KIO 2589/21 Wyrok dnia 29 września 2021 roku

Sygn. akt: KIO 2589/21 

Wyrok 

  z dnia 29 

września 2021 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie:      

Przewodniczący: 

Katarzyna Poprawa 

   Protokolant:             

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27 

września  2021  r.  w Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  sierpnia  2021  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Silesia  Trans  Service  Spółka  

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach  oraz  Drogbud 

Nawierzchnie  Bitumiczne  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Rudzie Śląskiej 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Orzesze 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia  postępowania,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego 

oraz powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.  

2.  Kosztam

i postępowania obciąża zamawiającego Miasto Orzesze i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Silesia  Trans  Service  Spółka  

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach  oraz  Drogbud 

Nawierzchnie  Bitumiczne  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Rudzie Śląskiej tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego Miasto Orzesze na rzecz odwołującego wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Silesia  Trans  Service  Spółka  

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach  oraz  Drogbud 

Nawierzchnie  Bitumiczne  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Rudzie Śląskiej kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …….………………….… 

Sygn. akt: KIO 2589/21  

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Orzesze  prowadzi  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego na zadanie pn.: „Budowa centrum przesiadkowego w Mieście Orzesze” (zwane 

dalej postępowaniem).    

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

nr 2021/BZP 00107181 dniu 7 lipca 2021 roku. 

Postępowanie prowadzone jest na podstawie 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  2019  poz.  2019) 

zwanej  dalej  „Pzp”  lub  „Ustawą”  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  progi  unijne. 

Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp. 

W dniu 31 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

odwołanie  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:    Silesia  Trans 

Service  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach  oraz  Drogbud 

Nawierz

chnie  Bitumiczne  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rudzie 

Śląskiej  (zwanych  dalej  Odwołującym)  od  niezgodnej  z  przepisami  czynności 

Zamawiającego, polegającej na: 

odrzuceniu oferty Odwołujący na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo 

Zamówień  Publicznych  ponieważ  wadium  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy 

oraz   

unieważnieniu  przedmiotowego  postępowania  ponieważ  oferta  z  najniższą  ceną 

przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zam

ówienia  i  zamawiający  nie  może  zwiększyć  tej  kwoty  do  ceny  najkorzystniejszej 

oferty.   

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp 

polegające na odrzuceniu oferty z powodu uznania,  

że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy podczas, gdy Zamawiający wraz  

z ofertą złożył oświadczenie Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach  (40-203)  o  udzieleniu 

poręczenia zapłaty wadium,  

2.  przepisu  art.  97  ust.  1  w  zw.  z  ust.  7  pkt  4  Pzp 

polegające  na  uznaniu,  że  wadium 

zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  podczas  gdy  oświadczenie  poręczyciela  o 

udzieleniu  poręczenia  zapłaty  wadium  zawiera  zobowiązanie  do  zapłaty  wadium 

bezwarunkowo,  

na pierwsze żądanie Zamawiającego, 

3.  przepisu art. 97 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1  Pzp 

w zw. z art. 876 § 1 KC polegające na 

wykładni  instytucji  wadium  w  oderwaniu  od  regulacji  Kodeksu  Cywilnego  w  sytuacji,  

w której ustawa Prawo Zamówień Publicznych nie reguluje instytucji wadium w sposób 

odmienny,   

4.  przepisu art. 98 ust. 6 Pzp 

polegające na uznaniu iż z treści oświadczenia o podzieleniu 

poręczenia  przez  Śląski  Regionalny  Fundusz  Poręczeniowy  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Katowicach  nie  wynika  obowiązek  bezwarunkowej  zapłaty  wadium  na  rzecz 

Zamawiającego,  podczas  gdy  oświadczenie  poręczyciela  o  udzieleniu  poręczenia 

zapłaty wadium odpowiada instytucji poręczenia opisanej w przepisie art. 876 § 1 KC,  

5.  przepisu  art.  253  ust.  1  pkt  2  Pzp 

polegające  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego 

podczas gdy spełniała ona warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia,   

6.  przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 266 Pzp 

polegające na unieważnieniu postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  z  uwagi  na  fakt,  że  najniższa  cena  przewyższa  kwotę,  którą 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  zamawiający  nie 

może zwiększyć tej kwoty do koszty najkorzystniejszej oferty, podczas gdy Zamawiający 

na zamówienie przeznaczył kwotę 2.700,000,00 zł, a Odwołujący złożył Ofertę na kwotę 

2.427.204,50 zł   

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności  Zamawiającego  z  dnia 26  sierpnia 2021 roku  polegającej  na 

uni

eważnieniu postępowania, 

powtórzenia  czynności  oceny  ofert  i  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej, 

3.  ponadto, 

Odwołujący  wniósł  o  zwrot  poniesionych  kosztów  postępowania  przed 

Krajową  Izbą  Odwoławczą  wraz  z  poniesionymi  kosztami  zastępstwa  prawnego  wg 

norm przepisanych.   

W sekcji VI SWZ Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia wadium w wysokości 

35.000,00  zł.  Wadium  mogło  być  wniesione  w  pieniądzu,  gwarancji  bankowej,  gwarancji 

ubezpieczeniowej lub poręczeniu udzielanym przez podmioty, o którym mowa w art. 6b ust. 

5  pjt  2  ustawy  z  dnia  2  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości.  W  przypadku  wniesienia  wadium  w  formie  innej  niż  w  pieniądzu 

Zamawiający  wymagał  załączenia  do  oferty  oryginału  dokumenty  podpisanego 

elektronicznym  podpisem  przez  wystawiającego  dokumenty.  Z  treści  gwarancji/poręczenia 

winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądania zgłoszone przez Zamawiającego 

w  terminie  związania  ofertą,  zobowiązanie  Gwaranta  do  wypłaty  Zamawiającemu  pełnej 

kwoty 

wadium  

w okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 Pzp.   

Termin  składania  ofert  został  przez  Zamawiającego  ustalony  na  dzień  22  lipca  2021  roku, 

godz. 9:00, który został wydłużony na podstawie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia „Budowa 

centrum przesiadkowego w Mieście Orzesze” z dnia 4 sierpnia 2021 roku, opublikowanego  

w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP00136801.   

W  dn

iu  19  lipca  2021  roku  Zamawiający  złożył  wniosek  o  udzielenie  poręczenia 

wadialnego  w  ramach  pakietu  wadialnego.  Wskazując,  że  wartość  wymaganego  wadium  

to  kwota  35.000,00  zł,  wnioskowany  okres  trwania  pojedynczego  poręczenia  wadliwego  to 

30 dni, a prefer

owana data otrzymania poręczenia to 21 lipca 2021 roku.  

Wniosek  został  podpisany  podpisem  kwalifikowanym  przez  Prezesa  Zarządu 

odwołującego.  Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium zostało 

podpisane  podpisem  kwalifikowanym  przez  L.  K.

,  prokurenta  Śląskiego  Regionalnego 

Funduszu Poręczeniowego sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. 

Zgodnie z treścią oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia wadium zapłaty, 

Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. zobowiązał się wobec Zamawiającego,  

tj.  Miasto  Orzesze  do  zapłaty  wadium  w  związku  z  przystąpieniem  przez  Zobowiązanego  

(tj.  Odwołującego)  do  przetargu  publicznego  organizowanego  przez  Zamawiającego,  

z  zastrzeżeniem,  że  Zamawiający  zatrzymuje  wadium  w  sytuacjach  przewidzianych  w 

ustawie z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych.   

W  treści  opisanego  oświadczenie  precyzyjnie  opisano  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, tj. „Budowa centrum przesiadkowego w Mieści Orzesze”.   

Poręczenie  zostało  udzielone  w  zakresie  100%  aktualnego  i  wymagalnego 

zobowiązania Zobowiązanego od dnia 12 sierpnia 2021 roku do 10 września 2021 roku.   

W  §  4  natomiast  wskazano,  że  Poręczyciel  wypłaca  na  rzecz  Zamawiającego  środki 

stanowiące  przedmiot  udzielonego  poręczenia  niezwłocznie  po  dniu  otrzymania  wezwania  

do  zapłaty  wadium,  nie  później  niż  w  terminie  oznaczonym  przez  Zamawiającego  w  SIWZ 

bądź w inny sposób.  

W  dniu  26  sierpnia  2021  roku  Zamawiający  przesłał  do  Odwołującego  informację  

o  unieważnieniu  postępowania  na  zadanie  „Budowa  centrum  przesiadkowego  w  Mieście 

Orzesze”,  jako  podstawę  wskazując  przepis  art.  255  pkt  3  w  zw.  z  art.  266  Pzp  

oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp.   

