KIO 2565/21 WYROK dnia 21 września 2021 roku

Sygn. akt: KIO 2565/21 

WYROK 

z dnia 21 

września 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:           Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:                  

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  21 

września  2021  roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  sierpnia  2021  roku  przez 

wykonawcę  Hospital  Service  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

we Wrocławiu  

w  postępowaniu prowadzonym  przez  Zamawiającego  – Międzyleski  Szpital  Specjalistyczny 

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Ever  Medical  Care 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedziba w Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. 

akt KIO 2565/21 po stronie Odwołującego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Hospital  Service  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Hospital  Service  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   …………………………………..       

Sygn. akt: KIO 2565/21 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod 

nazwą  świadczenie  usług  kompleksowego  utrzymania  czystości  w  Międzyleskim  Szpitalu 

Specjalistycznym na ok

res 24 miesięcy” 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2021 roku pod numerem 2021/S 153-407297. 

30  sierpnia  2021  roku 

Odwołujący  działając  na  podstawie  art.  513  ustawy  z  dnia  

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  - 

zwana  dalej  „ustawa”,  wniósł  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz 

postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.: 

Świadczenie  usług  kompleksowego 

utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym na okres 24 miesięcy (znak 

postępowania: U -28/N/21) tj.: na niezgodne z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego 

polegające na:  

a) 

udzieleniu  odpowiedzi  na  pytania  Wykonawców  w  trybie  art.  135  ust.  2  Ustawy 

stanowiących  zaniechanie  dokonania  wyjaśnień  treści  SIWZ,  tj.  udzieleniu 

odpowiedzi, które wyjaśnień nie stanowią;  

b) 

udzieleniu  odpowiedzi  na  pytania  Wykonawców  w  trybie  art.  135  ust.  2  Ustawy 

skutkujących naruszeniem:  

−  art.  99  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób, wieloznaczny, wewnętrznie sprzeczny, bez użycia 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń  i  okoliczności  mogących  mieć 

wpływ na sporządzenie oferty, niewyczerpujący, 

−  art.  99  ust.  4    ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 

−  art.  41  w  zw.  art.  106 b  i  106 e   ustawy  11 marca 2004 r.  o podatku od towarów i 

usług  w  związku  z  art.  62  ustawy  z  dnia  10  września  1999  r.  Kodeks  karno  – 

skarbowy 

–  poprzez  nieprawidłowe  określenie  stawek  podatkowych,  zgodnie  z 

którymi wykonawcy winni wystawiać faktury za wykonanie przedmiotu zamówienia, 

−  art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w 

zw.  z  art.  art.  3  ust.  1  pkt  1  i  ust.  2  ustawy  z  dnia  9 maja  2014 r.  o  informowaniu o 

cenach  towarów  i  usług  poprzez  ustalenie  w  treści  dokumentacji  postępowaniu 

sposobu  oblicze

nia  ceny  przy  zastosowaniu  stawek  podatku  VAT,  które  skutkują 

bezwzględną  nieważnością  oferty  a  później  umowy  w  zakresie  obejmującym  jako 

składnik ceny podatek od towarów i usług, 

−  art.  255  pkt  6  w  zw.  z  art.  8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  58 

ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. art. 3 ust. 1 pkt  1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 

2014  r.  o  informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług  poprzez  ustalenie  w  treści 

dokumentacji  postępowaniu  sposobu  obliczenia  ceny  przy  zastosowaniu  stawek 

podatku  VAT,  które  skutkują  bezwzględną  nieważnością  oferty  a  później  umowy  w 

zakresie  obejmującym  jako  składnik  ceny  podatek  od  towarów  i  usług  a  w 

konsekwencji obarczenie dokumentacji postępowania wadą niemożliwą do usunięcia 

po terminie składania ofert a ponadto wadą skutkującą zawarciem umowy sprzedaży 

obarczonej wadą bezwzględnej nieważności w zakresie dotyczącym ceny tj. podatku 

VAT ujętego w cenie (wynagrodzeniu wykonawcy) za wykonanie zamówienia: 

w  wyniku  których  złożenie  odwołania  na  te  odpowiedzi  w  ocenie  Odwołującego  stało  się 

konieczne, to jest  odpowiednio na:  

1)  wyjaśnienia  z  dnia  16.08.2021  r.  –  opublikowane  i  ogłoszone  przez  Zamawiającego  

w dniu. 20.08.2021 r.:  

a) 

odpowiedź na pytanie nr 113  

Prosimy  o  podanie  metrażu  okien,  których  mycie  wymaga  zastosowania  technik 

alpinistycznych.   

