sygn. akt: KIO 2627/21
WYROK
z dnia
29 września 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Emil Kuriata
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
27 września 2021 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez
wykonawcę M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany „PLAST-BUD” M. D., ul. Wiślana 17/4; 44 -119 Gliwice, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Zabrze - Prezydent Miasta, ul. Powstańców
Śląskich 5-7; 41-800 Zabrze,
przy udziale wykonawcy EFEKT sp. z o.o., ul. Kluczborska 29; 41-
503 Chorzów,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę M. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany „PLAST-BUD” M. D., ul.
Wiślana 17/4; 44 -119 Gliwice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany „PLAST-BUD” M. D., ul. Wiślana 17/4; 44 -119 Gliwice, tytułem
wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Remontowo-Budowlany „PLAST-BUD” M. D., ul. Wiślana 17/4; 44 -119
Gliwice na rzecz
zamawiającego Miasto Zabrze - Prezydent Miasta, ul.
Powstańców
Śląskich
Zabrze
kwotę
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2627/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Zabrze - Prezydent Miasta, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie robót budowlanych dla
zadania pn.: „Termomodernizacja budynków Zespołu Szkolno–Przedszkolnego nr 8 przy ul.
Badestinusa 30 w Zabrzu
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 11 czerwca 2021 r., pod nr
2021/BZP 00081003.
Dnia
1 września 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 6
września 2021 roku wykonawca M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Remontowo-Budowlany „PLAST-BUD” M. D. (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wezwanie w
ykonawcy Efekt do złożenia wyjaśnień
treści oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. poprzez prowadzenie
niedozwolonych negocjacji z w
ykonawcą Efekt, skutkujących uzupełnieniem oferty,
2. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez potraktowanie niezgodności zawartych
w ofercie wykonawcy Efekt jako innej omyki, podczas gdy wprowadzone zmiany do
oferty stanowiły efekt niedozwolonych negocjacji pomiędzy wykonawcą Efekt,
a z
amawiającym,
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Efekt ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, tj. pomimo,
że zadeklarował on jednoznacznie malowanie obiektów nieuwzględniające
szpachlowania przy wyraźnym wymaganiu zamawiającego w tym zakresie,
4. art. 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
oraz z naruszeniem równego traktowania
wykonawców i zasad uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
z
amawiającemu:
unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
ponowienia czynności w zakresie badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty wykonawcy Efekt,
4. dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania,
ponieważ zaniechania oraz czynności zamawiającego dokonane z naruszeniem ww.
przepisów doprowadziły do wyboru oferty wykonawcy Efekt pomimo, że jej treść
pozostawała w niezgodności z warunkami zamówienia. Tymczasem oferta odwołującego
pomimo, iż jest zgodna z SWZ oraz biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert (100% cena), jest
najkorzystniejsza, nie została wybrana przez zamawiającego. Zatem gdyby nie zaniechania
oraz czynności zamawiającego, podjęte w toku postępowania, odwołujący uzyskałby
przedmiotowe zamówienie, ponieważ zaoferował on najkorzystniejszą ofertę, jednocześnie
zgodną z warunkami zamówienia. W przypadku ewentualnego oddalenia odwołania,
o
dwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
W ocenie o
dwołującego, treść oferty wykonawcy Efekt jest niezgodna z warunkami
zamówienia i z tego względu powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
O niezgodności oferty wykonawcy Efekt z warunkami zamówienia świadczy
fakt, iż zaoferował on zakres prac sprzeczny z opisem pozycji określonej przez
z
amawiającego w przedmiarze robót dotyczących malowania, tj. pozycji „Dwukrotne
malowanie farbami olejnymi starych tynków wewnętrznych ścian bez szpachlowania” nr 6,
, 130, 155, 180 (szkoła), 199, 216, 221, 228, 269, 276, 289,
296, 303, 322, 329, 336, 343, 350, 381, 388, 395 (przedszkole). Wykonawca Efekt przypisał
również wskazanym pozycjom KNR 4-01 1204-02.
Tymczasem, opis dla wymienionych powyżej pozycji przedmiaru robót dotyczących
malowania brzmiał: „Dwukrotne malowanie farbami olejnymi starych tynków wewnętrznych
ścian z jednokrotnym szpachlowaniem”, a ponadto do pozycji przypisany był KNR 4-01
Opisana powyżej niezgodność dotyczy 30 pozycji kosztorysowych.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców, w dn. 12.07.2021 r. zmienił
wymagania w zakresie malowania lamperii, dokonując jednocześnie modyfikacji przedmiaru
dotyczącego malowania:
Pytanie nr 29 dot. poz. 5, 13 ... i kolejnych do poz. 339 wg podstawy wyceny KNR 4-01 t.
„Proszę o potwierdzenie czy rzeczywiście lamperie do malowania farbą olejną są
bez konieczności szpachlowania. W związku z robotami instalacyjnymi i zaprawieniem
bruzd, przejść itd. struktura lamperii bez dodatkowego szpachlowania będzie niejednorodna
i różniąca się od istniejącej” .
Odpowiedź nr 29: „W przedmiarze dla malowania w pozycjach dot. malowania farbami
olejnymi zmieniono podstawę KNR 4-01 1206-04, która obejmuje dwukrotne malowanie
farbą olejną wraz z jednokrotnym szpachlowaniem”.
Nie zmienia to jednak faktu, że wykonawca Efekt zaoferował zakres prac w sposób
jednoznacznie niezgodny z warunkami zamówienia, deklarując dwukrotne malowanie
farbami olejnymi starych tynków wewnętrznych ścian bez szpachlowania, podczas gdy
z
amawiający wyraźnie zmienił w tym względzie swoje wymagania, żądając jednokrotnego
szpachlowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że malowanie uwzględniające jednokrotne
szpachlowanie wymaga po pierwsze większego nakładu pracy oraz większej ilości
mat
eriałów. W przypadku malowania ze szpachlowaniem robocizna malarzy jest dwukrotnie
wyższa, a ponadto oprócz takich materiałów jak farba olejna, gips, grunt, czy rozcieńczalnik,
należy zastosować papier ścierny i szpachlówkę. Przy szpachlowaniu wzrasta również
zużycie rozcieńczalnika.
