KIO 2557/21 WYROK dnia 15 września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2557/21 
 

WYROK 

z dnia 15 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 

września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  sierpnia  2021  r.  przez  Odwołującego  –  W.  S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą pod  firmą „Bracia S.” W.  S.,  ul. Marszałkowska  58 

lok. 11 i 12, 00-545 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Sąd 

Apelacyjny we Wrocławiu, ul. Energetyczna 4, 53-330 Wrocław 

przy udziale 

Wykonawcy 

– K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kabis Consulting K. P., 

ul. Wał Dwernickiego 117/121/P211, 42-202 Częstochowa przystępującego do postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnić  czynność  z  dnia 

19.08.2021  r.  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

–  wykonawcy  Kabis  Consulting  K.  P.  i 

nakazuje  wezwać  tego  wykonawcę  na  podstawie  art.  128  ust.  1  Ustawy  do  złożenia 

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 

2.1 z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18.600  zł  00  gr.  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony 

poniesionych z 

tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych 

(Dz. U. 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Sygn. akt: KIO 2557/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  podstawowym  (przetarg  nieograniczony)  przez 

Zamawiającego – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu na usługę pełnienia nadzoru inwestorskiego 

nad  robotami  budowlanymi  w  ramach  zadania: 

„Budowa  budynku  Sądu  Apelacyjnego  we 

Wrocławiu  przy  ul.  Zielińskiego,  Piłsudskiego,  Kolejowej  wraz  z  przebudową  układu 

drogowego  w  rejonie  ul.  Kolejowej 

i  ul.  Zielińskiego”  (nr  ref.:  Z-2502-16/21),  ogłoszonym  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.06.2021 r.,

nr 2021/S 121-319767, wobec 

zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  K.  P.  (KABIS  CONSULTING)  i 

zaniechania  powtórzenia  czynności  oceny  i  badania  oferty  najwyżej  ocenionej,  wniesione 

zostało 31 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy – 

W. S.(Bracia S.W.S.) (sygn. akt KIO 2557/21). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 134 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 9 Pzp, w zw. z rozdz. V ust. 1 pkt 

1.1.  swz  i  zał.  nr  3  do  swz  –  przez  wybór  oferty  wykonawcy,  który  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  lub  lekkomyślności  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  Zamawiającemu  informacji,  że  spełnia 

warunki  w  postępowaniu  podczas  gdy  nie  mógł  ich  spełniać,  co  mogło  mieć  istotny 

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 

art. 139 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8)  i 10) PZP w zw. z rozdz. V ust. 1.1.

–  

tj.:  brak  wszczęcia  procedury  ponownego  badania  i  oceny  ofert  pozostałych 

wykonawców  i  wyboru  najkorzystniejszej  spośród  złożonych  przez  nich  ofert  w  razie  

stwierdzenia,  że  wobec  wykonawcy  dotychczas  najwyżej  ocenionego  zachodzą  

podstawy wykluczenia; 

art.  139  ust.  3  PZP  w  zw.  z  art.  116  PZP  w  zw.  z  rozdz.  V  ust.  1.2.  SWZ  i  rozdz.  V  

ust.  2  pkt  2.3.1.  SWZ  oraz  rozdz.  V  ust.  2  pkt  2.3.2.  SWZ 

–  tj.:  brak  wszczęcia  

procedury  ponownego 

badania  i  oceny  ofert  pozostałych  wykonawców  i  wyboru  

najkorzystniejszej  spośród  złożonych  przez  nich  ofert  w  razie  stwierdzenia,  że  

wykonawca  dotychczas  najwyżej  oceniony  nie  spełnia  warunków  udziału  w  

postępowaniu  co  do  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  umożliwiającej  realizację  

zamówienia na odpowiednim poziomie jakości zgodnie z SWZ; 

art.  126  i  128  PZP  w  zw.  z  §  11  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  

i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków  

dowodowych  oraz  innyc

h  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać  

zamawiający  od  wykonawcy  oraz  w  zw.  z  rozdz.  V  ust.  2  pkt  2.3.2.  SWZ  –  tj.  brak  

żądania  podmiotowych  środków  dowodowych  w  zakresie  bezpieczeństwa  informacji  

niejawnych od osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia; 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit a), 

o:  nakazanie  Zamawiającemu  wykonania  czynności  wykluczenia  wykonawcy  –  

pana 

K. 

P. 

prowadzącego 

działalność 

gospodarcza 

pod 

firmą 

KABIS  

CONSULTING  K.  P.  i 

nakazanie  Zamawiającemu  ponownego  badania  i  oceny  ofert 

pozostałych  wykonawców  i  wyboru  najkorzystniejszej  spośród  złożonych  przez  nich  ofert.  

Uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Wykonawca  K.  P.  (Kabis  Consulting  K.  P.

)  wezwany  został  pismem  z  6.08.2021  r.  do 

złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  wskazanych  w  rozdziale  V  ust.  2  pkt  2.3.1  swz,  tj.:  dokumentów 

potwierdzających  zdolność  Wykonawcy  do  ochrony  informacji  niejawnych  na  

poziomie  wymaganym  przez  odrębne  przepisy,  w  szczególności  ważnego  odpowiedniego  

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego,  ważnego  poświadczenia  bezpieczeństwa  

oraz  zaświadczenia  o  odbyciu  szkolenia  w  zakresie  ochrony  informacji  niejawnych,  

o  których  mowa  w  ustawie  z  dnia  5  sierpnia  2010  r.  o  ochronie  informacji  niejawnych (Dz.  

U. z 2008 r. poz. 741), zgodnie z warunkiem określonym w Rozdz. V ust.2 pkt 2.3.1 SWZ. 

W odpowiedzi na 

to wezwanie Wykonawca przedstawił tylko poświadczenie bezpieczeństwa 

up

oważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli tajności „poufne” lub wyższej, 

wydane  panu  K.  P. 

przez  ABW  (poświadczenie  nr  T001212IS  z  11.01.2021  r.)  oraz 

zaświadczenie o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych (nr 001720T).  

Wykonawca  nie  przedstawił  ważnego  odpowiedniego  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego.  Z  oświadczenia  o  skierowaniu  do  realizacji  zamówienia  osób  fizycznych 

stanowiących  zasób  własny  wynika,  iż  Wykonawca  nie  będzie  wykonywał  przedmiotu 

zamówienia  jednoosobowo  i  osobiście  i  nie  będzie  korzystał  z  podwykonawców. 

Poświadczenie  bezpieczeństwa,  którym  dysponuje  Wykonawca  stanowi  potwierdzenie 

zdolności  do  ochrony  informacji  niejawnych  wyłącznie  dla  przedsiębiorcy  wykonującego 

działalność  jednoosobowo  i  osobiście  (art.  54  ust.  3  ustawy  z  dnia  5  sierpnia  2020  r.  o 

ochronie  informacji  niejawnych,  dalej  UOIN)

.  Nie  jest  zatem  dokumentem  wystarczającym 

dla  zapewnienia  rękojmi  zachowania  tajemnicy  informacji  niejawnych.  Na  podstawie  tego 

dokumentu  Wykonawca  nie  będzie  mógł  przekazywać  informacji  niejawnych  osobom,  z 

pomocą których zamierza zrealizować przedmiot zamówienia. 

Wyłącza  to  możliwość  spełnienia  jednego  z  warunków  udziału  w  postępowaniu,  zgodnie  z 

którym część czynności z zakresu nadzoru inwestorskiego wykonywane będzie musiała być 

przez różne osoby (zakaz łączenia funkcji inspektorów nadzoru), które ponadto (w zakresie 

specjalności:  konstrukcyjno-budowlana;  instalacyjna  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń 

cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; telekomunikacyjna; 

instalacyjna  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  elektrycznych  i  elektroenergetycznych) 

muszą spełniać warunek w zakresie posiadania poświadczenia bezpieczeństwa osobowego 

upoważniające  do  dostępu  do  informacji  niejawnych  o  klauzuli  „poufne”  lub  wyższej,  w 

zakresie  niezbędnym  do  wykonywania  nadzoru  nad  robotami  o  charakterze  „niejawnym” 

oraz  zaświadczenia  o  odbytym  przeszkoleniu  w  zakresie  ochrony  informacji  niejawnych, 

ważnego w okresie wykonywania robót (rozdział V ust. 2 pkt 2.3.2 swz). 

Zamawiający  we  wzorze  umowy  Instrukcji  Bezpieczeństwa  Przemysłowego  (załącznik  nr  3 

do  wzoru  umowy) 

jednoznacznie  wskazał  na  warunek  posiadania  świadectwa 

bezpieczeństwa przemysłowego. W świetle swz, treści umowy i IBP Odwołujący wskazał na 

intencję  dotyczącą  warunków  podmiotowych,  tj.  konieczność  dysponowania  świadectwem 

bezpieczeństwa  przemysłowego,  a  w  zakresie  prac,  z  którymi  łączyć  się  może  dostęp  do 

informacji niejawnych o klauzuli poufne zleconych przez wykonawcę osobom prowadzącym 

jednoosobową  działalność  gospodarczą,  osoby  te  powinny  przedstawić  poświadczenie 

bezpieczeństwa  osobowego  wydane  przez  ABW  lub  SKW  w  odniesieniu  do  art.  54  ust.  3 

UOIN. 

