KIO 193/21 WYROK dnia 11 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 193/21 

WYROK 

z dnia 11 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Członkowie:   

Anna Chudzik 

Danuta Dziubińska 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 

2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2021 r. przez wykonawcę L. K., 

prowadzącego  w  Zielonce  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  L.  K.,  Firma  Usługowo-

Handlowo-Produkcyjna  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Rzeszowie 

przy  udziale  wykonawcy  FBSerwis  S.A.  w  Warszawie, 

zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  L.  K.,  prowadzącego  w  Zielonce 

działalność gospodarczą pod nazwą L. K., Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  L. 

K., 

prowadzącego w Zielonce działalność gospodarczą pod nazwą L. K., Firma 

Usługowo-Handlowo-Produkcyjna tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  L.  K.,  prowadzącego  w  Zielonce  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  L.  K.,  Firma  Usługowo-Handlowo-Produkcyjna  na 

rzecz 

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie 

kwotę  3600  zł  00  gr  (słownie:  trzech  tysięcy  sześciuset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1919  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z  2019  r.  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 193/21 

U z a s a d n i e n i e 

Generalna  Dyrekcja 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Rzeszowie,  zwana  dalej 

„zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie o udzielenie zamówienia na  podstawie przepisów 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

1843  ze zm.),  zwanej  dalej  „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest  całoroczne  utrzymanie 

dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, oddział 

w Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami z podziałem na dwie części zamówienia. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 5 maja 2020 r., nr 2020/S 087-207755. 

5  stycznia  2021 

r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawcę  L.  K.,  prowadzącego  w 

Zielonce działalność gospodarczą pod nazwą L. K., Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, 

zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty w części 2 zamówienia. 

Wobec  czynności  zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  swej  oferty  w  części  2 

zamówienia  odwołujący  wniósł  w  dniu  15  stycznia  2021  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej 

Iz

by Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  przez  odrzucenie  swej 

oferty  ze  wskazaniem,  że 

odwołujący nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp na przedłużenie 

terminu  związania  ofertą,  pomimo faktu,  że  odwołujący  taką  zgodę  wyraził,  a  zatem  nie 

zachodziła  przesłanka  do  odrzucenia  jego  oferty  na  podstawie  przepisu  wskazanego 

przez Zamawiającego; 

art.  7  ustawy  Pzp  przez  podjęcie  czynności  nieproporcjonalnej  do  okoliczności 

postępowania,  to  jest  odrzucenia  oferty  odwołującego  z  powodu  wyrażenia  zgody  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą  po  dniu  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  na 

wyrażenie tej zgody, które to działanie odwołującego można byłoby rozpatrywać jedynie w 

kategoriach uchybień proceduralnych, nie mających wpływu na prawidłowość oferty, co w 

konsekwencji  doprowadziło  do  naruszenia  zasady  proporcjonalności  oraz  uczciwej 

konkurencji; 

innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty, 

uwzględnienia swej oferty podczas dokonywania czynności badania i oceny ofert, 

wyboru swej oferty w przypadku uznania jej za najkorzystniejszą. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  pismami  z  28  września  2020  r. 

Zamawiający wezwał go do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium 

na  okres  niezbędny  do  zabezpieczenia  postępowania  (zarówno  dla  części  pierwszej  jak  i 

drugiej  postępowania).  Odwołujący  wskazał,  że  w  odpowiedzi  na  to  wezwanie  przedłożył 

osobne  gwarancje  wadialne  dla  każdej  części  zadania,  przedłużając  termin  ważności 

gwarancji  wadial

nych  do  dnia  4  stycznia  2021  r.  Wskazał,  że  pismem  z  dnia  17  listopada 

2020  r.  z

amawiający  zwrócił  się  do  niego  z  wnioskiem  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie 

terminu  związania  ofertą  w  zakresie  części  drugiej,  z  jednoczesnym  przedłużeniem  okresu 

ważności  wadium  albo,  jeżeli  nie  jest  to  możliwe,  z  wniesieniem  nowego  wadium  na 

przedłużony  okres  związania  ofertą.  W  ww.  wezwaniu  Zamawiający  zakreślił  termin 

przekazania odpowiedzi do dnia 23 listopada 2020 r., tj. do dnia upływu pierwotnego terminu 

związania  ofertą.  Odwołujący  wskazał,  że  26  listopada  2020  r.  odpowiedział  na  wezwanie 

z

amawiającego,  przedłużając  termin  związania  ofertą  do  dnia  22  stycznia  2021  r.  oraz 

przedłożył  aneks  do  złożonego  w  postępowaniu  wadium,  przedłużający  jego  ważność 

również  do  dnia  22  stycznia  2021  r.  Odwołujący  wskazał  także,  że  przedłużenie  okresu 

ważności  wadium  dotyczyło  drugiej  części  postępowania,  natomiast  8  grudnia  2020  r. 

Odwołujący  przedłużył  gwarancję  wadiaIną  dla  obu  części,  więc  brak  było  sytuacji 

niezabezpieczenia  wadium  obu  ofert  złożonych  w  postępowaniu  przez  niego.  Zamawiający 

uznał, że wobec faktu niewyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 

upływu  pierwotnego  terminu,  odwołujący  nie  wyraził  zgody,  o  której  mowa  w  art.  85  ust.  2 

ustawy  Pzp

,  w  związku  z  czym  zamawiający  dokonał  czynności  odrzucenia  oferty,  o  czym 

poinformował odwołującego pismem z dnia 5 stycznia 2021 r. 

Odwołujący  argumentował,  że  przez  cały  czas  postępowania  miał  wolę 

uczestniczenia  w  nim  i  zawarcia  umowy,  a  jego  of

erta  przez  cały  czas  pozostawała 

zabezpieczona  wadium. 

Odwołujący  wskazał,  że  wyraził  zgodę  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą  z  uchybieniem  zakreślonego  przez  zamawiającego  terminu,  w  wyniku 

czego,  przez  okres  kilkudziesięciu  godzin  pozostawał  niezwiązany  swoją  ofertą. 

Argumentował,  że  oświadczenie  o  wyrażeniu  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania 

ofertą złożone zostało na 40 dni przed czynnością zamawiającego odrzucającą jego ofertę. 

Zdaniem odwołującego, zamawiający odrzucając w dniu 5 stycznia 2021 r. jego ofertę, zrobił 

to  w  stanie  faktycznym,  w  którym  odwołujący  pozostawał  związany  swoją  ofertą,  która 

prawidłowo,  nieprzerwanie  aż  do  dnia  22  stycznia  2021  r.  była  i  pozostaje  zabezpieczona 

wadium.  Zamawiający  zastosował  zatem  przepis  nieadekwatny  do  stanu  faktycznego 

sprawy. 

