KIO 2018/21 KIO 2048/21 WYROK dnia 27 lipca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 2018/21  

       KIO 2048/21 

WYROK 

z dnia 27 lipca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Członkowie:   

Emilia Garbala 

Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2021 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną z siedzibą w Pruszkowie, 

ul. Parzniewska 10, 05-800 

Pruszków: 

A.  w dniu 5 lipca 2021 roku w sprawie sygn. akt KIO 2018/21 

B.  w dniu 7 lipca 2021 roku w sprawie sygn. akt KIO 2048/21  

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i 

Autostrad  ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa  za  kt

órego  działa  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn 

orzeka: 

Oddala odwołania w sprawach sygn. akt KIO 2018/21 i KIO 2048/21; 

Kosztami postępowania w sprawach KIO 2018/21 i KIO 2048/21 obciąża Strabag Spółka z 

ograniczoną z siedzibą w Pruszkowie, i: 

.1.  zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów 

od wniesionych 

odwołań. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2018/21 KIO 2048/21 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Olsztynie  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie 

podstawowym  na  podstawie  art.  275  pkt  1  ustawy  pr

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019 

–  dalej:  „ustawa  Pzp”  lub  „p.z.p.”)  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego pn.: 

Roboty  w  zakresie  nakładek,  remontów  cząstkowych  i  oznakowania  poziomego  dróg 

krajowych  administrowanych  przez  GDDKiA  Oddział  w  Olsztynie  w  podziale  na  4  zadania, 

numer 

referencyjny: 

O/OL.D-

3.2412.3.2021.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2021/BZP 00062796, 

Rozbudowa  skrzyżowania  drogi  krajowej  nr  51  koło  miejscowości  Dywity,  numer 

referencyjny:  O/OL.D-3.2412.1.2021.   

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w 

Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2021/BZP 00033382. 

W  obydwu  ww.  postępowaniach  Zamawiający  uznał  za  bezskuteczne  zastrzeżenie  przez 

wykonawcę  Strabag  Sp.  z  o.o.  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  analogicznych 

dokumentów  złożonych  przez  tego  wykonawcę  w  ramach  procedury  samooczyszczenia, 

informując o tym ww. wykonawcę odpowiednio w terminie 29 czerwca 2021 r. i 2 lipca 2021 r.  

Na 

powyższe  czynności  w  terminach  ustawowych  wykonawca  Strabag  Sp.  z  o.o.  (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołania  tj.  5  lipca  2021  r.  w 

postępowaniu na roboty w zakresie nakładek, remontów cząstkowych i oznakowania poziomego 

dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Olsztynie w podziale na 4 zadania 

(sygn.  akt  KIO  2018/21)  i  7  lipca  2021  r.  w 

postępowaniu  na  rozbudowę  skrzyżowania  drogi 

krajowej nr 51 koło miejscowości Dywity (sygn. akt KIO 2048/21).  

W obydwu odwołaniach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  18  ust.  3  p.z.p.  w  zw.  z  art.  11  ust.  1,  2  i  3  ustawy  z  dnia  16.04.1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1913;  dalej

:  „u.z.n.k.”)  w  zw.  z  art.  21  ust.  1 

Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie 

zamówień  publicznych,  uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE,  poprzez  ich  wadliwą  wykładnię  i 

błędne  zastosowanie  skutkujące  uznaniem  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego w zakresie dokumentów:  

a) 

Zał. nr 2.1 sc Lublin.BES.pdf  

b) 

Zał. nr 2.1 Załącznik RW_01_2021_6Q.BES.pdf  

c) 

Zał. nr 2.2 sc Jeziorany.BES.pdf  

d) 

Zał. nr 2.1.1 Analiza przyczyn wykluczenia Strabas Sp. z o.o. z oddz. Olsztyn.BES.pdf  

e) 

Zał. nr 2.2.2 Organigram biura Strabag Sp. z o.o. w Olsztynie.BES.pdf  

f) 

Zał. nr 2.2.3 Polecenie zmiany stanowiska p. A. W.BES.pdf  

g) 

Zał. nr 2.3 S.C. Andrespol – zał. 1._2021.05.10.BES.pdf  

h) 

Zał. nr 2.3.1 Protokół Komisji Ad Hoc_13.04.21.BES.pdf  

i) 

Zał. nr 2.3.2 Wniosek o szkolenie z PZP.BES.pdf  

j) 

Zał. nr 2.3.3 Organigram kadry oddziału PK DD stan na dzień 06.07.2020 r..BES.pdf  

k) 

Zał. nr 2.3.4 schemat organizacyjny PKDD 01_02_2021pdf.BES.pdf  

l) 

Zał. nr 2.3.5 Oświadczenie Dyrektorów PK-DD.BES.pdf  

m) 

Zał. nr 2.3.6 RW_03_2021_6Q.BES.pdf  

n) 

Zał. nr 2.3.7 RW_02_2021_6Q.BES.pdf  

o) 

Zał. nr 2.3.7.1 do zał. nr 8 RW_02_2021_6Q z dnia 16-02-2021.BES.pdf  

p) 

Zał. nr 2.3.7.2 do zał. nr 8 RW_02_2021_6Q z dnia 16-02-2021.BES.pdf  

r) 

Zał. nr 4. Lista osób.BES.pdf  

s) 

Zał. nr 5 Wytyczne koncernu w sprawie korzystania z technologii IT.BES.pdf  

t) 

Zał. nr 5.1 Polityki bezpieczeństwa i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.BES.pdf  

u) 

Zał. nr 5.1 RW_04_2017_6Q.BES.pdf  

podczas  gdy,  zdaniem 

Odwołującego,  w  sposób  skuteczny  wykazał  on,  że  ww.  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  konsekwencji  doprowadzenie  do 

udostępnienia 

konkurencyjnym 

wykonawcom 

informacji 

stanowiących 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa  Odwołującego  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.,  a  co  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 11 ust. 1 u.z.n.k; 

2)  art.  16  pkt  1  i 

2  p.z.p.  poprzez  naruszenie  zasady  prowadzenia  postępowania  w  sprawie 

udzielenia  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji 

oraz  równe  traktowanie  wykonawców,  a  także  zasady  przejrzystości  polegające  na  dokonaniu 

badania  i  oceny  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  dokumentów,  o 

których  mowa  w  pkt  1  zarzutów  odwołania,  a  stanowiących  podmiotowe  środki  dowodowe  na 

potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, w sytuacji, gdy w pkt 10.1 Tomu 1 

Rozdziału 1 SWZ 

Zamawiający  wyraźnie  określił,  że  nie  będzie  żądał  podmiotowych  środków  dowodowych  na 

potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, a zatem nie powinien również badać ani poddawać 

ocenie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  nimi  związanego  mimo  ich  złożenia  przez 

Odwołującego,  z  uwagi  na  fakt  prowadzenia  w  konsekwencji  przez  Zamawiającego 

postępowania  w  sposób  nieprzejrzysty  i  sprzeczny  z  pkt  10.1  SWZ,  a  co  skutkuje  podjęciem 

nietransparentnych działań w stosunku do wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie 

zamówienia publicznego.  

 W

skazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:  

zabronienie Zamawiającemu odtajnienia oraz udostępnienia dokumentów, o których mowa w 

pkt 1 zarzutów odwołania,   

2)  na  podstawie  art.  545  ust.  3  p.z.

p.  ograniczenie  stronom  i  uczestnikom  postępowania 

odwoławczego prawa wglądu do materiału dowodowego załączonego do akt sprawy z uwagi 

na  fakt,  że  udostępnienie  tego  materiału  groziłoby  ujawnieniem  informacji  stanowiącej 

tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inną niż informacja niejawna. 

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że w pkt 16.9 Tom I Rozdział 1 Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SWZ”)  Zamawiający  poinformował,  iż  zgodnie  z  art.  18  ust.  3 

p.z.p.,  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca, wraz z przekazaniem takich 

informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wszelkie  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca 

zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa miały być załączone na Platformie w osobnym pliku z 

oznaczeniem  „Tajemnica  przedsiębiorstwa”.    Zgodnie    z  informacją  z  pkt  10  oferty,  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykonawca  zastrzegł  załącznik  (plik  .zip)  SELFCLEANING  – 

zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa, w którym znajdowały się następujące dokumenty:  

pismo przewodnie + zastrzeżenie tajemnicy. BES, 

Zał. Nr 1 – Self Cleaning – Część jawna v10.05.2021.BES 

Zał. nr 2.1 sc Lublin. BES  

Zał. nr 2.1 Załącznik RW_01_2021_6Q.BES  

Zał. nr 2.2 sc Jeziorany. BES  

Zał. nr 2.1.1 Analiza przyczyn wykluczenia Strabas Sp. z o.o. z oddz. Olsztyn. BES  

Zał. nr 2.2.2 Organigram biura Strabag Sp. z o.o. w Olsztynie. BES  

Zał. nr 2.2.3 Polecenie zmiany stanowiska p. A. W. BES  

Zał. nr 2.3 S.C. Andrespol – zał. 1._2021.05.10.BES  

Zał. nr 2.3.1 Protokół Komisji Ad Hoc_13.04.21.BES 

Zał. nr 2.3.2 Wniosek o szkolenie z PZP.BES 

Zał. nr 2.3.3 Organigram kadry oddziału PK DD stan na dzień 06.07.2020 r .BES.  

Zał. nr 2.3.4 schemat organizacyjny PKDD 01_02_2021pdf.BES. 

Zał. nr 2.3.5 Oświadczenie Dyrektorów PK-DD.BES. 

Zał. nr 2.3.6 RW_03_2021_6Q.BES. 

Zał. nr 2.3.7 RW_02_2021_6Q.BES. 

Zał. nr 2.3.7.1 do zał. nr 8 RW_02_2021_6Q z dnia 16-02-2021.BES. 

Zał. nr 2.3.7.2 do zał. nr 8 RW_02_2021_6Q z dnia 16-02-2021.BES. 

Zał. Nr 3 Kodeks Etyczny. BES 

Zał. nr 4. Lista osób. BES. 

Zał. nr 5 Wytyczne koncernu w sprawie korzystania z technologii IT.BES. 

Zał. nr 5.1 Polityki bezpieczeństwa i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. BES. 

- Za

ł. nr 5.1 RW_04_2017_6Q.BES. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zgodnie  z  treścią  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  dalej  „Zastrzeżenie  Tajemnicy”,  przedstawił  w  załączeniu  dokument  pod 

nazwą:  „Informacje  wymagane  zgodnie  z  art.  110  ust  2  ustawy  pzp  w  celu  udowodniania,  że 

Strabag sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu na podstawie art.109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp”, 

złożony z dwóch części:   

 I. 

Części  1  pn.  Wskazanie  przypadków,  w  których  Strabag  Sp.  z  o.o.  został  wykluczony  z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  29  stycznia  2004r.  (tj.  Dz.U  nr  2019  poz.  1843  z 

późn. zm.)   

II.  C

zęści  2  zawierającej  osobny  dla  każdego  z  przypadków  o  których  mowa  w  części  1  opis 

działań podjętych przez Strabag Sp. z o.o. w związku z wykluczeniem, a mających zapobiec 

jego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na przyszłość.     

Odwołujący  stwierdził,  ze  z  treści  Zastrzeżenia  Tajemnicy  wynika,  że  tajemnicą 

przedsiębiorstwa objęte są:  

a) 

dokumenty zawierające osobny dla każdego z przypadków, o których mowa w części 1, opis 

działań podjętych przez Strabag Sp. z o.o. w związku z wykluczeniem, a mających zapobiec 

jego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na przyszłość wraz z 

wymienionymi w nich załącznikami, tj. dokumenty, o których mowa w pkt 1 lit. a)-p) zarzutów 

odwołania (dalej: „Dokumenty Self-Cleaning”);  

b) 

lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty, tj. dokument, o którym mowa w pkt 1 lit. 

r) zarzutów odwołania;  

c) 

wytyczne  koncernu  dotyczące  korzystania  z  technologii  informatycznych,  tj.  dokumenty,  o 

których mowa w pkt 1 lit. s)-u) zarzutów odwołania  

Oznacza  to,  że  Odwołujący  nie  zastrzegł  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  stosunku  do 

Zastrzeżenia  Tajemnicy  oraz  informacji  zawartych  w  pliku  Zał.  Nr  1  –  Self  Cleaning  –  Cześć 

jawna  v10.05.2021.BES.pdf  i  pliku  Zał.  Nr  3  Kodeks  Etyczny.BES.pdf.  Zamawiający  jednak 

podjął czynność (dalej: „Czynność Zamawiającego”) polegającą na odtajnieniu ww. pozostałych 

plików  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  informując  że  skutek  ten  nastąpi 

odpowiednio w dniu 6 lipca 2021 r. (sprawa sygn. akt KIO 2018/21 i 8 lipca 2021 r. (sprawa KIO 

Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje zasługują 

na  ochronę  i  uznanie  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Odwołującego,  stanowisko 

Zamawiającego jest błędne w tym zakresie, a Odwołujący w sposób skuteczny wykazał, że ww. 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  tym  samym  Zamawiający 

usiłując  doprowadzić  do  udostępnienia  konkurencyjnym  wykonawcom  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  Odwołującego  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.,  dopuszcza  się 

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.z.n.k.  

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  w  sposób  nieuprawniony  dokonał  badania 

złożonych  przez  Odwołującego  dokumentów  w  zakresie  stanowiącym  przedmiot  odwołania. 