Z  uwagi  na  długotrwały  proces  uzyskania  poświadczenia  bezpieczeństwa  przemysłowego, 

brak ten jest nieusuwalny, a dokument nie może być uzupełniony, gdyż wymagana jest jego 

aktualność na dzień złożenia oferty. 

Powyższe  wskazuje  na  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd,  gdyż  Wykonawca  nie 

przedstawił  kompletnych  dokumentów  (zatajenie)  wiedząc,  że  nie  jest  w  stanie  ich 

przedstawić. Było to wynikiem celowego działania lub rażącego niedbalstwa lub co najmniej 

jego  lekkomyślności.  Działanie to  miało wpływ  na decyzje  Zamawiającego podejmowane  w 

postępowaniu,  gdyż  prowadziło  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy,  który 

powinien podlegać wykluczeniu z postępowania. 

Zamawiający  zobowiązany  był  dokonać  ponownego  badania  i  oceny  ofert  pozostałych 

wykonawców, których to czynności zaniechał. 

Zamawiający  nie  powziął  również  działań  zmierzających  do  uzupełnienia  dokumentów 

dotyczących  osób,  które  miałyby  być  skierowane  do  realizacji  zamówienia  (poświadczenia 

bezpieczeństwa osobowego), jak również wyjaśnienia sposobu w jaki wykonawca zamierza 

zrealizować zamówienie.   

W  piśmie  z  14.09.2021  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego 

oddalenie 

w całości, jako bezzasadnego. 

Jako  niezrozumiały  Zamawiający  ocenił  zarzut  naruszenia  art.  134  ust.  2  pkt  1  Pzp  w 

sytuacji, gdy Zamawiający opisał w swz fakultatywne podstawy wykluczenia. 

W  ocen

ie  Zamawiającego  nie  zachodziła  podstawa  z  art.  109  ust.  1  pkt  8,9,10  Pzp  do 

wykluczenia  wybranego  W

ykonawcy  z  postępowania  (Przystępującego).  Wykonawca  nie 

przedstawił  informacji  niezgodnych  z  prawdą  w  celu  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd 

celem  wykazani

a  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Przystępujący  złożył 

dokumenty  zgodnie  z  oczekiwaniem  Zamawiającego,  w  sposób  który  według  zapisów  swz 

potwierdził  spełnienie  warunków  udziału  na  poziomie  wymaganym  i  brak  podstaw 

wykluczenia, zawierające prawdziwe informacje.  

Zamawiający  dopuścił  możliwość  składania  ofert  przez  wykonawców  będących 

przedsiębiorcami  prowadzącymi  działalność  jednoosobowo  i  osobiście,  stąd  pomimo 

jednoczesnej  konieczności  skierowania  do  wykonania  zamówienia  innych  osób,  możliwe 

było  złożenie  przez  Przystępującego  oferty,  bez  posiadania  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego,  w  świetle  przepisów  o  ochronie  informacji  niejawnych,  a  także 

dopuszczonych warunków realizacji zamówienia. 

W  żadnym momencie Przystępujący  nie wpływał  lub  pozyskiwał  informacje niejawne,  które 

miałyby dać mu przewagę konkurencyjną w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 9). 

Odwołujący nie wykazał wprowadzenia Zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10). 

Wobec braku podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania, nie mogło dojść do 

naruszenia art. 139 ust. 3 Pzp. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia  świadectw 

bezpieczeństwa  w  stosunku  do  osób,  które  skierowane  zostaną  do  realizacji  zamówienia 

(art.  126  i  128  ustawy).  W  związku  z  brakiem  uprawnienia  do  żądania  dokumentów 

odnoszących  się  do  posiadania  kwalifikacji  czy  uprawnień  przez  osoby  (co  wynika  z 

„Rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów”)  Zamawiający  nie  wymagał  tych  dokumentów  w 

swz i poprzestał na żądaniu złożenia wykazu osób. Nie mógł zatem żądać tych dokumentów 

od Przystępującego. 

W  dniu  3.09

.2021  r.  do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego 

Wykonawca 

–  K.  P.  (Kabis  Consulting  K.  P.).  Wykonawca  złożył  stanowisko  pisemne 

wnosząc,  m.in.  o  odrzucenie  odwołania,  jako  wniesionego  z  uchybieniem  terminu,  który 

powinien być liczony od dnia publikacji swz, ewentualnie publikacji wyjaśnień udzielonych do 

treści swz. 

Stanowisko Izby. 