Odwołujący  wskazał,  że  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  ma  charakter 

porządkowy,  tj.  reguluje,  jak  należy  postąpić  z  ofertą  wykonawcy,  który  nie  wyraża  woli 

zawarcia  umowy  o  zamówienie  publiczne,  czemu  daje  wyraz  składając  oświadczenie  o 

niewyrażeniu  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  bądź  nie  składając  w  ogóle 

oświadczenia  w  tym  przedmiocie.  Całkowicie  natomiast  oderwany  jest  od  wymogów 

formalnych  związanych  z  terminem,  w  którym  ta  zgoda  ma  zostać  wyrażona.  Zdaniem 

odwołującego norma prawna bowiem art. 85 ust. 2 ustawy Pzp regulując kwestię wezwania 

do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie zawiera żadnego, a tym 

bardziej zawitego, terminu na zastosowanie się do ewentualnego wezwania zamawiającego. 

Tym samym to zamawiający wyznacza termin na wyrażenie takiej zgody, który ma charakter 

wyłącznie instrukcyjny.  

Odwołujący  argumentował,  że  mimo  instrukcyjnego  charakteru  tego  terminu, 

z

amawiający uznał, że niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 

wskazanego w wezwaniu, należy poczytywać jako brak zgody odwołującego. Innymi słowy - 

Zamawiający  interpretuje  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  jako  uprawniający  do 

odrzucenia oferty wykonawcy, który wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, 

jednak  zgoda  ta  została  wyrażona  po  upływie  terminu  związania  ofertą,  bądź  po  upływie 

terminu 

nakreślonego  przez  zamawiającego  w  wezwaniu.  Odwołujący  wskazał,  że  z  taką 

interpretacją  ww.  przepisu  nie  może  się  zgodzić.  Odwołujący  wywiódł,  że  jego  oferta  była 

nieprzerwanie zabezpieczona wadium od dnia jej złożenia w postępowaniu (zarówno co do 

pierws

zej, jak i drugiej części postępowania), Natomiast przerwa w terminie związania ofertą 

miała miejsce w okresie od 24 listopada 2020 r. do 25 listopada 2020 r., a więc wynosiła dwa 

dni. 

Odwołujący  wywiódł,  że  terminy  związania  ofertą  i  gwarancji  wadialnej  mogą  być 

różne, przy czym w interesie wykonawcy jest, aby termin gwarancji wadialnej nie był krótszy 

od  terminu  związania  ofertą  (jeśli  wykonawca  odpowiednio  nie  przedłuży  terminu  ważności 

wadium  jego  oferta  zostanie  odrzucona),  natomiast  w  interesie  zamawi

ającego  jest,  aby  w 

momencie  wyboru  oferty 

wykonawca  był  nią  związany.  W  przeciwnym  wypadku  to  od 

wybranego wykonawcy będzie zależało, czy wyrazi on zgodę na zawarcie umowy, gdyż po 

upływie  terminu  związania  ofertą,  zobowiązanie  wykonawcy  stanie  się  zobowiązaniem 

naturalnym, którego charakterystyczną cechą jest osłabiona więź obligacyjna, ze względu na 

brak  możliwości  przymusowego  wyegzekwowania  świadczenia  (pośrednio  rozumowanie  to 

potwierdził  Trybunał  Konstytucyjny  w  postanowieniu  z  dnia  24  lutego  2010  r.,  SK  22/08, 

OSNP 2009, nr 23-

24, poz. 331, w którym wyraził pogląd, iż upływ terminu związania ofertą 

nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego). Tym samym 

fakt  wyboru  oferty  wykonawcy  po  terminie 

związania  ofertą  może  co  najwyżej  powodować 

stan niepewności zamawiającego co do możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, którego 

oferta została wybrana.  

Zdaniem  odwołującego,  odrzucenie  jego  oferty  na  podstawie  przepisu  art.  89  ust.  1 

pkt  7a  ustawy  Pzp  w  sytuacji,  gdy  jego  wola  zawarcia  umowy  wynika  nie  tylko  z  faktu 

przedłużenia  wadium  na  okres  niezbędny  do  zabezpieczenia  postępowania,  ale  również 

bezpośrednio  z  pisma  odwołującego,  w  którym  wyraża  on  zgodę  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą,  jawi  się  jako  naruszenie  przepisów  procedury.  Według  odwołującego 

s

ankcja  taka  jest  nadmierna  i  nie  można  jej  uznać  za  zasadną  w  szczególności  w  świetle 

poglądu  o  obowiązku  ścisłego  interpretowania  przesłanek  odrzucenia  oferty,  o  których  jest 

mowa w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący wywiódł, że pogląd iż nie można przedłużyć terminu, który już upłynął jest 

nietrafny  i  sprzeczny  ze  wspólnotowym  dążeniem  do  odejścia  od  skrajnego  formalizmu. 

Według  odwołującego,  zasadę  równego  traktowania  i  obowiązek  przejrzystości  należy 

interpretować  w  ten  sposób,  że  stoją  one  na  przeszkodzie  wykluczeniu  wykonawcy  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wskutek  niespełnienia  przez  tego 

wykonawcę  obowiązku,  który  nie  wynika  wyraźnie  z  dokumentacji  przetargowej  ani  z 

przepisów obowiązującego prawa. W sytuacji bowiem, w której wykonawca pozostaje chętny 

do  wyboru  jeg

o  oferty  i  zawarcia  umowy,  leży  to  wyłącznie  w  jego  gestii.  Formułowanie 

poglądu, że nie może on potwierdzić swoją zgodą tej „chęci” również w stosunku do okresu 

przeszłego (2 dni) jest nieracjonalne. W przypadku bowiem zgody, o której mowa w art. 85 

ust.  2  ustawy  Pzp 

ważny  jest  nie  aspekt  formalny  związany  z  wyrażeniem  tej  zgody,  a 

obiektywna  okoliczność  jej  istnienia.  Wyrażenie  tej  zgody  należy  do  sfery  jednostronnych 

uprawnień wykonawcy, natomiast dla zamawiającego bez znaczenia jest fakt, czy ta zgoda 

obejmuje okres przeszły czy przyszły. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp  ustawodawca,  umożliwiając 

wykonawcom  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  pozostawił 

oferentom  taką  właśnie  swobodę.  Swoboda ta dotyczy  w  szczególności możliwości  objęcia 

oświadczeniem woli o przedłużeniu terminu związania ofertą, również okresu przeszłego, tj. 

okresu  pomiędzy  upływem  terminu  związania  ofertą  a  momentem  złożenia  oświadczenia 

woli  wykonawcy.  Przeciwne  rozumienie  tego  przepisu  stanowiłoby  przejaw  formalizmu, 

przeczyło zasadzie efektywności oraz wytycznym wnikającym z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 

27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 8

69 z późn. zm.), a w 

szczególności  obowiązkowi  racjonalnego  i  gospodarnego  wydatkowania  środków 

publicznych. 

Zdaniem odwołującego, dopuszczalność, a nawet konieczność „odnawialności" 

zobowiązania ofertowego wykonawcy wynika wprost z uzasadnienia do nowej ustawy NPzp. 

Zdaniem  odwołującego,  zamawiający  dysponuje  zatem  skutecznym  względem 

o

dwołującego  uprawnieniem  do  żądania  zawarcia  umowy  w  przypadku wyboru  jego  oferty. 