Zgodnie  z 

pkt  10.1  Tom  I  Rozdział  1  SWZ,  Zamawiający  wskazał,  że  będzie  żądał 

podmiotowych  środków  dowodowych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  a  także  że  nie  będzie  żądał  podmiotowych  środków  dowodowych  na 

po

twierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia.  W  zakresie  dokumentów  zastrzeżonych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  a  objętych  odwołaniem,  Zamawiający  nie  powinien  zatem  badać  ani 

poddawać  ocenie  tych  dokumentów,  jako  stanowiących  podmiotowe  środki  dowodowe  na 

potwierd

zenie braku podstaw wykluczenia w rozumieniu art. 110 ust. 2 p.z.p., nie stanowiących 

zarazem  podmiotowych  środków  dowodowych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Zgodnie  z  art.  274  p.z.p.,  Zamawiający  może  bowiem  wezwać  do  złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych  wyłącznie,  jeśli  wymagał  ich  złożenia  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu  lub  dokumentach  zamówienia.  W  realiach  przedmiotowej  sprawy,  Zamawiający  w 

sposób  wyraźny  określił,  że  nie  będzie  żądał  podmiotowych  środków  dowodowych  na 

potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia.  

W uzasadnieniu pierwszego zarzutu Odwołujący przywołał art. 18 ust. 3 p.z.p oraz w art. 

11  ust.  2  u.z.n.k.  oraz  wskazał,  że  obowiązkiem  wykonawcy,  który  dokonuje  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  określonych  dokumentów  czy  informacji  jest 

wykazanie,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  Odwołujący 

uczynił.  Zdaniem Odwołującego skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do 

dokumentów,  o  których  mowa  w  pkt  1  zarzutów  odwołania,  tj.  wykazał  łączne  spełnienie 

przesłanek  uznania  zastrzeżonych  informacji  za  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu  art.  18  ust.  3  p.z.p.  i  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.    W

skazał  bowiem,  że  w  realiach 

postępowania  zastrzegł  tajemnicą  przedsiębiorstwa  regulacje  wewnętrzne  przedsiębiorstwa 

(regulaminy,  rozporządzenia,  procedury),  informacje  o  audytach  przeprowadzonych  celem 

weryfikacji ich stosowania, organigramy obowiązujące w przedsiębiorstwie oraz dane na temat 

struktury zat

rudnienia i osób zatrudnionych w poszczególnych jednostkach organizacyjnych jak 

też  prowadzonej  polityki  kadrowej.  Odwołując  podniósł,  że  jako  całość  z  informacjami 

przedstawionymi  w  pkt  II  Zastrzeżenia  Tajemnicy,  stanowią  one  zbiór  danych  o  działaniach 

po

djętych  w  ramach  procedury  self  cleaning,  o  której  mowa  w  art.  110  p.z.p.  Informacje  te 

stanowią  informacje  o  organizacji  przedsiębiorstwa,  sposobie  jego  działania  czy  strukturze 

wewnętrznej,  które  z  punktu  widzenia  przywołanej  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

klasyfikować należy jako informacje o charakterze organizacyjnym. Z Zastrzeżenia Tajemnicy w 

sposób  wyraźny  wynika  zatem,  ze  Odwołujący  traktuje  treść  dokumentów,  co  do  których 

zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, jako zbiór danych.   

Następnie  Odwołujący  stwierdził,  że  w  pkt  9  lit.  b)  Czynności  Zamawiającego, 

Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie nie wynika, które konkretne fragmenty zastrzeżonych 

dokumentów  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  że  brak  jest  w  Zastrzeżeniu  Tajemnicy 

odniesienia 

się  do  poszczególnych  dwudziestu  dokumentów  wraz  z  wyjaśnieniem,  jakie 

elementy ich treści Odwołujący uznał za tajne i dlaczego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający 

dokonał w tym zakresie błędnej wykładni Zastrzeżenia Tajemnicy, a także błędnej wykładni art. 

11  ust.  2  u.

z.n.k.,  który  określa  przesłanki  uznania  informacji  za  stanowiącą  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Odwołujący w sposób wyraźny oznaczył na str. 3 Zastrzeżenia Tajemnicy, że 

traktuje zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty, o których mowa w pkt 1 lit. b), d)-f), 

h)-

p) zarzutów odwołania (dalej: „Załączniki Self-Cleaning”), a także informacje przedstawione w 

dokumentach,  o  których  mowa  w  pkt  1  lit.  a),  c),  g)  zarzutów  odwołania  (dalej:  „Opis  Self-

Cleaning”), stanowiące opis działań podjętych przez Odwołującego w związku z wykluczeniem, 

a mających zapobiec jego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na 

przyszłość, jako całość i zbiór danych o działaniach podjętych w ramach procedury self cleaning, 

o której mowa jest w art. 110 p.z.p. Dokumenty te pozostają bowiem w stosunku do siebie we 

wzajemnym kontekście, wynikają z siebie lub bezpośrednio nawiązują do siebie w swojej treści. 

Opis konkretnego przypadku przedstawiony w dokumentach, o których mowa w pkt 1 lit. a), c), 

g) 

zarzutów odwołania, wskazuje w sposób oczywisty, jakie działania podejmował Odwołujący w 

ramach  procedury  self  cleaning  w  odniesieniu  do  każdego  przypadku,  a  załączniki  do  tych 

dokumentów ujawniają z kolei konkretne procedury i regulacje wewnętrzne w przedsiębiorstwie 

Odwołującego  oraz  informacje  w  zakresie  podjętych  na  ich  podstawie  działań.  W  ocenie 

Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony żąda odniesienia się do poszczególnych 

fragmentów  dokumentów,  skoro  wyraźnym  zamiarem  Odwołującego  jest  zastrzeżenie  ich  w 

całości  i  w  takim  też  zakresie  jednolicie  uzasadnia  konieczność  ich  utajnienia  w  Zastrzeżeniu 

Tajemnicy. 

W  ocenie  Odwołującego  zarówno  przywołany  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.,  jak  też  art.  18 

ust.  3  p.z.p.  nie  nakładają  na  podmiot  zastrzegający  tajemnicę  przedsiębiorstwa  obowiązku 

oznaczania  fragmentów  dokumentów,  których  treść  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tym 

bardziej jeśli wykonawca zastrzega dany dokument jako stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa 

w  całości  i  wykazuje  (udowadnia)  skuteczność  takiego  zastrzeżenia  w  rozumieniu  ww. 

przepisów.  Definicja  zawarta  w  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  wyraźnie  potwierdza,  w  ślad  za  definicją 

ujętą  w  Porozumieniu  w  sprawie  handlowych  aspektów  praw  własności  intelektualnej 

(Porozumienie to zostało opublikowane w załączniku do Dziennika Ustaw z 1996 r. Nr 32, poz. 

143,  jako  załączników  ratyfikowanego  przez  Rzeczpospolitą  Polską  Porozumienia 

ustanawiającego Światową Organizację Handlu; dalej: „TRIPS”) oraz w dyrektywie 2016/943, że 

tajemnicą przedsiębiorstwa może być również zbiór informacji, które jakkolwiek samodzielnie są 

powszechnie znane osobom z danej branży, to jednak zebranie ich w określonym zestawieniu 

może  tworzyć  nową,  wymierną  wartość  gospodarczą.  Taki  zbiór  informacji  w  razie  podjęcia 

przez właściciela stosownych działań w celu zachowania go w tajemnicy uzasadnia objęcie go 

ochroną.  W  tym  zakresie  za  celne  należy  uznać  tezy  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia 

13.02.2014 r., V CSK 176/13, OSG 2014, Nr 9, poz. 64 oraz apr. Gl. M. Salamonowicza [zob. M. 

Sala

monowicz,  Ochrona  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  s.  101–108],  w  którym  Sąd  Najwyższy 

wskazał  w  uzasadnieniu wyroku  w  szczególności,  że: „[…]  okoliczność, że jeden z  elementów 

[procesu  produkcyjnego 

–  przyp.  Aut.],  art.  konstrukcja  urządzenia,  jest  łatwy  do  poznania  na 

podstawie  informacji  powszechnie  dostępnych  dla  osób,  które  zazwyczaj  się  tym  zajmują,  nie 

pozbawia przedsiębiorcy możliwości objęcia całego procesu poufnością”.  

Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  podnosi  również  w  pkt  9  lit.  c)  i  d)  Czynności 

Zamawiającego, że w jego ocenie z Zastrzeżenia Tajemnicy nie wynika, jaką konkretną wartość 

gospodarczą  mają  zastrzegane  informacje,  a  także,  iż  nie  wynika,  w  jaki  sposób  konkurenci 

Odwołującego mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu się 

z  zastrzeżonymi  dokumentami.  Natomiast  w  zakresie  wartości  gospodarczej  informacji 

zastrzeżonych  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  Odwołujący  wykazał,  że:  „Wartość  gospodarcza 

zastrzeżonych informacji wyraża się w możliwości ich wykorzystania w walce konkurencyjnej, co 

w  obecnym  stanie  prawnym  nabiera  szczególnego  znaczenia,  jako  że  przeprowadzenie 

procedury self cleaning w zw. z zaistnieniem zdarzeń opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 jest 

w ogóle warunkiem konkurowania przez wykonawcę w postępowaniach, w których Zamawiający 

przewidział tę przesłankę. Wykorzystanie informacji zastrzeżonych przez Strabag Sp. z o.o. jako 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  przez  innego  wykonawcę  daje  mu  wiedzę 

pozwalającą  na  zaoszczędzenie  wydatków  czy  przysporzenie  zysków  wynikających  ze 

znajomości  wewnętrznego  sposobu  organizacji  firmy  konkurencyjnej,  co  w  światle  poglądów 

orzecznictwa stanowi o ich wartości gospodarczej. Jako całość stanowi zaś swoiste know how 

jak przeprowadzać procedurę samooczyszczenia i jak przedstawić ją w ofercie. Informacja jest 

nie  tylko  przydatna,  ale  w  określonych  sytuacjach  konieczna  dla  prowadzenia  działalności 

gospodarczej”.  

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  zauważył,  że  dokumenty  Self-Cleaning,  a  w 

szczególności  Załączniki  Self-Cleaning  składają  się  w  szczególności  z  rozporządzeń 

wewnętrznych  Odwołującego,  na  podstawie  których  Odwołujący  przyjął  w  swoim 

przedsiębiorstwie konkretne procedury w zakresie procesu samooczyszczenia, o którym mowa 

w art. 110 ust. 2 p.z.p., polegające zarówno na podjęciu konkretnych środków i wewnętrznych 

procedur  mających  na  celu  zapobieżenie  powstania  sytuacji  mogących  skutkować 

wykluczeniem z postępowania, nałożeniu obowiązków na pracowników przygotowujących oferty 

i realizujących umowy o zamówienia publiczne, jak i sposób postępowania w razie wystąpienia 

okoliczności  stanowiących  podstawę  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, a także stosowne wzory dokumentów służące skutecznemu dokonaniu procedury 

samooczyszczenia i spełnieniu wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p. 

Treść  informacji  stanowiących  Dokumenty  Self-Cleaning  Odwołującego  pozwalałaby  zatem 

zaoszczędzić wydatki czy przysporzyć zyski konkurencyjnym wykonawcom, którzy uzyskaliby w 

ten  sposób  nieodpłatnie  wiedzę  i  gotowe  procedury  oraz  wzory  postępowania  na  temat 

skutecznego 

przeprowadzenia 

procedury 

samooczyszczenia 

w 

ich 

własnych 

przedsiębiorstwach.  W  ten  sposób  konkurencyjne  przedsiębiorstwa  nie  musiałyby  ponosić 

wydatków  w  celu  przeprowadzenia  audytów  wewnętrznych,  zatrudniać  firmy  przygotowującej 

procedurę  samooczyszczenia  w  ich  przedsiębiorstwie  lub  opracować  podobną  skuteczną 

procedurę  własnymi  siłami,  skoro  otrzymałyby  gotowe  rozwiązania  opracowane  przez 

Odwołującego. Wartość gospodarcza Dokumentów Self-Cleaning nie musi być zatem wskazana 

kwotowo,  lecz  może  polegać  na  możliwości  uzyskania  przez  firmy  konkurencyjne  wiedzy 

wynikającej  ze  znajomości  wewnętrznego  sposobu  organizacji  firmy  konkurencyjnej,  a  co 

umożliwi  im  zaoszczędzenie  wydatków  czy  przysporzenie  zysków,  co  w  świetle  poglądów 

orzecznictwa  stanowi  o  ich  wartości  gospodarczej.  Nie  sposób  wobec  powyższego  podzielić 

stanowiska  Zamawiającego,  że  z  Zastrzeżenia  Tajemnicy  nie  wynika,  jaką  konkretną  wartość 

gospodarczą  mają  zastrzegane  informacje  –  jest  wręcz  przeciwnie,  Odwołujący  w  sposób 

wyraźny  i  konkretny  wykazał  konkretną  wartość  gospodarczą.  Wbrew  stanowisku 

Zamawiającego przesłanki określone w art. 110 ust. 2 p.z.p. nie opisują szczegółowej procedury 

postępowania  w  celu  samooczyszczenia,  lecz  jedynie  określają  ogólny  i  niewyczerpujący 

kierunek  działań,  które  wymagają  wdrożenia  i  opracowania  w  każdym  przedsiębiorstwie.  Art. 