Do rozpoznania 

zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), obowiązującej 

w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą 

Izba  nie  stwierdziła  wystąpienia  przesłanek  z  528  ust.  1  Pzp  do  odrzucenia  odwołania.  W 

szczególności  Odwołujący  nie  uchybił  terminowi  na  wniesienie  odwołania  od  czynności 

polegającej  na  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Opisana  w  swz  procedura  postępowania 

nie  tworzyła  podstawy  do  wskazania,  iż  to  oferta  Kabis  okaże  się  najkorzystniejsza,  a  do 

takiej tezy zasadniczo należało sprowadzić wniosek Przystępującego o naruszeniu terminu. 

Czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  stanowi  rodzajowo  samodzielną  czynność 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której prawidłowość podlega kontroli na 

skutek  złożenia  odwołania,  dla  którego  termin  na  wniesienie  rozpoczyna  bieg  od  dnia 

powiadomienia wykonawców przez Zamawiającego. 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny  wypełnienia  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienia  po  stronie  Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Ponieważ  przedmiotem  zarzutów  jest 

czynność  polegająca  na  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  (konkurencyjnej),  interes  w 

uzyskaniu zamówienia na  moment  wniesienia odwołania w  zasadzie nie budzi  wątpliwości. 

Utrzymanie  w  mocy  tej 

decyzji  pozbawia  Odwołującego  szansy  na  wzruszenie  wyniku 

postępowania i uzyskanie zamówienia i jego realizację, co ma wymiar ekonomicznie dla tego 

Wykonawcy niekorzystny. 

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do 

merytorycznego rozpoznania odwołania.      

W  oparciu  o  przedłożoną  dokumentację  postępowania  Izba  ustaliła  okoliczności  faktyczne 

istotne z punktu widzenia zarzutów. 

Zamawiający w swz, w rozdziale V określił warunki, których spełnienie uprawniało do udziału 

w  postępowaniu  i  ubiegania  się  o  realizację  zamówienia.  W  zakresie  zdolności  technicznej 

lub  zawodow

ej  (pkt  2.3)  Zamawiający  oczekiwał  od  wykonawcy  wykazania  zdolności  do 

ochrony  informacji  niejawnych 

–  potwierdzając  posiadanie  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego trzeciego stopnia o klauzuli „poufne” lub wyższej, wydanego przez ABW albo 

SKW  po  przepr

owadzeniu  postępowania  bezpieczeństwa  przemysłowego.  W  przypadku 

Wykonawcy  wykonującego  działalność  jednoosobowo  i  osobiście  zdolność  do  ochrony 

informacji niejawnych 

potwierdza poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu 

do informacji niejawnych 

o klauzuli tajności „poufne” lub wyższej, wydawane przez ABW albo 

SKW i świadectwo ukończenia szkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych wydawane 

przez  ABW  albo  SKW 

–  zgodnie  z  art.  54  UoOIN  –  w  ramach  umów  i  prac  zleconych,  z 

którymi może łączyć się dostęp do informacji niejawnych o klauzuli poufne.  

W  pkt  2.3.2  Zamawiający  opisał  wymagania,  jakie  stawia  wobec  osób  kierowanych  do 

realizacji zamówienia, określając rodzaj uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez 

ograniczeń  oraz  doświadczenie  w  pełnieniu  funkcji  budowlanych  w  poszczególnych 

specjalnościach (konstrukcyjno-budowlana, drogowa, instalacyjna w zakresie sieci, instalacji 

i  urządzeń  cieplnych,  wentylacyjnych,  gazowych,  wodociągowych  i  kanalizacyjnych, 

instalacyjnej  w  zakresie  sieci  in

stalacji  i  urządzeń  elektrycznych  i  elektroenergetycznych, 

telekomunikacyjnej,  geologicznej).  Ponadto,  osoby  wskazane  jako  inspektorzy  nadzoru 

inwestorskiego  w  specjalnościach:  konstrukcyjno-budowlanej;  instalacyjna  w  zakresie  sieci, 

instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; 

telekomunikacyjnej;  instalacyjnej  w  zakresie  sieci  instalacji  i  urządzeń  elektrycznych  i 

elektroenergetycznych, 

muszą na dzień składania ofert oraz w trakcie realizacji zamówienia 

spełniać  warunek  w  zakresie  posiadania  poświadczenia  bezpieczeństwa  osobowego 

upoważniającego  do  dostępu  do  informacji  niejawnych  o  klauzuli  „poufne”  lub  wyższej,  w 

zakresie  niezbędnym  do  wykonywania  nadzoru  nad  robotami  o  charakterze  „niejawnym” 

oraz  zaświadczenia  o  odbytym  przeszkoleniu  w  zakresie  ochrony  informacji  niejawnych, 

ważnego w okresie wykonywania w/w robót – zgodnie z UoOIN. Powyższy warunek będzie 

potwierdzony opisem zawartym w wykazie osób – Załączniki nr 1.1. do SWZ.   