Żaden  interes  zamawiającego  nie  doznaje  uszczerbku  w  sytuacji,  w  której  zgoda  ta 

wyrażona  zostaje  po  upływie  terminu  zakreślonego  przez  zamawiającego,  ale  przed  samą 

czynnością  odrzucenia  (i  to  na  40  dni).  Szkodliwy  natomiast  dla  interesu  publicznego  jest 

nadmierny formalizm w tym względzie. 

Zdaniem odwołującego, przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie referuje do terminu, w 

jakim  powinna  zostać  wyrażona  zgoda  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  W  jego 

świetle  istotna  jest  natomiast  chęć  wykonawcy  przedłużenia,  bądź  nie,  tego  terminu. 

Rozpatrywany  przepis  dotyczy  zatem  obiektywnej  sytuacji  (

wola  przedłużenia  terminu 

związania ofertą) i pozostaje w oderwaniu od czasu, w jakim wykonawca taką zgodę wyrazi. 

Zdaniem odwołującego wystarczające jest, ażeby oświadczenie wykonawcy w tym względzie 

dotarło do zamawiającego przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty. 

Odwołujący  argumentował  ponadto,  że  zasada  proporcjonalności  ma  charakter 

zbliżony do innych zasad prawa o charakterze powszechnym, takich jak: zasada niedziałania 

prawa wstecz czy też zasada pacta sunt servanda. W doktrynie łączy się ją z zasadą rządów 

prawa  i  zasadami  pewności  prawa,  ochrony  uzasadnionych  oczekiwań  oraz 

nieretroaktywności  prawa.  Wymaga  ona,  by  akty  instytucji  zamawiających  nie  wykraczały 

poza  to,  co  odpowiednie  i  konieczne  do  osiągnięcia  zamierzonych  celów,  przy  czym  jeżeli 

istnieje  możliwość  wyboru  spośród  wielu  właściwych  środków,  należy  stosować  najmniej 

restrykcyjne,  a  wynikające  z  tego  niedogodności  nie  mogą  być  nadmierne  w  stosunku  do 

zamierzonych celów. 

Zdaniem  odwołującego,  skierowany  do  zamawiających  obowiązek  działania  w 

sposób  proporcjonalny  implikuje  konieczność  stosowania  dwustopniowego  modelu  oceny 

stosowanych  środków  pod  kątem:  -  czy  przyjmowany  środek  jest  właściwy  dla  osiągnięcia 

zakładanego celu; - jeśli środek jest właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to 

czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym, czy nie jest on nadmierny, czy 

inne  środki  nie  byłyby  wystarczające  do  osiągnięcia  planowanego  efektu;  czy  założonego 

celu  nie  można  osiągnąć  za  pomocą  innych,  mniej  szkodliwych  lub  mniej  ingerujących 

środków. Ocena proporcjonalności powinna się zawsze odbywać w stosunku do konkretnego 

celu  i  środka,  a  nie  w  sposób  ogólny  czy  abstrakcyjny.  Analiza  spełnienia  przesłanek  tej 

zasady  wymaga  ustalenia  realizowanego  celu  oraz  podejmowanych 

środków,  a  następnie 

oceny, czy przedmiotowe środki są właściwe i nie wykraczają poza to, co jest niezbędne do 

osiągnięcia  planowanego  celu.  Według  odwołującego,  zamawiający  zachował  się  wbrew 

wspomnianej zasadzie proporcjonalności, tj. zastosował zbyt restrykcyjny środek w stosunku 

do  ni

ego  dokonując  odrzucenia  jego  oferty  w  sytuacji,  która  takiego  działania  nie 

uzasadniała.  Jego  działanie  w  tym  zakresie  jest  zatem  nadmierne  i  sprzeczne  z 

podstawowym celem prowadzonego postępowania jakim jest wybór zgodnej z wymaganiami 

zamawiającego  oferty.  Obowiązująca  zamawiającego  zasada  proporcjonalności  sprzeciwia 

się  zastosowaniu  środka  w  postaci  odrzucenia  oferty  w  sytuacji,  gdy  odwołujący  wyraził 

zgodę  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  Fakt  wyrażenia  tej  zgody  po  upływie 

pierwotnego terminu związania ofertą nie oznacza, że intencją odwołującego od początku nie 

było wydłużenie tego terminu. 

Odwołujący podniósł, że zamawiający, korzystając z przyznanej swobody, wyznacza 

termin  na  udzielenie  odpowiedzi.  Idealną  sytuacją  oczywiście  byłaby  reakcja  w 

wyznaczonym  terminie,  jednak  naruszeniem  zasady  proporcjonalności  jest  wyciąganie 

najbardziej dotkliwej konsekwencji wobec wykonawcy - tj. odrzucenie jego oferty - w sytuacji, 

gdy udziela on odpowiedzi z uchybieniem te

go terminu. W tym przypadku odpowiedź została 

przekazana dwa dni po wyznaczonym terminie i ponad miesiąc przed dokonaniem czynności 

odrzucenia. 

Odwołujący  zauważył,  że  w  odniesieniu  do  części  pierwszej  postępowania  (rejon  w 

Rzeszowie  OUA  Dębica)  przedłużył  termin  związania  ofertą  w  wyznaczonym  terminie  a 

zatem nie dał powodu zamawiającemu do przypuszczeń, że „wycofuje się" z postępowania. 

Brak  udzielenia  terminowej  odpowiedzi  w  odniesieniu  do  drugiej  części  należy  zatem 

rozpatrywać jedynie w kategoriach niedopatrzenia, które nie powinno skutkować negatywnie 

dla o

dwołującego. 

Odwołujący  podniósł,  że  fakt,  że  w  analizowanej  sprawie  mógł  mieć  uzasadnione 

wątpliwości co do sposobu liczenia terminu związania ofertą, który był zawieszony pomiędzy 

7  sierpnia  2020  r

.  a  12  października  2020  r.,  co  mogło  wywołać  u  niego  uzasadnione 

przekonanie,  że  termin  związania  ofertą  upłynąłby  10  grudnia  2020  r.,  a  nie  -  jak  twierdzi 

z

amawiający - w dniu 23 listopada 2020 r. Zgodnie bowiem z pkt 5.1. Specyfikacji Istotnych 

Zamówienia,  wykonawca  mógł  „złożyć  ofertę  na  wszystkie  dwie  części  zamówienia". 

Powyższe  sformułowanie  sugeruje,  że  wykonawcy  mogą  złożyć  jedną  ofertę,  którą  obejmą 

obie części zamówienia. Tak opisany sposób złożenia oferty prowadzi natomiast do wniosku, 

że w przypadku złożenia odwołania na którąś z dwóch części, których dotyczy jedna oferta w 

świetle  pkt  5.1.  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  zawieszenie  biegu  terminu 

związania  ofertą  dotyczy  oferty  złożonej  na  obie  części  zamówienia,  a  więc  bieg  terminu 

zostaje  zawieszony  zarówno  co  do  pierwszej,  jak  i  drugiej  części  zamówienia.  Odwołujący 

podniósł, że do takich wniosków doszedł, czemu dał wyraz w piśmie z dnia 8 grudnia 2020 r.  