Jako  podstawę  faktyczną  odrzucenia  Zamawiający  wskazał,  że  z  treści 

gwarancji/poręczenia  winno  wynikać  bezwarunkowe,  na  każde  pisemne  żądanie  zgłoszone 

przez  Zamawiającego  w  terminie  związania  ofertą,  zobowiązanie  Gwaranta  do  wypłaty 

Zamawiającemu  pełnej  kwoty  wadium  w  okolicznościach  określonych  w  art.  98  ust.  6  Pzp 

podczas  gdy  w  ocenie  Zamawiającego  z  treści  poręczenia  udzielonego  przez  Śląski 

Regionalny  Fundusz  Poręczeniowy  sp.  z  o.o.  wynika,  iż  pomimo  zawarcia  w  treści 

oświadczenia  o  udzielenia  poręczenia  stwierdzeń,  że jest  „nieodwołalne”  i  „bezwarunkowe”  

nie spełnia wymogu bezwarunkowości i nie odwoływalności.   

Ponadto Zamawiający wskazał iż z treści literalnie odczytywanej treści § 3 poręczenia 

wynika,  że  jest  to  zabezpieczenie  wniesienia  przez  wykonawcę  wadium  a  nie 

zabezpieczenie zapłaty wadium na rzecz Zamawiającego przez poręczyciela kwoty wadium 

w  wypadku  ziszczenia  się  przesłanek,  o  których  mowa  w  Ustawie  Prawo  Zamówień 

Publicznych  

oraz poręczenie opiewa na okres po terminie składania ofert, pomimo, że wadium ma zostać 

wniesione przez wykonawców najpóźniej do upływu terminu składania ofert.  

Ponadto,  Zamawiający  odrzucenie  oferty  argumentował  tezami  wrażonymi  w  wyroku 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2020 roku, sygn. KIO 2338/20.  

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy  iż  Odwołujący  stale  współpracuje  ze  Śląskim 

Regionalnym  Funduszem  Poręczeniowym  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  w  zakresie 

udzielania  poręczenia  wadialnego,  a  złożone  oświadczenia  poręczyciela  o  udzieleniu 

poręczenia  zapłaty  wadium  nie  było  nigdy  kwestionowane.  Odwołujący  złożył  m.in.  ofertę  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia ogłoszonego przez Urząd Miasta Tarnowskie Góry 

(BZP.271.25.2020) dotyczącym zagospodarowania terenu po rozbiórce budynków Zakładów 

Odzieżowych Tarmilo w Tarnowskich Górach. Zamawiający, tj. Urząd Miasta w Tarnowskich 

Górach żądał wniesienia wadium w wysokości 35.000,00 zł. Zgodnie z treścią Rozdziału XXI 

SIWZ  wadium  mogło  być  wnoszone  w  jednej  lub  kilku  formach,  m.in.  w  formie  poręczenia 

udzielanego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 

r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 310).  

Oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, a forma wniesienia wadium, 

tj.  Oświadczenia  Poręczyciela  o  udzieleniu  poręczenia  zapłaty  wadium  nie  zostało 

zakwestionowane.   

Odwołujący złożył m.in. ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia ogłoszonego 

przez  Urząd  Gminy  w  Psarach  (ZP.271.21.2020)  pn.  „Zagłębiowski  Park  Linearny  -

rewitalizacja 

obszaru 

funkcjonalnego 

doliny 

rzeki 

Przemszy 

i 

Brynicy”.  

Zamawiający, tj. Urząd Gminy w Psarach żądał wniesienia wadium w wysokości 10.000,00 

zł.  Zgodnie  z  treścią  Rozdziału  XIX  SIWZ  wadium  mogło  być  wnoszone  w  jednej  lub  kilku 

formach, m.in. w formie poręczenia udzielanego przez podmioty, o których mowa w art. 6b  

ust.  5  pkt  2  ustawy  z  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 310).  

Oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, a forma wniesienia wadium, 

tj.  Oświadczenia  Poręczyciela  o  udzieleniu  poręczenia  zapłaty  wadium  nie  zostało 

zakwestionowane.   

Zamawiający  powołując  się  na  treść  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z 16 października 2020 roku (KIO 2338/20) zarzucił pośrednio poręczycielowi iż w momencie 

ustanawiania  poręczenia  w  niniejszym  postępowaniu  dla  Wykonawcy  poręczyciel  posiadał 

wiedzę  o  wadliwości  swojego  poręczenia.  Zamawiający  jednak  zupełnie  pominął  ustalenia 

poczynione  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  wyroku  z  dnia  2  grudnia  2020  roku  (KIO 

2988/20).  Co  istotne  zarówno  postępowanie  zawisłe  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  

pod  sygnaturą  KIO  2338/20  jak  i  KIO  2998/20  prowadzone  było  z  wniosku  IVIA  S.A.  z 

siedzi

bą  w  Katowicach,  a  stan  faktyczny  opierał  się  na  odrzuceniu  oferty  z  uwagi  na 

wadliwość oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium.   

W treści Poręczenia znalazło się m.in. postanowienie: "Odpowiedzialność Poręczyciela 

z  tytułu  udzielonego  poręczenia  obejmuje  spłatę  100%  aktualnego  i  wymagalnego 

zobowiązania  Zobowiązanego  wobec  Zamawiającego  do  zapłaty  wadium  na  wypadek, 

gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie" (§ 3 ust. 1). Z kolei § 4 ust. 1 

Poręczenia  brzmi:  "poręczyciel  dokona  wypłaty  wadium  na  rzecz  Zamawiającego  tytułem 

udzielonego  nieodwołalnego  poręczenia  bezwarunkowo  i  na  pierwsze  żądanie,  jeżeli 

zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3".  

Słusznie zauważyła Krajowa Izba  Odwoławcza w  wyroku  z  dnia 2 grudnia 2020  roku 

(KIO 2988/20), że klauzula na wypadek gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania 

w  terminie

,  dotyczy  sytuacji,  w  której  Zobowiązany  (Wykonawca)  pomimo  złożenia 

oświadczenia  poręczyciela  o  udzieleniu  poręczenia  niejako  "ubiegnie"  poręczyciela  i  sam 

wpłaci  do  zamawiającego  kwotę  wadium  mającą  być  zatrzymaną  przez  zamawiającego.  

Żaden  przepis  ustawy  Pzp  ani  KC  nie  formułuje  zakazu  w  tym  zakresie.  Oczywistym  jest,  

że  zamawiający  zaspokojony  w  żądanym  zakresie  przez  wykonawcę  nie  ma  podstaw 

prawnych,  aby  domagać  się  kolejnej  wpłaty  na  jego  rzecz z  tego  tytułu przez  poręczyciela  

(o  czym  mowa  w  §  3  pkt  1  gwarancji),  bo  to  stanowiłoby  co  najmniej  bezpodstawne 

wzbogacenie, o którym mowa w art. 405 KC.   

Dokument  wadialny,  niezależnie  od  tego,  z  jaką  formą  wadium  mamy  do  czynienia 

(gwarancja  bankowa,  ubezpieczeniowa  czy  poręczenie),  podlega  procesowi  wykładni 

właściwej  dla  oświadczeń  woli.  Powyższe  generuje  jednocześnie  obowiązek 

przeprowadzenia  tej  wykładni  w  sposób  należyty,  tj.  zgodny  z  przyjętymi  regułami 

oświadczeń woli.  

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 maja 2011 roku (KIO 883/11) wskazała 

iż  Odkodowanie  sensu  gwarancji  ubezpieczeniowej  nie  może  opierać  się  wyłącznie  na  jej 

literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli.  

Doktryna  ponadto  jednoznacznie  wskazuje,  że  ocena  prawidłowości  i  skuteczności 

w

niesienia  wadium,  a  także  przedłużenia  okresu  ważności  wadium  powinna  być 

każdorazowo  dokonywana  z  uwzględnieniem  wymagań  zamawiającego,  określonych  w 

dokumentach zamówienia, ale też specyfiki wpisanej w określoną formę wnoszenia wadium,  

w szczególności wymogów określonych odrębnymi przepisami (w szczególności przepisami 

KC,  PrBank,  UtwPARPU)  (tak  m.in.  M.  Jaworska  [w:]  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz pod red. M. Jaworskiej, Warszawa. 2021, wyd. 2).   

Umowa  poręczenia  powinna  określać  stosunek  prawny,  w  którego  ramach  powstała 

zabezpieczona  wierzytelność  oraz  strony  tego  stosunku.  W  jej  treści  powinno  znaleźć  

się  oświadczenie  poręczyciela,  że  zobowiązuje  się  wykonać  określone  zobowiązanie  

w  przypadku,  gdyby  dłużnik  go  nie  wykonał.  Jak  wskazuje  J.  Górecki  (w:  K.  Osajda  (red.), 

Kodeks  cywilny,  wyd.  27,  2020,  art.  876),  poręczyciel,  udzielając  poręczenia,  nie  musi 

posłużyć  się  sformułowaniem  „poręczam”  lub  „udzielam  poręczenia”.  Może  użyć  także 

zwrotów  równoznacznych,  np.  „gwarantuję”,  „biorę  na  siebie  odpowiedzialność”  (wyr.  SN  

z 26.9.2007 r., IV CSK 127/07). Przy tym należy zwrócić uwagę, że o zakresie zobowiązania 

poręczyciela – stosownie do art. 879 § 1 KC – rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania 

dłużnika.  Przepis  ten  wyraża  zasadę  akcesoryjności  poręczenia,  polegającą  na  tym,  że 

zakres  zobowiązania  poręczyciela  jest  powiązany  (zależny)  z  zakresem  zobowiązania 

dłużnika  głównego.  Poręczenie  składane  jako  wadium  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  powinno  być  zawsze  zobowiązaniem  terminowym  (ważnym  w 

okresie  związania  ofertą).  W  jego  treści  powinno  znaleźć  się  określenie  okresu  ważności 

poręczenia.  (tak.  M.  Jaworska  [w:]  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  pod  red.  M. 