Odpowiedź:   

Zgodnie z SWZ  

b) 

odpowiedź na pytanie nr 115  

Prosimy  o  podanie  metrażu  podłóg,  które  podlegają  procesowi  zabezpieczania  warstwą 

ochronną oraz krotność ich zabezpieczania.   

Odpowiedź:   

Zgodnie z SWZ  

c) 

odpowi

edź na pytanie nr 8  

Zamawiający zgodnie z § 6 ust. 2 i 3 projektu umowy udostępni wykonawcy pomieszczenia 

celem  realizacji  niniejszej  umowy.  Prosimy  o  wskazanie  czy  powyższe  udostępnienie  jest 

odpłatne. Jeśli tak prosimy o załączenie do dokumentacji postępowania wzoru umowy najmu 

lub  wskazanie  kosztów  jakie  wykonawcy  będą  ponosili  z  tytułu  dzierżawy  wskazanych 

pomieszczeń.  Prosimy  również  o  wskazanie  jakiego  metrażu  są  udostępniane 

pomieszczenia.   

Odpowiedź:   

Udostępnienie jest odpłatne.  

d) 

odpowiedzi na pytania nr:  

i.  48.  Czy  w  obiekcie  jest  wyznaczone  miejsce  na  szatnie  dla  pracowników?    ii.  49.  Czy 

szatnie są w odpowiednim stanie technicznym? (oświetlenie, wentylacja)?   

iii. 

Czy  

w  

szatni  

są  

miejsca  

siedzące  

dla  

co 

najmniej  

50%zatrudnionych najliczniejsze zmiany?   

iv. 

50 Czy w szatniach będzie możliwość ustawienia szafek dla pracowników?   

v. 

51 Czy będzie możliwość zorganizowania osobnej szatni dla kobiet i mężczyzn?   

vi. 

52 Czy szerokość przejść w szatni między dwoma rzędami szaf oraz  

głównych przejść komunikacyjnych jest większa niż 1,5 m?   

vii. 

53 Czy szerokość przejścia w szatni między rzędami szaf a ścianą jest większa niż 

1,1 m.?   

viii. 

54  Czy  na  każdego  pracownika  korzystającego  z  szatni  przypada  co  najmniej 

0,5m2wolnej powier

zchni podłogi?   

ix. 

55 Czy w skład zespołu szatni wchodzi umywalnia?   

x. 

56  Czy  w  szatni  umywalnie  są  w  odpowiednim  stanie  technicznym?    xi.  57  Czy  w 

szatni  szerokość  przejścia  między  umywalkami a  przeciwległą  ścianą  wynosi  nie  mniej  niż 

1,3 m?  

xii. 

Czy  w  szatni  szerokość  przejścia  między  dwoma  rzędami  umywalek  wynosi  nie 

mniej niż 2 m?   

xiii. 

59 Czy w szatni, na każdych dziesięciu pracowników najliczniejszej zmiany przypada 

co najmniej jedna umywalka?   

xiv. 

60 Czy w skład zespołu szatni wchodzi pomieszczenie z natryskami?   

xv. 

61  Dotyczy  pomieszczenia  szatni  (natryski).Czy  natryski  są  we  właściwym  stanie 

technicznym?   

xvi. 

62  Dotyczy  pomieszczenia  szatni  (natryski).  Czy  na  każdych  ośmiu  pracowników 

najliczniejszej zmiany przypada co najmniej jedna kabina?   

xvii. 

63  Dotyczy  pomieszczenia szatni  (natryski).Czy  szerokość  przejścia między  dwoma 

rzędami kabin wynosi nie mniej niż 1,3 m?   

xviii. 

64  Dotyczy  pomieszczenia  szatni  (natryski).Czy  szerokość  przejścia  między 

umywalkami a przeciwległą ścianą wynosi nie mniej niż 90 cm?   

xix. 

65 Dotyczy pomieszczenia szatni (natryski).Czy natryski i umywalki mają ciepłą wodę 

Odpowiedź:   

Pytania od 48 do 65 . nie dotyczy przedmiotu zamówienia.  

e) 

odpowiedź na pytanie nr 111  

Czy Zamawiający udostępni wykonawcy pomieszczenia socjalne, biurowe oraz magazynowe 

na potrzeby realizacji usługi? Jeśli tak to na jakich warunkach?  