Ocena  spełniania warunków  udziału w  postępowaniu określonych  w  ust. 2 dokonana miała 

być  na  podstawie  oświadczeń  i  dokumentów  składanych  wraz  z  ofertą  i  na  wezwanie 

Zamawiającego – wymienione w rozdziale VI (rozdział V pkt 16 swz). 

Zgodnie  z  zapisami  rozdziału  VI  w  ofercie  wykonawca  składał  w  JEDZ  wstępne 

oświadczenie  w  zakresie  braku  podstaw  wykluczenia  i  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu. Na wezwanie wykonawca, którego oferta oceniona zostanie najwyżej, składał 

aktualne na dzień ich złożenia podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające okoliczności, o 

których mowa w rozdziale V ust. 1 i 2 swz.  

W  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  wymagał 

złożenia: 

•  dokumentu potwierdzającego zdolność wykonawcy do ochrony informacji niejawnych 

na  poziomie  wy

maganym  przez  odrębne  przepisy,  w  szczególności  ważnego 

odpo

wiedniego 

świadectwa 

bezpieczeństwa 

przemysłowego, 

ważnego 

poświadczenia  bezpieczeństwa  oraz  zaświadczenia  o  odbyciu  szkolenia  w  zakresie 

ochrony  informacji  niejawnych,  o  których  mowa  w  UoOIN,  zgodnie  z  warunkiem 

okre

ślonym w Rozdz. V ust.2 pkt 2.3.1 SWZ (pkt 9.1);  

w  przypadku  wykonywania  zamówienia  przez  inne  podmioty,  które  będą  miały  dostęp  w 

trakcie  realizacji  zamówienia  do  informacji  niejawnych,  również  te  podmioty  złożą 

przedmiotowe świadectwo, dotyczy to np. konsorcjantów lub podwykonawców.  

•  wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, 

w  szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  lub 

kierowanie  robotami  budowlanymi,  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji 

zawodowych,  uprawn

ień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania 

zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz 

informacją o  podstawie do  dysponowania tymi  osobami,  -  w  zakresie określonym  w 

Rozdz. V ust. 2 pkt 2.

3.2. SWZ wymogów względem tych osób. Uwaga: wykaz osób 

o  którym  mowa  w  niniejszym  punkcie  powinien  zawierać  te  same  osoby  co 

wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny 

ofert i będzie wskazywał usługę (usługa nadzoru świadczona przez dana osobę) 

niewymienioną w wykazie osób złożoną z ofertą na potrzeby kryteriów.  

Wykonawca  Kabis  w  JEDZ  złożonym  w  ofercie  oświadczył,  iż  nie  bierze  udziału  w 

postępowaniu  wspólnie  z  innymi  wykonawcami,  nie  polega  na  zdolnościach  innych 

podmiotów,  nie  zamierza  zlecić  osobom  trzecim  podwykonawstwa  jakiejkolwiek  części 

zamówienia  (część  II,  A,  C,  D).  Złożył  także  ogólne  oświadczenie  dotyczące  wszystkich 

kryteriów kwalifikacji, wskazując w nim, iż spełnia wymagane kryteria kwalifikacji (część IV, 

α). 

Składając  podmiotowe  środki  dowodowe  Wykonawca  na  wezwanie  Zamawiającego  złożył 

wykaz  osób  oraz  poświadczenia  bezpieczeństwa  osobowego  dla  siebie  (nr  CT0001321T, 

ET0007621T,  NT0007721CTS,  T0012121S)  wraz  z  zaświadczeniem  stwierdzającym 

odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych (nr 001720T)

. W wykazie osób 

(załącznik  1.1.  do  swz)  potwierdził  dysponowanie  osobami  –  inspektorami  nadzoru  w 

poszczególnych  branżach  (specjalnościach),  jednocześnie  podając  swoje  dane  na 

stanowisko  inspektora  nadz

oru  w  specjalności    konstrukcyjno-budowlanej  –  koordynator 

inspektorów. 

Izba zważyła. 