Niezależnie od powyższego, odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający bardzo
szczegółowo uregulował rolę przedmiaru robót oraz kosztorysu ofertowego opracowywanego
na jego podstawie. W rozdziale XVI SWZ z
amawiający zawarł następujące warunki
zamówienia dotyczące sposobu obliczenia ceny: „Zamawiający dopuszcza zastosowanie
kalkulacji własnej zamiast przywołanych w przedmiarach KNR-ów z zastrzeżeniem,
że wszystkie opisy pozycji zapisane w kosztorysach ofertowych muszą być zgodne z opisami
pozycji w przedmiarach robót. Zakres robót wyceniony przez Wykonawcę wg kalkulacji
własnej musi być identyczny z odpowiadającym mu zakresem wg KNR wyszczególnionym
w przedmiarze robót”, „Kosztorysy ofertowe wydrukowane w formie uproszczonej
(zawie
rające: podstawę wyceny, opis pozycji kosztorysowej, ilość robót, cenę jednostkową
oraz wartość pozycji), wraz z wydrukami wykazu materiałów i robocizny oraz tabelą
elementów scalonych należy dołączyć do oferty (Załącznik nr 5 do oferty). Zestawienie
mater
iałów winno zawierać nazwę materiału (zaleca się sortowanie materiałów wg ich nazw),
ilość, cenę jednostkową oraz wartość całkowitą”, „Cena oferty stanowi wynagrodzenie
kosztorysowe
”.
Na istotny charakter kosztorysów ofertowych opracowanych w oparciu o przedmiary robót
dołączone do SWZ wskazywały też projektowane postanowienia umowy zawarte
w z
ałączniku nr 1 do SWZ. Zgodnie z §2 ust. 1 wzoru umowy: „Wykonawca zobowiązuje się
zrealizować przedmiot umowy na zasadach określonych w dokumentach wymienionych
pon
iżej według hierarchii ważności:
a) Umowa,
b)
Projekt budowlany wraz z pozwoleniem na budowę: Decyzja Nr 672/2018 z dnia
27.07.2018 r. nr WB.6740.5055.2018.CG,
c) Projekt wykonawczy,
d) STWiOR,
e)
Przedmiar robót,
f)
Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z wszelkimi wyjaśnieniami Zamawiającego
na etapie postępowania przetargowego,
g)
Oferta Wykonawcy wraz ze stanowiącym jej integralną część Kosztorysem
ofertowym
”.
Ponadto, w
§7 ust. 1 wzoru umowy zamawiający wskazał, iż: „Wykonawcy przysługuje od
Zamawiającego wynagrodzenie kosztorysowe za przedmiot umowy obliczone na zasadach
określonych w niniejszej umowie na podstawie cen jednostkowych, wg kosztorysu
ofertowego sporządzonego przez Wykonawcę, w wysokości (…)”. Z kolei w ust. 3
niniejszego paragrafu stanowi
, iż: „Ceny jednostkowe robót podane w kosztorysie ofertowym
nie ulegną zmianie i obowiązują do końca realizacji umowy”.
Z powyższych zapisów wynika zatem jednoznacznie, iż w niniejszym postępowaniu
mieliśmy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, którego podstawą do rozliczeń
jest kosztorys ofertowy dołączany do oferty. Jednocześnie, kosztorys ofertowy, zgodnie
z wolą zamawiającego musiał być sporządzony zgodnie z przedmiarami robót, a ewentualne,
nieliczne odstępstwa w tym zakresie zostały dopuszczone pod ściśle określonymi warunkami
(możliwość dokonania kalkulacji własnej pozycji zamiast zastosowania się do KNR pod
warunkiem opisania tej pozycji w sposób zgodny z przedmiarami robót). W takiej sytuacji
zakres deklarowanych robót musiał być identyczny z zakresem prac wynikających z KNR
przypisanych do danej pozycji kosztorysowej.
Istotność przedmiaru podkreślał zamawiający również na etapie wyjaśnień treści SWZ.
W odpowiedziach na pytania opublikowanych w dn. 12.07.2021 r., z
amawiający
w następujący sposób ustosunkował się do pytań wykonawców:
Pytanie nr 28:
„Proszę o wyjaśnienie co należy wycenić w tych pozycjach ?”
Odpowiedź nr 28: „Wyceny należy dokonać na podstawie skorygowanego przedmiaru dla
malowania
”.
Pytanie nr 29 dot. poz. 5, 13 ... i kolejnych do poz. 339 wg podstawy wyceny KNR 4-01 t.
„Proszę o potwierdzenie czy rzeczywiście lamperie do malowania farbą olejną są
bez konieczności szpachlowania. W związku z robotami instalacyjnymi i zaprawieniem
bruzd, przejść itd. struktura lamperii bez dodatkowego szpachlowania będzie niejednorodna
i różniąca się od istniejącej” .
Odpowiedź nr 29: „W przedmiarze dla malowania w pozycjach dot. malowania farbami
olejnymi zmieniono podstawę KNR 4-01 1206-04, która obejmuje dwukrotne malowanie
farbą olejną wraz z jednokrotnym szpachlowaniem”.