Jaworskiej, Warszawa. 2021, wyd. 2).  

Ze względu na treść art. 65 § 2 KC w umowach należy w pierwszej kolejności badać 

zamiar  stron  i  cel  umowy,  a  dopiero  w  dalszej  kolejności  opierać  się  na  jej  dosłownym 

brzmieniu.  Możliwa  jest  więc  sytuacja,  w  której  właściwy  sens  czynności  prawnej  będzie 

odbiegał od jej jasnego znaczenia ustalonego w świetle reguł językowych. W konsekwencji 

nie  można  poprzestać  na  wykładni  językowej  treści  oświadczeń  woli  ujętych  w  umowie 

nawet, jeżeli jej wynik jest jednoznaczny.  

Podstawowe  uchybienie,  którego  dopuścił  się  zamawiający,  zdaniem  odwołującego, 

związane  jest  z  zaniechaniem  analizy  Poręczenia  przez  pryzmat  pełnej  treści  tegoż 

dokumentu. Pomija on bowiem, że wnioskom, które wyprowadził z postanowienia § 3 ust. 1 

przeczy całkowicie jednoznaczne postanowienie § 4 ust. 1 Poręczenia. § 4 ust. 1 Poręczenia 

ma  następujące  brzmienie:  "Poręczyciel  dokona  wypłaty  wadium  na  rzecz  Zamawiającego 

tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli 

zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3." Już zatem 

prawidłowa  analiza  tej  treści  wadium,  dokonana  zgodnie  z  uregulowaniem  instytucji 

poręczenia  w  przepisie  art.  876  i  n.  KC,  pozwoliłaby  zamawiającemu  dojść  do  wniosku,  

że  dokument  ten  w  pełni  zabezpiecza  jego  prawo  do  ewentualnej  wypłaty  żądanej  kwoty,  

a przy tym spełnia wymagania określone w SWZ. Mimo to, zamawiający zdecydował się na 

wyrywkową  interpretację  Poręczenia  obarczając  przy  tym  odwołującego  najdotkliwszą 

sankcją,  jaką  jest  odrzucenie  jego  oferty.  Sformułowanie  użyte  w  §  4    ust.  1  Poręczenia 

("bezwarunkowo") ma charakter jednoznaczny i zrozumiały. "Bezwarunkowość" tej instytucji 

jest pomiędzy stronami niniejszego sporu okolicznością bezstronną. 

"Bezwarunkowość"  ta  oznacza  więc,  że  wadium  "uruchamiane"  jest  niejako 

automatycznie  p

o  ziszczeniu  się  jednej  z  przesłanek  wymienionych  w  tych  przepisach.  

Bez  znaczenia  dla  tego  automatyzmu  jest  konieczność  przedstawienia  gwarantowi  

czy  poręczycielowi  odpowiedniego  wniosku.  Wymóg  ten  nie  przeczy  regule 

"bezwarunkowości", jest bowiem jedynie konsekwencją formy złożonego wadium.  

Zamawiający  zupełnie  pomija,  że  skorzystanie  przez  instytucję  zamawiającą  z  prawa  

do  zatrzymania  wadium  każdorazowo  powiązane  jest  z  powstaniem  roszczenia 

regresowego,  jakie  przysługuje  wystawcy  wadium  względem  wykonawcy,  którego  działanie 

spowodowało  konieczność  wypłaty  przez  wystawcę  świadczenia  wadialnego.  Jednakże 

sama realizacja roszczenia regresowego, w tym warunki jego wyegzekwowania nie dotyczą 

relacji  na  linii  wystawca  gwarancji  - 

zamawiający.  Analizowane  zdanie  z  §  3  ust.  1 

Poręczenia jest niczym innym, jak właśnie emanacją stosunków pomiędzy poręczycielem a 

Odwołującym.  Sformułowanie  zawarte  w  umowie  poręczenia  w  brzmieniu  "na  wypadek, 

gdyby Zobowiązany nie wykonał  tego  zobowiązania w  terminie"  należy odczytywać  jedynie 

przez pryzmat relacji ŚRFP - Odwołujący. W żaden sposób nie neguje ono bezwarunkowego 

charakteru  udzielonego  poręczenia.  Za  szczególnie  istotne  uznać  należy,  że  wypłata 

świadczenia  przez  ŚRFP  nie  jest  jednak  w  żaden  sposób  uzależniona  od  wywiązania  się 

przez 

wykonawcę  

z jakiegokolwiek świadczenia.  

Wskazać  należy,  że  ŚRFP  wypłacał  stosowną  kwotę  niezależnie  od  postawy 

wykonawcy  (tj.  bezwarunkowo),  Odwołujący  zwrócił  się  do  ŚRFP  z  pytaniem  o  przebieg 

postępowań,  

w  których  instytucje  zamawiające  występowały  do  ŚRFP  z  wezwaniem  do  zapłaty  z  tytułu 

ziszczenia  się  przesłanki  uzasadniającej  zatrzymanie  wadium.  Z  informacji  przekazanych 

przez  ŚRFP  wynika  iż  ŚRFP  nie  uzależniał  wypłaty  kwoty  odpowiadającej  wysokości 

żądanego  wadium  od  spełnienia  jakichkolwiek  warunków,  na  co  odwołujący  złożył  kilka 

dowodów dotyczących takich wezwań.  

Zgodnie z definicją wynikającą z art. 876 § 1 KC "przez umowę poręczenia poręczyciel 

zobowiązuje  się  względem  wierzyciela  wykonać  zobowiązanie  na  wypadek,  gdyby  dłużnik 

zobowiązania  nie  wykonał".  Jak  wynika  z  brzmienia  tego  przepisu  i  co,  dodatkowo 

potwierdza doktryna prawa cywilnego poręczyciel spełnia swoje zobowiązanie wynikające z 

poręczenia dopiero po tym, gdy dłużnik swojego zobowiązania nie wykonał (tj. nie wykonał w 

ogóle  

lub  nie  wykonał  we  właściwym  terminie).  W  powołanej  definicji  poręczenia  nie  jest  (wbrew 

błędnej  sugestii  Zamawiającego)  zawarty  żaden  warunek,  tylko  konstrukcja  prawa 

poręczenia polega na tym, że najpierw aktualizuje się odpowiedzialność dłużnika głównego a 

potem  

(tj.  w  sytuacji  gdyby  dłużnik  ten  nie  wykona  swojego  zobowiązania)  aktualizuje  

się  odpowiedzialność  poręczyciela.  Zobowiązanie  poręczyciela  aktualizuje  się  dopiero  po 

tym,  gdy  dłużnik  główny  zobowiązana  nie  wykonał  (w  terminie),  co  wynika  z  definicji 

poręczenia zawartej w art. 876 § 1 KC a nie jest wyrazem rzekomego nadania przez ŚRFP 

swojemu  zobowiązaniu  wynikającemu  z  udzielonego  Poręczenia  charakteru  subsydiarnego  

lub  warunkowego.  Bezwarunkowy  charakter  udzielonego  Poręczenia  potwierdza  §  4  ust.  1 

tego Poręczenia w brzmieniu: "poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego 

tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli 

zostanie  ono  zgłoszone  przez  Zamawiającego  w  terminie,  o  którym  mowa  w  §  3".  Istotne 

znaczenie  na  gruncie  niniejszego  stanu  faktycznego  ma  także  charakter  przypisanej 

ustawowo odpowiedzialności podmiotu poręczającego. Jak bowiem wynika z art. 881 KC "w 

braku odmiennego zastrzeżenia poręczyciel jest odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny." 

Art.  881  KC  wskazuje,  że  poręczyciel  odpowiada  jak  współdłużnik  solidarny.  Wyklucza  to 

zatem  subsydiarność  jego  odpowiedzialności,  charakteryzującą  się  tym,  że  poręczyciel 

zobowiązany  jest  do  świadczenia  dopiero  po  bezskutecznym  podjęciu  działań  wobec 

dłużnika,  mających  na  celu  uzyskanie  świadczenia.  Odpowiedzialność  poręczyciela  jako 

dłużnika  solidarnego  sprowadza  się  zatem  do  tego,  że  gdy  zobowiązanie  staje  się 

wymagalne,  wierzyciel  może  dochodzić  jego  wykonania.  Dokonując  wykładni  powyższego 

przepisu  można  zatem  jednoznacznie  przyjąć,  że  wyłączenie  odpowiedzialności  solidarnej, 

na mocy której poręczyciel mógłby uchylać się od wykonania zobowiązania wynikającego z 

dokumentu 

poręczenia  (wadium)  musi  znaleźć  swoje  źródło  w  klauzuli  ograniczającej  taką 

odpowiedzialność. W niniejszym stanie faktycznym, oświadczenie poręczyciela nie zawierało 

zastrzeżenia,  że  poręczyciel  nie  jest  odpowiedzialny  jak  współdłużnik  solidarny  

ani  że  w  jakikolwiek  inny  sposób  odpowiedzialność  ta  zostaje  zmieniona.  W  tym  miejscu 

należy  szczególnie  uwypuklić  fakt,  że  ograniczenie  lub  przekształcenie  odpowiedzialności 

poręczyciela  jest  dopuszczalne  i  zarazem  możliwe,  tylko  w  przypadku  dodania  do  treści 

dokumentu  postanowienia,  które  w  sposób  bezpośredni  przewiduje  wyłączenie  stosowania 

art.  881  KC. 