Zdaniem  odwołującego,  ponieważ  sposób  sporządzenia  dokumentacji  przetargowej 

mógł  wywołać  -  i  w  zaistniałym  stanie  faktycznym  wywołał  -  przeświadczenie  po  stronie 

wykonawcy  o  błędnym  terminie  związania  ofertą,  zachodzi  ryzyko,  że  odrzucenie  oferty  na 

podstawie  przepisu  odnoszącego  się  właśnie  do  przedłużenia  terminu  związania  ofertą, 

byłoby wyciąganiem, na podstawie nieprecyzyjnie sformułowanej dokumentacji przetargowej, 

negatywnych  konsekwencji  wobec  oferenta.  Mając  na  uwadze  zasadę,  że  wszelkie 

wątpliwości  wynikające  z  dokumentacji  postępowania  należy  tłumaczyć  na  korzyść 

wykona

wców,  utrzymanie  decyzji  zamawiającego  o  odrzuceniu  jego  oferty  jest 

niedopuszczalne. 

Według odwołującego, zamawiający, jakim jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i 

Autostrad  Oddział  w  Rzeszowie,  ze  względu  na  swój  doniosły  udział  i  wpływ  na 

funkcjonowan

ie  całego  systemu  zamówień  publicznych,  szczególną  wagę  winien 

przywiązywać  do  dokonywania  wykładni  przepisów  z  uwzględnieniem  wytycznych  i  jasno 

płynących  sygnałów  z  poziomu  Unii  Europejskiej.  Od  przyjęcia  bowiem  nowych  dyrektyw 

zamówieniowych,  a  więc  już  od  ponad  6  lat,  bardzo  wyraźnie  akcentowana  jest  potrzeba 

odejścia  przez  instytucje  zamawiające  od  zbytniego  formalizmu  w  prowadzonych 

procedurach.  Dostrzeżono  bowiem  negatywny  wpływ  takiego  podejścia  na  cały  system  w 

szczególności  ze  względu  na  obniżenie  konkurencyjności  na  rynkach  „publicznych" 

(zniechęcenie  przedsiębiorców  do  udziału  w  procedurach  pozbawionych  racjonalnego 

działania  sektora  publicznego).  Jednym  z  przejawów  „nowego"  podejścia  do  dokonywania 

zakupów  publicznych,  zmierzającego  do  zwiększenia  tej  konkurencyjności,  jest  właśnie 

wprowadzenie  do  katalogu  naczelnych  zasad  - 

zasady  proporcjonalności.  Reguluje  ona  na 

nowo  również  instytucję  wykluczenia,  gdzie  przewidziano  możliwość  odstąpienia  przez 

zamawiającego  od  „ostateczności",  którą  jest  wykluczenie  oferenta  na  rzecz  uznania 

nieproporcjonalnego  charakteru  tej  czynności  w  odniesieniu  do  niektórych  przesłanek 

fakultatywnych.  Również  instytucja  tzw.  self-cleaningu  jednoznacznie  przesądza  o 

nie

sankcyjnym charakterze przepisów zamówieniowych, których celem w żadnej mierze nie 

jest „karanie" wykonawców, a wyłącznie przywrócenie uczciwej konkurencji wśród rzetelnych 

oferentów. 

Zdaniem  odwołującego,  istotne  jest,  ażeby  zamawiający  odgrywający  w  nim 

najistotniejszą  rolę  propagowali  te  wytyczne  unijne,  a  organy  orzekające  w  Polsce  jak 

najszybciej  zmieniły  linię  orzeczniczą  tam,  gdzie  była  ona  dotychczas  zbytnio 

sformalizowana. Tylko takie podejście do stosowania nowych przepisów, w tym naczelnych 

zasad prawa zamówień publicznych, może przyczynić się do zwiększenia konkurencyjności i 

zachęcenia wykonawców do „powrotu” na rynek publiczny. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W 

trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do  pos

tępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wykazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  rzecz  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  FBSerwis  S.A.  w  Warszawie.  Wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  swego 

stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  modyfikacje  SIWZ,  odpowiedzi 

na  pytania 

dotyczące  treści  SIWZ,  informację  z  otwarcia  ofert,  ofertę  odwołującego, 

wezwanie  zamawiającego  z  28  września  2020  r.  skierowane  do  odwołującego  o 

przedłużenie wadium, aneks nr 1 do gwarancji wadialnej złożony przez odwołującego 

5  października  2020  r., wniosek  zamawiającego  z  17  listopada  2020  r.  skierowany  do 

odwołującego  w  zakresie  części  2  zamówienia  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie 

terminu  związania  ofertą,  oświadczenie  odwołującego  z  26  listopada  2020  r.  o 

wyrażeniu  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  wraz  z  aneksem  nr  2  do 

gwarancji  wadialnej,  zawiadomienie  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  z  zakresie 

części  2  zamówienia  z  dnia  5  stycznia  2021  r.,  załącznik  do  odwołania,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i  dokumenty  złożone  przez  strony  i 

uczestnika 

postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze 

zm.), 

zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 

2019 r. 

– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. 

poz. 2020), d

o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w 

art.  89,  wszczętych  i  niezakończonych przed  dniem  1  stycznia 2021  r. stosuje się przepisy 

dotychczasowe. 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przez 

zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r. 

Art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

Art. 85 ustawy Pzp stanowi: 

1. Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż: 

1)  30  dni  - 

jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 

2)  90  dni  - 

jeżeli  wartość  zamówienia dla  robót budowlanych  jest równa  lub  przekracza 

wyrażoną w  złotych  równowartość  kwoty  20 000  000 euro,  a dla dostaw  lub  usług -  10 

000 000 euro; 

3) 60 dni - 

jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2. 

2.  Wykonawca  samodzielnie  lub  na  wniosek  zamawiającego  może  przedłużyć  termin 

związania  ofertą,  z  tym  że  zamawiający  może  tylko  raz,  co  najmniej  na  3  dni  przed 

upływem  terminu  związania  ofertą,  zwrócić  się  do wykonawców  o wyrażenie  zgody  na 

przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. 

3. Odmowa wyrażenia zgody, o której mowa w ust. 2, nie powoduje utraty wadium. 

Przedłużenie  terminu  związania  ofertą  jest  dopuszczalne  tylko  z  jednoczesnym 

przedłużeniem  okresu  ważności  wadium  albo,  jeżeli  nie  jest  to  możliwe,  z  wniesieniem 

nowego  wadium  na  przedłużony  okres  związania  ofertą.  Jeżeli  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą  dokonywane  jest  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  obowiązek 

wniesienia  nowego  wadium  lub  jego  przedłużenia  dotyczy  jedynie  wykonawcy,  którego 

oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. 

Art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

wykonawca  nie  wyraził  zgody,  o  której  mowa  w  art.  85  ust.  2,  na  przedłużenie  terminu 

związania ofertą. 

Art.  182  ust.  6  ustawy  Pzp  stanowi,  że  w  przypadku  wniesienia  odwołania  po  upływie 

terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia 

przez Izbę orzeczenia. 