110  ust.  2  p.z.p.  zawiera  zatem  jedynie  wskazówki  co  do  możliwych  do  podjęcia  działań  w 

zakresie  samooczyszczenia,  natomiast  przygotowane  przez  Odwołującego  Załączniki  Self-

Cleaning  zawierają  implementację  pomysłu  Odwołującego  na  skuteczną  procedurę  self-

cleaning,  tj.  gotowe  rozwiązanie.  Zarazem,  jako  instytucja  prawna  funkcjonująca  w  obecnym 

kształcie od stycznia 2021 r., warunkująca możliwość wzięcia udziału w postępowaniu, w którym 

zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 

pkt  2-5  i  710  p.z.p.,  instytucja  samooczyszczenia  nie  ma  jeszcze  powszechnie  wykszta

łconej 

praktyki u wykonawców, co wymusza niejako posiłkowanie się w tym zakresie doradztwem firm 

zewnętrznych w zakresie opracowania oraz stosowania takiej procedury. Usługi takich firm są co 

do  zasady  odpłatne,  a  zatem  firma  uzyskująca  dostęp  do  Dokumentów  Self-Cleaning 

Odwołującego  mogłaby  uniknąć  wydatków  w  tym  celu  i  przejąć  do  stosowania  procedury 

Odwołującego  we  własnym  przedsiębiorstwie,  natomiast  korzystając  równocześnie  z 

dokumentów  stanowiących  Opis  Self-Cleaning  uzyskałaby  wiedzę  na  temat  konkretnego 

wykorzystania  tych  informacji  w  zakresie  o

kreślonych  rodzajowo  przypadków.  W  ten  sposób 

wiedza  uzyskana  przez  konkurencyjne  przedsiębiorstwa  na  temat  Dokumentów  Self-Cleaning 

Odwołującego  mogłaby  doprowadzić  do  przysporzenia  zysków  tych  firm,  które 

przeprowadzałyby  następnie  procedurę  samooczyszczenia  na  tej  samej  zasadzie  co 

Odwołujący  w  ich  własnych  przedsiębiorstwach,  a  w  konsekwencji  składali  w  oparciu  o 

powyższe  informacje  oferty  w  postępowaniach  o  zamówienie  publiczne,  w  wyniku  których 

zawieraliby  umowy  na  wykonanie  zamówień  publicznych.  W  ten  sposób  podmioty  te 

dokonywałyby  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  u.  z.n.k.,  tj.  poprzez 

wykorzystanie  informacji  organizacyjnych  przedsiębiorstwa  Odwołującego,  mających  wartość 

gospodarczą,  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  do  których  Odwołujący  podjął 

działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  Powyższe  skutkowałoby  wykorzystaniem  tych 

informacji w walce konkurencyjnej, w której konkurencyjni wykonawcy wykorzystujący informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Odwołującego,  za  pomocą  tych  samych  informacji 

dowodziliby zamawiającemu, że nie podlegają wykluczeniu w rozumieniu art. 110 ust. 2 p.z.p., a 

także  iż  podjęte  przez  wykonawcę  czynności,  o  których  mowa  w  art.  110  ust.  2  p.z.p.  są 

wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności 

czynu  wykonawcy,  zgodnie  z  art.  110  ust.  3  p.z.p. 

Powołując  się  na  przywołane  orzecznictwo 

Odwołujący stwierdził, że wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do 

zasady w 

możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej.  

W odniesieniu do pkt 9 lit. e) Czynności Zamawiającego, w którym Zamawiający wskazał, 

że w jego ocenie w Zastrzeżeniu Tajemnicy Odwołujący nie wyjaśnił, które dokumenty / dowody 

pozwalają  na  zweryfikowanie  prawdziwości  twierdzenia,  że  wszystkie  osoby  uczestniczące  w 

przygotowaniu  oferty  zobowiązane  są  do  zachowania  w  poufności  informacji  dotyczących 

zarówno  przyjętych  rozwiązań,  jak  i  treści  samej  oferty,  Odwołujący  stwierdził,  że  takie 

stanowisko  

jest sprzeczne z faktyczną treścią Zastrzeżenia Tajemnicy. Odwołujący wskazał w 

Zastrzeżeniu Tajemnicy na  str.  4-5  wskazał,  że: „W  celu zachowania poufności  zastrzeżonych 

informacji  do  opracowywania  ofert  składanych  w  przetargach  dostęp  ma  ograniczona  liczba 

osób. Wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w 

poufności informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty. Krąg 

tych osób jest ograniczony i znany Spółce. Informacje pomiędzy członkami zespołu ofertowego 

przekazywane były przy użyciu technologii zapewniających bezpieczeństwo teleinformatyczne w 

ramach  chronionej  sieci.  Obowiązujący  w  firmie  system  obiegu  i  zarzadzania  dokumentami 

uniemożliwia  dostęp  do  objętych  ochroną  dokumentów  i  danych  wykorzystywanych  do 

sporządzenia oferty, dla pracowników i osób nie dedykowanych do bezpośredniej pracy z tymi 

dokumentami.  Wykonawca  podjął  działania  w  celu  zachowania  poufności  przedmiotowych 

informacji:    wprowadził  w  swojej  organizacji  obowiązkowe  zachowanie  w  poufności  informacji 

stanowiących  wartość  dla  przedsiębiorstwa,  ograniczył  krąg  pracowników  swojej  organizacji, 

którzy mają dostęp do tych informacji poprzez wydzielenie jednostki organizacyjnej i wprowadził 

zakaz ujawnienia informacji 

stanowiących podstawę do sporządzenia oferty bez zgody zarządu 

osobom nie związanym z prowadzonym projektem, powołał pełnomocnika art. bezpieczeństwa, 

zajmującego  się  art.  nadzorem  nad  przestrzeganiem  Kodeksu  Etycznego,  w  tym  zasad 

poufności,  wprowadził  wytyczne  dotyczące  korzystania  technologii  informatycznych,  które 

regulują zasady  ochrony  danych  w  ramach  technologii  informatycznych,  wprowadził  dokument 

informujący  podwykonawców  o  zobowiązaniu  do  przestrzegania  przez  pracowników  firmy 

postanowień  Kodeksu  Etycznego,  udostępnił  na  stronie  www.strabag.pl  Kodeks  Etyczny, 

zapewniając jednocześnie swoich kontrahentów o przestrzeganiu przez pracowników koncernu 

STRABAG SE zasad poufności w zakresie informacji mogących leżeć w interesie jego klientów. 

Odwołujący powołał się na klauzulę 2.4 Kodeksu etycznego – Zasad postępowania STRABAG 

SE, stanowiącego załącznik nr 3 do Zastrzeżenia Tajemnicy. Zgodnie z jego treścią, „tajemnice 

dotyczące  firmy  i  tajemnice  handlowe  należy  traktować  poufnie.  Dotyczy  to  również  innych 

informacji,  których  poufne  traktowanie  leży  w  interesie  zarówno  firmy  STRABAG  jak  i  jej 

kontrahentów  i  klientów.  Informacji  tych  nie  należy  ujawniać  osobom  nieupoważnionym  bez 

uprzedniej  zgody  osoby  uprawnionej  do  zniesienia  klauzuli  poufności.  Zobowiązanie  to 

pozostaje  w  mocy  po  ustaniu  stosunku  pracy  lub  po  zakończeniu  każdego  innego  stosunku 

umownego”.  Jednocześnie,  Odwołujący  wskazał,  że  „stosuje  ograniczenia  organizacyjne 

związane  z  przepływem  danych  polegające  m.  in.  na  wprowadzeniu  stosownych  procedur 

wewnętrznego  obiegu  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zabezpieczeniu 

hasłami  danych  zapisywanych  na  serwerze,  itp.  Zgodnie  z  treścią  §1  załącznika  nr  5 

Zastrzeżenia  Tajemnicy,  „wszystkie  osoby  świadczące  pracę  na  rzecz  Spółki  oraz  osoby 

współpracujące stale lub czasowo ze Spółką na podstawie umów innych niż umowa o pracę, w 

szczególności kadra zarządzająca, w tym dyrektorzy, kierownicy, pracownicy, osoby działające 

na zlecenie Spółki lub na podstawie jej umocowania oraz osoby współpracujące ze Spółką na 

stałe lub  okazjonalnie,  stażyści,  praktykanci  i  konsultanci  mają obowiązek  zaznajomienia się z 

niniejszą Procedurą i stosowania wszystkich jej postanowień przez cały okres trwania stosunku 

pracy lub stosunku o innym charakterze łączącego te osoby ze Spółką, a także po jego ustaniu”. 

§2  tego  dokumentu  opisuje  z  kolei,  jakie  informacje  Odwołujący  traktuje  jako  stanowiące 

tajemnice przedsiębiorstwa, a §5 określa sposób ochrony tych informacji oraz nałożonych w tym 

celu obowiązków na pracowników i współpracowników.  

W  ocenie  Odwołującego  wyjaśnił  w  sposób  wyraźny  w  Zastrzeżeniu  Tajemnicy,  które 

dokumenty  /  dowody  pozwalają  na  zweryfikowanie  prawdziwości  twierdzenia,  że  wszystkie 

osoby  uczestniczące  w  przygotowaniu  oferty  zobowiązane  są  do  zachowania  w  poufności 

informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty, na dowód czego 

Odwołujący powołał klauzulę 2.4 Kodeksu etycznego – Zasad postępowania STRABAG SE (plik 

Zał.  Nr  3  Kodeks  Etyczny.BES.pdf),  a  także  dokumenty  Wytyczne  koncernu  dotyczące 

korzystania  z  technologii  informatycznych  (Zał.  nr  5.1  Polityki  bezpieczeństwa  i  ochrony 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.BES.pdf)  oraz  Rozporządzenie  wewnętrzne  RW_04_2017_6Q 

Polityka bezpieczeństwa i tajemnicy przedsiębiorstwa (Zał. nr 5.1 RW_04_2017_6Q.BES.pdf).  

W odniesieniu do pkt 9 lit. f) Czynności Zamawiającego, gdzie Zamawiający wskazał, że 

w  jego  ocenie  z  Zastrzeżenia  Tajemnicy  nie  wynika,  dlaczego  informacja  o  pracownikach 

określona w pliku „Zał. Nr 4. Lista osób.BES.pdf” powinna stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  podniósł,  że  uzasadnił  powyższe  wskazując,  iż  dokument  ten  zawiera  dane 

osobowe  pracowników  Odwołującego,  a  nadto  stanowi  gotową  bazę  danych  o  zespole  osób 

zatrudnionych  przez  Odwołującego  i  odpowiedzialnych  za  przygotowanie  oferty.  Należy 

wskazać,  że  Odwołujący  wyjaśnił,  iż  również  taką  informację  traktuje  jako  zbiór  danych  o 

zespole  osób  przygotowującym  ofertę,  a  w  zakresie  przygotowania  oferty  ograniczył  krąg 

pracowników  swojej  organizacji,  którzy  mają  dostęp  do  tych  informacji  poprzez  wydzielenie 

jednostki  organizacyjnej  i  wprowadził  zakaz  ujawnienia  informacji  stanowiących  podstawę  do 

sporządzenia oferty  bez  zgody zarządu osobom  nie związanym  z  prowadzonym  projektem.  W 

ocenie  Odwołującego,  informacja  ta  również  ma  wartość  gospodarczą,  gdyż  ujawnia  osoby, 

które  faktycznie  odpowiadają  u  Odwołującego  za  przygotowanie  oferty  oraz  sporządzenie 

kalkulacji,  tj.  znają  założenia  kalkulacyjne  Odwołującego  oraz  strategię  ofertowania,  a  co 

przekłada  się  na  złożenie  oferty  o  konkretnej  wartości  i  umożliwia  Odwołującemu  pozyskanie 

zamówienia.  Uzyskując  taką  wiedzę,  konkurencyjne  przedsiębiorstwa  mogłyby  usiłować 

pozyskać  tych  pracowników  Odwołującego  w  celu  uzyskania  know  how  Odwołującego  w 

zakresie strategii składania ofert. W tym zakresie zatem niewątpliwie informacja przedstawiona 

w  pliku  „Zał.  Nr  4.  Lista  osób.BES.pdf”  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zarazem, 

Odwołujący powziął opisane wyżej kroki w celu zachowania poufności tych informacji. Powołując 

się  na  przywołane  orzeczenia  Odwołujący  stwierdził,  że  wartością  chronioną  jest  również 

informacja  o  pracownikach,  których  zatrudnia  wykonawca,  co  jest  podyktowane  zamiarem 

ochrony  przed  nieuczciwymi  praktykami  konkurencji, mogącymi  w  szczególności  prowadzić  do 

przejęcia współpracowników lub pracowników przez firmy konkurencyjne. 

 W  odniesieniu  do  pkt  9  lit

.  g)  Czynności  Zamawiającego,  dotyczącego  dokumentu 

Wytyczne  koncernu  dotyczące  korzystania  z  technologii  informatycznych  [załącznik  nr  5]  oraz 

Rozporządzenie  wewnętrzne  RW_04_2017_6Q  Polityka  bezpieczeństwa  i  tajemnicy 

przedsiębiorstwa [załącznik nr 5.1], gdzie Zamawiający podał, że w jego ocenie z Zastrzeżenia 

Tajemnicy  nie  wynika,  dlaczego  ww.  dokumenty  mają  stanowić  tajemnice  przedsiębiorstwa, 

Odwołujący  podniósł,  że  wskazał  w  Zastrzeżeniu  Tajemnicy,  iż  są  to  dokumenty  stanowiące 

know how Wykonawcy, który obejmuje wypracowany system przekazu informacji umożliwiający 

zachowanie 

bezpieczeństwa  i  poufności  przekazywanych  danych.  Dodatkowo  Odwołujący 

wskazał,  że  pracownicy,  mający  dostęp  do  zastrzeganych  informacji,  zostali  zobowiązani  do 

zachowania  tychże  informacji  w  tajemnicy.  Obowiązek  zachowania  poufności  zastrzeganych 

informacji  jest  także  jednym  z  podstawowych  obowiązków  pracowników  Wykonawcy, 

wynikającym  z  art.  100  §  2  pkt  4  Kodeksu  pracy,  a  także  –  jak  Odwołujący  wskazał  we 

wcześniejszej  części  Zastrzeżenia  Tajemnicy  oraz  odwołania,  wynika  także  z  klauzuli  2.4 

Kodeksu  etycznego 

–  Zasad  postępowania  STRABAG  SE,  stanowiącego  załącznik  nr  3  do 

Zastrzeżenia  Tajemnicy,  a  także  Zgodnie  z  treścią  §1  i  §3  załącznika  nr  5  Zastrzeżenia 

Tajemnicy.  