Ograniczenie  to,  dla  swej  ważności  musi  znaleźć  się  w  dokumencie.  

Jak 

potwierdził Sąd Apelacyjny w Katowicach "w braku przeciwnego zastrzeżenia poręczenie 

ma  charakter  akcesoryjny,  a  nie  subsydiarny,  co  oznacza  to,  że  poręczyciel  odpowiada  

jak  współdłużnik  solidarny  (art.  881  KC),  a  zatem  jego  dług  staje  się  wymagalny  z  chwilą,  

gdy dłużnik główny opóźni się ze spełnieniem swego świadczenia”. 

Sąd  Apelacyjny  W  Białymstoku  w  wyroku  z  dnia  30  sierpnia  2019  roku  w  sprawie  o 

sygn. 

I  ACa  759/18  wskazał  ponadto,  iż  poręczenie  jest  formą  zabezpieczenia  wierzytelności,  

a  wier

zyciel  może  się  domagać  świadczenia  od  poręczyciela  z  pominięciem  dłużnika 

głównego,  już  z  dniem  złożenia  oświadczenia  o  poręczeniu  powstaje  stosunek 

zobowiązaniowy między poręczycielem a wierzycielem długu głównego.  

Zamawiający  swoim  stanowiskiem  kwestionuje  istotę  umowy  poręczenia  wynikającą  

z art. 876 § 1 KC i błędnie uważa, że przepisy art. 87 i n. Pzp odmiennie regulują na gruncie 

ustawy  Pzp 

instytucję  poręczenia,  podczas  gdy  te  przepisy  dotyczą  tylko  przesłanek 

zatrzymania  wadium.  Podkreślić  należy,  że  zgodnie  z  art.  876  §  1  KC  "Przez  umowę 

poręczenia  poręczyciel  zobowiązuje  się  względem  wierzyciela  wykonać  zobowiązanie  

na  wypadek,  gdyby  dłużnik  zobowiązania  nie  wykonał.  §  2.  Oświadczenie  poręczyciela 

powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie".  

Odnosząc się do treści gwarancji stwierdzić należy, że w § 4 w sposób jednoznaczny 

wskazano,  iż  poręczenie  zobowiązuje  Poręczyciela  do  wypłaty  wadium  na  rzecz 

zamawiającego  tytułem  udzielonego  nieodwołalnego  poręczenia  bezwarunkowo  i  na 

pierwsze  żądanie,  jeżeli  zostanie  zgłoszone  przez  Zamawiającego  w  terminie  o  którym 

mowa  w  §  3.  Niewątpliwym  jest,  że  odwołanie  do  §  3  referuje  do  pkt  3  poręczenia 

dotyczącego okresu ważności udzielonego poręczenia.  

Zamawiający  nie  może  w  trakcie  oceny  ofert  pomijać  rzeczywistej  treści  poręczenia 

wadialnego ocenianego przez pryzmat celu w jakim zostało złożone, oraz powinien dokonać 

jego wykładni celem uzyskanie takich wyników, które wskazują największy stopień zgodności 

złożonej  gwarancji  czy  poręczenia  z  obowiązującymi  normami  prawnymi  i  celem  w  jakim 

zostało  złożone.  Niewątpliwym  jest,  iż  w  niniejszym  stanie  faktycznym  zamiarem  stron  - 

odwołującego  i  poręczyciela  było  zawarcie  umowy  poręczenia,  celem  przedłożenia 

dokumentu gwarancji wadialnej w postępowaniu w którym odwołujący chciał wziąć udział.  

Podkreślenia wymaga, że pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku 

z dnia 2 grudnia 2020 roku (KIO 2998/20), która wielokrotnie wypowiadała się o konieczności 

interpretacji całościowej wykładni treści dokumentu poręczenia, zgodnie z regułami wykładni 

oświadczeń  woli,  o  których  mowa  w  art.  65  KC  (m.in.  wyrok  KIO  z  10  lipca  2020  roku,  

KIO 1238/20).    

W  dniu  27  września  2021  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł  o  oddalenia  odwołania.  W  treści  odpowiedzi  wskazał,  że  Postępowanie  zostało 

unieważnione  na  podstawie  art.  255  pkt  3  w  związku  z  art.  266  Pzp,  ponieważ  oferta  z 

najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie 

zamówienia  

a 

zamawiający  nie  może  zwiększyć  tej  kwoty  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty.  Ponadto 

oferta  złożona  przez  Odwołującego  została  odrzucona  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  14 

Pzp ponieważ wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Odwołujący nie wykazał 

spełnienia  warunku  wniesienia  wadium  w  sposób  zgodny  z  przepisami  Pzp.  Dalej, 

Zamawiający  wskazał,  że  determinującym  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  jest  fakt,  

że  pełnomocnictwo  zostało  podpisane  elektronicznym  podpisem  kwalifikowanym  z  dnia  5 

sierpnia  2021  r.  przez  Panią  M.  O.  reprezentującą  członka  konsorcjum  Drogbud 

Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o. oraz przyjętym przez lidera z dniem 11 sierpnia 2021 r. 

poprzez  złożenie  elektronicznego  podpisu  kwalifikowanego,  podczas  gdy  lider  konsorcjum 

wystąpił  do  gwaranta  Śląskiego  Regionalnego  Funduszu  Poręczeniowego  z  wnioskiem  o 

udzielenie poręczenia wadialnego już w dniu 19 lipca 2021 r. tj. w momencie kiedy nie miał 

pełnomocnictwa.  Zatem nie  ulega  wątpliwości,  że  w  dniu  19  lipca  2021 r.  nie mógł  działać 
jako lider konsorcjum ponieważ w dniu 19 lipca 2021 r. nie posiadał pełnomocnictwa, uzyskał  

je dopiero w dniu 5 sierpnia 2021 r. a przyjął w dniu 11 sierpnia 2021 r.   

Z  wyżej  wskazanych  względów  również  oświadczenie  Poręczyciela  o  udzieleniu 

poręczenia  zapłaty  wadium  z  dnia  10  sierpnia  2021  r.  jest  wadliwe  i  nie  wywołuje  skutków 

prawnych  i  nigdy  nie powinno zostać  wydane,  albowiem  w  dniu 10  sierpnia 2021  r.  Silesia 

Trans  Service  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  nie  była  pełnomocnikiem  Drogbud 

Nawierzchnie  Bitumiczne  sp.  z  o.o.,  ponieważ  pełnomocnictwo  zostało  przyjęte  dopiero  w 

dniu  11  sierpnia  2021  r.,  zatem  nie  ulega  wątpliwości,  że  oświadczenie  Poręczyciela  o 

udzieleniu poręczenia zapłaty wadium mogło być złożone - wydane najwcześniej dopiero w 

dniu 11 sierpnia 2021 r., a w dniu 10 sierpnia 2021 r. nie mogło istnieć i wywoływać skutków 

prawnych. Dokument ten datowany i podpisany w dniu 10 sierpnia 2021 r. jest wadliwy, a co 

za tym idzie nieważny i nie może stanowić potwierdzenia wniesienia wadium.   

Dalej  Zamawiający  wyjaśniał,  że  w  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że  z  treści 

gwarancji/poręczenia  winno  wynikać  bezwarunkowe  zobowiązanie  gwaranta  do  wypłaty 

pełnej kwoty wadium natomiast z treści oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia 

zapłaty wadium, tj. § 3 ust. 1 tego oświadczania wynika jedynie, że poręczyciel odpowiada 

jedynie  

za  spłatę  wymagalnego  zobowiązanie  Zobowiązanego  do  Zapłaty  wadium  na  wypadek 

gdyby  Zobowiązany  nie  wykonał  tego  zobowiązania  w  terminie,  a  nie  do  wypłaty  pełnej 

kwoty wadium w okolicznościach wskazanych w art. 98 ust. 6 uPzp. (…). 

Należy  również  wskazać,  że  dokument  oświadczenie  Poręczyciela  o  udzieleniu  poręczenia 

zapłaty wadium wyraźnie § 3 ust. 2 wskazuje, że poręcznie jest ważne – udzielone od dnia 

12.08.2021  r.  tj.  dopiero  po  terminie  składnia  ofert,  istotnym  jest  że  oferta  Odwołującego 

została  złożona  -  podpisana  w  dniu  11.08.2021  r.    a  w  tym  dniu  poręczenie  nie 

obowiązywało,  ponieważ  zostało  udzielone  dopiero  od    dnia  12.08.2021  r.,  zatem 

Odwołujący 

nie 

posiadał  

w dniu złożenia oferty gwarancji wypłaty wadium w formie poręczenia. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  złożonej  do  akt 

sprawy,  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  oświadczeń  i  stanowisk 

złożonych  pisemnie  i  ustnie  do  protokołu,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  co 

następuje: 

  Izba  stw

ierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.  