Prosimy o udostępnienie umowy.  Odpowiedź:   

j.w.  

odpowiedź dla pytania wyżej (pytanie 110) to:  

110.Czy Zamawiający udostępni szafki BHP dla pracowników wykonawcy? Jeśli tak, to ile i 

na jakich zasadach?   

Odpowiedź:   

Nie  

f) 

odpowiedź na pytanie nr 27  

Prosimy o podanie średniej, miesięcznej ilości za ostatnie 12 m-cy:   

ilość przyjętych pacjentów   

porodów   

zabiegów operacyjnych (włącznie z zabiegami cesarskiego cięcia)  4. zgonów   

Odpowiedź:   

Nie. Zgodnie z SWZ. Czemu to ma służyć.  

g) 

odpowiedź na pytanie nr 99  

Prosimy o podanie średniego miesięcznego zapotrzebowania na :  a)mydło w płynie do rąk 

dolewne   

b)płyn dezynfekcyjny do rąk +pompki   

c)jednorazowe ręczniki do rąk w roli   

d)jednorazowe ręczniki do rak typu ZZe)papier toaletowy jumbo   

f)papier toaletowy mały  Odpowiedź:   

Nie dotyczy  

h) 

pytania  w  zakresie  dotyczącym  stawki  podatku  VAT,  którą  wykonawca  powinien 

z

astosować do obliczenia ceny:  

i.  

odpowiedź na pytania nr 29 i 34   

29:  Prosimy  o  dookreślenie  które  czynności  wymienione  poniżej  wchodzą  w  zakres 

przedmiotu niniejszego zamówienia – wymieniona lista czynności, o których mowa w art. 43 

ust. 1 pkt 18a u

stawy o VAT tj. czynności dotyczących obsługi pacjenta   

34: Prosimy o potwierdzenie, że poniżej wskazane czynności, stanowiące niezbędny i 

nierozerwalny  element  procedur  medycznych,  wchodzą  w  zakres  zadań  wykonawcy  - 

wymieniona  lista  czynności,  o  których  mowa  w  art.  43  ust.  1  pkt  18a  ustawy  o  VAT  tj. 

czynności dotyczących obsługi pacjenta  Odpowiedź dla obu pytań:   

Usługa  dotyczy  kompleksowego  utrzymania  czystości  (bez  obsługi  kuchni  i  pacjenta) 

(załącznik nr 1).  

ii.  

odpowiedź na pytanie nr 37  

Zamaw

iający  w  Załączniku  nr  1  do  SWZ  wymienia  także  czynności  pomocnicze  przy 

pacjencie. Zważywszy na fakt, iż:   

• 

są  one  zwolnione  z  podatku  VAT,  natomiast  prace  pozostałe  są  opodatkowane  wg 

stawki 23%,   

• 

prawidłowość ustalania relacji pomiędzy sprzedażą opodatkowaną a zwolnioną w już 

realizowanych  kontraktach  tego  typu  jest  przedmiotem  zainteresowania  Urzędów  Kontroli 

Skarbowej  (w  praktyce 

–  organy  te  prowadzą  obecnie  ogólnopolskie  kontrole  w  firmach 

świadczących  usługi  outsourcingowe,  m.in.  przesłuchując  w  ich  w  toku  zatrudnioną  w 

szpitalach kadrę menedżerską, co prowadzić ma do obiektywnego ustalenia w toku kontroli 

wartości usługi zwolnionej w całej jej wartości), zwracamy się z uprzejmą prośbą o udzielenie 

informacji, jaki procent wartości usługi netto będą one w opinii Zamawiającego stanowić?   

W  opinii  Wykonawcy 

–  ustalenie  relacji  pomiędzy  wartością  sprzedaży  opodatkowanej  i 

zwolnionej  przez  Zamawiającego, już na  etapie  prowadzonego postępowania  –  pozwoli  na 

uniknięcie opisanych powyżej czynności w przyszłości.   