Art. 184 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający, nie później niż na 7 dni przed upływem 

ważności  wadium,  wzywa  wykonawców,  pod  rygorem  wykluczenia  z  postępowania,  do 

przedłużenia  ważności  wadium  albo  wniesienia  nowego  wadium  na  okres  niezbędny  do 

zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze 

oferty  najkorzystniejszej,  wezwanie  kieruje  się  jedynie  do  wykonawcy,  którego  ofertę 

wybrano jako najkorzystniejszą. 

Do  postępowania  odwoławczego  zastosowanie  miały  przepisy  ustawy  -  Prawo 

zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej 

„ustawą  NPzp”.  Stosownie  bowiem  do  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

2020),  d

o  postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia 

skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po  dniu  31 

grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 

1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w  art.  1.  Niniejsze 

postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 15 stycznia 2021 r., a więc po dniu 31 

grudnia 2020 r.  

Izba 

postanowiła  oddalić  opozycję  odwołującego  wobec  przystąpienia  wykonawcy 

FBSerwis  S.A.  w  Warszawie.  Zgodnie  z  art.  526  ust.  2  ustawy  NPzp, 

Izba  uwzględnia 

opozycję,  jeżeli  zgłaszający  opozycję  uprawdopodobni,  że  wykonawca  nie  ma  interesu  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku 

Izba oddala opozycję.  

W trakcie posiedzenia Izby odwołujący wskazał, że wykonawca FB Serwis S.A. nie ma 

interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta jest ofertą 

korzystniejszą  od  oferty  odwołującego.  Stanowisko  odwołującego  nie  jest  zasadne. 

Odwołujący  w  odwołaniu  domagał  się  unieważnienia  czynności  odrzucenia  swej  oferty. 

Interes  wykonawcy  FB  Serwis  S.A.  może  wyrażać  się  w  chęci  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

zamawiającego i tym samym utrzymania w mocy kwestionowanej czynności zamawiającego, 

kt

óra  jest  korzystna  dla  zgłaszającego  przystąpienie.  Powyższego  nie  zmienia  niesporny 

fakt,  że  oferta  zgłaszającego  przystąpienie  jest  ofertą  tańszą  od  oferty  odwołującego.  W 

sytuacji  gdy  nie  jest  jeszcze  znana  oferta  najkorzystniejsza,  przystępujący  może  być 

zainteresowany  ostatecznym  odrzuceniem  oferty  swego  konkurenta,  który  –  w  razie 

oddalenia  odwołania  -  w  drodze  własnego  odwołania  może  kwestionować  w  przyszłości 

czynność  wyboru  FB  Serwis  S.A.  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  powyższego  opozycja 

podlegała oddaleniu.  

Ustalono,  że  zamawiający  w  pkt  5.1.  SIWZ  wskazał,  że  przedmiot  zamówienia 

podzielony jest na dwie części: 

a)  c

zęść nr 1 rejon w Rzeszowie, OUA Dębica, 

b)  c

zęść nr 2 – Rejon w Krośnie. 

Ustalono  także,  że  zamawiający  w  pkt  5.1.  SIWZ  dopuścił  składanie  ofert 

częściowych  wskazując,  że  wykonawca  może  złożyć  ofertę  na  wszystkie  dwie  części 

zamówienia. Ponadto zamawiający wskazał, że nie ogranicza liczby części zamówienia, na 

które może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy.  

Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 18 SIWZ „Termin związania ofertą” wskazał, 

co następuje: 

Termin związania ofertą wynosi 90 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się 

z upływem terminu składania ofert. 

18.2.  Wykonawca  samodzielnie 

lub  na  wniosek  Zamawiającego  może  przedłużyć  termin 

związania ofertą, z tym ze  Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed 

upływem  terminu  związania ofertą,  zwrócić  się do Wykonawców  o  wyrażenie  zgody 

na  przedłużenie  terminu,  o  którym  mowa  w  ust.  1  o  oznaczony  okres,  nie  dłuższy 

jedna

k niż 60 dni. 

Przedłużenie  terminu  związania  ofertą  jest  dopuszczalne  tylko  z  jednoczesnym 

przedłużeniem okresu wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego 

wadium  na 

przedłużony  okres  związania  ofertą.  Jeżeli  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą  dokonywane  jest  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  obowiązek 

wniesienia  nowego 

wadium  lub  jego  przedłużenia  dotyczy  jedynie  Wykonawcy, 

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. 

W  przypadku  wniesienia  odwołania  po  upływie  terminu  składania  ofert  bieg  terminu 

związania  ofertą  ulegnie  zawieszeniu  do  czasu  ogłoszenia  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą orzeczenia.  

Ustalono  również,  że  zamawiający  w  pkt  16.1  SIWZ  wskazał,  że  wykonawca 

zobowiązany jest do wniesienia wadium w wysokości: 

dla cz

ęści nr 1: 920.000,00 zł, 

dla części nr 2: 1.030.000,00 zł. 

Ustalono także, że ostatecznie termin składania ofert upłynął 8 lipca 2020 r.  

Do upływu terminu składania ofert swoją ofertę na część 1 jak i część 2 zamówienia złożył 

m.in.  odwołujący.  Odwołujący  załączył  do  swej  oferty  gwarancję  bankową  przetargową 

wystawioną przez PKO BP S.A. w Warszawie z dnia 6 lipca 2020 r. nr 14 1020 4391 0000 

6496 0060 3282 z terminem ważności do 6 października 2020 r.  

W dalszej kolejności ustalono, że po upływie terminu składania ofert, w postępowaniu 

wniesiono kolejno trzy odwołania: 

o

dwołanie  wykonawcy  AVR  S.A.  —  termin  złożenia:  7  sierpnia  2020  r.,  termin 

ogłoszenia orzeczenia przez Izbę: 8 września 2020 r.; dotyczące części 1; 

o

dwołanie  wykonawcy  TURBO  sp.  z  o.o.  -  termin  złożenia  odwołania:  24  sierpnia 

2020 r., termin ogłoszenia orzeczenia przez Izbę: 8 września 2020 r.; dotyczące części 2;  

o

dwołanie wykonawcy FBSerwis S.A. — termin złożenia: 31 sierpnia 2020 r., termin 

ogłoszenia orzeczenia przez Izbę: 12 października 2020 r., dotyczące części 1 i 2. 

Ustalono ponadto, że pismem z dnia 28 września 2020 r. Zamawiający, działając na 

podstawie  art.  184  ustawy  Pzp,  wezwał  odwołującego  do:  „przedłużenia  ważności  wadium 

albo  wniesienia  nowego  wadium  na  okres  ni

ezbędny  do  zabezpieczenia  postępowania  do 

zawarcia umowy”. Zamawiający wskazał, że ważność wadium odwołującego upływa w dniu 

6 października 2020 r.  

Ustalono  również,  że  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie,  odwołujący  5  października 

2020  r. 

złożył  aneks  nr  1  do  gwarancji  bankowej  wystawionej  przez  PKO  BP  S.A.  w 

Warszawie  z  dnia  6  lipca  2020  r.  nr  14  1020  4391  0000  6496  0060  3282,  w  którym 

przedłużono ważność gwarancji do dnia 4 stycznia 2021 r. 