W  świetle  powyższego  Izba  uwzględniła  odwołanie  uznając,  że  zarzuty  związane  z  oceną 

podmiotowych  środków  dowodowych  zasługiwały  w  części  na  uwzględnienie.  Ponieważ 

zasa

dniczą i wiodącą dla całości żądań odwołania była kwestia związana z oceną spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  wskazanego  w  rozdziale  V  pkt  2.3.1  swz,  Izba  uznała 

badaną kwestię za przesądzającą o wyniku postępowania odwoławczego. Zarzuty odwołania 

opisane  w  pkt  1- 

4  sformułowane  zostały  w  oparciu  o  stwierdzenie,  iż  dla  potwierdzenia 

spełnienia  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  konieczne  było  okazanie  się  przed 

Zamawiającym  świadectwem  bezpieczeństwa  przemysłowego.  Oparte  na  tym  twierdzeniu 

zarzuty, 

zasadniczo  nie  miałyby  podstaw  i  nie  prowadziłyby  do  uwzględnienia  odwołania, 

gdyby  teza  podstawowa  nie  znalazła  uznania  w  okolicznościach  podniesionych  przez 

Odwołującego.  Tym  samym  decydującym  dla  rozpoznania  i  rozstrzygnięcia  w  przedmiocie 

kosztów  postępowania  odwoławczego  było  odniesienie  się  do  twierdzenia,  iż  wykonawca 

Kabis  Consultng  K.  P. 

(zwany  wykonawcą  Kabis)  nie  przedłożył  wymaganego  dokumentu 

potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V pkt 2.3.1 swz.  

W poczet mater

iału dowodowego Odwołujący załączył informację z Agencji Bezpieczeństwa 

Wewnętrznego z 10.09.2021 r. dotyczącą zastosowania przepisu art. 54 ust. 3 ustawy z dnia 

5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 742). Odpowiedź 

pr

ezentowana  w  piśmie  dotyczy  potwierdzenia  zdolności  do  ochrony  informacji  niejawnych 

przedsiębiorcy prowadzącego działalność jednoosobowo i osobiście, co następuje w oparciu 

o  poświadczenie  bezpieczeństwa  osobowego  upoważniające  do  dostępu  do  informacji 

ni

ejawnych  o  klauzuli  „poufne”  lub  wyższej,  wydane  przez  Agencję  Bezpieczeństwa 

Wewnętrznego  albo  Służbę  Kontrwywiadu  Wojskowego  i  zaświadczenie  o  odbytym 

przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych wydane przez ABW albo SKW. Wg 

prezentowanego  stanowiska, 

Użycie  zwrotu  „jednoosobowo  i  osobiście”  oznacza,  że 

przedsiębiorca  –  aby  spełnić  warunki  określone  w  tym  przepisie  –  nie  może  zatrudniać 

pracowników  ani  zlecać  innym  osobom  wykonywania  prac  w  ramach  prowadzonej  przez 

siebie 

działalności.  Przedsiębiorca,  który  nie  stosuje  się  do  tych  zasad  musi  więc  –  aby 

realizować  umowy  związane  z  dostępem  do  informacji  niejawnych  o  klauzuli  „poufne”  lub 

wyższej  –  legitymować  się  świadectwem  bezpieczeństwa  przemysłowego,  o  czym  stanowi 

art. 54 ust. 2 ww. ustawy.  

Pełnomocnik  Wykonawcy  Kabis  (Przystępujący)  na  rozprawie  wyjaśniał,  iż  osobiste 

wykonywanie 

prac  przez  przedsiębiorcę  prowadzącego  działalność  gospodarczą  należy 

również  odnosić  do  innych  osób,  które  miałyby  uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia  w 

charakte

rze inspektorów. Ponieważ osoby te również miałyby osobiście wykonywać prace w 

ramach  prowadzonych  jednoosobowo  działalności  gospodarczych,  w  jego  ocenie  nie 

zachodziła konieczność przedstawienia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.  

Na  podstawie  wyjaśnień  udzielonych  przez  Zamawiającego  na  pytania  wykonawców  w 

obecnym,  jak  i  unieważnionym  wcześniej  postępowaniu,  dotyczące  tego  samego  warunku 

udziału  w  postępowaniu  Izba  ustaliła,  iż  w  odniesieniu  do  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego trzeciego stopnia o klauzuli „poufne” lub wyższej wydanego przez ABW lub 

SKW, jego posiadanie jest warunkiem niezbędnym dla przedmiotowego zamówienia i wynika 

z  przepisów  UoOIN  (odpowiedź  na  pytanie  nr  3  z  21.04.2021  r.  –  postępowanie 

unieważnione  nr  Z-2502-3/21).  Ponadto,  Zamawiający  odpowiadając  w  piśmie  z  dnia 

1.07.2021  r.  na  pytanie  nr  1 

zadane  w  obecnym  postępowaniu  o  konieczność  posiadania 

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego wyjaśnił, iż świadectwo nie jest wystawiane dla 

osób (przedstawicieli spółki, inspektorów), ale dla podmiotu – przedsiębiorstwa.  