Odpowiedź:   

Zamawiający  poprawia  formularz  ofertowy.  Wykonawca  zobowiązany  jest  wykazać 

wszystkie podatki w tym również zwolnienie.  

iii.  

odpowiedź na pytanie nr 127  

Prosimy  o  potwierdzenie  iż  wśród  usług  objętych  niniejszym  postępowaniem  nie  ma  usług 

zwolnionych  z  podatku  Vat  tj.  usług  ściśle  związanych  z  usługami  w  zakresie  opieki 

medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, 

tj.  stanowiących  nieodzowny  element  działalności  placówek,  świadczących  taką  opiekę, 

podlegają  zwolnieniu  od  VAT  na  podstawie  art.  43  ust.  1  pkt  18a  ustawy  o  VAT. 

Jednocześnie  Prosimy  o  potwierdzenie  iż  właściwa  stawką  VAT  jest  stawka  23%  

Odpowiedź:   

j.w. 0% przy świadczenia pielęgnacyjnych.  

2)  modyfikację  formularza  ofertowego  z  dnia.  16.08.2021  r.  –  opublikowaną  i  ogłoszoną 

przez Zamawiającego w dniu. 20.08.2021 r. tj.:  

Poprzednia treść formularza ofertowego – punkt I  

I.  Oferujemy  wykonanie  usług  będących  przedmiotem  zamówienia  publicznego,  zgodnie  

z  wymogami  opisu 

przedmiotu  zamówienia  pkt.  II  SIWZ  w  następujących  wartościach: 

Zadanie  I  

Cena miesięczna usługi (netto)  .................................zł. ........% podatku VAT    

..................................zł. cena jednostkowa usługi (brutto)..................................zł/  

słownie:...................................................................................................................zł  

Wartość usługi za okres 24 miesięcy (netto)  .................................zł. ........% podatku 

VAT     

..................................zł.  

Ogólna wartość usługi za okres 24 miesięcy (brutto)..................................zł.  

słownie:.................................................................................................................zł   

Aktualna treść formularza ofertowego – punkt I  

Oferujemy  wykonanie  usług  będących  przedmiotem  zamówienia  publicznego,  zgodnie                         

z  wymogami  opisu  przedmiotu  zamówienia  pkt.  II  SIWZ  w  następujących  wartościach: 

Zadanie  I  

Ce

na miesięczna usługi (netto)  .................................zł.  

........% podatku VAT  

..................................zł. zakres usługi ……………………  

………%  podatku  VAT  ..................................zł.  zakres  usługi  ……………………  …..….% 

podatku VAT......

............................zł. zakres usługi ……………………  

cena 

jednostkowa 

usługi 

(brutto)..................................zł/ 

słownie:................................................................................................................. 

.................zł  

Wartość usługi za okres 24 miesięcy (netto)  .................................zł.  

........%  podatku  VAT  ..................................zł.  zakres  usługi  ……………………  …..…% 

podatku VAT ..................................zł. zakres usługi ……………………  

….….% podatku VAT  ..................................zł. zakres usługi ……………………  

Ogólna wartość usługi za okres 24 miesięcy (brutto)..................................zł.  

słownie:...................................................................................................................zł 

Odwo

łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

−  art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania 

uczciwej konkurencji  

i    równego    traktowania    Wykonawców  oraz  zasad 

propo

rcjonalności    i  przejrzystości  przy  formułowaniu  postanowień  ogłoszenia  o 

zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 

−  art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady 

zapewnienia  najlepszej  jakości  usług  uzasadnionych  charakterem  zamówienia  

w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, 

−  udzieleniu  odpowiedzi  na  pytania  Wykonawców  w  trybie  art.  135  ust.  2  Ustawy 

stanowiących  zaniechanie  dokonania  wyjaśnień  treści  SIWZ,  tj.  udzieleniu 

odpowiedzi, które wyjaśnień nie stanowią, 

−  udzieleniu  odpowiedzi  na  pytania  Wykonawców  w  trybie  art.  135  ust.  2  Ustawy 

skutkujących naruszeniem:  

a) 

art.  99  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób, wieloznaczny, wewnętrznie sprzeczny, bez użycia 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń  i  okoliczności  mogących  mieć 

wpływ na sporządzenie oferty, niewyczerpujący, 

b) 

art.  99  ust.  4    ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  opisanie  przedmiotu 

za

mówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 

c) 

art.  41  w  zw.  art.  106  b  i  106  e    ustawy  11  marca  2004  r.  o  podatku  od  towarów  

i  usług  w  związku  z  art.  62  ustawy  z  dnia  10  września  1999  r.  Kodeks  karno  – 