Powyższe odpowiedzi na pytania wskazują, że wykonawca był zobowiązany do
dokonania wyceny zgodnie z przedmiarem robót przewidzianym m.in. dla malowania,
z uwzględnieniem modyfikacji wprowadzonych przez zamawiającego w toku wyjaśniania
SWZ. Jednocześnie, mając na uwadze zasadę ogólną przewidzianą w rozdziale XVI SWZ,
z
amawiający ograniczył możliwość dokonywania odstępstw w kosztorysie ofertowym
w stosunku do treści przedmiaru, dopuszczając tylko pod pewnymi warunkami zastosowanie
kalkulacji własnej zamiast odwoływania się do KNR (tj. o ile opis prac w pozycji jest
identyczny z KNR).
KNR czyli Katalog Nakładów Rzeczowych jest swego rodzaju
uniwersalną bazą numerów, używaną do kosztorysowania, w którym każda pozycja ma
przypisany numer, określający inny rodzaj prac. Nawet nieznaczna zmiana numeru może
powodować istotne konsekwencje, w szczególności może powodować, iż dana pozycja
będzie obejmować zupełnie odmienny zakres prac. Zatem dla sprecyzowania zakresu robót
istotny jest numer KNR oraz jego opis. W
praktyce, zamawiający mają różne podejścia do
stosowania KNR w przedmiarach robót. Część zamawiających nie narzuca technologii
wykonania prac, posługując się numerami KNR wyłącznie pomocniczo, natomiast bywa i tak,
że zamawiający za pomocą KNR dokonują opisu przedmiotu zamówienia, wymagając
skalkulowania nakładów zgodnie z zakresem prac przypisanych do danego numeru.
W przedmiotowej sprawie mieliśmy do czynienia z tym drugim przypadkiem, o czym
świadczył zacytowany powyżej zapis rozdziału XVI SWZ.
Wykonawca zatem, składając ofertę, miał obowiązek sporządzić kosztorys ofertowy
odpowiadający treści przedmiaru robót dołączonego do SWZ, stosując się ściśle do opisów
pozycji w nim zawartych.
Wykonawca Efekt tymczasem złożył kosztorys ofertowy, w którym 30 pozycji nie
odpowiada ani opisem, ani numerem KNR wymaganiom określonym przez zamawiającego.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż powyższe nieprawidłowości świadczą o niezgodności
oferty w
ykonawcy Efekt, uzasadniające jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
W ocenie o
dwołującego, w przedmiotowej sprawie, zamawiający przeprowadził
niedozwolone negocjacje z w
ykonawcą Efekt, czego skutkiem było wprowadzenie zmian do
treści oferty w sposób niezgodny z art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca
Efekt zaoferował bowiem wprost w ramach swojego kosztorysu ofertowego realizację
malowania szko
ły i przedszkola bez szpachlowania, ze wskazaniem konkretnego numeru
KNR określającego zakres prac, podczas gdy zamawiający w odniesieniu do tych pozycji
przewidział odmienny KNR, uwzględniający jednokrotne szpachlowanie. Oferta wykonawcy
Efekt była zatem w tej części niepełna. W ocenie odwołującego, ze względu na fakt, iż błąd
występujący w 30 pozycjach kosztorysu ofertowego dotyczył zarówno opisu, jak
i zastosowanego numeru KNR oraz biorąc pod uwagę wiążące zapisy SWZ, nie było
podstaw do zastosowania procedury wyjaśniającej na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
oraz potraktowania tej niezgodności jako innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Zamawiający w wezwaniu z dn. 29.07.2021 r. wskazał na błędy w pozycjach kosztorysu
ofertowego i w tym zakresie wezwał do wyjaśnienia rozbieżności w ww. pozycjach.
Wykonawca Efekt w odpowiedzi na lakoniczne wezwanie z
amawiającego, stwierdził, że
powyższe niewłaściwe opisy pozycji kosztorysowych są „wyłącznie wynikiem omyłki
pisarskiej kosztorysanta, a następnie czynności technicznej polegającej na skopiowaniu
błędnej treści w kolejnych pozycjach”. Jednocześnie, wykonawca Efekt w wyjaśnieniach
podkreślił, że wskazane pozycje skalkulował zgodnie z przedmiarem, co miał potwierdzać
fakt, iż „KNR, jak i zakres wszystkich wycenionych pozycji jest prawidłowy” oraz „Cena
wspomnianych pozycji zawiera wszystkie koszty związane z realizacją zakresu określonego
w przedmiarze robót w tym jednokrotne szpachlowanie i w żaden sposób nie stanowią
w przedmiotowym przypadku o niezgodności oferty z SWZ”. Ostatecznie, wykonawca Efekt
w złożonych wyjaśnieniach zamieścił tabelę ukazującą niepełne opisy pozycji
kosztorysowych oraz prawidłowe opisy pozycji, uwzględniające zakresy, które wykonawca
faktycznie skalkulował.
Na skutek tak złożonych wyjaśnień, w dn. 6.08.2021 r., zamawiający dokonał poprawienia
innej omyłki występującej w ofercie wykonawcy Efekt poprzez zmianę opisu 30 pozycji
kosztorysowych z: „Dwukrotne malowanie farbami olejnymi starych tynków wewnętrznych
ścian bez szpachlowania”, KNR 4-01 1204-02 na „Dwukrotne malowanie farbami olejnymi
starych tynków wewnętrznych ścian z jednokrotnym szpachlowaniem”, KNR 4-01 1206-04.
Powyższe działanie zamawiającego stanowiło nieuprawnione uzupełnienie oferty
wykonawcy Efekt.
Zdaniem odwołującego, nieuprawnione jest działanie zamawiającego,
który w drodze wyjaśnień dąży do uzupełnienia oferty wykonawcy, dostosowania jej treści do
warunków zamówienia i uzyskania oświadczeń wykonawcy, które z pierwotnej treści oferty
nie wynikają. Niewątpliwie w niniejszej sprawie, postępowanie zamawiającego w pełni
odpowiadało powyższemu opisowi niedozwolonych działań. Zamawiający bowiem
w wezwaniu wskazał na rozbieżności w pozycjach kosztorysowych, które nie uwzględniały
w żaden sposób części prac (szpachlowania) - nie wynikały one bowiem ani z numeru KNR
ani z opisu pozycji kosztorysowych, a mimo to, pozysk
ał w drodze wyjaśnień od wykonawcy
Efekt deklarację, iż prace te skalkulował w cenie ofertowej i oferuje ich wykonanie.