Odwołujący  nie  zgodził  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  w  którym  Zamawiający 

wskazuje,  że  przywołanie  w  Zastrzeżeniu  Tajemnicy  przepisów,  poglądów  doktryny  oraz 

orzeczn

ictwa  KIO  i  Sądów  w  zakresie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  przyczyniają  się  do 

wykazania  zasadności  zastrzeżenia  informacji.  Odwołujący  przytoczył  bowiem  ww.  treść  jako 

dodatkowe, pomocnicze argumenty potwierdzające stanowisko Odwołującego w zakresie faktu 

możliwości  uznania  danego  rodzaju  informacji  za  stanowiącą  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a 

także  skuteczności  dokonanego  zastrzeżenia,  za  każdym  razem  zestawiając  poszczególne 

poglądy doktryny lub orzecznictwa z konkretnym przypadkiem zastrzeżonej informacji, mającym 

miejsce  w  kontekście  przedstawianej  argumentacji.  W  ocenie  Odwołującego,  zarzut 

Zamawiającego  w  tym  zakresie  jest  nieuprawniony,  szczególnie,  że  sam  w  treści  Czynności 

Zamawiającego  powołuje  się  na  szereg  orzeczeń,  których  jednak  nie  przekłada  na  stan 

faktyczny sprawy.  

W  uzasadnieniu  drugiego  zarzutu 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  jego  ocenie  Czynność 

Zamawiającego  narusza  zasadę  prowadzenia  postępowania  w  sprawie udzielenia  zamówienia 

publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz równe  traktowanie 

wykonawców,  a  także  zasadę  przejrzystości,  o których mowa w  art. 16 pkt  1  i  2  p.z.p.   W  pkt 

10.1  Tomu  I  Rozdziału  1  SWZ,  określono  że:  „Zamawiający  będzie  żądał  podmiotowych 

środków  dowodowych  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Zamawiający  nie  będzie  żądał  podmiotowych  środków  dowodowych  na  potwierdzenie  braku 

podstaw wykluczenia”. Mimo powyższego, Zamawiający dokonał oceny zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów, o których mowa w pkt 1 zarzutów odwołania, a 

stanowiących  podmiotowe  środki  dowodowe  na  potwierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia. 

Odwołujący  przedstawił  wyżej  wskazane  informacje  w  związku  z  koniecznością  udowodnienia 

Zamawiającemu,  że  spełnił  łącznie  przesłanki  określone  w  art.  10  ust.  2  p.z.p.,  a  zatem  nie 

podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 

1 pkt 2

–5 i 7–10 p.z.p. W ocenie Odwołującego, informacje i dowody w tym zakresie Odwołujący 

był zobowiązany przekazać Zamawiającemu przy składaniu oferty i z własnej inicjatywy, nie zaś 

w  drodze  wezwania  Zamawiającego.  Mimo  zatem  przedstawienia  przez  Odwołującego 

podmiotowych  środków  dowodowych  na  potwierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia, 

Zamawiający  nie  powinien  był  badać  i  poddawać  ocenie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  sytuacji,  gdy  w  pkt  10.1  Tomu  1  Rozdziału  1  SWZ  Zamawiający  wyraźnie 

określił,  że  nie  będzie  żądał  podmiotowych  środków  dowodowych  na  potwierdzenie  braku 

podstaw  wykluczenia.  Prowadzenie  postępowania  w  sposób  przejrzysty  wymagałoby  bowiem 

niedokonywania  takiej  oceny  z  uwagi  na  treść  pkt  10.1  SWZ.  Skoro  zatem  Zamawiający 

zastrzegł,  że  nie  będzie  żądał  podmiotowych  środków  dowodowych  na  potwierdzenie  braku 

podstaw  wykluczenia,  to  tym  bardziej  nie 

powinien  dokonywać  badania  i  oceny  tych 

podmiotowych środków dowodowych, a także odnoszącego się do nich zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Działanie  takie  skutkuje  bowiem  podjęciem  nietransparentnych  działań  w 

stosunku  do  wszystkich  podmiotów  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a 

także naraża na szkodę Odwołującego. Jak wskazuje się w doktrynie, zasada przygotowania i 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  powinna  b

yć  interpretowana  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  u.z.n.k. 

Zgodnie z art. 3 z.n.k. „czynem nieuczciwej konkurencji” jest działanie sprzeczne z prawem lub 

dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy.  Art.  11  ust.  1 

u.

z.n.k. precyzuje z kolei, że czynem nieuczciwej konkurencji jest ujawnienie, wykorzystanie lub 

pozyskanie  cudzych  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  odniesieniu  do 

przedmiotowego postępowania, Czynność Zamawiającego zmierzająca do ujawnienia informacji 

zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołującego narusza zasadę zachowania uczciwej 

konkurencji  poprzez  wywołanie  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  art.  11  ust.  1 

u.z.n.k.  

Pismem  z  26  lipca  2021  r.  Zamawiający,  wskazując,  iż  oba  odwołania  w  zakresie 

zarzutów  opierają  się  o  ten  sam  stan  faktyczny  i  prawny,  wniósł  wspólną  odpowiedź  na  ww. 

odwołania,  wnosząc  o  ich  oddalenie  w  całości.  Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  nie 

wykazał w stosunku do złożonych dokumentów ustawowych przesłanek definiujących tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  uzasadniając  swoje  stanowisko  w  odniesieniu  do  pozostałych  dokumentów 

złożonych przez Odwołującego z uwzględnieniem treści tych dokumentów. 

W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  Zamawiający  podtrzymał  w  całości  swoją 

argumentację  zawartą  w  pismach  informujących  o  odtajnieniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

(pismo z 26.06.2021 r., znak: O/OL.D-3.2412.3.2021.6 oraz pismo z 2.07.2021 r., znak: O/OL.D-

Zamawiający  stwierdził  m.in.,  że  Zastrzeżenie  Tajemnicy  ma  charakter 

uniwersalny,  pasuje  do  każdego  zastrzeżenia  określonych  informacji,  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa w dowolnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca 

Strabag sp. z o.o.

, ani w treści pisma określonego w odwołaniu jako Zastrzeżenie Tajemnicy, ani 

w  odwołaniu  nie  odniósł  się  do  konkretnych  elementów  utajnionych  dokumentów,  pomimo,  że 

w

ykonawcę  zastrzegającego  tajemnicę  przedsiębiorstwa  obciąża  obowiązek  wykazania,  że 

zastrzegane  informacje  wypełniają  ustawową  definicję  tej  tajemnicy.  Zamawiający  ocenia 

zasadność  zastrzeżenia  na  podstawie  argumentów  wykonawcy.  Treść  zastrzeganych 

dokumentów  ma  drugorzędne  znaczenie.  Zamawiający,  podał,  że  oprócz  Zastrzeżenia 

Tajemnicy,  przeanalizował  również  poszczególne  zastrzeżone  dokumenty,  i  ustosunkował  do 

tych  dokumentów,  wskazując  m.in.,  w  odniesieniu  do  dokumentu  w  pliku  Zał.  nr  2.1  sc 

Lublin.BES.pdf,   

że  w  zawierającym  12  stron  dokumencie,  ponad  10  stron  to  opis  stanu 

faktycznego  przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  postępowania  odwoławczego 

przed KIO oraz stanowiska SO w Lublinie. 

Odnosząc się z kolei do dokument w pliku Zał. nr 2.2 

sc Jeziorany. BES

, wskazał m.in., że zawierającym 6 stron dokumencie, 5 z nich to opis stanu 

faktycznego 

przebiegu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz  postępowania 

odwoławczego przed KIO. Już z tej przyczyny informacje te nie powinny być zastrzeżone jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  Zastrzeżeniu  Tajemnicy,  oprócz  ogólnego  odwołania  się  do 

tajnego 

charakteru 

wszy

stkich  zastrzeżonych  dokumentów,  brak  jest  konkretów 

uzasadniających  dlaczego  poszczególne  dokumenty  zawierają  dane  uzasadniające  objęcie  ich 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Również  braki  w  wykazaniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

Zamawiający  podniósł  odnośnie  dokumentu  w  pliku  Zał.  nr  2.3  SC  Andrespol  -  zał. 

1._2021.05.10.BES.pdf, - 

„Zał. nr 2.3.1 Protokół Komisji Ad Hoc_13.04.21.BES.pdf, Zał. nr 2.3.1 

Protokół  Komisji  Ad  Hoc_13.04.21.BES.pdf  oraz  Zał.  nr  2.3.5  Oświadczenie  Dyrektorów  PK-

DD.BES.pdf

,  wskazując,  że  Odwołujący  nie  chce  ujawniać  informacji  wskazujących  na  błędy 

popełnione  w  toku  jednego  z  postępowań  przetargowych,  podkreślając,  że  jest  różnica 

pomiędzy informacjami, które w subiektywnej ocenie Strabag sp. z o.o. powinny zostać tajne, a 

informacjami,  kt

óre  obiektywnie  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Za  dane  stanowiące 

tajemnice  przedsiębiorstwa  nie  sposób  za  to  uznać  informacji  w  pliku  Zał.  nr  2.3.2  Wniosek  o 

szkolenie  z  PZP.BES.pdf,  Zał.  nr  2.3.3  Organigram  kadry  oddziału  PK  DD  stan  na  dzień 

2020r..BES.pdf, Zał. nr 2.3.4 schemat organizacyjny PKDD 01_02_2021pdf.BES.pdf, Zał. 

nr 2.3.6 RW_03_2021_6Q.BES.pdf, Zał. nr 2.3.7 RW_02_2021_6Q.BES.pdf, Zał. nr 2.3.7.1 do 

zał.  nr  8  RW_02_2021_6Q  z  dnia  16-02-2021.BES.pdf  oraz  Zał.  nr  2.3.7.2  do  zał.  nr  8 

RW_02_2021_6Q z dnia 16-02-2021.BES.pdf.  

Zamawiający podniósł m.in., że w Zastrzeżeniu Tajemnicy w sposób ogólny Odwołujący 

odniósł  się  do  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji.  Wskazał,  że  stanowi  ją 

możliwość  wykorzystania  ich  w  walce  konkurencyjnej.  Walka  konkurencyjna  jest  elementem 

działalności  każdej  firmy.  Nie  każda  informacja,  którą  można  wykorzystać  w  walce 

konkurencyjnej  musi  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Obowiązkiem  Strabag  było 

wykazanie konkretnych przesłanek potwierdzających, że zastrzeżone informacje faktycznie mają 

wartość  gospodarczą.  Nie było przeszkód,  aby  Odwołujący przykładowo wskazał  wydatki  jakie 

poniósł  na  przygotowanie  informacji  dotyczących  procedury  samooczyszczenia.  Mogłyby  one 

obrazować  wielkość  środków,  które  mogą  zaoszczędzić  potencjalni  konkurenci  poznając 

zastrzeżone informacje. Działanie takie było możliwe skoro sam Odwołujący pisze, że instytucja 

samooczyszczenia  nie  ma  jeszcze  powszechnie  wykształconej  praktyki  u  wykonawców,  a  co 

wymusza  niejako  posiłkowanie  się  w  tym  zakresie  doradztwem  firm  zewnętrznych  w  zakresie 

opracowania oraz stosowania takiej procedury. Usługi takich firm są co do zasady odpłatne, a 

zatem firma uzyskująca dostęp do Dokumentów Self-Cleaning Odwołującego mogłaby uniknąć 

wydatków  w  tym  celu  i  przejąć  do  stosowania  procedury  Odwołującego  we  własnym 

przedsiębiorstwie, natomiast korzystając równocześnie z dokumentów stanowiących Opis Self-

Cleaning  uzyskałaby  wiedzę  na  temat  konkretnego  wykorzystania  tych  informacji  w  zakresie 

określonych rodzajowo przypadków. 

Zamawiający zwrócił uwagę, że do postępowania odwoławczego nie przyłączył się żaden 

z pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienie (w 

postępowaniu  nr  O/OL.D-3.2412.3.2021  było  8  ofert,  łącznie  z  ofertą  Odwołującego,  a  w 

postępowaniu nr O/OL.D-3.2412.1.2021 były 4 oferty, łącznie z ofertą Odwołującego). W ocenie 

Zamawiającego  fakt  ten  wskazuje,  że  konkurenci  Strabag  sp.  z  o.o.  nie  są  zainteresowani 

poznaniem  zastrzeżonych  informacji.  Stawia  to  również  pod  znakiem  zapytania  tezę 

Odwołującego  o  wartości  gospodarczej  tych  informacji,  jako  takich,  które  inne  firmy  na  rynku 

wykorzystają  do  walki  konkurencyjnej.  Odwołujący  nie  wyjaśnił  także,  jak  znajomość 

wewnętrznego  sposobu  organizacji  jego  firmy  pozwoli  konkurentom  na  zaoszczędzenie 

wydatków  czy  przysporzenie  zysków,  w  czym  upatruje  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych 

informacji. 

Zamawiający  zauważył  również,  ze  Odwołujący  wskazuje  brzmienie  klauzuli  2.4. 

Kodeksu  etycznego 

–  Zasad  postępowania  STRABAG  SE,  jako  dowód  potwierdzający,  że 

wszystkie  osoby  uczestniczące  w  przygotowaniu  oferty  zobowiązane  są  do  zachowania  w 

poufności  informacji  dotyczących  zarówno  przyjętych  rozwiązań,  jak  i  treści  samej  oferty.  Jak 

wynika  z  treści  Kodeksu  etycznego  –  Zasad  postępowania  STRABAG  SE,  jest  to  zbiór 

pożądanych  zasad,  którymi  powinni  się  kierować  pracownicy  koncernu.  Wskazano  w  nim 

między innymi, że Kodeks Etyczny służy kompleksowemu przedstawieniu zasad wspólnych dla 

firmy STRABAG, naszej kadry menadżerskiej oraz dla naszych pracowników. Nasz Kodeks ma 

zapobiegać  popełnianiu  błędów  i  popierać  omówione  poniżej  wartości  i  zasady.  Określone  w 

Kodeksie  zasady  mają  jedynie  charakter  ogólnych  ram.  Trudno  zatem  uznać,  że  poprzez 

przywołanie  treści  klauzuli  2.4.  Kodeksu  etycznego  –  Zasad  postępowania  STRABAG  SE 

Odwołujący  wykazał,  że  jego  pracownicy  mają  prawny  obowiązek  zachowania  tajemnicy  w 

stosunku do pewnego rodzaju informacji.  