Uwzględniając  odwołanie  Izba  uznała,  iż  treść  warunku  mająca  odzwierciedlenie  w  art.  54 

ust.  3  UoOIN  pozwalała  odstąpić  od  konieczności  posiadania  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego  przez  tych  wykonawców,  którzy  wykonują  działalność  jednoosobowo  i 

osobiście,  dla  których  wystarczającym  dla  potwierdzenia  zdolności  do  ochrony  informacji 

niejawnych  jest  poświadczenie  bezpieczeństwa  osobowego  wraz  z  zaświadczeniem  o 

odbyciu  przeszkolenia

.  Zamawiający  w  swz  nie  rozwinął  tego  opisu,  co  nie  oznaczało 

możliwości  odstąpienia  od  badania  wystąpienia  przesłanki  zwalniającej  z  konieczności 

złożenia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, dla której decydującym było ustalenie, 

czy wykonawca w ramach prowadzonej działalności osobiście będzie wykonywał czynności 

przy  realizacji  zamówienia.  Jak  wynika  z  opisu  warunku  udziału  w  postępowaniu  -  w 

przypadku wykonywania zamówienia przez inne podmioty, które będą miały dostęp w trakcie 

realizacji zamówienia do informacji niejawnych, również dla tych podmiotów należało złożyć 

przedmiotowe świadectwo (dotyczy to, np. konsorcjantów lub podwykonawców). 

Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  iż  dla  potwierdzenia  zdolności  przedsiębiorcy  do  ochrony 

informacji  niejawnych

,  konieczne  było  przedstawienie  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego,  od  czego  zwolnieni  mogli  być  wyłącznie  ci  wykonawcy,  którzy 

jednoosobowo i osobiście wykonywać mieliby czynności wymagające dostępu do informacji 

niejawnych. 

Z wyjaśnień Wykonawcy Kabis, jak i oświadczeń złożonych w ofercie wynikało, 

iż K.P. nie może w całości osobiście realizować czynności w ramach umowy, gdyż konieczny 

będzie  udział  innych  inspektorów  nadzoru,  w  tym  posiadających  poświadczenie 

bezpieczeństwa osobowego o klauzuli „poufne” lub wyższej.   

Przedstawio

ne  przez  Odwołującego  stanowisko  ABW  Izba  przyjęła  jako  własne  i  spójne  z 

odpowiedziami  Zamawiającego  na  pytania,  w  tym,  jak  i  wcześniejszym  postępowaniu 

(unieważnione),  z  których  jednoznacznie  wynika,  iż  świadectwo  bezpieczeństwa 

przemysłowego  uzyskać  może  przedsiębiorstwo  (podmiot)  i  stanowi  inny  dokument,  niż 

wystawiane 

dla  osób  –  poświadczenie  bezpieczeństwa  osobowego,  upoważniające  do 

dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej.  

Argument  podnoszony  przez  Zamawiającego,  iż  w  postepowaniu  dopuszczony  był  udział 

przedsiębiorców  prowadzących  jednoosobowe  działalności  gospodarcze,  w  żaden  sposób 

nie  miał  znaczenia  dla  rozumienia  przepisu  art.  54  ust.  3  UoOIN.  Ocena  ich  zdolności  do 

ochrony  informacji  niejawnych 

uzależniona  jest  bowiem  od  ustalenia  organizacji 

przedsiębiorstwa,  co  powiązane  zostało  w  przepisie  UoOIN  z  ustaleniem  osobistego 

prowadzenia  działalności,  która  wiąże  się  z  dostępem  do  informacji  niejawnych.  Ponieważ 

działalność  przedsiębiorcy  polegać  ma  w  tym  zamówieniu  na  świadczeniu  usługi  nadzoru 

inwestorskiego,  co  powiązane  jest  bezpośrednio  z  wykonywaniem  czynności  przez 

inspektorów  nadzoru,  samo  stwierdzenie,  iż  poszczególni  inspektorzy  prowadzić  mają 

osobiście  działalność  gospodarczą  nie  było  wystarczające  dla  przyjęcia,  iż  wykonawca 

będzie  prowadził  działalność  osobiście  w  pełnym  zakresie  prac  dla  których  zachodzi 

konieczność badania zdolności do ochrony informacji niejawnych. Wykonawca w ofercie nie 

wskazał,  aby  udział  innych  osób  (inspektorów)  miał  odbywać  się  na  zasadzie 

podwykonawstwa,  do  którego  odnosi  się  zapis  swz  o  konieczności  przedstawienia 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego.  Wymóg  ten  również  znalazłby  wprost 

odniesienie, gdyby przedsiębiorcy złożyli ofertę wspólną (jako konsorcjum). Z drugiej strony 

wyjaśniał, iż wskazani w wykazie osób inspektorzy będą realizować czynności na warunkach 

zlecenia,  co  wskazuje,  iż  Wykonawca  nie  będzie  osobiście  wykonywał  zleconych  innym 

osobom do wykonania prac.  