W konsekwencji, również potraktowanie powyższej rozbieżności jako innej omyłki było
postępowaniem nieprawidłowym, bowiem uzupełnienie oferty poprzez wytworzenie zupełnie
nowego oświadczenia wykonawcy, nieprzewidzianego w ofercie pierwotnej, nie może
odbywać się na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Poprawienie innej omyłki stanowi
wyjątek od zasady niezmienności ofert po upływie terminu na ich składanie i w związku z tym
powinno być stosowane w ściśle określonych przypadkach. Instytucja poprawiania innych
omyłek ma służyć wyłącznie usuwaniu pewnych nieścisłości i drobnych nieprawidłowości
ofert, natomiast nie może, w uzupełnieniu z procedurą wyjaśniającą, o której mowa w art.
223 ust. 1 ustawy Pzp
, prowadzić do uzupełniania treści ofert i wywodzenia z nich
oświadczeń woli, które w żaden sposób z nich nie wynikają.
Tym samym, o
dwołujący stoi na stanowisku, iż zamawiający w sposób nieuprawniony
zastosował art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji, nieprawidłowo dokonał poprawienia
innej omyłki w ofercie wykonawcy Efekt, bowiem dopuścił się w ten sposób niedozwolonego
przeprowadzenia negocjacji z wykonawcą, czego skutkiem było uzupełnienie treści jego
oferty.
Jednocześnie odwołujący wskazał, że postępowanie zamawiającego było sprzeczne
z naczelnymi zasadami udzielania zamówień, w szczególności z zasadą równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Wszyscy wykonawcy byli bowiem świadomi
zasad wynikających z SWZ - w szczególności odnośnie charakteru przedmiaru oraz
kosztorysu ofertowego, wymagań dotyczących opisu pozycji i przypisanych im KNR oraz
mieli na uwadze modyfikacje SWZ dokonane w toku postępowania. Co więcej, zamawiający
odpowiadając na pytanie nr 28 „Proszę o wyjaśnienie co należy wycenić w tych pozycjach?”
(dotyczące malowania) zaznaczył, że „Wyceny należy dokonać na podstawie
skorygowanego przedmiaru dla malowania”. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić,
że wykonawca Efekt wykazał się nienależytą starannością w stopniu znacznym przy
przygotowaniu oferty i kosztorysu, nie uwzględniając całego zakresu prac wymaganego
przez z
amawiającego. Powyższa okoliczność również powinna zostać wzięta pod uwagę
przy ocenie postępowania zamawiającego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, iż we wniesionym odwołaniu odwołujący powołuje się na
błędny KNR zastosowany przez przystępującego w kosztorysie ofertowym dla pozycji
„Dwukrotne malowanie farbami olejnymi starych tynków wewnętrznych ścian bez
szpachlowania”. Odwołujący w uzasadnieniu dla tej pozycji wskazuje KNR 4-01 1204-02,
natomiast p
rzystępujący w kosztorysie ofertowym zastosował de facto KNR 4-01 1206-02.
Ma to istotne znaczenie dla przedmiotowej sprawy, ponieważ zarówno KNR zastosowany
przez p
rzystępującego, tj. KNR 4-01 1206-02, jak i KNR zastosowany przez zamawiającego
tj. KNR 4-01 1206-
04 znajdują się na jednej Tablicy 1206. Wobec powyższego, nie jest
zgodne z prawdą twierdzenie odwołującego, iż popełniona omyłka jest „jednoznacznie
niezgodna z warunkami zamówienia”. Różnice między kolumną 02 a 04 na tej tablicy są
niewielkie, a niektóre z materiałów w kolumnie 02 są wręcz z większym nakładem niż
w kolumnie 04. Zastosowanie innego KNR przez p
rzystępującego nie ma znaczenia dla
nakładów zawodów, tj. robotników (ten sam nakład dla kolumny 02 oraz 04) oraz materiałów
tj. farb olejnych nawierzchniowych -
ogólnego stosowania (mniejszy nakład), gruntu
poko
stowego (ten sam nakład), farb ftalowych nawierzchniowych - ogólnego stosowania
(mniejszy nakład), rozcieńczalników do wyrobów lakierowych (mniejszy nakład), farb
olejnych do gruntowania -
ogólnego stosowania (mniejszy nakład) oraz gipsu budowlanego
zwykłego (ten sam nakład).
(dowody: w
yciąg tablica 1206, wyciąg z KNR - tablica 1204 - dla pokazania, jak omyłka
ma wpływ na interpretacje uzasadnienia odwołania).
Zamawiający, jak również zauważył odwołujący, w pkt 7.7 rozdziału XII SWZ wymagał, by
wykonawca do
łączył do oferty „Kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami
określonymi w Rozdziale XVI”. Zgodnie z rozdziałem XVI SWZ „Kosztorysy ofertowe
wydrukowane w formie uproszczonej (zawierające: podstawę wyceny, opis pozycji
kosztorysowej, ilość robót, cenę jednostkową oraz wartość pozycji), wraz z wydrukami
wykazu materiałów i robocizny oraz tabelą elementów scalonych należy dołączyć do oferty
(Załącznik nr 5 do oferty). Zgodnie z artykułem „Katalogi Nakładów Rzeczowych
w zamówieniach publicznych” autorstwa Pana A. W. „W przedmiarze robót, zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r., może być wpisany
określony katalog, w tym np. KNR (numer, tablica, kolumna) ale wyłącznie jako tzw. kod
pozycji przedmiaru, tj. oznaczenie
rozumiane jako ciąg znaków - liter i cyfr. W związku
z powyższym celowym jest jednocześnie wyjaśnienie kwestii opisu pozycji przedmiarowej,
a mianowicie zgodności wskazanej pozycji katalogowej z opisem tej pozycji w katalogu”.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 października 2018 r. KIO 2058/18
potwierdziła, iż „Katalogi Nakładów Rzeczowych nie mają jako takie statusu powszechnie
obowiązujących i obligujących normatywów służących wyliczeniu wartości robót
budowlanych”.