Izba  uznała,  iż Odwołujący  wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu zamówienia oraz 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym 

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika 

postępowania. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej  SWZ)  Rozdział  XXII  Wymagania 

Dotyczące Wadium Zamawiający wymagał: 

Zamawiający  wymaga  złożenia  wadium.  Zamawiający  określa  kwotę  wadium  

w wysokości 35 000 zł 

Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 

pieniądzu; 

2)  gwarancjach bankowych; 

3)  gwarancjach ubezpieczeniowych; 

poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6 b ust. 5 pkt 2 

ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2020 r. poz. 299). 

(…)  wadium  wnosi  się  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  O  uznaniu  przez 

Zamawiającego, że wadium w pieniądzu wpłacono w wymaganym terminie decyduje 

data i godzina wpływu środków na rachunek bankowy zamawiającego. 

Wadium  w  formach  niepieniężnych  winno  zostać  załączone  do  oferty  w  oryginale  

i  podpisane  elektronicznym  kw

alifikowanym  podpisem  przez  wystawiającego 

dokumenty o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2 – 4 ustawy.   

5.  Zwrot wadium 

– zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 ustawy. 

6.  Zatrzymanie wadium 

– zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy. 

Z  treści  gwarancji/poręczenia  winno  wynikać  bezwarunkowe,  na  każde  pisemne 

żądanie  zgłoszone  przez  Zamawiającego  w  terminie  w  terminie  związania  ofertą, 

zobowiązanie  Gwaranta  do  wypłaty  Zamawiającemu  pełnej  kwoty  wadium  

w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy. 

Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 12 sierpnia 2021 r. na godz. 9:00.   

Odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  dokument  potwierdzający  wniesienie  wadium  w  formie 

poręczenia – Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium.  

Zgodnie z § 3 ust. 1 ww. oświadczenia Poręczyciela Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu 

udzielonego  poręczenia  obejmuje  spłatę  100%  aktualnego  i  wymagalnego  zobowiązania 

Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany 

nie wykonał tego zobowiązania w terminie. Odpowiedzialność Poręczyciela jest ograniczona 

do kwoty maksymalnej w wysokości 35 000,00 zł.  

Zgodnie z  § 3 ust.  3  ww.  oświadczenia  Poręczenie niniejsze jest  terminowe i  udzielone na 

okres  30  dni,  tj.  od  dnia  12.08.2021  r.  do  dnia  10.09.2021  r.,  powiększony  o  1  miesiąc,  

z  zastrzeżeniem,  iż  termin  jednego  miesiąca  oznacza  termin  techniczny  wyłącznie  

do  wezwania  poręczyciela  przez  Zamawiającego  do  wykonania  obowiązku  wypłaty 

poręczenia. 

Zgodnie  z  §  4  ust.  1  ww.  oświadczenia  Poręczyciel  dokona  wypłaty  wadium  na  rzecz 

Zamawiaj

ącego  tytułem  udzielonego  nieodwołalnego  poręczenia  bezwarunkowo  i  na 

pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym 

mowa  

w 

§ 3.  

Zgodnie z § 4 ust. 2 ww. oświadczenia Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki 

stanowiące  przedmiot  udzielonego  poręczenia  niezwłocznie  po  dniu  otrzymania  wezwania  

do  zapłaty  wadium,  nie  później  niż  w  terminie  oznaczonym  przez  Zamawiającego  w  SIWZ 

bądź w inny sposób.  

Pismem  z  dnia  26  sierpnia  2021  r. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  

o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 w związku z art. 266 Pzp (Dz. U. 

z  2019  poz.  2019  ze  zm.)

,  ponieważ  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą 

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i Zamawiający nie może 

zwiększyć  tej  kwoty  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty.  Jednocześnie,  w  piśmie  tym 

Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  podając  jako  podstawę 

prawną art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp wskazując, że wadium zostało wniesione w sposób 

nieprawidłowy.  

Izba 

zważyła co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzoną  w  sprawie  dokumentację,  poczynione  ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,  

iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Na wstępie  Izba  wskazuje,  że rozpoznając  zarzuty  podniesione w  odwołaniu ocenia 

czynności  podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający 

poprzez  wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie 

czynności  

do  których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy  prawa 

zamówień publicznych. 

W  analizowanym  stanie  faktycznym  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  naruszył  przepisy 

prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  w  pkt  od  1  do  5,  Izba 

rozpoznała  je  łącznie,  uznając  że  odnoszą  się  one  w  całości  do  oceny  złożonego  przez 

Odwołującego  wadium  a  w  konsekwencji  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  to,  że  Odwołujący 

wniósł 

wadium  

w sposób nieprawidłowy.  Izba uznała powyższe zarzuty za zasadne. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  14  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  wykonawca  nie 

wniósł  wadium,  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy  lub  nie  utrzymywał  wadium 

nieprzerwanie  

do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożył  wniosek  o  zwrot  wadium  w  przypadku,  o 

którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. 

W uzasadnieniu odrzucenia oferty z dnia 26 sierpnia 2021 r. 

Zamawiający wskazał, że: 

z treści złożonego tytułem wadium poręczenia udzielonego przez Śląski Regionalny Fundusz 

Poręczeniowy  Sp.  z  o.o.  wynika,  iż  pomimo  zawarcia  stwierdzeń,  że  jest  „nieodwołalne”  

i  „bezwarunkowe”  nie  spełnia  wymogu  bezwarunkowości  i  nie  odwoływalności.  Z  treści 

literalnie odczytanej treści § 3 poręczenia wynika, że jest to zabezpieczenie wniesienia przez 

wykonawcę  wadium  a  nie  zabezpieczenie  zapłaty  wadium  na  rzez  Zamawiającego  przez 

poręczyciela  kwoty  wadium  w  wypadku  ziszczenia  się  przesłanek,  o  których  mowa  w 

Ustawie  Prawo  Zamówień  Publicznych  oraz  poręczenie  opiewa  na  okres  po  terminie 

składania ofert, pomimo, że wadium ma zostać wniesione przez wykonawców najpóźniej do 

upływu  terminu  składania  ofert.  Wniesione  wadium  jest  prawidłowe  wówczas,  gdy 

Zamawiający  ma  możliwość  realizacji  swoich  roszczeń  w  przypadku  wystąpienia 

okoliczności  uzasadniających  zatrzymanie  wadium.  Wadium  musi  więc  spełniać  swoją  rolę 

zabezpieczenia interesów zamawiającego. (…). 

Na gr

uncie ustawy Prawo Zamówień Publicznych również mowa jest o nie „o zapłacie kwoty 

wadium” w przypadku ziszczenia się przesłanek, a o zatrzymaniu wadium, podobnie ustawa 

stanowi  p  „zwrocie  wadium”  (art.  98  ust.  1,  ust.  2)  i  „zatrzymaniu  wadium”  (art.  98  ust.  6). 

Wspomniane  czynności  zamawiającego  dotyczą  więc  kwoty,  która  musi  być  uiszczona 

(podobnie  jak  zabezpieczenia  jej  zapłaty)przed  otwarciem  ofert.  Zarówno  więc  wadium  

w  gotówce,  jak  i  innych  formach  nie  może  być  wnoszone,  tak  jak  to  jest  w 

zakwestionow

anym  poręczeniu  wadialnym  przedłożonym  przez  Wykonawcę,  już  po 

ziszczeniu 

się 

przesłanek  

art.  98  ust.  6  ustawy  Prawo  Zamówień  Publicznych,  w  ten  sposób,  że  wykonawca  miałby 

wtedy zapłacić kwotę w wysokości ustanowionego wadium w bliżej nieokreślonym terminie, a 

dopiero w przypadku, gdyby tego zobowiązania nie wykonał, możliwym byłoby skorzystanie 

z 

jednej  

z form bezgotówkowego zabezpieczenia zapłaty wadium.  

Z treści  poręczenia wadialnego  wynika,  że po  wypełnieniu przesłanek zatrzymania wadium  

w  pierwszej  kolejności  Zamawiający  miałby  oczekiwać,  Ze  Wykonawca  zapłaci  kwotę  

w  wysokości  ustalonego  wadium  lub  zwracać  się  do  niego,  wyznaczając  mu  odpowiedni 

termin do zapłaty tej kwoty, a realizacja wykonania tego obowiązku przez niego miałaby być 

dopiero zabezpieczona poręczeniem wadialnym, stanowi wypaczenie istoty i natury wadium.  