W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 17 listopada 2020 r. Zamawiający, 

działając  na  podstawie  art.  85  ust.  2  i  ust  4  ustawy  Pzp,  zwrócił  się  do  odwołującego  z 

wnioskiem  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  z  jednoczesnym 

przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, wniesieniem nowego 

wadium  na  przedłużony  okres  związania  ofertą  o  60  dni,  tj.  do  dnia  22  stycznia  2021  r. 

Zamawiający  we  wniosku  wskazał,  że  oświadczenie  o  wyrażeniu  zgody  na  przedłużenie 

terminu  związania  ofertą  z  jednoczesnym  przedłużeniem  okresu  ważności  wadium  należy 

przekazać Zamawiającemu do dnia 23 listopada 2020 r. Zamawiający wskazał, że ważność 

przedłużonego przez Wykonawcę wadium  upływa  w  dniu 4 stycznia 2021  r.,  a  tym  samym 

nie obejmuje całego związania ofertą, o który Zamawiający wnioskuje. 

U

stalono  także,  że  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  odwołujący,  w  dniu  26 

listopada 2020 r. 

przedłużył termin związania ofertą do dnia 22 stycznia 2021 r. oraz złożył 

aneks do przedstawionego 

w postępowaniu wadium, przedłużający jego ważność do dnia 22 

sty

cznia 2021 r. Jednocześnie odwołujący oświadczył, że z przyczyn od niego niezależnych, 

a związanych z epidemią COVID, nie był w stanie przedstawić aneksu do wadium do dnia 23 

listopada  2020r.,  jednak  wobec  faktu,  iż  oferta  była  zabezpieczona  wadium  do  dnia  4 

stycznia 2020r., okoliczność ta jest pozbawiona znaczenia prawnego. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  pismem  z  dnia  5  stycznia  2021  r.  Zamawiający 

poinformował  odwołującego  o  odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a 

ustawy  Pzp 

w części 2 postępowania, z uwagi na fakt, że  wykonawca nie wyraził  zgody, o 

której  mowa  w  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp,  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  W 

uzasadnieniu  faktycznym  czynności  odrzucenia  zamawiający  wskazał,  że  pismem  z  17 

listopada 2020 r. zwrócił się do Wykonawcy z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie 

terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeśli 

nie będzie to możliwe, wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą o 

60 dni, tj. do dnia 22.01.2021 r.  

Zarazem  Zamawiający  poinformował  Wykonawcę,  że  wyrażenie  zgody  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą  z  jednoczesnym  przedłużeniem  okresu  ważności 

wadium albo, 

jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres 

związania  ofertą,  należy  przekazać  Zamawiającemu  do  dnia  23.11.2020  r.  Ponadto 

Zamawiający  poinformował  Wykonawcę,  że  ważność,  przedłużonego  przez  Wykonawcę 

wadium  upływa  dnia  4.01.2021  r.,  a  tym  samym  nie  obejmuje  całego  okresu  związania 

ofertą,  o  który  zamawiający  wnioskuje.  Powyższy  termin  ważności  wadium  wynikał  z 

wezwania  Wykonawcy  z  dnia  28 

września  2020  r.,  dokonanego  przez  Zamawiającego  w 

trybie  art.  184  ustawy  Pzp  do  przedłużenia  jego  ważności  na  okres  niezbędny  do 

zabezpieczenia 

postępowania do zawarcia umowy. 

Wykonawca 

dopiero  26.11.2020  r.  (tj.  po  upływie  terminu  związania  ofertą) 

odpowiedział  na  wezwanie  Zamawiającego,  przedłużając  termin  związania  ofertą  do  dnia 

22.01.2021  r.  oraz 

przedłużył  aneks  do  złożonego  w  postępowaniu  wadium,  przedłużający 

jego 

ważność również do dnia 22.01.2021 r. Zdaniem zamawiającego brak wyrażenia przez 

wykonawcę  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  w  czasie  jego  trwania  należy 

uznać  za  niewyrażenie  zgody,  o  której  mowa  w  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp.  Według 

zamawiającego  przedłużeniu  może  ulec  tylko  okres,  który  jeszcze  trwa,  zaś  w  przypadku 

upływu terminu może być mowa o jego przywróceniu lub reaktywacji, których ustawa Pzp dla 

terminu związania ofertą nie przewiduje.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zdaniem Izby zamawiający 

odrzucając  ofertę  odwołującego  w  części  2  zamówienia  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a 

ustawy Pzp nie naruszył tego przepisu ani art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Odwołujący argumentował, że ustawodawca w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy 

Pzp nie odnosi się do uchybienia terminowi na złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu 

zwi

ązania ofertą, ale traktuje o stanie nieprzedłużenia terminu związania ofertą.  

Odnosząc  się  do  tej  argumentacji  dostrzeżenia  wymagało,  że  odwołujący  nie  tylko 

uchybił  wyznaczonemu  przez  zamawiającego  terminowi  na  złożenie  oświadczenia  o 

przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  w  zakresie  części  2  zamówienia,  ale  wskutek 

uchybienia  temu  terminowi, 

doprowadził  do  sytuacji  gdy  upłynął  także  termin  związania 

ofert

ą  w  zakresie  części  2  zamówienia.  Brak  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą  w  czasie jego  trwania  należy  poczytywać  za  niewyrażenie  zgody,  o  której 

mowa  w  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp.  W  tym  momencie 

zaktualizowała  się  ustawowa 

przesłanka odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 2, wynikająca z art. 89 ust. 1 

pkt 7a ustawy Pzp. 

Oświadczenie o wyrażeniu zgody, jakie dotarło do zamawiającego w dniu 

26 listopada 2020 r., 

a więc dwa dni po upływie terminu związania ofertą, można co najwyżej 

poczytywać za reaktywację lub przywrócenie terminu, które nie są znane ustawie Pzp.  

Zdaniem  Izby 

zamawiający  prawidłowo  obliczył  upływ  termin  związania  ofertą 

odwołującego  w  części  2  zamówienia  przypadający  na  23  listopada  2020  r.  Termin 

związania  ofertą  wynikający  z  SIWZ  wynosił  90  dni,  zaś  bieg  terminu  związania  ofertą 

rozpoczyna

ł  się  z  upływem  terminu  składania  ofert,  przypadającym  w  dniu  8  lipca  2020  r. 