skarbowy 

–  poprzez  nieprawidłowe  określenie  stawek  podatkowych,  zgodnie  

z którymi wykonawcy winni wystawiać faktury za wykonanie przedmiotu zamówienia, 

d) 

art.  8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  58  ustawy  Kodeks  cywilny  

w zw. z art. art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu  

o  cenach  towarów  i  usług  poprzez  ustalenie  w  treści  dokumentacji  postępowaniu 

sposobu  obliczenia  ceny  przy  zastosowaniu  stawek  podatku  VAT,  które  skutkują 

bezwzględną  nieważnością  oferty  a  później  umowy  w  zakresie  obejmującym  jako 

składnik ceny podatek od towarów i usług, 

e) 

art.  255  pkt  6  w  zw.  z  art.  8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  58 

ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. art. 3 ust. 1 pkt  1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 

2014  r.  o  informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług  poprzez  ustalenie  w  treści 

dokumentacji  postępowaniu  sposobu  obliczenia  ceny  przy  zastosowaniu  stawek 

podatku  VAT,  które  skutkują  bezwzględną  nieważnością  oferty  a  później  umowy  

w  zakresie  obejmującym  jako  składnik  ceny  podatek  od  towarów  i  usług  

a  w  konsekwencji 

obarczenie  dokumentacji  postępowania  wadą  niemożliwą  

do  usunięcia  po  terminie  składania  ofert  a  ponadto  wadą  skutkującą  zawarciem 

umowy  sprzedaży  obarczonej  wadą  bezwzględnej  nieważności  w  zakresie 

dotyczącym  ceny  tj.  podatku  VAT  ujętego  w  cenie  (wynagrodzeniu  wykonawcy)  

za wykonanie zamówienia.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

−  udzielenie odpowiedzi na ww. pytania dotyczących SWZ, 
−  udzielenie  odpowiedzi  na  ww.  pytania  dotyczących  SWZ  w  sposób  konkretny, 

jednoznaczn

ie,  precyzyjny,  wzajemnie  niesprzeczny  wraz  z  podaniem  wymagań  

i okoliczności mających co najmniej oczywisty wpływ na sporządzenie oferty, 

−  dokonanie modyfikacji postanowień siwz, uwzględniających odpowiednio ww. wnioski 

Wykonawcy  o  doprecyzowanie  treści  siwz,  w  sposób  jasny  i  precyzyjny  oraz 

wykluczający rozbieżności interpretacyjne, 

−  dokonanie stosownej zmiany postanowień SWZ i ogłoszenia będących konsekwencją 

uwzględnienia wniosku 1) - 3) powyżej, 

−  z  ostrożności,  w  przypadku  upływu  terminu  składania  ofert  lub  otwarcia  ofert  przed 

rozpoznaniem  odwołania  –  w  postępowaniu  został  naruszony    art.  254  pkt  6  

w  zw.  z  art.  16  i  17  ustawy  przez  zaniechanie  unieważnienia  przedmiotowego 

postępowania,  pomimo,  że  postępowanie  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  w  związku  z  dokonaniem  przez  Zamawiającego  czynności  

z  naruszeniem  ustawy,  które  mogą  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  i  wnoszę  

o nakaza

nie unieważnienia postępowania, 

−  obciążenie  kosztami  postępowania  odwoławczego  Zamawiającego,  w  tym 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  zastępstwa  przed 

Krajową Izbą Odwoławczą. 

Odwołujący podał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecne postanowienia 

ogłoszenia  o  zamówieniu  i  SWZ  naruszają  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

a  w  konsekwencji  uniemożliwiają  mu  złożenie  oferty,  zgodnej  z  przepisami  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  i  ubieganie  się  tym  samym  o  przedmiotowe  zamówienie.  Tym 

s

amym,  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  powyżej  wskazanych  przepisów 

Ustawy,  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  postaci  utraty  możliwości  pozyskania 

przedmiotowego  zamówienia,  a  ponadto  jest  narażony  na  szkodę  polegającą  

na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji 

niniejszego zamówienia.   

Odwołujący uzasadnił w złożonym odwołaniu podnoszone zarzuty.  

Po  przeprowadzeniu  posiedzenia  i  rozprawy 

z  udziałem  Stron  postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  wskazuje,  że    postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone 

jest na podstawie 

ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z 2019 poz. 2019 ze zm. 

dalej: „ustawa” lub „Pzp”).  