Żaden  przepis  ustawy  Prawo  Zamówień  Publicznych  nie  ustanawia  zobowiązania 

wykonawcy  do  uiszczenia  kwoty  stanowiącej  równowartość  wadium  (wnieść  wadium)  po 

złożeniu  

i  otwarciu  ofert,  gdyż  wykonawca  zobowiązany  jest  do  wniesienia  wadium  najpóźniej  

d

o  upływu  terminu  składania  ofert  o  czym  stanowi  art.  97  ust.  5  ustawy  Prawo  Zamówień 

Publicznych.  Stąd  po  stronie  Zamawiającego  nie  można  zidentyfikować  jakiegokolwiek 

roszczenia  o  zapłatę  niewniesionego  w  terminie składania  ofert  wadium,  a  rym  samym  nie 

m

a  on  możliwości  wyznaczenia  wykonawcy  terminu  na  spełnienie  takiego  obowiązku  

już po terminie składania ofert. 

Przedłożony  dokument  poręczenia  wadialnego  pomimo  tego,  że  w  swej  treści  wskazuje,  

że  jest  bezwarunkowe,  to  w  paragrafie  3  stawia  warunki,  gdyż  obejmuje  spłatę  100% 

aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty 

wadium na wypadek gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie.  

Wykonawca  nie jest  zobowiązany w  żadnym terminie po  złożeniu ofert do  zapłaty  wadium. 

Warunek taki jest nieprawidłowy i nie spełnia warunków określonych w art. 97 ust. 5 ustawy 

Prawo Zamówień Publicznych. 

Dokument  poręczenia  w  paragrafie  3  ust.  1  posługuje  się  pojęciem  „wymagalne 

zobowiązanie”.  W  przypadku  wadium  jego  wymagalność  zależy  jedynie  od  czynności 

Zamawiającego i „wymagalność” nie może być warunkiem wypłaty przez Poręczyciela kwoty 

wadium”. (…) 

Poręczenie  wadialne  powinno  gwarantować  taki  stopień  zabezpieczenia  Zamawiającego,  

jak gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa 

lub środki przekazane w pieniądzu. W ocenie 

Zamawiającego przedłożony dokument poręczenia wadialnego nie zabezpiecza w pełni jego 

interesów, w stopniu odpowiadającym gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej lub wpłaconym 

środkom  w  pieniądzu  bezpośrednio  do  Zamawiającego.  Występuje  sprzeczność  w  treści 

poręczenia,  gdyż  w  paragrafie  4  wskazano,  że Poręczyciel  dokona zapłaty  bezwarunkowo,  

a  w  paragrafie  3  wskazano,  że  poręczenie  jest  udzielone  na  wypadek  niezapłacenia  przez 

Wykonawcę kwoty  wadium  w terminie,  w  sytuacji,  gdy  taki  obowiązek  nie wynika z  ustawy 

Prawo  Zamówień  Publicznych.  O  zakresie  odpowiedzialności  poręczyciela  i  uprawnieniach 

Zamawiającego  decyduje  wyłącznie  treść  gwarancji,  która  powinna  być  sformułowana  

w sposób precyzyjny, jasny i interpretowana w sposób ścisły.    

W  ocenie  Izby  powyższa  argumentacja  Zamawiającego  nie  zasługuje  

na uwzględnienie.  

Izba  wskazuje,  że  nie  było  sporne  między  stronami,  że  podmiot,  który  udzielił 

Odwołującemu  poręczenia  zapłaty  wadium,  tj.  Śląski  Regionalny  Fundusz  Poręczeniowy  

Sp.  z  o.o.  z  siedzib

ą  w  Katowicach  (dalej  jako  ŚRFP  lub  Poręczyciel)  jest  podmiotem 

uprawnionym zgodnie z art. 97 ust. 7 pkt 

4) ustawy Pzp do udzielania poręczeń wnoszonych 

jako wadium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Nie była również sporna 

między  stronami  forma,  w  jakiej  poręczenie  udzielone  tytułem  wadium,  zostało  wniesione  

do Zamawiającego ani również poprawność sporządzenia poręczenia oraz jego treści, która 

by stanowiła o wadliwości poręczenia w stosunku do regulacji Kodeksu Cywilnego.  

Sporna  między  stronami  pozostawała  treść  §  3  ust.  1  Oświadczenia  Poręczyciela  

o  udzieleniu  poręczenia  zapłaty  wadium  (dalej  jako  poręczenie),  z  uwagi  na  zwrot:  

na  wypadek,  gdyby  Zobowiązany  nie  wykonał  tego  zobowiązania  w  terminie,  z  której 

Zamawiaj

ący  wywodzi  iż  poręczenie  nie  spełnia  wymogu  „bezwarunkowości  

i nieodwołalności”, co świadczy o tym, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. 

Wskazać należy, iż na gruncie Prawa Zamówień Publicznych nie została uregulowana 

instytucja 

poręczenia, wnoszonego w formie wadium. Ustawodawca wskazał jedynie, iż jest 

ona jedn

ą z form, w której wykonawca może wnieść wadium, a decyzja w zakresie wyboru 

formy 

wadium należy do wykonawcy. Instytucja poręczenia została uregulowana w Kodeksie 

Cywilnym w art. 876 

– 887. 

Zgodnie z art. 8 ust 1 ustawy Pzp d

o czynności podejmowanych przez zamawiającego, 

wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i 

konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy  ustawy  z 

dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks Cy

wilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy 

ustawy  nie 

stanowią  inaczej.  Zatem  analiza  postanowień  zawartych  w  Oświadczeniu 

Poręczyciela  winna  być  dokonywana  w  oparciu  o  regulację  Kodeksu  Cywilnego,  i  w  takim 

zakresie podlega 

również wykładni.  

Wykładnia gwarancji to nic innego jak odwzorowanie treści wynikającej zarówno z literalnego 

brzmienia gwarancji, jak i przyświecającej woli stron umowy w oparciu o przepis art. 65 KC. 

Na potrzebę takiej wykładni zwrócił uwagę Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 2018-02-

15, IV CSK 86/17 stwierdził, że „decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania 

Gwaranta  ma  całościowa  wykładnia  Gwarancji  (art.  65  k.c.),  w  tym  zwłaszcza  wykładnia 

określonych  w  niej  „warunków”  i  formalnych  przesłanek  zapłaty”.  Izba  w  przedmiotowym 

zakresie wskazuje 

również na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 18 lipca 2016 roku, 

KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16, gdzie Izba uznała, że gwarancja wadialna tak,  

jak  każde  odczytanie  jakiegokolwiek  tekstu  i  jego  określone  zrozumienie,  oznacza  jego 

interpretację niezbędną dla przypisania mu jakiegoś znaczenia. 

Zgodnie  z  art.  876  §  1  KC  Przez  umowę  poręczenia  poręczyciel  zobowiązuje  się 

względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie 

wykonał. 

Podkreślenia  wymaga,  że  treść  Poręczenia  w  §  3  ust  1  stanowi  odzwierciedlenie 

zwrotu 

wynikającego z art. 876 § 1 KC, tj. na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego 

zobowiązania  w  terminie,  a  zatem,  posłużenie  się  nim  w  treści  poręczenia,  nie  może  

być  uznane  za  nieprawidłowość,  skoro  wynika  ono  wprost  z  regulacji  Kodeksu  Cywilnego,  

tj. 

przepisów  właściwych  dla  tej  formy  wadium.  Skoro  dokument  poręczenia  został 

sporządzony  zgodnie  z  wymaganą  dla  niego  regulacją  (co  nie  było  kwestionowane  przez 

Zamawiającego)  nie można mówić  o  wniesieniu wadium  w  sposób  nieprawidłowy.  Ponadto 

poręczenie,  jako  dokument  wskazany  przez  ustawodawcę  jako  jedną  z  form  wniesienia 

wadium,  sporządzony  zgodnie  z  wymaganiami  właściwych  przepisów,  nie  może  być 

kwestionowany  przez  Zamawiającego,  jako  niezabezpieczający  jego  interesów  w  sposób 

należyty,  bowiem  to  ustawodawca  dopuścił  taką  formę  wniesienia  wadium  (poręczenie). 

Zamawiający,  poprzez  kwestionowanie  prawidłowości  złożonego  poręczenia,  którego  treść 

odpowiada  regulacji 

Kodeksu  Cywilnego,  niejako  podważa  możliwość  wniesienia  wadium  

w formie poręczenia, do czego nie jest uprawniony.  

W  ocenie  treści  w  §  3  ust  1  poręczenia,  nie  można  również  pominąć  wyjaśnień 

udzielonych  przez  przedstawiciela 

Śląskiego  Regionalnego  Funduszu  Poręczeniowego  

Sp. z o.o. w Katowicach, zgodnie z którymi:  

Fundusz  jako  poręczyciel  jest  dłużnikiem  solidarnym  z  STS  (Odwołującym).  Jeżeli  wystąpi 

jedna  z  sytuacji  opisanych  w 

przepisach  Prawa  zamówień  publicznych  (Pzp),  to  wadium 

zostanie zatrzymane przez zamawiającego, a skoro było udzielone poręczenie, to powstanie 

obowiązek  wpłacenia  wadium  przez  STS  lub  poręczyciela.  Obowiązek  wpłaty  wadium 

wynika  z  Pzp

.  Zgodnie  z  prawem  cywilnym  po  stronie  zamawiającego  może  powstać 

roszczenie  

o 

zapłatę wadium przez dłużników solidarnych: STS lub poręczyciela, ale zamawiający musi 

zakomunikować wykonawcy, że wystąpiła sytuacja opisana w Pzp powodująca zatrzymanie 

wadium.  Po  takim  zawiadomieniu  roszczenie  staje  się  wymagalne  z  mocy  prawa,  

bo  obowiązek  zapłaty  wynika  z  ustawy.  Zatem  wymagalność  i  obowiązek  zapłaty  powstają 

niejako  automatycznie. 