Wskutek wniesienia odwołań w zakresie części 2 zamówienia pochodzących od wykonawcy 

TURBO  sp.  z  o.o.  (

termin  złożenia  odwołania:  24  sierpnia  2020  r.,  termin  ogłoszenia 

orzeczenia  przez  Izbę:  8  września  2020  r.),  wykonawcy  FBSerwis  S.A.  (termin  złożenia 

odwołania  31  sierpnia  2020  r.,  termin  ogłoszenia  orzeczenia  przez  Izbę:  12  października 

2020 r.), bieg terminu związania ofertą w zakresie części 2 zamówienia, na zasadzie art. 182 

ust.  6  ustawy  Pzp, 

uległ  zawieszeniu  w  okresie  od  24  sierpnia  2020  r.  do  12  października 

2020  r.  i  upływał  w  dacie  23  listopada  2020  r.  Nie  ulegało  wątpliwości  Izby,  że  termin 

związania  ofertą  biegnie  odrębnie  dla  poszczególnych  części  zamówienia  w  sytuacji,  gdy 

od

wołania składane przez wykonawców, które ten bieg zawieszały, odnosiły się do różnych 

części. Wniesienie odwołania w  zakresie jednej części zamówienia nie uniemożliwia wszak 

dokonania  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  części,  w  której  nie 

wniesiono  odwołania.  Biegu  terminu  związania  ofertą  w  części  2  zamówienia  nie  zawiesiło 

zatem 

wniesienie odwołania przez wykonawcę AVR S.A. (termin złożenia: 7 sierpnia 2020 r., 

termin  ogłoszenia  orzeczenia  przez  Izbę:  8  września  2020  r.),  które  dotyczyło  części  1 

zamówienia.  

Chybiony  okazał  się  argument  o  możliwości  niejako  dorozumianego  ustalenia,  że 

odwołujący  przedłużył  termin  związania  ofertą  w  zakresie  części  2  w  oparciu  o  fakt,  że  w 

okresie  przerwy  w  terminie  związania  ofertą  w  zakresie części  2  zamówienia  utrzymywana 

była ciągłość wadium. Przede wszystkim przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 9 ust. 1 

ustawy Pzp, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem wyjątków 

określonych  w  ustawie,  prowadzi  się  z  zachowaniem  formy  pisemnej.  Ustawodawca  nie 

przewidział  dla  oświadczenia  wykonawcy  o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  innej 

formy  niż  pisemna.  W  tym  zakresie  podzielono  poglądy  wynikające  z  jednolitego, 

utrwalonego  orzecznictwa  Izby  i  sądów  okręgowych,  a  także  piśmiennictwa  przedstawione 

przez  zamawiającego  w  uzasadnieniu  czynności  odrzucenia  oraz  w  odpowiedzi  na 

od

wołanie.  Ponadto  wzięto  pod  uwagę,  że  wadium,  na  jakie  powoływał  się  odwołujący,  w 

okresie przerwy, nie obejmowało całego wymaganego okresu związania ofertą, tj. do dnia 22 

stycznia  2021  r.,  a  jedynie  do  4  stycznia  2021  r. 

Wreszcie,  ważność  wadium  do  dnia  4 

stycznia  2021  r.  wynikała  z  odpowiedzi  odwołującego  na  wezwanie  zamawiającego, 

skierowane  w  trybie  art.  184  ustawy  Pzp  w  dniu 

28  września  2020  r.,  a  zatem  na  dwa 

miesiące przed przerwaniem terminu związania ofertą.  

Chybiony  okazał  się  argument,  iż  czynność  odrzucenia  oferty  odwołującego  w 

zakresie  części  2  zamówienia  jest  bezzasadna,  gdyż  zamawiający  podjął  ją  dopiero  po  40 

dniach  od  nieprz

edłużenia  terminu.  Idąc  tokiem  rozumowania  odwołującego  zamawiający 

przez szybkość swego działania decydowałby, które oferty podlegałyby odrzuceniu, a które 

nie. 

Takie  działanie,  wbrew  stanowisku  odwołującego,  byłoby  sprzeczne  z  zasadą 

przejrzystości i zasadą równego traktowania wykonawców. 

Zasada  proporcjonaln

ości,  na  którą  powoływał  się  odwołujący,  nie  może  być 

uznawana za zasad

ę wyłączającą stosowanie innych zasad systemu zamówień publicznych. 

Zdaniem  Izby,  gdyby  zamawiający  wbrew  wyraźnemu  przepisowi  ustawy  zaniechał 

czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  naruszyłby  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców i zasadę przejrzystości. Sytuacja, w której wbrew jasnym regułom wynikającym 

z  przepisu  prawa  zam

awiający  nie  odrzuciłby  oferty  jednego  wykonawcy,  mogłaby  zostać 

niezrozumiana 

przez innych wykonawców, którzy sprostali wymogom prawa i uczynili zadość 

wezwaniu  zamawiaj

ącego. Wykonawcy  ci  mieli  prawo  oczekiwać,  że  ustalone  na  początku 

postępowania reguły będą obowiązywać wszystkich wykonawców aż do momentu udzielenia 

z

amówienia. 

Na  koniec

zność  przestrzegania  przez  instytucje  zamawiające  ustalonych  reguł 

postępowania zwracał uwagę wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości UE. Z wyroku Trybunału 

w sprawie Esaprojekt z maja 2017 r.

, ale także i poprzednio wydawanych orzeczeń (wyroki 

TS  UE  w  sprawie  C-324/14  A.,  w  sprawie  C-336/12  Manova  czy  w  sprawie  C  599/10  SAG 

ELV Sloven

sko) wynika, że Trybunał konsekwentnie i rygorystycznie wskazywał, że zasada 

równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  a  także  zasada  przejrzystości 

stoją na przeszkodzie negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcami dokonywanym 

po otwarciu ofert. 

Trybunał wskazywał, że instytucja zamawiająca ma obowiązek traktowania 

różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i 

mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w 

sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było 

skierowane. 

W  analizowanej  sprawie  przepis  prawa 

krajowego,  ani  żadne  z  postanowień  SIWZ, 

nie  przewidywały  odstępstwa  od  obowiązku  odrzucenia  oferty  w  sytuacji,  gdy  wykonawca, 

mimo wezwania zamawiającego, nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, 

co doprowad

ziło do sytuacji, w której termin taki upłynął. Prawo ani dokumenty zamówienia 

nie  przewi

dywały  też  żadnej  możliwości  negocjowania  z  wykonawcą  w  takiej  sytuacji. 

Dostrzeżenia wymaga, że tam, gdzie ustawodawca decyduje się na wprowadzenie procedur 

sanacyjnych,  to  znajduje  to  wyraz  w  konkretnych  przepisach  ustawy  Pzp,  które  je 

przewidują.  Przykładowo  można  wskazać na  przepis  art.  26 ust.  3 ustawy  Pzp,  czy  art.  87 

ust.  2  ustawy  Pzp.  Podkreślić  należy  jednak,  że  żadna  z  takich  procedur  nie  została 

przewidziana w sytuacji takiej, jaka ma miejsce w analizowanej sprawie, tj. gdy wykonawca, 

pomimo  wezwania,  nie  wyraził  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą. 