Zamawiający wskazał, iż szczegółowo zbadał złożone kosztorysy ofertowe, posiłkując się
również opinią powołanego biegłego tj. (…) w tym zakresie. Po dokonaniu czynności
sprawdzenia i oceny kosztorysów zamawiający stwierdził, iż na podstawie porównania
kosztorysów ofertowych z materiałami przetargowymi sporządzonego przez biegłego
wystąpiły błędy lub różnice (w porównaniu do przedmiaru robót), w tym również w zakresie
poniżej rozbieżności:
„W kosztorysie ofertowym wyceniono: Dwukrotne malowanie farbami olejnymi starych
tynków wewnętrznych ścian bez szpachlowania.
Zgodnie z przedmiarem robót należało wycenić: Dwukrotne malowanie farbami olejnymi
starych tynków wewnętrznych ścian z jednokrotnym szpachlowaniem”.
Zamawiający, zgodnie z sugestią biegłego zwrócił się w dn. 29.07.2021 r. do
wyk
onawców: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A., EFEKT sp. z o.o. oraz
konsorcjum: RADBUD sp. z o.o., PIBEX Sp.j. P. C., P. S.
, z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty m.in. w zakresie, o którym mowa powyżej. Jednocześnie
z
amawiający
zwr
ócił
uwagę,
iż
biegły
wydając
swoją
opinię
zastrzegł,
iż w zakresie ww. rozbieżności można żądać od wykonawców wyjaśnień na podstawie art.
223 ust. 1 ustawy Pzp
, natomiast wartość pozycji nie może ulec zmianie.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, p
rzystępujący wyjaśnił, iż wymienione opisy pozycji
kosztorysowych,
różnią się sformułowaniami „bez szpachlowania” i „z jednokrotnym
szpachlowaniem”. Przystępujący podkreślił, iż dokonał prawidłowej kalkulacji ceny pozycji
w oparciu o
dostępną dokumentację przetargową, a niepełny opis poszczególnych pozycji
kosztorysowych
jest wyłącznie wynikiem omyłki pisarskiej kosztorysanta, a następnie
czynności technicznej polegającej na skopiowaniu błędnej treści w kolejnych pozycjach.
Przystępujący wyjaśnił, iż kwestionowane przez zamawiającego pozycje zostały
skalkulowane zgodnie z przedmiarem, co jednoznacznie potwierdza fakt, iż zarówno KNR
jak i zakres wszystkich wycenionych pozycji jest prawidłowy. Cena wspomnianych pozycji
zawiera wszystkie koszty związane z realizacją zakresu określonego w przedmiarze robót,
w
tym jednokrotne szpachlowanie i w żaden sposób nie stanowią w przedmiotowym
przypadku o niezgodności oferty z SWZ. Poszczególne ceny jednostkowe, a w konsekwencji
cena całej oferty wykonawcy została oszacowana poprawnie, a oferta wykonawcy jest
zgodna z SWZ. Kolejno z
amawiający po przeanalizowaniu wyjaśnień złożonych przez ww.
wykonawców, zwrócił się w dn. 06.08.2021 r. do każdego z nich z zawiadomieniem
o poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia
oraz oczywistej omyłki rachunkowej. Żaden z ww. wykonawców w wymaganym terminie nie
zakwestionował poprawienia omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
(dowody w aktach sprawy: p
orównanie kosztorysów ofertowych z materiałami
przetargowymi sporządzone przez biegłego, protokoły robocze z prac Komisji Przetargowej,
w
ezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty skierowane do przystępującego
z dn. 29.07.2021 r., o
dpowiedź przystępującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty z dn. 03.08.2021 r., zawiadomienie o poprawieniu innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz oczywistej omyłki
rachunkowej z dn. 06.08.2021 r., o
dpowiedź przystępującego na zawiadomienie
o poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia
oraz oczywistej omyłki rachunkowej z dn. 11.08.2021 r.).
Ponadto stanowisko z
amawiającego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej m.in. zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 lipca 2020 r., sygn. akt KIO
1472/20 „Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą
wprowadzeniu aktualnego brzmienia art. 87 ust. 2 PZP było zniwelowanie formalizmu
występującego na gruncie ustawy pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach
o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych
zmian w treści oferty. (...) Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na
celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty
najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z
najniższą ceną lub oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). Jednocześnie czynność
poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i
zamawiający nie może uchylić się od jej
wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko
z prawem, ale i nieracjonalne, gdy
ż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej
oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby
z 5 sierpnia 2009 r. w
sprawie o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie "innej omyłki”
z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako
techniczny
błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych
wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez
świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy, Słownikowe rozumienie słowa "omyłka”
oznacza spostrzeżenie, błąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu,
rozumowaniu itp.
Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać
z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia
i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną
świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie
zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy wykonawcy,
pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp. Ostatecznym mom
entem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania
wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne
zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody,
o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji
w tym przedmiocie.
Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego -
należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na
serio, z zamiarem
zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego
z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze im się
to udaje i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
”. Wobec powyższego, analizując zarzuty podniesione
w odwołaniu, nasuwa się wniosek, iż odwołujący nie wziął pod uwagę instytucji poprawy
omyłek i jej roli w zamówieniach publicznych.