Następnie Zamawiający zauważył, że o zakwalifikowaniu danej informacji jako tajemnicy 

prze

dsiębiorstwa nie decyduje subiektywna wola Odwołującego, lecz obiektywny fakt spełniania 

przez  daną  informację  ustawowej  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  zawarł  z 

GDDKiA szereg umów o zamówienie publiczne. Ze swej istoty nie mogą one stanowić tajemnicy 

przedsiębiorstwa, ponieważ są jawne w oparciu o przepisy o dostępie do informacji publicznej. 

Na stronie internetowej Strabag można także znaleźć informacje o kontrahentach, i to zarówno 

publicznych (np. GDDKiA) , jak i prywatnych (np. SMAY). 

W  Zastrzeżeniu  Tajemnicy  Odwołujący  uzasadniał,  że  lista  osób  uczestniczących  w 

przygotowaniu oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ zawiera ona dane osobowe 

pracowników Spółki, a nadto stanowi gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionych przez 

Wykonawcę  i  odpowiedzialnych  za  przygotowanie  oferty.  W  odwołaniu  Strabag  sp.  z  o.o. 

rozszerza  wyjaśnienia  i  wskazuje,  że  informacja  ta  również  ma  wartość  gospodarczą,  gdyż 

ujawnia  osoby,  które  faktycznie  odpowiadają  u  Odwołującego  za  przygotowanie  oferty  oraz 

sporządzenie  kalkulacji,  tj.  znają  założenia  kalkulacyjne  Odwołującego  oraz  strategię 

ofertowania,  a  co  przekłada  się  na  złożenie  oferty  o  konkretnej  wartości  i  umożliwia 

Odwołującemu 

pozyskanie 

zamówienia. 

Uzyskując 

taką 

wiedzę, 

konkurencyjne 

pr

zedsiębiorstwa mogłyby usiłować pozyskać tych pracowników Odwołującego w celu uzyskania 

know-

how  Odwołującego  w  zakresie  strategii  składania  ofert.  W  Zastrzeżeniu  Tajemnicy 

Strabag  nie wykazał,  że  lista osób spełnia ustawową definicję tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Nie 

wyjaśnił  jakiego  rodzaju  są  to  informacje  (techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje).  Nie  wykazał,  że  lista  posiada  jakąkolwiek  wartość 

gospodarczą.  W  ocenie  Zamawiającego  próbę  wykazania  tego  na  etapie  odwołania  należy 

uznać za spóźnioną. Poza tym Strabag upatruje wartości gospodarczej w tym, że lista ujawnia 

osoby,  które  faktycznie  odpowiadają  u  Odwołującego  za  przygotowanie  oferty  oraz 

sporządzenie  kalkulacji,  tj.  znają  założenia  kalkulacyjne  Odwołującego  oraz  strategię 

ofertowania, a co przekłada się na złożenie oferty o konkretnej wartości (…)”. Zamawiający stoi 

na stanowisku, że hipotetyczna obawa przed podkupieniem pracowników nie jest przesłanką do 

objęcia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Przywołanie  przez  Strabag  kwestii  założeń 

kalkulacyjnych oraz strategii ofertowania stawia pod znakiem zapytania cel złożenia takiej listy 

wraz  z  Zastrzeżeniem  Tajemnicy.  Odwołujący  utajnia  dokumenty  związane  z  procedurą 

samooczyszczenia,  a  nie  sposób  szacowania  oferty.  Oznacza,  to  że  złożona  lista  jest 

nieprzydatna  z  punktu  widzenia  weryfikacji  skuteczności  zastrzeżenia  informacji  dotyczących 

samooczyszczenia.  Nadto 

Strabag  nie wykazał w  Zastrzeżeniu Tajemnicy, jakie środki  zostały 

podjęte  w  celu  zachowania  listy  osób  w  tajemnicy.  W  zakresie  osób  wskazanych  na  liście, 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  wymienia  ona  m.in.  osoby  ujawnione  w  KRS  Spółki,  osoby  o 

których  informacje  dostępne  są  w  Internecie,  osobę  podpisująca  ofertę  czy  pełnomocnika, 

którego  pełnomocnictwo  zostało  załączone  do  oferty  oraz  osoby  wskazane  w  ofertach,  jako 

osoby  do  kontaktu  ze  strony  Strabag.  Odwołujący  nie  może  zastrzegać  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  informacji,  które  są  powszechnie  znane  albo  łatwo  dostępne.  Z  Zastrzeżenia 

Tajemnicy  nie  wyn

ika  również,  że  pozostałe  osoby  z  listy  zostały  skutecznie  zobowiązane  do 

nieujawniania swojego miejsca zatrudnienia i zakresu obowiązków. 

Odnosząc  się  do  drugiego  zarzutu  odwołania  Zamawiający  m.in.  stwierdził,  że  jest  on 

bezzasadny

, a postępowanie Zamawiającego. było prawidłowe.    

Zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  wyjątkiem  od  zasady  jawności 

postępowania.  Nakłada  to  na  zamawiającego  obowiązek  zweryfikowania,  czy  wykonawca 

dokonujący takiego zastrzeżenia zdołał wykazać, że faktycznie jest ono zasadne. Bez znaczenia 

jest  tu  rodzaj  zastrzeganych  informacji  lub  charakter  dokumentów.  Dokumenty  zastrzeżone 

przez Strabag nie są podmiotowymi środkami dowodowymi. W ocenie Zamawiającego, bazując 

na  treści  art.  128  ust.  1  i  ust.  4  ustawy  Pzp,  dokumenty  obejmujące  samooczyszczenie 

wykonawcy  stanowią  inne  dokumenty  lub  oświadczenia  składane  w  postępowaniu.  Stosownie 

do  przepisu  art.  128  ust.  6  ustawy  Pzp  rodzaje  podmiotowych  środków  dowodowych  zostały 

określone  w  Rozporządzeniu  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  w  sprawie  podmiotowych 

środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  (dalej  rozporządzenie).  Brak  jest  w  rozporządzeniu  dokumentów 

obejmujących procedurę samooczyszczenia. Informacje zastrzeżone przez Odwołującego miały 

na celu wykazanie, że Strabag nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 

ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  §  2  ust.  1  pkt  7  rozporządzenia  jedynym  podmiotowym  środkiem 

dowodowym  na  potwierdzenie  tych  okoliczn

ości  jest  oświadczenie  wykonawcy  o  aktualności 

informacji  zawartych  w  oświadczeniu,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Zamawiający,  stosownie  do  pkt.  10.1  SWZ,  nie  wzywał  i  nie  będzie  wzywał  Odwołującego  do 

złożenia  takiego  podmiotowego  środka  dowodowego.  Postępowania,  w  których  złożył  ofertę 

Odwołujący,  prowadzone  są  w  trybie  podstawowym.  Z  przepisu  art.  273  ust.  2  ustawy  Pzp 

wynika,  że  wykonawca  wraz  z  ofertą  ma  złożyć  oświadczenie  o  niepodleganiu  wykluczeniu, 

spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w  zakresie  wskazanym 

przez zamawiającego. Po stronie zamawiającego rodzi to obowiązek weryfikacji – na podstawie 

samego oświadczenia lub ewentualnie dodatkowo w oparciu o podmiotowe środki dowodowe – 

czy  wykonawca faktycznie 

nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  oświadczenie  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Wskazał  w  nim,  że  w  stosunku  do  Strabag  zachodzą  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania 

określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jednocześnie oświadczam, że w związku z 

ww.  okolicznością,  podjąłem  środki  naprawcze,  o  których  mowa  w  art.  110  ustawy  Pzp,  tj.:  w 

załączeniu przedstawiamy dokument pn. „Informacje wymagane zgodnie z art. 110 ust 2 ustawy 

pzp” w celu udowodniania, że Strabag Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu na podstawie art.109 

ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. 

Nadto  w 

ocenie  Zamawiającego  zarzut  Odwołującego  jest  niespójny  i  pozostaje  w 

sprzeczności  z  działaniami  podjętymi  przez  Strabag.  W  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  Odwołujący  wskazuje,  że  podlega  wykluczeniu,  ale  wdrożył  procedurę 

samooczyszczenia,  a  zatem  Zamawiający  nie  powinien  go  wykluczać  z  postępowania.  W 

odwołaniu  Strabag  zarzuca  Zamawiającemu,  że  mimo  zatem  przedstawienia  przez 

Odwołującego  podmiotowych  środków  dowodowych  na  potwierdzenie  braku  podstaw 

wykluczenia,  Zamawiający  nie  powinien  był  badać  i  poddawać  ocenie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  sytuacji,  gdy  w  pkt  10.1  Tomu  1  Rozdziału  1  SWZ  Zamawiający  wyraźnie 

określił,  że  nie  będzie  żądał  podmiotowych  środków  dowodowych  na  potwierdzenie  braku 

podstaw  wykluczenia.  Gdyby  Zamawiający  zaniechał  oceny  dokumentów  dotyczących 

samooczyszczenia,  to  Odwołujący  podlegałby  wykluczeniu  z  postępowania  skoro  sam 

stw

ierdził,  że  zachodzą  w  stosunku  do  niego  przesłanki  wykluczenia.  Brak  weryfikacji  tych 

dokumentów  stanowiłby  także  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  110  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Przywołany  przepis  obliguje  Zamawiającego  do  oceny  skuteczności  samooczyszczenia 

O

dwołującego. Oznacza to, że Zamawiający miał nie tylko prawo, ale obowiązek zweryfikowania 

dokumentów złożonych przez Strabag. 

Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska. 

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  złożonej  przez  Zamawiającego 

oraz 

dowody złożone przez Odwołującego w postaci: oświadczenia CML Construction Services 

Sp. z o.o. z dnia 26 lipca 2021 r. dotyczącego kosztów zleconej temu podmiotowi przez Strabag 

Sp. z o.o. w ramach obsługi prawnej czynności koniecznych do wykazania samooczyszczenia, 

zestawienia  kosztów  pracy  Biura  Kontrolingu  Technicznego  (2  osoby)  -  SELF-CLEANING, 

zestawienia kosztów pracy Biura Digitalizacji  - SELF-CLEANING. 

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza 

rozpoznając 

na 

rozprawie 

odwołania,                        

uwzględniając  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz 

stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołania  nie  zawierają  braków  formalnych.  Wpisy  w  prawidłowej  wysokości  zostały 

wniesione  w  ustawowym  terminie.  N

ie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołań, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący 

wskazał,  że  może  uzyskać  zamówienie  w  przypadku,  gdy  wykonawcy,  których  oferta  zostanie 

oceniona  wyżej  przez  Zamawiającego,  nie  złożą  w  terminie  podmiotowych  środków 

dowodowy

ch  zgodnie  z  art.  274  ust.  1  p.z.p.  lub  nie  potwierdzą  one  spełnienia  przez  nich 

warunków udziału w postępowaniu. Zarazem, w wyniku naruszenia czynnością Zamawiającego 

przepisów  ustawy  p.z.p.,  Odwołujący  może  ponieść  szkodę,  gdyż  czynność  ta  zmierza  do 

udo

stępnienia 

konkurencyjnym 

wykonawcom 

informacji 

stanowiących 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa Odwołującego  w rozumieniu art.  11  ust. 2 z.n.k.,  a  tym  samym  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  o  którym  mowa  w  art.  11  ust.  1  z.n.k.  Składając  przedmiotowe 

odwołanie,  Odwołujący  działa  w  celu  ochrony  swoich  praw  jako  uprawniony  do  żądania 

zaniechania niedozwolonych działań na podstawie art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 

z.n.k.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  skorzystania  w 

prz

edmiotowym  postępowaniu  ze  środków  ochrony  prawnej.  Zostały  wypełnione  przesłanki,  o 

których  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  jest  zainteresowany  pozyskaniem 

zamówienia  w  tych  postępowaniach  oraz  utrzymaniem  w  poufności  wskazanych  przez  siebie 

dokumentów.  W  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  dokumenty  te  nie  zostałyby 

przez Zamawiającego ujawnione. 

Następnie Izba ustaliła, co następuje: 

W 

postępowaniu  pn.  „Roboty  w  zakresie  nakładek,  remontów  cząstkowych  i 

oznakowania poziomego dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Olsztynie 

w podziale na 4 zadania“ (sprawa sygn. akt KIO 2018/21) oraz w postępowaniu (sprawa sygn. 

akt 

KIO  2048/21)  Odwołujący  w  związku  przewidzianą  w  postępowaniu podstawą wykluczenia 

wykonawców  z  postępowania,  opisaną  w  art.  109  ust.  1  pkt  8  i  10  ustawy  Pzp,  przedstawił 

dokument pn. „Informacje wymagane zgodnie z art. 110 ust 2 ustawy pzp w celu udowodniania, 

że Strabag sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu na podstawie art.109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp” 

złożony z dwóch części:  

I. 

zawierającej  wskazanie przypadków,  w  których Strabag  Sp.  z  o.o.  został  wykluczony z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 

17 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004r. (tj. Dz.U nr 2019 poz. 1843 

z późn. zm.);   

II. 

zawierającej osobny dla każdego z przypadków o których mowa w części 1 opis działań 

podjętych przez Strabag Sp. z o.o. w związku z wykluczeniem a mających zapobiec jego 

wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na przyszłość.     