Dostrzeżenia wymagało również, że sankcja odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 

pkt  7a  ustawy  Pzp, 

była  znana  wykonawcom,  gdyż  wynikała  wprost  z  przepisu  prawa 

krajowego

.  Wobec  powyższego  odwołujący  nie  może  powoływać  się  na  postanowienie  C-

35/17  wydane  w  sprawie  Saferoad  Grawil  et  Saferoad  Kabex.  Postanowienie  to 

dotyczyło 

innego  stanu faktycznego  a  mianowicie  kwestii  dopuszczalności  wykluczenia  wykonawcy  z 

udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  (w  brzmieniu 

obowiązującym  w  dacie  zadania  pytania)  w  sytuacji  gdy  zamawiający  nie  wystosował 

wezwania do przed

łużenia terminu związania ofertą. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, 

w  brzmieniu  obowiązującym  w  dacie  zapytania  stanowił,  że  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawców,  którzy  nie  wnieśli  wadium  do  upływu  terminu 

składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 

46  ust.  3,  albo  nie  zgodzili  się na  przedłużenie  okresu  związania ofertą.  Przepis  ten  został 

zastąpiony znajdującym zastosowanie w sprawie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. 

Dostrzeżenia wymagało, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy  Pzp i  wcześniejszy art. 24 

ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 

przewidywały sankcję odrzucenia oferty (wykluczenia wykonawcy) w 

sytuacji  niewyrażenia  przez  wykonawcę zgody  na przedłużenie terminu związania ofertą.  Z 

brzmienia tych przepisów powszechnie wywodzono, że sankcję tę można zastosować tylko, 

gdy  zamawiający  wystąpi  do  wykonawcy  z  wnioskiem  w  wyrażenie  takiej  zgody.  W  stanie 

faktycznym, na tle którego wydano omawiane orzeczenie, wezwania nie było stąd Trybunał 

trafnie spostrzegł, że jeśli  w prawie krajowym lub dokumentacji postępowania takiej sankcji 

nie  zastrzeżono,  to  zasady  równego  traktowania  i  przejrzystości  stoją  na  przeszkodzie 

wykluczeniu wykonawcy z przetargu z tego powodu (por. pkt 25 postanowienia).  

Zdaniem Izby stan faktyczny w 

rozpatrywanej sprawie okazał się odmienny od stanu 

faktycznego,  na  tle  którego  wydano  postanowienie  C-35/17  Saferoad  Grawil  et  Saferoad 

Kabex. 

Nie było sporne między stronami, że zamawiający w dniu 17 listopada 2020 r. zwrócił 

się  do  odwołującego  z  wyraźnym  i  jednoznacznym  wnioskiem  o  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą.  Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  przyznał,  że  treść  wniosku  była  jasna  i 

zrozumiała.  Odwołujący  w  odpowiedzi  na  ww.  wniosek  nie  przedłużył  terminu  związania 

ofertą,  czym  doprowadził  do  jego  upływu  w  dniu  23  listopada  2020  r.,  zaś  przepis  prawa 

krajowego przewidywał w tej sytuacji wyraźną sankcję odrzucenia oferty, o czym odwołujący 

wiedział przystępując do postępowania. 

Zdaniem  Izby 

postulowane  przez  odwołującego  ograniczenie  czasowe  czynności 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  tylko  do  momentu,  gdy 

wykonawca  nie  reaktywuje  swej 

oferty  do  czasu  podjęcia  tej  czynności,  oznaczałoby,  że 

przesłanka  odrzucenia  oferty  byłaby  nieobiektywna,  na  co  słusznie  zwracał  uwagę 

przyst

ępujący.  Zamawiający  swą  arbitralną  decyzją  decydowałby,  który  wykonawca  uzyska 

zamówienie.  Przez  szybkość  swojej  reakcji  zamawiający  mógłby  bowiem  pośrednio 

decyd

ować,  którą  ofertę  odrzucić,  a  której  zapewnić  więcej  czasu  na  złożenie  brakującego 

oświadczenia o reaktywacji terminu związania ofertą. 

Podkreślenia  wymagało  również,  że  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  wypowiedział  się 

na temat tego, 

jak należy interpretować zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę 

przejrzystości  w  kontekście  obligatoryjnej  przesłanki  wykluczenia,  co  do  której  w 

dokumentach  za

mówienia  ani  w  prawie  krajowym  nie  przewidziano  zastosowania  klauzuli 

propor

cjonalności. W orzeczeniu C – 171/15 z dnia 14 grudnia 2016 r., wydanym w sprawie 

Connexxion Taxi Services BV, Trybuna

ł Sprawiedliwości UE badał sprawę postępowania, w 

którym  instytucja  zamawiająca  przewidziała  obligatoryjną  przesłankę  wykluczenia 

wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca,  który  podlegał  wykluczeniu  na 

podstawie tej przesłanki, domagał się udzielenia sobie zamówienia wywodząc, że instytucja 

zama

wiająca  powinna  wziąć  pod  uwagę  klauzulę  proporcjonalności,  której  jednak  próżno 

było  szukać  w  prawie  krajowym  i  dokumentach  zamówienia,  a  która  wynikała  jedynie  z 

uzasadnienia  przepisu  prawa  krajowego.  Odpowiada

jąc  na  pytanie  o  dopuszczalność 

zastosowania k

lauzuli proporcjonalności w takiej sytuacji TS UE stwierdził, że zastosowaniu 

takiej  klauzuli

,  która  nie  wynikała  z  dokumentacji  postępowania  ani  prawa,  stoi  na 

przeszkodzie  zasada 

równego  traktowania  wykonawców  i  wynikająca  z  niej  zasada 

przejrzystości.  W  orzeczeniu  tym  Trybunał  wprost  stwierdził,  że  instytucja  zamawiająca  z 

tego powodu nie może udzielić zamówienia takiemu wykonawcy.  

Zdaniem  Izby,  stan  faktyczny  ww.  sprawy  rozpoznawanej  przez  T

rybunał  okazał  się 

zbliżony do analizowanej sprawy. Odwołujący również powoływał się na  nieprzewidzianą w 

prawie  krajowym  ani  dokume

ntacji postępowania klauzulę proporcjonalności odnoszącą się 

do  podstawy  odrzucenia  oferty  z  powodu  niewyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą.  Wobec  powyższego,  wskazówki  wynikające  z  tego  orzeczenia  mogły 

znaleźć zastosowanie przy wyrokowaniu w tej sprawie.  

Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Stosownie  do  art.  553  ust.  1  ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1919  ze  zm.), 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w 

pkt  2 

sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów  postępowania,  a  zatem 

było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  200

6/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  553  ust.  1  ustawy  NPzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym 

(pkt  1  sentencji)  i  formalnym  (pkt  2 

sentencji),  całe  orzeczenie  musiało  przybrać  postać 

wyroku.  

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, 

Izba uwzględnia odwołanie w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu  kwalifikowania  wykonawców.  W  analizowanej  sprawie  nie  stwierdzono  żadnego 

naruszenia przepisów ustawy NPzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. 

Wobec 

powyższego, na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  NPzp,  w 

wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w  świetle  art.  575  ustawy  NPzp,  strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego 

wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W  analizowanej  sprawie  Izba  oddaliła  odwołanie  w  całości.  Odpowiedzialność  za 

wynik  postępowania  ponosił  zatem  w  całości  odwołujący.  Na  koszty  postępowania  składał 

się  wpis  od  odwołania  uiszczony  przez  odwołującego  w  kwocie  15.000  zł  oraz 

wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie 

rachunku złożonego do akt sprawy.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz 

w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

……………………. 

……………………..