S
koro zgodnie z przytoczonym wyrokiem pominięcie wyceny pozycji nie może skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy, to tym bardziej wycena pozycji, a jedynie wskazany jej
niewłaściwy zakres będący wynikiem omyłki pisarskiej przystępującego nie może prowadzić
do odrzucenia jego oferty. Zamawiający miał w 2018 r. analogiczną sytuację w postępowaniu
i dokonał w takiej sytuacji odrzucenia oferty ze względu na m.in. bardzo podobną omyłkę, co
trafiło na wokandę do Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO 231/18). Izba wskazała
z
amawiającemu, iż jego działanie było błędne i zamawiający powinien „w przypadku
zidentyfikowania którejkolwiek z omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 ustawy PZP dokonać jej
poprawienia, a następnie niezwłocznie zawiadomić o tym fakcie wykonawcę”, ponadto Izba
wskazała, iż czynność tą można poprzedzić postępowaniem wyjaśniającym, określonym
w art. 87 ust. 1 Pzp. W wyroku tym Izba stwierdziła także: „nie wydaje się, aby istniały
jakiekolwiek racjonalne powody, dla których Odwołujący chciałby dokonać modyfikacji
kosztorysów. Ponieważ jak wskazano powyżej błędy odnoszą się do treści kosztorysu
ustalonej przez Zamawiającego, sposób ich poprawienia jest jeden i jest on znany
Zamawiającemu”.
Ponadto wykonawca w z
ałączniku nr 2 do SWZ Formularz oferty oświadczył, iż „zapoznał
się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i akceptuje wszystkie warunki w niej zawarte”,
co dla z
amawiającego stanowi potwierdzenie, iż wykona zamówienie zgodnie z SWZ (w tym
zgodnie z pkt 2 r
ozdziału XVI SWZ) oraz dokumentacją techniczną stanowiącą jej załącznik.
Wobec czego, nie polega na prawdzie twierdzenie o
dwołującego, że zamawiający dążył „do
uzupełnienia oferty wykonawcy, dostosowania jej treści do warunków zamówienia
i uzyskania oświadczeń wykonawcy, które z pierwotnej treści oferty nie wynikają”. Zgodnie
z pkt 2 r
ozdziału XVI SWZ „Cenę oferty stanowi suma wartości wszystkich jej elementów,
zawierająca wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia. Wszystkie ceny
określone przez Wykonawcę są obowiązujące w okresie ważności umowy i nie ulegną
zmianie
”.
Zamawiający podniósł, co też przytacza odwołujący w odwołaniu, iż zamawiający w § 2
pkt 1 wzoru umowy przypisuje dokumentom hierarchię ważności w związku z realizacją
przedmiotu zamówienia tj.:
a) Umowa,
b)
Projekt budowlany wraz z pozwoleniem na budowę: Decyzja Nr (…) z dnia (…) nr (…),
c) Projekt wykonawczy,
d) STWiOR,
e)
Przedmiar robót,
f)
Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z wszelkimi wyjaśnieniami Zamawiającego
na etapie postępowania przetargowego,
g)
Oferta Wykonawcy wraz ze stanowiącym jej integralną część Kosztorysem ofertowym.
Prze
dmiotowa omyłka dotyczy kosztorysu ofertowego, który dla zamawiającego podczas
realizacji zamówienia ma najmniejsze znaczenie ze wszystkich wyżej wymienionych
dokumentów. Realizacja przedmiotu zamówienia zgodnie z przedmiarem robót jest dla
z
amawiającego istotniejsza.
Odnosząc się do zarzucenia prowadzonych rzekomo negocjacji zamawiający wskazał,
iż nie można się z tym zgodzić. W pierwszej kolejności zamawiający przytoczył definicję
negocjacji, przez które rozumie się „dwustronny proces komunikowania się, którego celem
jest osiągnięcie porozumienia z innymi, gdy niektóre z naszych interesów są wspólne, a inne
sprzeczne i obie strony chcą uzyskać porozumienie”. Natomiast zgodnie ze słownikiem
języka polskiego PWN negocjacje to „targowanie się ze sprzedającym o niższą cenę lub
korzystniejsze warunki zakupu
”. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż w przedmiotowej
sytuacji doszło do negocjacji między zamawiającym a przystępującym, ponieważ od samego
początku trwania postępowania interesy zarówno zamawiającego, jak i przystępującego są
wspólne. Zamawiający posiada interes w udzieleniu zamówienia publicznego,
a p
rzystępujący posiada interes w jego uzyskaniu, co wiąże się z oświadczeniem
w
ykonawcy, iż wykona zamówienie zgodnie z warunkami określonymi w SWZ, ponieważ
odstępstwo od tego oświadczenia może skutkować odrzuceniem jego oferty. Kolejno,
złożone przez przystępującego wyjaśnienia nie doprowadziły do zmiany ceny zaoferowanej
przez p
rzystępującego oraz zmiany zakresu wykonanych robót, ponieważ cena zaoferowana
przez p
rzystępującego w kosztorysie ofertowym od początku zawierała zakres robót
wymagany przez z
amawiającego w przedmiarze robót. Tym samym zdaniem
z
amawiającego nie wystąpiły zdefiniowane cechy „negocjacji”, jak również „uzupełnienia
oferty”. Ponadto, sam odwołujący w swoim odwołaniu wskazuje, że wezwanie
z
amawiającego było „lakoniczne”. Zamawiający od lat w ten sposób formułuje wezwania do
wyjaśnienia treści oferty, aby niczego nie sugerować wykonawcom, bo właśnie takie
czynności mogłyby być ewentualnie odebrane jako próba negocjacji. Zatem zamawiający
wskazuje, iż w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o negocjacjach.
Zamawiający podniósł, iż przepisy prawa zamówień publicznych, jak i orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej jednocześnie wskazują na cechy, jakie musi spełniać omyłka, by
mogła zostać poprawiona na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie
z komentarzem A. G.-B.