Jednocześnie  wykonawca  Strabag  sp.  z  o.o.  wskazał,  że  informacje  zawarte  w  ww. 

dokumentach 

w  części  2  wraz  z  wymienionymi  tam  załącznikami  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, co do której, zgodnie z art. 18 ust 3 ustawy Pzp zastrzega, że nie mogą być 

one udostępniane podając:   

„Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dn.  16  kwietnia  1993r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (tj.  Dz.U.  2020  poz  1913  z  późn.  zm.)  (dalej:  uznk)  „Przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w 

szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle 

zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile 

upr

awniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”  

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  „informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne  pr

zedsiębiorstwa  lub  inne  informacje"  należy  interpretować  szeroko.  Ustawowy 

katalog  informacji  stanowiących  potencjalnie  tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  jest  bowiem 

katalogiem zamkniętym. Powyższe oznacza, że potencjalnie każdy rodzaj informacji („lub inne”) 

może  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (Komentarz  pod  red.  Szwaja  2019,  wyd. 

5/Sołtysiński/Gogulski). Potwierdza to  również  analiza historyczna  brzmienia definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Jak wskazuje się w doktrynie nowelizacja z dnia 5 lipca 2002 r. wprowadziła 

poważną  zmianę  w  art.  11  ust.  4:  dotychczasowy  zamknięty  katalog  chronionych  informacji 

został zastąpiony otwartym katalogiem "informacji posiadających wartość gospodarczą". Zatem 

na  gruncie  obecnie  obowiązującego  art.  11  uznk  ochronie  podlega  każda  informacja  bez 

względu  na  jej  charakter,  a  więc  informacja  handlowa,  techniczna,  technologiczna  lub 

organizacyjna. Taką tezę potwierdza również uzasadnienie nowelizacji z dnia 5 lipca 2002 r., w 

którym  czytamy,  że:  "W  przepisach  tych  [tzn.  komentowanej  ustawy]  rozszerzono  zakres 

ochrony  interesów  przedsiębiorcy,  związanych  z  jego  działalnością  zawodową.  Mianowicie 

ochroną  tą  objęto  wszelkie  informacje,  mające  dla  przedsiębiorcy  wartość  gospodarczą,  które 

przedsiębiorca uznał za poufne i zastosował wobec nich odpowiednie środki w celu utrzymania 

tych  informacji  w  tajemnicy”.  (M.  Sieradzka.  M.  Zdyb,  Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, Komentarz wyd. II). Przy czym w doktrynie wskazuje się, że nie można tu przyjąć 

jednolitej miary wartości, wprowadzając np. jego sztywne minimum, ponieważ "pojęcie wartości 

gospodarczej  należy  interpretować  liberalnie"  [zob.  A.  Michalak,  Deliktowa  i  kontraktowa 

ochrona,  s.  32].  Katalog  informacji,  które  zawierać  mogą  wartość  gospodarczą  z  punktu 

widzenia Wykonawc

y jest katalogiem otwartym. Jedynie Wykonawca (jako podmiot domagający 

się  ochrony  określonych  informacji)  jest  w  stanie  właściwie  ocenić  czy  istotne  jest  dla  niego 

utajnianie  określonych  dokumentów.  Wytycznych  w  zakresie  interpretowania  pojęcia  wartości 

g

ospodarczej dostarcza orzecznictwo, zgodnie z którym:   

„(…)  wartość  gospodarcza  określonej  informacji  poufnej  przejawia  się  co  do 

zasady  w  możliwości  wykorzystania  tej  informacji  w  walce  konkurencyjnej.  Chodzi  wiec  o 

wskazanie, że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i 

może  być  wykorzystana  w  walce  konkurencyjnej  (…)”  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  26 

marca 2018r. sygn. akt KIO 458/18   

„(…)  Wskazać  należy,  że  wartość  gospodarcza  określonej  informacji  poufnej 

przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. 

Chodzi  więc  o  wykazanie,  że  dana  informacja  dotyczy  działalności  gospodarczej  określonego 

przedsiębiorcy  i  może  być  wykorzystana  w  walce  konkurencyjnej.  W  orzecznictwie  przyjmuje 

się, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość 

ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub 

przysparza  mu  więcej  zysków  (...)  ”    wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  13  września  2019r. 

sygn. akt 1692/29    

„(…)  organ  wskazał,  że  wartość  gospodarczą  informacji  objętej  tajemnicą 

przedsiębiorstwa należy oceniać przez pryzmat możliwości wykorzystania tej informacji w walce 

konkurencyjnej. Innymi słowy informacja ma wartość handlową w sytuacji, gdy informacja ta daje 

przedsiębiorcy  pewną  przewagę  nad  konkurentami  -  jej  wykorzystanie  przez  innego 

przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza większych zysków, przy czym nie ma 

potrzeby  określania konkretnej  wartości  –  wystarczy  sam fakt  zaistnienia minimalnej,  aktualnej 

lub  potencjalnej  korzyści  (…)”  wyrok  Wojewódzkiego  Sądu  Administracyjnego  w  Warszawie 

sygn. akt  II SA/WA 2411/13.   

W  realiach  niniejszego  postępowania  wykonawca  zastrzegł  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

regulacje  wewnętrzne  przedsiębiorstwa  (regulaminy,  rozporządzenia,  procedury),  informacje  o  

audytach  przeprowadzonych  celem  weryfikacji  ich  stosowania,  organigramy  obowiązujące  w 

przedsiębiorstwie  oraz  dane  na  temat  struktury  zatrudnienia  i  osób  zatrudnionych  w 

poszczególnych jednostkach organizacyjnych jak też prowadzonej polityki kadrowej. Jako całość 

z informacjami przedstawionymi w pkt II stanowią one zbiór danych o działaniach podjętych w 

ramach procedury self cleaning o której mowa jest w art. 10 ustawy pzp. Informacje te stanowią 

informacje  o  organizacji przedsiębiorstwa, sposobie jego  działania czy  strukturze  wewnętrznej, 

które  z  punktu  widzenia  przywołanej  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  klasyfikować  należy 

jako informacje o char

akterze organizacyjnym. Potwierdzeniem takiego stanowiska są zarówno 

poglądy  doktryny  „Obecnie  ochronie  podlega  więc  w  szczególności  informacja  technologiczna 

(…)  system  sprawdzania  jakości,  informacja  techniczna  (np.  projekty  nieopatentowanych 

rozwiązań  technicznych,  modele  rozwiązań  technicznych),  informacja  handlowa  (np.  lista 

dostawców,  klientów,  plany  wydania książki  przez wydawnictwo) (…)  informacja  organizacyjna 

(np.  prognozy  sprzedaży,  system  dystrybucji,  procedury  wewnętrzne,  zasady  organizacji  i 

z

arządzania,  wynagrodzenia  wypłacane  pracownikom,  szczegóły  nowej  oferty  promocyjnej) 

(M.Sieradzka.  M.Zdyb,  Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  Komentarz  wyd.  II)  jak  i 

stanowisko wyrażone w orzecznictwie:   

„(…)  do  informacji  stanowiącej  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zalicza  się 

"wiadomości  dotyczące  sposobów  produkcji,  planów  technicznych,  metod  kontroli  jakości, 

wzorów  użytkowych  i  zdobniczych,  wynalazków  nadających  się  do  opatentowania,  jak  też 

informacje  związane  z  działalnością  marketingową,  z  pozyskiwaniem  surowców, 

organizowaniem  rynków  zbytu  czy  informacje  dotyczące  struktury  organizacyjnej,  zasad 

finansowania działalności, wysokość wynagrodzeń pracowników. Do tajemnicy przedsiębiorstwa 

zalicza  się  również  tzw.  poufne  knowhow,  w  tym  zarówno  tzw.  know-how  produkcyjne,  jak  i 

know-

how  handlowe"  (wyrok  Sądu  Administracyjnego  w  Warszawie  w  sprawie  sygn.  akt  II 

SA/Wa 2411/13).   

„(…) informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych przez nich rabatach 

mogą  stanowić  tajemnicę  organizacyjną  przedsiębiorstwa  i  są  informacjami  posiadającymi 

wartość  gospodarczą.  Informacja  ma  charakter  technologiczny,  techniczny  jeżeli  dotyczy  m.in. 

wzorów  i  metod  działania.  Za  informację  organizacyjną  przyjmuje  się  natomiast  całokształt 

doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa  niezwiązanych 

bezpośrednio z cyklem produkcyjnym” (wyrok KIO z 28 lutego 2020r. sygn. akt KIO 322/20).   

Wartość  gospodarcza  zastrzeżonych  informacji  wyraża  się  w  możliwości  ich 

wykorzystania  w  walce  konkurencyjnej,  co  w  obecnym  stanie  prawnym  nabiera  szczególnego 

znaczenia  jako  że  przeprowadzenie  procedury  self  cleaning  w  zw.  z  zaistnieniem  zdarzeń 

opisanych 

w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 jest w ogóle warunkiem konkurowania przez wykonawcę w 

postępowaniach,  w  których  Zamawiający  przewidział  tę  przesłankę.  Wykorzystanie  informacji 

zastrzeżonych  przez  Strabag  Sp.  z  o.o.  jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  przez 

innego  wykonawcę  daje  mu  wiedzę  pozwalająca  na  zaoszczędzenie  wydatków  czy 

przysporzenie  zysków  wynikających  ze  znajomości  wewnętrznego  sposobu  organizacji  firmy 

konkurencyjnej, co w światle poglądów orzecznictwa stanowi o ich wartości gospodarczej. Jako 

całość  stanowi  zaś  swoiste  know  how  jak  przeprowadzać  procedurę  samooczyszczenia  i  jak 

przedstawić  ja  w  ofercie.  Informacja  jest  nie  tylko  przydatna,  ale  w  określonych  sytuacjach 

konieczna dla prowadzenia działalności gospodarczej.   

W  stosunku  do  z

astrzeżonych  informacji  spełnione  są  również  przesłanki  formalne 

uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa.   

Strabag Sp. z o.o. nigdzie nie ujawnia ani nie publikuje zastrzeżonych informacji. Nie jest 

możliwe  uzyskanie  przez  podmioty  prowadzące  działalność  konkurencyjną  wiedzy  w  tym 

zakresie droga zwykłą i dozwoloną, zgodnie z tym, jak wyjaśnia możliwość uzyskania dostępu 

do  informacji  orzecznictwo  SN  na  gruncie  art.  11  ust  4  UZNK.  Jako  źródło  takiej  wiedzy 

orzecznictwo sądów podaje ogólnodostępne czasopisma branżowe (SN z 5.09.2001r. sygn. akt I 

CKN 1159/00), foldery czy materiały o spółce (wyrok SA w Poznaniu z 09.02.2012r. sygn. akt . I 

ACa 968/11), stronę internetową (wyrok WSA w Warszawie, 15.03.2012r. II SA/Wa 128/12).  

Strabag  sp.  z  o.o.    nie  zamiesz

cza  danych  w  zastrzeżonym  zakresie  na  stronie 

internetowej,  ani  w  materiałach  spółki  ani  w  prasie.  Nie  są  nam  znane  legalne  i  dozwolone 

kanały informacji poprzez które wiedzę taką posiąść mogłyby firmy konkurencyjne.  

W  celu  zachowania  poufności  zastrzeżonych  informacji  do  opracowywania  ofert 

składanych w przetargach dostęp ma ograniczona liczba osób. Wszystkie osoby uczestniczące 

w  przygotowaniu  oferty  zobowiązane  są  do  zachowania  w  poufności  informacji  dotyczących 

zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty. Krąg tych osób jest ograniczony i znany 

Spółce.  Informacje  pomiędzy  członkami  zespołu  ofertowego  przekazywane  były  przy  użyciu 

technologii  zapewniających  bezpieczeństwo  teleinformatyczne  w  ramach  chronionej  sieci. 

Obowiązujący  w  firmie  system  obiegu  i  zarzadzania  dokumentami  uniemożliwia  dostęp  do 

objętych  ochroną  dokumentów  i  danych  wykorzystywanych  do  sporządzenia  oferty,  dla 

pracowników i osób nie dedykowanych do bezpośredniej pracy z tymi dokumentami.   

Wykonawca podjął działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji:   

wprowadził w swojej organizacji obowiązkowe zachowanie w poufności informacji 

stanowiących wartość dla przedsiębiorstwa   

Dowód: Kodeks etyczny - Zasady postępowania STRABAG SE- klauzula  2.4 [załącznik 

nr 3]  

ograniczył  krąg  pracowników  swojej  organizacji,  którzy  mają  dostęp  do  tych 

informacji poprzez wydzielenie jednostki organizacyjnej i wprowadził zakaz ujawnienia informacji 

stanowiących  podstawę  do  sporządzenia  oferty  bez  zgody  zarządu  osobom  nie  związanym  z 

prowadzonym projektem,  

powołał pełnomocnika ds. bezpieczeństwa, zajmującego się m.in. nadzorem nad 

przestrzeganiem Kodeksu Etycznego, w tym zasad poufności,  

wprowadził  wytyczne  dotyczące  korzystania  technologii  informatycznych,  które 

regulu

ją zasady ochrony danych w ramach technologii informatycznych,  

wprowadził  dokument  informujący  podwykonawców  o  zobowiązaniu  do 

przestrzegania przez pracowników firmy postanowień Kodeksu Etycznego,  

udostępnił na stronie www.strabag.pl  Kodeks Etyczny, zapewniając jednocześnie 

swoich  kontrahentów  o    przestrzeganiu  przez  pracowników  koncernu  STRABAG  SE  zasad 

poufności w zakresie informacji mogących leżeć w interesie jego klientów.  

W  załączeniu  przedkładamy  listę  osób,  które  uczestniczyły  w  przygotowaniu  oferty  – 

jednocześnie  też  listę  zastrzegamy  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  albowiem  zawiera  ona 

dane  osobowe  pracowników  Spółki,  a  nadto  stanowi  gotową  bazę  danych  o  zespole  osób 

zatrudnionych przez Wykonawcę i odpowiedzialnych za przygotowanie oferty  

Dowód: lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty – [załącznik nr 4]  

Dodatkowo  wskazać  należy,  że  Wykonawca  stosuje  ograniczenia  organizacyjne 

związane  z  przepływem  danych  polegające  m.  in.  na  wprowadzeniu  stosownych  procedur 

wewnętrznego  obiegu  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zabezpieczeniu 

hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp.   