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  528  nowej  ustawy 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 sierpnia 2021 roku od czynności Zamawiającego  

z  dnia  20  sierpnia  2021  roku. 

Kopia  odwołania  została  przekazana  w  ustawowym  terminie 

Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika 

z akt sprawy odwoławczej.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej, 

które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku 

w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz

.  2453)  stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacja 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane 

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  stanowiska  prezentowane  na  rozprawie  przez  Zamawiającego,  

Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego. 

Izba  uwzględnia  stanowiska  prezentowane  w  piśmie  procesowym  Odpowiedź 

Zamawiaj

ącego  na  odwołanie  z  dnia  17  września 2021  roku,  które  wpłynęło do  akt  sprawy 

odwoławczej w dniu 17 września 2021 roku. 

Izba ustaliła stan faktyczny: 

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 

Izba  wydając wyrok bierze za podstawę 

stan rzeczy ustalony 

w toku postępowania odwoławczego.  

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16 sierpnia 2021 roku w dniu 20 sierpnia 2021 

roku upublicznił „Wyjaśnienia” do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwierających 

142 pytania. 

W odpowiedzi na pytanie 1 

– Zwracamy się z uprzejma prośbą o możliwość dokonania wizji 

lokalnej  na  obiektach  objętych  niniejszym  postępowaniem  w  dniu  18.08.2021  o  godzinie 

10:00.  Powyższe  jest  niezbędne  do  prawidłowej  wyceny  usługi  objętej  niniejszym 

postępowaniem.  

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: 

Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, Zamawiający zgodnie z art. 131 ust 2 pkt 

1 ustawy  Prawo zamówień  publicznych  —  Zamawiający wymaga  złożenia ofert  po  odbyciu 

wizji  lokalnej.  Mając  na  uwadze  powyższe  przed  terminem  złożenia  oferty  do  niniejszego 

postępowania  zostanie  zorganizowana  wizja  lokalna  celem  uzyskania  wszelkich  informacji 

dotyczących 

przedmiotu 

zamówienia. 

Zamawiający 

uważa 

ją 

za 

niezbędną  

dla  kompleksowego  sporządzenia  ofert.  Wykonawca  ponosi  wszelkie  koszty  związane  

z  przygotowaniem  i  złożeniem  oferty.  Zamawiający  określa  termin  wizji  lokalnej  na  dzień 

23.08.2021  r.  godz.  10:00.  Jednocześnie  Zamawiający  informuje„  że  oferta  Wykonawcy, 

który  nie  odbędzie  wizji  lokalnej  zostanie  odrzucona  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  18 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Z  przedstawionych  przez  Zamawiającego  akt  postępowania  odwoławczego,  za  pismem  

z  dnia  17  września  2021  roku  „Odpowiedź  na  odwołanie”  tj.  dokumentu  Lista  obecności 

wykonawców  biorących  udział  w  wizji  dotyczącej  postępowania  na  Nr  U-28/N/21  w  dniu 

23.08.2021r.  godz.  10:00 

wynika,  że  Odwołujący  nie  brał  udziału  w  wizji  lokalnej.  W  wizji 

lokalnej brało udział innych 12 wykonawców, w tym uczestnik postępowania odwoławczego, 

który  nie  stawił  się  na  posiedzeniu  i  rozprawie  (prawidłowo  o  terminie  zawiadomiony,  

co wynika z akt sprawy odwoławczej).  

Izba zważyła: 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  że  nie  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  

z art. 505 ust 1 ustawy 

– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  od

wołaniu  z  dnia  30  sierpnia  2020  roku  Odwołujący  uzasadniał  spełnienie 

materialnoprawnych  przesłanek  dopuszczalności  wniesienia  odwołania,  jednakże  pominął  

w zupełności brak obligatoryjnego udziału w Wizji lokalnej w dniu 23 sierpnia 2021 roku. Brak 

udziału  w  Wizji  lokalnej,  której  odbycia  wymagał  Zamawiający  stanowi  obligatoryjną 

przesłankę  odrzucenia  oferty  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego 

(art.  226  ust.  1  pkt  18  ustawy),  co  też  Zamawiający  jednoznacznie  wskazał  

w  udzielonych  w 

dniu 20 sierpnia 2021 roku Wyjaśnieniach. Izba podkreśla w tym miejscu, 

że  odwołanie  wniesione  zostało  ze  wskazaniem  zarzutów  dotyczących  właśnie  tychże 

wyjaśnień  objętych  pismem  z  dnia  16  sierpnia  2021  roku  przekazanych  wykonawcom  

w  dniu  20  sierpnia  2021  roku.  W  ocenie  Izby  uprawnione  jest  w  tym  miejscu  stwierdzenie,  