W  par.  3  ust.  1  Oświadczenia  Poręczyciela  słowa  "na  wypadek, 

gdyby  Zobowiązany  nie  wykonał  tego  zobowiązania  w  terminie"  znaczą  tyle,  że  STS 

mogłaby wpłacić wadium w tym samym dniu, w którym otrzyma informację o odrzuceniu jej 

oferty. A to zwalania Fundusz z obowiązku zapłaty wadium. I takie jest znaczenie tych słów. 

Jeżeli  wykonawca  wpłaci  wadium,  ale  nie  musi  być  uprzednio  wzywany  przez 

zam

awiającego  ani  zamawiający  nie  musi  niczego  udowadniać  poręczycielowi,  to 

zobowiązanie poręczyciela wygaśnie. Słów "na wypadek" nie można utożsamiać ze słowami 

"pod  warunkiem",  bo  znaczą  co  innego.  Poza  tym  w  par.  4  Oświadczenia  poręczyciel 

jednoznacznie  w

skazał, że oświadczenie o udzieleniu  poręczenia jest  bezwarunkowe,  więc 

zamawiający 

nie 

może 

"kreować" 

warunków, 

które  

nie znalazły się w oświadczeniu. 

Z  powyższego  wynika,  co  istotne  jest  dla  sprawy,  iż  użyty  w  poręczeniu  zwrot:  

„na  wypadek”  nie  jest  równoznaczny  z  ustanowieniem  warunku,  od  ziszczenie  się  którego 

Poręczyciel uzależnia możliwość wywiązanie się z zobowiązania. Takiej wykładni poręczenia 

–  którą  reprezentuje  Zamawiający  -  przeczy  również  treść  §  4  ust.  1,  zgodnie  z  którą 

Poręczyciel  dokona  wypłaty  wadium  na  rzecz  Zamawiającego  tytułem  udzielonego 

nieodwołalnego  poręczenia  bezwarunkowo  i  na  pierwsze  żądanie,  jeśli  zostanie  ono 

zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3.  

W  ocenie  Izby,  z  powyższego  jednoznacznie  wynika,  że  zobowiązanie  poręczyciela 

ma  charakter  bezwarunkowy  i  nieodwołalny  płatne  na  pisemne  żądanie,  a  zatem  stanowi 

spełnienie  wymogu  ustanowionego  przez  Zamawiającego  w  treści  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia, w Rozdziale XXII pkt. 9. 

Zamawiający kwestionuje prawidłowość treści poręczenia, twierdząc że postanowienie 

w  nim  zawarte 

stanowi  wypaczenie  istoty  i  natury  wadium,  ponieważ  po  wypełnieniu 

przesłanek  zatrzymania  wadium  w  pierwszej  kolejności  Zamawiający  miałby  oczekiwać,  

że  Wykonawca  zapłaci  kwotę  w  wysokości  ustalonego  wadium  lub  zwróci  się  do  niego, 

wyznaczając  mu  odpowiedni  termin  do  zapłaty  tej  kwoty,  a  realizacja  wykonania  tego 

obowiązku przez niego miałaby być dopiero zabezpieczona poręczeniem wadialnym.  

Izba  nie  podziel

iła  stanowiska  Zamawiającego.  Izba,  za  wiarygodne  przyjęła 

stanowisko przedstawiciela Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. w 

Katowicach, 

który  w  wyjaśnieniach  z  dnia  30  sierpnia  2021  r.  wskazał,  że  słowa: 

„Zobowiązany  nie  wykonał  tego  zobowiązania  w  terminie",  odnoszą  się  do  tego,  że  skoro 

wykonawca  nie  wpłaca  wadium  dobrowolnie  bądź  na  wezwanie  zamawiającego,  to 

poręczyciel 

dokona 

zapłaty. 

Zwrot  

"w terminie" nie odnosi się do tego, że zamawiający musi wyznaczyć termin wykonawcy lub 

go  we

zwać  do  zapłaty,  to  nie  jest  konieczne,  bo  nie  wynika  z  treści  Oświadczenia.  "W 

terminie"  odnosi  się  do  okresu,  w  którym  roszczenie  zamawiającego  jest  wymagalne  i  nie 

jest przedawnione. Należy zwrócić uwagę, że obowiązek zapłaty wadium przez poręczyciela 

j

est  równoznaczny  z  obowiązkiem  zapłaty  wadium  przez  wykonawcę.  Nie  może  być  tak,  

że  wykonawca  nie  będzie  miał  obowiązku  do  zapłaty  wadium,  a  poręczyciel  będzie 

zobowiązany.  Zobowiązanie  poręczyciela  do  zapłaty  wadium  jest  solidarne  ze 

zobowiązaniem  wykonawcy,  oba  zobowiązania  powstają  jednocześnie.  Omawiany  zwrot 

dotyczy 

sytuacji  

"o  ile  Wykonawca  nie  zapłaci  wadium  pierwszy",  ale  nie  można  tego  interpretować  jako 

warunku, bo Oświadczenie go nie zawiera. 

Izba  podziela  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  

2  grudnia  2020  r.  sygn.  akt.  KIO  2988/20 

że  mogą  zdarzyć  się  sytuacje,  kiedy  po 

przekazaniu  wykonawcy  informacji,  że  zamawiający  dokona  zatrzymania  wadium, 

wykonawca  ten  niejako  „ubiegnie”  poręczyciela  i  sam  wpłaci  do  zamawiającego  kwotę 

wadium  mającą  być  zatrzymaną  przez  zamawiającego.  Żaden  przepis  ustawy  Pzp  ani  k.c. 

nie  formułuje  zakazu  w  tym  zakresie.  Oczywistym  jest,  że  zamawiający  zaspokojony  w 

żądanym  zakresie  przez  wykonawcę  nie  ma  podstaw  prawnych,  aby  domagać  się  kolejnej 

wpłaty na jego rzecz z tego tytułu przez poręczyciela (o czym mowa w § 3 pkt 1 gwarancji), 

bo to stanowiłoby co najmniej bezpodstawne wzbogacenie, o którym mowa w art. 405 k.c.   

Wobec  powyższego,  za  niezasadne  Izba  uznała  stanowisko,  zgodnie  z  którym  po 

wypełnieniu  przesłanek  zatrzymania  wadium  w  pierwszej  kolejności  Zamawiający  miałby 

oczekiwać, że Wykonawca zapłaci kwotę w wysokości ustalonego wadium lub zwróci się do 

niego, wyznaczając mu odpowiedni termin do zapłaty tej kwoty, a realizacja wykonania tego 

obowiązku miałaby być dopiero zabezpieczona poręczeniem wadialnym.  

Izba  nie  podziela  również  stanowiska  Zamawiającego,  iż  w  treści  poręczenia 

występuje  sprzeczność  pomiędzy  treścią  §  3  oraz  §  4,  której  skutkiem  jest  brak 

zabezpieczenia  w  pełni  interesów  Zamawiającego  w  stopniu  odpowiadającym  gwarancji 

bankowej/ubezpieczeniowej  lub 

wpłaconym  środkom  pieniężnym  bezpośrednio  do 

Zamawiającego. Treść § 4 ust. 1 potwierdza w sposób niebudzący wątpliwości, że wniesione 

wadium  ma  charakter  nieodwołalny  i  bezwarunkowy  a  poręczyciel  zobowiązuje  się  do 

wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego na pierwsze żądanie. Nieuzasadnionym jest zatem 

twierdzenie  Zamawiającego,  że  złożone  wadium  w  postaci  Poręczenia  nie  zabezpiecza  w 

pełni  jego  interesów,  w  stopniu  odpowiadającym  gwarancji  bankowej/ubezpieczeniowej  lub 

wpłaconym środkom w pieniądzu bezpośrednio do Zamawiającego. 

Izba  uwzględniła  dowody  załączone  do  odwołania  oraz  złożone  podczas  rozprawy 

przez  Odwołującego,  na  okoliczność  prawidłowości  wniesionego  wadium  w  formie 

poręczenia,  

w postaci „Wykazu Wypłaconych Przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. 

Poręczeń  Wadialnych”,  „Wykazu  Wygranych  Przetargów  Przez  Klientów  Śląskiego 

Regionalnego  Fundusz

u  Poręczeniowego  Sp.  z  o.o.”  (zabezpieczonych  poręczeniem 

wadialnym 

ŚRFP),  oraz  kopii  przykładowych  wezwań  zamawiających  do  zapłaty  wadium, 

wniesionych  w  formie  poręczenia  udzielonego  przez  Śląski  Regionalny  Fundusz 

Poręczeniowy  Sp.  z  o.o.  o  treści  tożsamej,  jak  poręczenie  wniesione  w  niniejszym 

postępowaniu, oraz kopii przelewów wykonanych w związku z ww. wezwaniami.  

Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o nieuwzględnienie złożonych dowodów z uwagi 

na brak wiedzy, czy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na które powołuje 

się  Odwołujący  zostały  poddane  kontroli  przez  właściwe  organy.  Izba  podkreśla,  iż  bez 

znaczenia  dla  sprawy  jest  wynik  kontroli  poprawności  przywołanych  postępowań,  bowiem 

niezależnie  od  tego  czy  zostały  przeprowadzone  prawidłowo  oraz  czy  zostały  poddane 

kontroli właściwych organów, Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. wywiązał  

się ze swoich zobowiązań, w postaci zapłaty należnej kwoty wadium. 

Pokreślenia  wymaga  również  okoliczność,  że  Zamawiający  nie  przedłożył  żadnego 

dowodu na potwierdzenie, iż Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Katowicach,  udzielając  poręczenia  o  treści  tożsamej  z  kwestionowaną  przez 

Zamawiającego,  wnoszonego  jako  wadium  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publiczne

go, kiedykolwiek uchylił się od zapłaty wadium na wezwanie Zamawiającego.  

Izba  podziela  stanowisko  zawarte  w  wyroku z  dnia  26  stycznia  2021  r. sygn.  akt  KIO 

3468/20 przywołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym 

wniesienie  wadium  można  natomiast  uznać  za  prawidłowe  tylko  wówczas,  jeśli  gwarancja 

daje 

zamawiającemu  możliwość  skutecznego  zrealizowania  swoich  roszczeń  w  przypadku 

zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium.  

Izba  zwraca  uwagę,  iż  Zamawiający  nie  dowiódł,  że  poręczenie  wniesione  przez 

Odwołującego  tytułem  wadium,  nie  daje  możliwości  skutecznego  zrealizowania  roszczeń 

Zamawiającego, 

a 

prezentowane 

stanowisko 

oparł 

wyłącznie 

na 

własnych 

przypuszczeniach.  Zgodnie  z  art.  534  ust.  1  Pzp  s

trony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  zobowiązani  wskazywać  dowody  na  stwierdzenie  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne,  zatem  Zamawiający  nie  sprostał  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi 

dowodowemu. 

Reasumując,  w  ocenie  Izby  zarzuty  podniesione  w  pkt  1-5  odwołania  zostały 

potwierdzone.   

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  odrzucenie  oferty  Od

wołującego  było  niezasadne.  

Brak 

było  podstaw  do  uznania,  aby  poręczenie  wniesione  przez  Odwołującego  zostało 

wniesione w sposób nieprawidłowy w sytuacji, gdy kwestionowana treść poręczenia wynika  

z  przepisu 

Kodeksu  Cywilnego,  z  poręczenia  wynika  zobowiązanie  do  bezwarunkowego  

i nieodwołalnego na pierwsze żądanie zapłaty wadium, a ustawodawca dopuścił poręczenie, 

jako jedn

ą z form wniesienia wadium.       

Za  niezasadne  Izba  uznała  stanowisko  Zamawiającego  podniesione  dopiero  

w  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  na  rozprawie,  iż  wadium  wniesione  w  formie  poręczenie 

obowiązywało od dnia 12 sierpnia 2021 r, a nie od dnia, w którym Odwołujący złożył ofertę,  

tj. od 11 sierpnia 2021 r., przez 

co w dniu złożenia oferty, Odwołujący nie posiadał gwarancji 

wypłaty  wadium  w  formie  poręczenia,  a  co  świadczy  o  tym,  że  wadium  zostało  wniesione  

w sposób nieprawidłowy.  

Zgodnie z art. 97 ust. 5 Pzp 

wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert  

i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, 

o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Izba wskazuje, że Zamawiający błędnie 

utożsamia  upływ  terminu  składania  ofert,  o którym  mowa  w  art.  97  ust.  5  Pzp  z  terminem,  

w  którym  wykonawca  składa  ofertę  w  postępowaniu.  Upływ  terminu  składania  ofert  jest 

wyznaczony  przez  Zamawiającego  i  wyraźnie  wskazany  w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu 

oraz  specyfikacji  warunków  zamówienia.  Określenie  terminu  składania  ofert  nie  wyklucza 

możliwości  złożenia  oferty  wcześniej  niż  wskazany  termin.  Wykonawca  może  złożyć  ofertę 

nawet  z  kilkudniowym  wyprzedzenie,  nie  oznacza  to  jednak,  że  składane  przez  niego 

wadium ma obowiązywać od terminu w którym złożył ofertę. Aby wadium zostało wniesione 

skutecznie,  musi  zostać  wniesione  do  Zamawiającego  przed  upływem  terminu  składania 

ofert  wyznaczonego  przez  Zamawiającego.  W  przypadku  gdy  wykonawca  składa  ofertę  

z  wyprzedzeniem,  w  dniu  wcześniejszym  niż  dzień  na  który  przypada  upływem  terminu 

składania  ofert  –  tak  jak  miało  to  miejsce  w  analizowanym  stanie  faktycznym  –  dzień 

złożenia oferty  i  upływ terminu  składania ofert  nie będą  się pokrywały. Ustawodawca łączy 

negatywne  konsekwencje  w  związku  z  wniesieniem  wadium  po  upływie  terminu  składania 

ofert,  tj.  terminu  wskazanego  przez  zamawiającego  jako  termin  składania  ofert,  a  nie  z 

terminem 

w którym wykonawca złożył ofertę.  

W  analizowanym  postępowaniu  Zamawiający  wyznaczył  termin  składania  ofert  na 

dzień 12 sierpnia 2021 r. na godz. 9:00, co oznacza, iż do upływu tego terminu oferta oraz 

wadium  mus

iały skutecznie zostać wniesione do Zamawiającego. Oferta, która wpłynęła do 

Zamawiającego 11 sierpnia 2021 r. została złożona przed upływem terminu składania ofert. 

Również wadium złożone łącznie z ofertą w dniu 11 sierpnia 2021 r., obowiązujące od dnia  

12 sierpnia 2021 r. zostało wniesione do Zamawiającego przed upływem terminu składania 

ofert. Wobec powyższego argumentacja Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.  

Za  niezasadną  Izba  uznała  również  argumentację  Zamawiającego  podniesioną  

w  odpowiedzi  na  odwołanie,  dotyczącą  braku  umocowania  dla  lidera  konsorcjum  

do 

wystąpienia  w  imieniu  konsorcjum  z  wnioskiem  o  udzielenie  poręczenia  wadialnego  w 

dniu  19  lipca  2021  r., 

skoro pełnomocnictwo zostało udzielone liderowi konsorcjum dopiero  

5 sierpnia 2021 r. Izba wskazuje, że pełnomocnictwo datowane na dzień 4 sierpnia 2021 r. 

(udzielone  liderowi  konsorcjum  5  sierpnia  2021  r.)  obejmuje  umocowanie  dla  lidera 

konsorcj

um do złożenia oferty w imieniu konsorcjum oraz innych czynności w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego oraz w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą 

i  nie 

obejmuje  czynności  związanych  z  przygotowaniem  wadium.  Zatem  nie  może  ono 

stanowić 

podstawy  

do  argumentacji  prezentowanej  przez  Zamawiającego.    Pełnomocnictwo  to  nie  dowodzi,  

że  na  potrzeby  wystąpienia  z  wnioskiem  o  udzielenie  poręczenia  przez  Śląski  Regionalny 

Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o., lider konsorcjum nie został prawidłowo umocowany przez 

konsorcjanta. 

Co  więcej,  wystawione  poręczenie  przez  Poręczyciela,  świadczy  o  tym,  

że nie miał on wątpliwości co do prawidłowości umocowania dla lidera konsorcjum. 

Powyższa argumentacja Zamawiającego również nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  6  odwołania,  tj.  naruszenia  art.  255  pkt  3  Pzp  w  związku  

z  art.  266  Pzp  polegającego na  unieważnieniu postępowania z  uwagi  na  fakt, że najniższa 

cena  przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do kwoty najkorzystniejszej oferty, 

podczas gdy Zamawiający na zamówienie przeznaczył kwotę 2.700.000,00 zł, a Odwołujący 

złożył ofertę na kwotę 2.427.204,50 zł, Izba uznała zarzut za zasadny.  

W  ocenie  I

zby  nie  potwierdziły  się  okoliczności  skutkujące  odrzuceniem  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 266 ust. 1 pkt 14 Pzp, zatem oferta ta, jako niepodlegająca 

odrzuceniu, winna zostać poddana czynnościom oceny i badania, a w przypadku uznania jej 

za  najkorzystniejszą,  ilość  środków  przeznaczonych  przez  Zamawiającego  na  realizację 

zamówienia  przewyższa  cenę  zaoferowaną  przez  Odwołującego.  Zatem  nie  wystąpią 

okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. 

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 

ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  

poz. 2437). 

Przewo

dniczący:  ….…………………………..