Dowód:  Wytyczne  koncernu  dotyczące  korzystania  z  technologii  informatycznych 

[załącznik nr 5]  

Rozporządzenie  wewnętrzne  RW_04_2017_6Q  Polityka  bezpieczeństwa  i  tajemnicy 

przedsiębiorstwa [załącznik nr 5.1].  

Również  w  odniesieniu  do  tego  dokumentu  zastrzegamy  go  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Jest  to  dokument  stanowiący  know  how  Wykonawcy,  który  obejmuje 

wypracowany  system  przekazu  informacji 

umożliwiający  zachowania  bezpieczeństwa  i 

poufności przekazywanych danych.   

Dodatkowo pracownicy, mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani 

do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych 

info

rmacji  jest  także  jednym  z  podstawowych  obowiązków  pracowników  Wykonawcy, 

wynikającym  z  art.  100  §  2  pkt  4  Kodeksu  pracy.  Zgodnie  z  wyrokiem  Sądu  Najwyższego  z 

02.03.2011 r., II  PK  204/10, „powinności  określone  wart.  100 §  2 pkt  4 k.p.  są ustanowieniem 

szc

zególnej  zasady  lojalności  pracownika  względem  pracodawcy,  z  której  przede  wszystkim 

wynika  obowiązek  powstrzymania  się  pracownika  od  działań  zmierzających  do  wyrządzenia 

pracodawcy szkody, czy nawet ocenianych jako działania na niekorzyść pracodawcy.”  

Po

dsumowując  działania  jakie  podjął  STRABAG  Sp.  z  o.o.  obejmują  środki  prawne  i 

fizyczne  które  mają  na  celu  utrzymanie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  poufności.  Informacje 

utajnione przez STRABAG sp. z o.o. stanowią określony zbiór danych posiadających jako całość 

wymierną wartość gospodarczą. W tym miejscu – wyłącznie z ostrożności, należy podkreślić iż 

zbiór  danych  podlega  ochronie  prawnej  nawet  jeżeli  jego  poszczególne  elementy  podane 

zostały do publicznej wiadomości (wyrok SN z 22.02.2007r, sygn. akt V CSK 44/2006).”                                                     

Zamawi

ający  w  obydwu  ww.  postępowaniach  pismami  odpowiednio  z  dnia  29  czerwca 

2021  r. 

i  2  lipca  2021  r.  powiadomił  wykonawcę  Strabag  sp.  z  o.o.  o  odtajnieniu  informacji 

zastrzeżonych przez tego wykonawcę w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, informując, że 

przestanie być tajna odpowiednio 6 lipca 2021 r. oraz 8 lipca 2021 r., i od tego momentu będzie 

mog

ła ją udostępniana wszystkim zainteresowanym. Zamawiający w uzasadnieniu podał m.in.:  

„(…) Po zapoznaniu się z Uzasadnieniem uznaliśmy, że nie wykazali w nim Państwo, że 

zastrzeżone  informacje  faktycznie  zasługują  na  ochronę  i  uznanie  ich  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa: 

a) 

dwie trzecie Uzasadnienia to wywód, przywołanie przepisów, poglądów doktryny  

oraz  orzecznictwa KIO  i  Sądów  w  zakresie tajemnicy  przedsiębiorstwa;  są to ogólniki,  które w 

żaden sposób nie przyczyniają się do wykazania zasadności zastrzeżenia informacji. 

b) 

na  str.  3  Uzasadnienia  wskazują  Państwo,  że  w  realiach  niniejszego 

po

stępowania  wykonawca  zastrzegł  tajemnicą  przedsiębiorstwa  regulacje  wewnętrzne 

przedsiębiorstwa  (regulaminy,  rozporządzenia,  procedury),  informacje  o  audytach 

przeprowadzonych  celem  weryfikacji  ich  stosowania,  organigramy  obowiązujące  w 

przedsiębiorstwie  oraz  dane  na  temat  struktury  zatrudnienia  i  osób  zatrudnionych  w 

poszczególnych jednostkach organizacyjnych jak też prowadzonej polityki kadrowej. Jako całość 

z informacjami przedstawionymi w pkt II stanowią one zbiór danych o działaniach podjętych w 

ramach 

procedury self cleaning o której mowa jest w art. 10 ustawy pzp. Informacje te stanowią 

informacje o organizacji przedsiębiorstwa, sposobie jego działania czy strukturze wewnętrznej. 

Z 

Uzasadnienia  nie  wynika,  które  konkretne  fragmenty  zastrzeżonych  przez  Państwa 

dokumentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak jest w Uzasadnieniu odniesienia się do 

poszczególnych dwudziestu dokumentów (plików) wraz z wyjaśnieniem, jakie elementy ich treści 

uznali  Państwo  za  tajne  i  dlaczego.  Nie  wykazali  Państwo  z  jakiego  powodu  niedostępne  dla 

innych  wykonawców  mają  być  np.  opisy  stanu  faktycznego  poszczególnych  postępowań 

przetargowych, które stanowią większość treści w pliku Zał. nr 2.1 sc Lublin.BES.pdf, Zał. nr 2.2 

sc Jeziorany.BES.pdf, Zał. nr 2.3 SC Andrespol - zał. 1._2021.05.10.BES.pdf. 

Zastrzeżenie tajemnicy jest  odstępstwem  od  reguły  jawności  postępowania i  wymaga  z 

Państwa  strony  wykazania,  że  zastrzegane  dane  faktycznie  mają  szczególny  charakter 

odpowiadający definicji tajemnicy przedsiębiorstwa . 

c) 

na 

str.  4  Uzasadnienia  wskazują  Państwo,  że  wartość  gospodarcza 

zastrzeżonych informacji wyraża się w możliwości ich wykorzystania w walce konkurencyjnej, co 

w  obecnym  stanie  prawnym  nabiera  szczególnego  znaczenia  jako  że  przeprowadzenie 

procedury self cleani

ng w zw. z zaistnieniem zdarzeń opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 jest 

w ogóle warunkiem konkurowania przez wykonawcę w postępowaniach, w których Zamawiający 

przewidział tę przesłankę. 

Z 

Uzasadnienia  nie  wynika  jaką  konkretną  wartość  gospodarczą  mają  zastrzegane 

informacje.  Wartość  gospodarcza  utajnianej  informacji  jest  jednym  z  elementów  ustawowej 

definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. 

KIO  również  stoi  na  stanowisku,  że  wykazanie  wartości  gospodarczej  informacji  jest 

koniecznym  elementem  dla  skuteczności  ich  zastrzeżenia  .  Niewątpliwe  mają  Państwo  tego 

świadomość,  gdyż  na  ten  element  wskazała  również  Izba  w  wyroku  z  dnia  5  marca  2021  r. 

(sygn.  akt  KIO  427/21).  Nakazała  wówczas  zamawiającemu  odtajnienie  zastrzeżonych  przez 

Państwa  wyjaśnień  w  zakresie  elementów  ceny  oferty.  KIO  stwierdziła,  że  w  odniesieniu  do 

sposobu ochrony informacji w przedsiębiorstwie Przystępującego, w uzasadnieniu zastrzeżenia 

został  przedstawiony  szerszy  wywód  na  ten  temat,  przy  czym  nie  przedstawiono  żadnych 

dokumentów,  które  uprawdopodobniłyby  podane  w  tym  zakresie  informacje.  Nawet  jednak 

gdyby przyjąć, że są to informacje wiarygodne, zastrzeżenie informacji nie może zostać uznane 

za skuteczne w związku z niewykazaniem ich wartości gospodarczej. 

Po  zapoznaniu  się  z  Uzasadnieniem  można  odnieść  wrażenie,  że  celem  zastrzeżenia 

informacji jest przede wszystkim uniemożliwienie pozostałym wykonawcom zapoznania się z jej 

treścią.  Objęcie  dokumentów  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  może  być  stosowane  w  obawie 

przed ewentualnym odwołaniem, jakie mogliby wnieść konkurenci . 

d) 

na  str.  4  Uzasadnienia  wskazali  Państwo,  że  wykorzystanie  informacji 

zastrzeżonych  przez  Strabag  Sp.  z  o.o.  jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  przez 

innego  wykonawcę  daje  mu  wiedzę  pozwalająca  na  zaoszczędzenie  wydatków  czy 

przysporzenie  zysków  wynikających  ze  znajomości  wewnętrznego  sposobu  organizacji  firmy 

konkurencyjnej, co w światle poglądów orzecznictwa stanowi o ich wartości gospodarczej. Jako 

całość  stanowi  zaś  swoiste  know  how  jak  przeprowadzać  procedurę  samooczyszczenia  i  jak 

przedstawić  ja  w  ofercie.  Informacja  jest  nie  tylko  przydatna,  ale  w  określonych  sytuacjach 

konieczna dla prowadzenia działalności gospodarczej. 

Z 

Uzasadnienia  nie  wynika,  w  jaki  sposób  Państwa  konkurenci  mogliby  zaoszczędzić 

wyda

tki lub przysporzyć sobie zyski  dzięki  zapoznaniu  się  z  zastrzeżonymi  dokumentami. 

Tajemnica przedsiębiorstwa musi mieć charakter obiektywny. 

Warto również wskazać, że ustawodawca, w treści przepisu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, 

dał precyzyjne wskazówki, co musi zawierać skuteczne samooczyszczenie.  

e) 

na  str.  4  Uzasadnienia wskazują  Państwo,  że  wszystkie  osoby  uczestniczące  w 

przygotowaniu  oferty  zobowiązane  są  do  zachowania  w  poufności  informacji  dotyczących 

zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty. 

W  Uzasadnieniu  nie  wyjaśnili  Państwo,  które  dokumenty  /  dowody  pozwalają  na 

zweryfikowanie  prawdziwości  tego  twierdzenia.  Za  dowód  nie  możemy  zwłaszcza  uznać 

przywołania (na str. 6 Uzasadnienia) przepisu art. 100 § 2 pkt 4 kodeksu pracy . 

f) 

na  s

tr.  5  Uzasadnienia  wskazali  Państwo,  że  przedkładamy  listę  osób,  które 

uczestniczyły  w  przygotowaniu  oferty  –  jednocześnie  też  listę  zastrzegamy  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  albowiem  zawiera  ona  dane  osobowe  pracowników  Spółki,  a  nadto  stanowi 

gotową  bazę  danych  o  zespole  osób  zatrudnionych  przez  Wykonawcę  i  odpowiedzialnych  za 

przygotowanie oferty 

Z 

Uzasadnienia  nie  wynika,  dlaczego  informacja  o  Państwa  pracownikach  powinna 

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazali Państwo, że zastrzeżony dokument zawiera 

informacje  wypełniające  ustawową  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Na  liście  są  osoby, 

które podpisały ofertę (Pan M. S.) lub otrzymały pełnomocnictwo (które nie zostało utajnione) do 

reprezentowania Państwa w ramach tego postępowania (Pan  M. P.). Ich dane osobowe może 

poznać każdy, kto zapozna się z ofertą i jawnymi załącznikami. 

Fakt, że lista zawiera dane osobowe nie oznacza automatycznego objęcia jest tajemnicą 

przedsiębiorstwa .  

g) 

na  str.  6  Uzasadnienia  wskazali  Państwo,  że  zastrzegają  Wytyczne  koncernu 

dotyczące  korzystania  z  technologii  informatycznych  [załącznik  nr  5]  oraz  Rozporządzenie 

wewnętrzne RW_04_2017_6Q Polityka bezpieczeństwa i tajemnicy przedsiębiorstwa [załącznik 

nr  5.1].  Jako  uzasadnienie  wyjaśnili  Państwo,  że  jest  to  dokument  stanowiący  know  how 

Wykonawcy,  który  obejmuje  wypracowany  system  przekazu  informacji  umożliwiający 

zachowania bezpieczeństwa i poufności przekazywanych danych. 

Z 

Uzasadnienia  nie  wynika,  dlaczego  zastrzeżone  dokumenty  mają  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Nie wykazali Państwo, że wytyczne oraz rozporządzenie zawierają informacje 

wypełniające ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.” 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Nie  potwierdziły  się  bowiem  zarzuty  w 

granicach których Izba orzeka. 

Ad zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 1, 2 

i 3 u.z.n.k.” w zw. z art. 21 ust. 

1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień  publicznych,  uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE,  poprzez  ich  wadliwą  wykładnię  i 

błędne  zastosowanie  skutkujące  uznaniem  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  dokonanego  przez  Odwołującego  w  zakresie  dokumentów  załączonych  do 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:  

1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.  

2.  Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o 

udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.  

3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2020  r.  poz. 

1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one 

udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Wykonawca nie może zastrzec informacji , o których mowa w art. 222 ust. 5. 

Powyższe  przepisy  określą  jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w systemie 

zamówień publicznych, tj. jest zasadę jawności postępowania oraz wyjątek od tej zasady, który 

nie  może  być  interpretowany  rozszerzająco.  Wykonawcy  decydując  się  na  udział  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  muszą  się  zatem  liczyć  z  ujawnieniem 

przekazywanych przez siebie informacji. 

Stosownie do art. 11 ust. 2 

przywołanej w ww. przepisie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  (w  treści:  „u.z.n.k.”)  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje 

techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające 

wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów 

nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania 

nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.  

 Z 

ww. przepisów wynika zatem, że dla skuteczności zastrzeżenia informacji, wykonawca 

musi wykaz

ać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. 

informacje  mają  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

inny posiadający wartość gospodarczą, 

informacje  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są 

powszech

nie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo dostępne dla takich osób, 

uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Wykonawca  zastrzegający  określone  informacje  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  jest 

zobowiązany odpowiednim terminie wykazać, wypełnienie się przesłanek, o których mowa w art. 