„W ust. 2 pkt 3 komentowanego przepisu nakazuje się
zamawiającemu poprawienie w ofercie innych omyłek, niebędących oczywistymi omyłkami
pisarskimi lub
niebędących oczywistymi omyłkami rachunkowymi, lecz polegających na
niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty. Muszą zostać spełnione zatem następujące przesłanki: omyłka nie może być
wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje
niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje
istotnych
zmian
w
treści
oferty.
Zamawiający
musi
wiedzieć,
w jak
i sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie
w treści oferty”.
Odnosząc się do pierwszych dwóch przesłanek tj. omyłka nie może być wynikiem
świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje
niezgo
dność oferty z dokumentami zamówienia w sytuacji będącej przedmiotem
rozpatrzenia odwołania omyłka spowodowała niezgodność oferty z dokumentami
zamówienia, ponieważ zgodnie z przedmiarem robót zamawiający wymagał „Dwukrotnego
malowania farbami olejnymi sta
rych tynków wewnętrznych ścian z jednokrotnym
szpachlowaniem”, natomiast przystępujący w kosztorysie ofertowym wpisał „Dwukrotne
malowanie farbami olejnymi starych tyn
ków wewnętrznych ścian bez szpachlowania”.
Kolejno wyjaśnienia złożone przez przystępującego tj.: „niepełny opis poszczególnych
pozycji kosztorysowych jest wyłącznie wynikiem omyłki pisarskiej kosztorysanta”
jednoznacznie potwierdzają, iż powyższa omyłka nie była wynikiem świadomego,
zamierzonego działania przystępującego. Ponadto przystępujący, co zostało wskazane
wyżej w załączniku nr 2 do SWZ Formularz oferty oświadczył, iż „zapoznał się ze
Specyfikacją Warunków Zamówienia i akceptuje wszystkie warunki w niej zawarte”. Co za
tym idzie, p
rzystępujący zaakceptował również przedmiar robót, który stanowi nieodłączny
element SWZ, więc zamawiający miał wiedzę, w jaki sposób ma dokonać poprawienia
przedmiotowej omyłki, tj. zgodnie z przedmiarem robót, zgodnie z wolą przystępującego
zawartą w oświadczeniu o akceptacji warunków SWZ.
Kolejna z przesłanek to istotność. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
21 lutego 2018 r. KIO 231/18 „Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby pod pojęciem „omyłki”,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należy rozumieć niezamierzony błąd
wykonawcy, s
kutkujący niezgodnością z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, którego poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Jak wynika
z porównania treści ww. przepisu oraz art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, omyłka
uregulowana w art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP nie musi być oczywista - przyjmuje się,
iż może ona być ustalana na podstawie treści samej oferty lub treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Co więcej, sposób jej poprawienia może zostać ustalony po
przeprowadzeniu
postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp”.
Poprawienie omyłki nie może jednak powodować istotnych zmian w treści oferty.
Kwanty
fikator „istotnych zmian” należy odnosić do całości treści oferty, a konsekwencję
tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
Podobnie stanowisko zostało przedstawione w komentarzu Włodzimierza Dzierżanowskiego.
W sytuacji będącej przedmiotem niniejszego odwołania odwołujący podnosi,
iż przedmiotowa omyłka wystąpiła w 30 pozycjach kosztorysu ofertowego przystępującego.
Fakt, że ta omyłka wystąpiła 30 razy nie może przesądzać o jej ewentualnej istotności, gdyż
to wciąż jest jedną i tą samą omyłką. Ponadto, co ważniejsze, zamawiający dla uznania czy
zachodzą przesłanki do poprawienia omyłki tj. w celu oceny jej istotności, odnosząc się do
całości oferty i przedmiotu zamówienia podsumował wartość pozycji, w których wystąpiła
przedmiotowa omyłka i stwierdził, że suma tych pozycji stanowi około 1% wartości ceny
zaoferowanej przez p
rzystępującego. Warto podkreślić, iż w ofertach wszystkich
w
ykonawców suma tych pozycji mieści się w zakresie: od 1 do 2 % wartości zaoferowanych
cen. Co ciekawe, wartość prac w poprawianych pozycjach przystępującego jest wyższa od
wyceny
prac
w
ofercie
o
dwołującego, co potwierdza prawdziwość wyjaśnień
p
rzystępującego. Kolejno, poprawa przedmiotowej omyłki nie powadzi do wytworzenia
nowego oświadczenia, ponieważ wykonawca w złożonych wyjaśnieniach podkreślił,
iż „dokonał prawidłowej kalkulacji ceny pozycji w oparciu o dostępną dokumentację
przetargową, a niepełny opis poszczególnych pozycji kosztorysowych jest wyłącznie
wynikiem omyłki pisarskiej kosztorysanta, a następnie czynności technicznej polegającej na
skopiowaniu błędnej treści w kolejnych pozycjach”. Ponadto zgodnie z art. 223 ust. 3 ustawy
Pzp
„W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy
odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub
zakwestionowanie jej poprawienia
”. W przedmiotowej sytuacji żaden z wykonawców
w wymaganym terminie nie zakwestionował poprawienia omyłki, o której mowa w art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
, co świadczy o fakcie, iż poprawa omyłki w ofercie przystępującego
jak i innych w
ykonawców potwierdza ich wolę zawartą w ofercie. Zamawiający tym samym
stwierdz
ił, iż dokonana poprawa ww. omyłki nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty
p
rzystępującego.