W  tej  sytuacji  n

ie  mogło  budzić  wątpliwości,  iż  Wykonawca  Kabis  nie  będzie  osobiście 

wykonywał  wszystkich  czynności  realizując  zakres  prac  objętych  zamówieniem,  gdyż  dla 

jego wykonania konieczne jest zaangażowanie inspektorów w poszczególnych branżach, co 

potwierdził sam Wykonawca w wykazie osób i wypowiedzi ustnej na rozprawie wskazując na 

konieczność  zlecenia  części  prac  inżynierom.  Mając  na  względzie  stanowisko  ABW,  w 

którym  agencja  wprost  odniosła  się  do  takiego  stanu,  Izba  uznała,  iż  przedsiębiorca,  aby 

spełnić  warunki  określone  w  przepisie  art.  54  ust.  3  UoOIN  –  nie  może  zatrudniać 

pracowników  ani  zlecać  innym  osobom  wykonywania  prac  w  ramach  prowadzonej  przez 

siebie  działalności.  W  sytuacji  gdy  zajdzie  taka  konieczność,  np.  zlecenia  wykonania  prac 

osobom  trzecim,  konieczne  jest  na  warunkach  ustalonych  w  przetargu  posiadanie 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  trzeciego  stopnia  o  klauzuli  „poufne”  lub 

wyższej,  wydanego  przez  ABW  albo  SKW  po  przeprowadzeniu  postępowania 

sprawdzającego. Tylko taka wykładnia zapisu swz poddaje się obronie w świetle przepisów 

szczeg

ólnych i korzysta z ochrony prawnej.    

W świetle powyższego Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w związku z 

potwierdzeniem  się  zarzutu  zaniechania  wezwania  Wykonawcy  Kabis  do  uzupełnienia 

dokumentu  wymaganego  dla  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.3.1. 

Ponieważ  złożone  w  postępowaniu  podmiotowe  środki  dowodowe  (poświadczenia 

bezpieczeństwa osobowego, wykaz osób) nie zawierały informacji nieprawdziwych Izba nie 

stwierdziła  ziszczenia  się  przesłanki  do  wykluczenia  Wykonawcy  Kabis  z  postępowania  na 

podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  8,  9,  10.  Opisany  stan  faktyczny  wskazuje  jedynie  na  brak 

złożenia  na  wezwanie  dokumentu  wymaganego  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  a  nie  działanie  zmierzające  do  wprowadzenia  Zamawiającego  w 

błąd  w  celu  mylnego  przekonania  co  do  zdolności  do  ochrony  informacji  niejawnych. 

Zamawiający  sam  działał  w  błędnym  przekonaniu  co  do  zakresu  badania,  jakie  wymaga 

ustalony  w  postępowaniu  warunek  wynikający  z  przepisów  UoOIN.  Niezależnie  zatem  od 

motywów jakimi kierował się Wykonawca to Zamawiający zaniechał dokonania sprawdzenia 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w sposób zgodny z ustalonym warunkiem. 

W odniesieniu do warunku dotyczącego przygotowania zawodowego osób skierowanych do 

realizacji  zamówienia  (rozdział  V  pkt  2.3.2  swz)  Zamawiający  wymagał  wyłącznie  złożenia 

wykazu osób i taki dokument oceniał w zakresie wymaganych informacji. Na obecnym etapie 

postępowania  nie  było  możliwe  rozszerzenie  tego  badania  o  dalsze  dokumenty 

(poświadczenia bezpieczeństwa osobowego), które nie były wymagane do złożenia. 

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania 

wpis  wniesion

y  przez  Odwołującego  w  wysokości  15.000,00  zł.  oraz  wynagrodzenie 

pełnomocnika  Odwołującego  w  wysokości  3.600,00  zł.  i  obciążyła  nimi  w  całości 

Zamawiającego.  Ponieważ  odwołanie  doprowadziło  do  wzruszenia  wyniku  postępowania  w 

sposób  wskazany  w  jednym  z  żądań,  tj.  nakazania  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentu 

podmiotowego,  którego  brak  może  prowadzić  do  wykluczenia  Wykonawcy  Kabis  z 

postępowania,  a  zarzuty  odwołania  odnosiły  się  wyłącznie  do  wadliwości  oceny  oferty 

wybranej,  Izba  uznała,  iż  odwołanie  odniosło  efekt  w  całości  spełniający  żądania 

Odwołującego.  Tym  samym  Izba  nie  dokonała  podziału  kosztów  postępowania 

odwoławczego pomiędzy stronami. 

Przewodniczący: ……………………….