  spełnia  wymogów  ustanowionych  w 

postępowaniu.  Zamawiający  podnosił,  że  –  wykorzystując  metodykę  wyliczenia 

przedstawioną w odwołaniu – równie dobrze można kwestionować ofertę odwołującego, jak i 

innych  wykonawców.  Izba  wskazuje,  że  odwołujący  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do 

analizy dokonanej przez zamawiającego i nie podjął żadnych prób obrony dokonanych przez 

siebie  wyliczeń.  Tym  samym  Izba  odmówiła  wiarygodności  metodyce  zastosowanej  przez 

odwołującego w odwołaniu. 

Izba  postanowiła  również  oddalić  wniosek  dowodowy  odwołującego  o 

przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  technologa  żywności  na  okoliczność 

niezgodności  parametrów  jakościowych  ww.  czekolady  deserowej  z  wymogami  s.w.z.  Izba 

wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  541  ustawy  P.z.p.  Izba  odmawia  przeprowadzenia  dowodów, 

jeżeli  fakty  będące  ich  przedmiotem  zostały  już  stwierdzone  innymi  dowodami  lub  gdy 

zostały powołane jedynie dla zwłoki. W ocenie Izby dowód z opinii biegłego został powołany 

jedynie  dla  zwłoki.  Izba  podkreśla,  że  odwołujący  oparł  zarzuty  odwołania  na  własnej 

autorskiej  metodzie  wyliczenia  składu  procentowego  czekolady  zaoferowanej  przez 

przystępującego TERRAVITA i nie odniósł się do stanowiska zamawiającego wywodzącego, 

że  na  podstawie  tej  metody  można  również  kwestionować  produkt  zaoferowany  przez 

odwołującego.  Jak  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  5  października 

2011  roku, 

konieczność  powołania  biegłego  powinna  wynikać  z  okoliczności  konkretnej 

sprawy, a nie z samego niezadowolenia strony (sygn. akt: KIO 2043/11).  

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania 

oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący: 

………………………………