że  Odwołujący  musiał  mieć  i  miał  świadomość  treści  przedstawionych  w  ww.  piśmie,  

w tym w odpowiedzi na pytanie 1 i wprowadzony przez Zamawiającego wymóg odbycia Wizji 

lokalnej;  Odwołujący  nie  kwestionował  w  żadne  sposób  braku  informacji  w  powyższym 

zakresie.  

Odwołujący  w  podnoszonym  odwołaniu  również  nie  kwestionował  wprowadzonego  przez 

Zamawiającego w oparciu o art. 131 ust. 2 pkt 1 ustawy obowiązku odbycia Wizji lojalnej. 

Bezprzedmiotow

e do oceny spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pozostaje 

oświadczenie  Odwołującego,  że  złożył  wniosek  o  przeprowadzenie  kolejnej  wizji  lokalnej. 

Odwołujący  podał,  że  wniosek  ten  złożył  w  przeddzień  rozprawy  w  Krajowej  Izbie 

Odwoławczej.  W  ocenie  Izby  wniosek  ten  stanowił  jedynie  reakcję  na  przesłaną  w  dniu  

17 września 2021 roku przez Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie”. Wynika to z tego, 

że  pomiędzy  terminem  przeprowadzenia  Wizji  lokalnej  w  dniu  23  sierpnia  br.,  terminem 

wniesienia  odwołania  –  30  sierpnia  2021  roku  oraz  przesłaniem  ww.  pisma  przez 

Zamawiającego  oraz  złożeniem  wniosku  przez  Odwołującego  (20  wrzesień  2021  rok) 

widnieje  jednoznaczna  korelacja.  Odwołujący  nie  podnosi  w  odwołaniu  argumentacji 

odnoszącej  się  do  Wizji  lokalnej,  nie  uzasadnia  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  ustawy  

w kontekście braku udziału w Wizji lokalnej, która miała miejsce w dniu 23 sierpnia 2021 roku 

–  w  ocenie Izby  brak  jakiegokolwiek  stanowiska  Odwołującego  w  tym  zakresie  potwierdza, 

że w ogóle Odwołujący pominął ten fakt (Wizji lokalnej). To natomiast dowodzi, że wniosek 

przesłany  do  Zamawiającego  o  przeprowadzenie  kolejnej  Wizji  lokalnej  stanowi  jedynie 

reakcję na stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym. 

Wykazanie  posiadania  interesu  w  u

zyskaniu  zamówienia  oraz  poniesienia  lub 

możliwości  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  ten  ostatni  musi  wykazać  na  moment 

wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Izba 

podkreśla,  że  w  tym  zakresie  aktualne  pozostaje  stanowisko  doktryny  i  orzecznictwo 

wypracowane  na  podstawie  art.  179  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2004 

roku,  bowiem  treść  przepisu  art.  505  ust.  1  ustawy  z  powołanym  wyżej  przepisem,  

a  obowiązującym  do  dnia  31  stycznia  2020  roku  w  zakresie  przesłanek  pozostaje 

jednakowa.  

W  przedmiotowej  sprawie  odwoławczej  wykonawca  Odwołujący  nie  odniósł  się  w  ogóle  

do  przesłanek  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniesienia  bądź 

możliwości  podniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przepisów  ustawy  przez 

Zamawiającego w kontekście wprowadzonego obowiązku odbycia Wizji lokalnej, w której nie 

brał  udziału.  Wymaga  wskazania  w  tym  miejscu,  że  brak  uczestnictwa  w  Wizji  lokalnej 

sankcjonowany  jest  odrzuceniem  oferty  z  postępiania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego. 

Obowiązek odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego 

aktualizuje  się,  gdy  wykonawca  nie  wziął  udziału  w  Wizji  lokalnej  a  Zamawiający  wymagał 

tego  w  dokumentach  zamówienia.  Zasadnym  w  tym  miejscu  jest  wskazanie,  

że  ustawodawca  przewidział  „odbycie  Wizji  lokalnej”  co  oznacza,  że  nie  przewiduje  

on wielości prowadzonych Wizji lokalnych. Związane jest to zapewne z tym, że brak udziału 

w  Wizji  lokalnej  obarczony  jest  tak  daleko  idącą  sankcją  jak  odrzucenie  oferty  

z  postępowania  oraz  wymaga  od  każdego  wykonawcy  realnego  zaangażowania. 