11  ust.  2  u.z.n.k.  Wykazanie  musi  być  pełne,  nie  pozostawiać  wątpliwości  w  tym  zakresie. 

Zamawiający  ma  natomiast  obowiązek  zbadania  skuteczności  zastrzeżenia  informacji,  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  na  podstawie  złożonego  przez  wykonawcę  uzasadnienia 

zastrzeżenia,  a  w  razie  stwierdzenia  nienależytego  wykazania  przez  wykonawcę,  że 

zastrzegane przez niego informacje 

stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązany jest 

do  ich  ujawnienia. 

Celem  zastrzeżenia  informacji  nie  może  być  jedynie  uniemożliwienie 

pozostałym  wykonawcom  zapoznania  się  z  ich  treścią.  Objęcie  dokumentów  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  nie  może  być  stosowane  w  celu  uniknięcia  ewentualnego  odwołania,  jakie 

mogliby  wnieść  konkurenci.  Zasada  jawności  postępowania  służy  bowiem  transparentności 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Badaniu  prz

ez  Izbę  podlega  czynność  zamawiającego  polegająca  na  ocenie 

przedstawionego  przez  wykonawcę  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i 

zasadność wyprowadzonych przez zamawiającego wniosków. Nie jest rolą Izby dociekanie, czy 

zastrzeżone  informacje  obiektywnie  mogą  stanowić  informacje  podlegające  ochronie,  lecz  to, 

czy  z

amawiający  prawidłowo  uznał,  że  wykonawca  w  ustawowym  terminie  wykazał  w  sposób 

wystarczający  dokonane  zastrzeżenie.  Podkreślenia  przy  tym  wymaga,  że  treść  i  zakres 

uzasadnienia  p

rzez  wykonawcę  poczynionego  zastrzeżenia  informacji  przesądza  o  tym,  czy 

zostały  spełnione  warunki  dla  uznania,  że  pomimo,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  jawn

e,  zastrzeżone  informacje  mogą  nie  być  ujawnione.  Wykonawca 

zastrzegając określone informacje, jako tajemnice przedsiębiorstwa, powinien mieć na uwadze 

zasady obowiązujące gruncie zamówień publicznych i nie nadużywać przepisu przewidującego 

takie  uprawnienie,  w  szczególności  nie  naruszać  zasad  uczciwej  konkurencji,  poprzez 

zas

trzeganie  informacji  głównie  po  to,  aby  uniemożliwić  weryfikację  przez  konkurentów 

wypełniania przez niego wymagań zamawiającego.  

W  analizowanym  postepowaniu  Izba 

uznała,  że  Zamawiający  przeprowadził  analizę 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez Odwołującego i prawidłowo je ocenił, 

uznając, że Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego dokumenty stanowią tajemnicę 

jego przedsiębiorstwa. 

Zgodzić  się  należy  z  Zamawiającym,  zastrzegając  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

wykonawca  powinien  mieć  na  uwadze  wyrażoną  w  orzecznictwie  KIO  zasadę  minimalizacji 

utajnianych  danych.  Przyjęcie  rozumowania,  że  wykonawca  zastrzegając  dokumenty  może 

zawsze  powołać  się  na  to,  że  stanowią  one  całość  i  zbiór  danych,  bez  wykazania,  że 

rzeczywiście  wypełniają  przesłanki  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  prowadziłoby  do 

sytuacji, w której zastrzeżeniu mogłyby podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w 

rze

czywistości  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  czy  też  nie.  Jest  to  nie  do  pogodzenia  z 

tym,  że  utajnianie  informacji  stanowi  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że zastrzegane dokumenty zasługują na ochronę 

i uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia dominują informacje 

dotyczące  przepisów  prawa,  poglądów  doktryny  i  orzecznictwa  w  zakresie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  które  z  oczywistych  względów,  nie  mogą  zastąpić  rzetelnego  wykazania,  że 

zastrzegane informacje, w tym przypadku całe dokumenty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 

wykonawcy.  

Odwołujący  wprawdzie  np.  wskazał,  że  załączone  dokumenty  wewnętrzne  w  tym 

regulaminy

,  rozporządzenia,  procedury,  informacje  o  audytach  przeprowadzonych  celem 

weryfikacji ich stosowania, organigramy obowiązujące w przedsiębiorstwie oraz dane na temat 

struktury zatrudnienia i osób zatrudnionych w poszczególnych jednostkach organizacyjnych jak 

też prowadzonej polityki kadrowej, jako całość z informacjami przedstawionymi w pkt II stanowią 

zbiór  danych o  działaniach  podjętych  w  ramach procedury  self  cleaning,  o  której  mowa  jest  w 

art.  10  ustawy  Pzp, 

oraz,  że informacje  te  stanowią informacje o organizacji  przedsiębiorstwa, 

sposobie  jego  działania  czy  strukturze  wewnętrznej,  jednak  nie  wykazał  spełnienia  łącznie 

przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nie  wykazał,  z  czego  wynika  zastrzeżenie  przez  niego 

dokumentów w całości, nie wykazał, że wszystkie w całości zawierają informacje wypełniające 

przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.,  11  ust.  2  u.z.n.k.  a  nie  np.  ich 

ściśle  określone  fragmenty.  Nie  wykazał,  dlaczego  niedostępne  dla  innych  wykonawców  mają 

być  np.  opisy  stanu  faktycznego  poszczególnych  postępowań  przetargowych,  które  stanowią 

większość treści w pliku Zał. nr 2.1 sc Lublin.BES.pdf, Zał. nr 2.2 sc Jeziorany.BES.pdf, Zał. nr 

2.3  SC  Andrespol  - 

zał. 1._2021.05.10.BES.pdf. Nie wykazał,  że złożone  dokumenty  stanowią 

zestawienie, które tworzy nową, wymierną wartość gospodarczą. 

Z  przedmiotowego  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  wynika, 

jaką  wartość  gospodarczą  mają  zastrzegane  dokumenty.  Wprawdzie  Odwołujący  podał,  że 

wykorzystanie przez innego w

ykonawcę zastrzeżonych informacji daje temu wykonawcy wiedzę 

pozwalającą  na  zaoszczędzenie  wydatków  czy  przysporzenie  zysków,  wynikających  ze 

znajomości  wewnętrznego  sposobu  organizacji  konkurencyjnego  podmiotu,  co  stanowi  o  ich 

wartości gospodarczej, a jako całość stanowi, swoiste know-how jak przeprowadzać procedurę 

samoo

czyszczenia  i  jak  przedstawić  ją  w  ofercie.  Jednakże  z  uzasadnienia  zastrzeżenia  nie 

wynika, w jaki sposób konkurencyjni wykonawcy mieliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć 

sobie  zyski 

dzięki  zapoznaniu  się  z  zastrzeżonymi  dokumentami.  Tym  bardziej,  że  z  przepisu 

art.  110  ust.  2  ustawy  Pzp  wynikają  wskazówki,  co  powinno  zawierać  skuteczne 

samooczyszczenie,  a  Odwołujący  nie  wykazał,  że  sam  poniósł  w  związku  z  tym  określone 

wydatki,  których  inni  by  uniknęli,  nadto  nie  wykazał,  że  przyjęty  przez  niego  sposób 

samooczyszczenia został np. w innym postępowaniu uznany za skuteczny - treść uzasadnienia 

wskazuje, że mogłaby by być zastosowana nie tylko w dwóch ww. postępowaniach, ale także w 

innyc

h postępowaniach, prowadzonych przez innych zamawiających. 

Na  rozprawie 

Odwołujący  złożył  oświadczenie  CML  Construction  Services  Sp.  z  o.o.  z 

dnia 26 lipca 2021 r. dotyczące kosztów zleconej temu podmiotowi przez Strabag Sp. z o.o. w 

ramach  obsługi  prawnej  czynności  koniecznych  do  wykazania  self-cleaningu  oraz  dwa 

zestawienia  kosztów  pracy:  Biura  Kontrolingu  Technicznego  (2  osoby)  i  Biura  Digitalizacji, 

jednak 

zauważenia  wymaga,  że  wykazanie,  iż  zastrzegane  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  powinno  nastąpić  wraz  ze  składanymi  zastrzeganymi  informacjami,  a  nie  na 

etapie późniejszym.  

Jak słusznie zauważył Zamawiający, w uzasadnieniu zastrzeżenia Odwołujący wskazał, 

że  wszystkie  osoby  uczestniczące  w  przygotowaniu  oferty  zobowiązane  są  do  zachowania  w 

poufności informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty, jednak 

nie wy

kazał, który ze złożonych dokumentów potwierdza tę okoliczność. Samo powołanie się na 

przepis art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu pracy nie jest wystarczające. 

Za  prawidłowe  należy  także  uznać  wnioski  Zamawiającego  z  analizy  tego  fragmentu 

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, który dotyczy utajnienia listy osób, które 

uczes

tniczyły  w  przygotowaniu  oferty,  z  uwagi  na  to,  że  zawiera  ona  dane  osobowe 

pracowników wykonawcy, a nadto stanowi gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionych 

przez niego i odpowiedzialnych za przygotowanie oferty

. Zamawiający zasadnie bowiem uznał, 

że Odwołujący nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia, dlaczego informacja o wymienionych 

tam 

pracownikach  powinna  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  że  zastrzeżony  dokument 

zawiera  informacje  wypełniające  ustawową definicję tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Tym  bardziej, 

że na tej liście wymienione są osoby, które podpisały ofertę lub otrzymały pełnomocnictwo, które 

nie  zostało  utajnione,  do  reprezentowania  wykonawcy  w  ramach  tego  postępowania,  co 

oznacza, że dane tych osób są ujawnione przez wykonawcę. Nadto zwrócenia uwagi wymaga 

przepis  art.  18  ust. 

6  ustawy  Pzp,  z  którego  wynika,  że  inni  wykonawcy  w  postępowaniu  w 

o

kreślonym  terminie  mają  dostęp  do  wymienionych  w  nim  danych  osobowych  w  celu 

skorzystania ze środków ochrony prawnej.  

Także  należy  podzielić  stanowisko  Zamawiającego  dotyczące  sposobu  zastrzeżenia 

Wytycznych 

koncernu  dotyczących  korzystania  z  technologii  informatycznych  oraz 

Rozporządzenia  wewnętrznego  RW_04_2017_6Q  Polityka  bezpieczeństwa  i  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  wskazał,  że  jest  to  dokument  stanowiący  jego  know-how,  który 

obejmuje wypracowany system przekazu informacji umożliwiający zachowania bezpieczeństwa i 

poufności  przekazywanych danych,  jednak  nie  wykazał, że  dokumenty  te  zawierają informacje 

wypełniające wszystkie przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Ad  zarzut  naruszenie  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasady  prowadzenia 

postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców,  a  także  zasady 

przejrzyst

ości  polegające  na  dokonaniu  badania  i  oceny  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów stanowiących podmiotowe środki dowodowe na 

potwierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia,  w  sytuacji,  gdy  w  pkt  10.1  SWZ  Zamawiający 

określił,  że  nie  będzie  żądał  podmiotowych  środków  dowodowych  na  potwierdzenie  braku 

podstaw wykluczenia. 

Stosownie  do  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp: 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:  

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2)  przejrzysty; 

Zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp: 

Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe 

na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 

Odwołujący  wraz z  ofertą złożył  oświadczenie o którym mowa w  art.  125  ust.  1  ustawy 

Pzp,  wskazując  w  nim,  że  w  stosunku  do  niego  zachodzą  przesłanki  wykluczenia  z 

postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jednocześnie oświadczył, że w 

związku z ww. okolicznością, podjął środki naprawcze, o których mowa w art. 110 ustawy Pzp, i 

w  załączeniu  przedstawia  stosowny  dokument.  Celem  złożenia  przez  Odwołującego  z  własnej 

inicjatywy 

dokumentów,  zastrzeżonych  przez  tego  wykonawcę  jako  tajemnica  jego 

przedsiębiorstwa, było zatem wykazanie, że pomimo wcześniejszego wykluczenia z postępowań 

na wskazanych podstawach, 

przeprowadził skutecznie samooczyszczenie i w związku z tym nie 

podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  8  i  10  ustawy  Pzp  w  aktualnie 

prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Powyższe  oznacza,  że  Zamawiający  był  nie  tylko  uprawniony,  ale  też  zobowiązany 

zbada

ć  otrzymane  dokumenty  w  pełnym  zakresie,  tj.  nie  tylko  co  do  skuteczności 

samo

oczyszczenia  się  wykonawcy,  ale  także  co  do  wypełnienia  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Ustawa  Pzp  nie  czyni  bowiem  wyjątków  w  tym  zakresie.  Jawność 

postępowania,  która  pozostaje  w  związku  z  pozostałymi  ww.  zasadami  obowiązującymi  a 

gruncie  zamówień  publicznych,  odnosi  się  do  całego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

a  zatem  dotyczy  także  dokumentów  składanych  przez  wykonawcę  w  ramach 

samooczyszczenia dla wykazania, 

że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu.  

W związku z tym nie można uznać za zasadny zarzutu naruszenia przez Zamawiającego  

wskazanych  przez Odwołującego  w  tym  zarzucie zasad  prowadzenia postępowania  udzielenie 

zamówienia publicznego.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  Izba  uw

zględnia  odwołanie  w 

całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może 

mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub  systemu 

kwalifikowania wykonawców. 

 W analizowanej sprawie nie stwierdzono takiego 

naruszenia przepisów ustawy Pzp, co 

musiało  skutkować  oddaleniem  obydwu  odwołań.    Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie 

art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp,  w  wyroku  ora

z  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.  

W  analizowanych  sprawach 

odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  w  całości 

Odwołujący. W związku z tym w sprawach sygn. akt KIO 2018/21 i KIO 2048/21, stosownie do 

art. 557 i art. 575 ustawy 

Pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich 

rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz. 

koszty postępowania obciążają Odwołującego. 

Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:      ………………….……….. 

Członkowie:   

………………….……….. 

………………….………..