Ustawodawca  nie  przewidział  możliwości  prowadzenia  Wizji  lokalnej,  po  wcześniejszym  jej 

przeprowadzeniu,  w  oparciu  o  wniosek  zgłoszony  przez  jeden  podmiot.  Rozwiązanie  takie 

je

st  bardzo  zasadne,  bowiem  pozwala  na  dochowanie  zasad  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia publicznego, w szczególności zasady przejrzystości. Warto również odnotować, 

że  ponowne  przeprowadzenie  Wizji  lokalnej  na  wniosek  jednego  podmiotu,  nie  zostało  

w  żaden  sposób  uregulowane  w  przepisach,  co  oznacza,  że  jest  niedopuszczalne.  Wynika  

to  chociażby  z  tego,  że  nie  sposób  odpowiedzieć  na  pytanie  czy  w  tej  ponownej  Wizji 

lokalnej  „ponownie”  muszą  brać  udział  wszyscy  zainteresowani  wykonawcy  –  skoro  już 

odbyli W

izję lokalną; jakie sankcje należałoby nałożyć na wykonawcę, który nie wziął udziału 

„ponownie” w Wizji lokalnej? takich pytań byłoby wiele, lecz w ocenie Izby nie ma potrzeby 

ich  poszukiwania.  W  przedmiotowym  postepowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego 

Zamawiający  przeprowadził  Wizję  lokalną  a  Odwołujący  nie  wziął  w  niej  udziału  i  pozbawił 

się  możliwości  „skutecznego”  złożenia  oferty  –  czyli  złożenia  oferty,  która  nie  będzie 

podlegała odrzuceniu. W konsekwencji skoro nie jest w stanie złożyć oferty niepodlegającej 

odrzuceniu z postepowania o udzielnie zamówienia publicznego, nie jest w stanie wykazać 

przesłanek  skutecznego  wniesienia  odwołania,  których  badanie  następuje  na  moment 

wniesienia odwołania.  

Przesłanki  muszą  obligatoryjnie  zostać  wykazane  w  złożony  odwołaniu.  Obligatoryjny 

charakter  przesłanek  i  konieczność  ich  wykazania  w  postępowaniu  przez  składającego 

odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, który określa organizacje 

uprawnione  do  wnoszenia  odwołania,  które  z  natury  rzeczy  nie  wykazują  przesłanek 

wskazanych  w  art.  505  ust.  1  ustawy. 

W  orzecznictwie,  zarówno  Izby  jak  i  sądów 

powszechnych,  ugruntowane  jest  stanowisko,  że  wykonawca  składający  odwołanie  musi 

wykazać  przesłanki  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniesienia  

lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego.  

W  okolicznościach  tej  sprawy  Izba  powołuje  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Lublinie  z  dnia  

5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym  w tamtym 

czasie  stanie  pra

wnym  pozostaje  aktualny  również  obecnie  –  co  potwierdzają  odwołania  

do  tego  orzeczenia 

–  a  który  w  sposób  jednoznaczny  potwierdza,  że  przesłanki 

materialnoprawne  dopuszczenia 

odwołaniu  muszą  być  wykazane  w  odwołaniu.  Brak 

wykazania  przesłanek  materialnoprawnych  z  art.  505  ust.  1  ustawy  uzasadnia  oddalenie 

odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania – w tym przypadku w ogóle brak 

podania 

–  przesłanek  materialnoprawnych  dopuszczalności  odwołania  uzasadnia 

niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi 

na  stwierdzony  brak  dopuszczalności  tego  dowołania.  Potwierdza  to  również  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Gdańsku  z  dnia  17  października  2008  roku  sygn.  akt  XII  Ga  308/08 

wskazujący  na  konieczność  w  pierwszej  kolejności  oceny  przesłanek  materialnoprawnych 

dopuszczalności  wniesienia  odwołania  (skargi)  aby  uznać,  że  w  konkretnej  sprawie 

określonemu podmiotowi wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle przysługuje. 

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  557,  art.  574 

ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  stosownie  do  wyniku 

postępowania. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. 

Przewodniczący:   …………………………………..