Podsumowując, zdaniem zamawiającego zostały wypełnione wszystkie przesłanki
dokonania poprawy przedmiotowej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj.:
- o
myłka nie była wynikiem świadomego, zamierzonego działania przystępującego,
- o
myłka polegała na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (tj. przedmiar, który
stanowi część SWZ),
- o
myłka była nieistotna i nie doprowadziła do wytworzenia nowego oświadczenia
p
rzystępującego,
- o
myłka nie spowodowała zmiany wartości ceny ofert,
- p
oprawa omyłki została oparta o dane z oferty - wykonawcy zawarli w swoich ofertach
oświadczenia, iż „1. SKŁADAMY OFERTĘ na realizację przedmiotu zamówienia
w zakresie określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia (...) 2. Oświadczam,
że zapoznałem się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i akceptuję wszystkie
warunki w niej zawarte
”.
Ponadto poprawa omyłki była poprzedzona wezwaniem do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty na podstawie art. 223. ust. 1 ustawy Pzp. Jeśli w wyniku
wyjaśnienia, przystępujący zmieniłby wartość pozycji lub zakres wykonania zamówienia bez
wątpienia stanowiłoby to negocjacje, a co za tym idzie zmianę treści oferty. Jednak
p
rzystępujący w złożonych wyjaśnieniach niejednokrotnie podkreślał, iż było to
niezamierzoną omyłką. Wobec powyższego zamawiający podtrzymuje, iż wystąpiła
podstawa do
dokonania poprawy omyłki w ofercie przystępującego na podstawie art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
. W związku z powyższym zamawiający uważa, iż zarzuty nr 1 i 2 są
bezzasadne.
Zamawiający wykazał powyżej, iż zastosował instytucję wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast
w żaden sposób nie zostały wypełnione znamiona prowadzenia negocjacji.
Odnosząc się do fragmentu wskazanego przez odwołującego z „Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz”, red. Hubert Nowak, Mateusz Winiarz (Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa, 2021) z
amawiający oświadczył, że zgadza się z przedstawionym
w nim stanowiskiem, natomiast w sytuacji będącej przedmiotem niniejszego odwołania
z
amawiający niejednokrotnie udowodnił, iż między zamawiającym a przystępującym nie były
pr
owadzone negocjacje, a poprawa omyłek nie doprowadziła do istotnych zmian treści
oferty.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty w
ykonawcy EFEKT ze względu na jej niezgodność z warunkami
zam
ówienia, tj. pomimo że zadeklarował on jednoznacznie malowanie obiektów
nieuwzględniające szpachlowania przy wyraźnym wymaganiu zamawiającego w tym
zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza w orzecznictwie podkreśla, iż odrzuceniem oferty
w
ykonawcy jest czynnością ostateczną, a zamawiający zobligowany jest do wyczerpania
wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do wyjaśnienia w celu ustalenia
jej zgodności treścią SWZ. Powyższe Izba potwierdziła w wyroku z dnia 22 lipca 2020 r. KIO
Zamawiający, zgodnie z przytoczonym powyżej orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej wyczerpał procedurę uprawniającą do ustalenia, czy treść oferty jest zgodna
z warunkami zamówienia, a tym samym czy podlega ona odrzuceniu. Jak już wykazano
wyżej zamawiający zwrócił się do wykonawców, w tym do przystępującego, w pierwszej
kolejności z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, a kolejno po ich
analizie z zawiadomieniem o poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia oraz oczywistej omyłki rachunkowej. Przystępujący złożył
wyjaśnienia, które nie zmieniły treści złożonej przez niego oferty, a ją odzwierciedlały i na tej
podstawie stwierdzono, iż treść oferty przystępującego jest zgodna z warunkami
zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu nr 4, tj. art. 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy oraz z naruszeniem równego
traktowania wykonawców i zasad uczciwej konkurencji zamawiający stoi na stanowisku,
że zarzut jest bezpodstawny i niczym nieuzasadniony. Jak zamawiający wykazał powyżej,
w żaden sposób nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców i zasad uczciwej
konkurencji, ponieważ zarówno z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
oferty, j
ak i zawiadomieniem o poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia oraz oczywistej omyłki rachunkowej zwrócił się do wszystkich
w
ykonawców, którzy posiadali rozbieżności w zakresie zarówno pozycji będącej
przedmiote
m niniejszego odwołania, jak i w pozostałym zakresie w tym samym czasie
i w tym samym zakresie. Zamawiający prowadził niniejsze postępowanie zgodnie
z przepisami ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą żadne przesłanki do odrzucenia oferty
p
rzystępującego. Oferta przystępującego jest zgodna z treścią SWZ. Postępowanie
z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było w pełni zgodne
z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający dołożył należytej staranności, co do
weryfi
kacji przedmiotowej i podmiotowej w toku postępowania przetargowego. Rzetelnie
dokonał czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz odpowiedzi na
wezwania, w wyniku czego dokonano zgodnego z prawem wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z uwagi
na powyższe odwołanie jako bezpodstawne powinno zostać oddalone.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Efekt sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Iz
by Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2
pkt 3, art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez: wezwanie wykonawcy Efekt
do złożenia wyjaśnień treści oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. poprzez
prowadzenie niedozwolonych negocjacji z w
ykonawcą Efekt, skutkujących uzupełnieniem
oferty,
potraktowanie niezgodności zawartych w ofercie wykonawcy Efekt jako innej omyki,
podczas gdy wprowadzon
e zmiany do oferty stanowiły efekt niedozwolonych negocjacji
pomiędzy wykonawcą Efekt, a zamawiającym, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Efekt ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, tj. pomimo, że zadeklarował
on jednoznacznie malowani
e obiektów nieuwzględniające szpachlowania przy wyraźnym
wymaganiu z
amawiającego w tym zakresie oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
oraz z naruszeniem równego traktowania wykonawców
i zasad uczciwej konkurencji.
Wskazane przez odwołującego przepisy stanowią, iż w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści (art. 223 ust. 1). Zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona (art. 223 ust. 2 pkt 3). Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest n
iezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5).
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający zamówienia udziela
się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 16 pkt 1 i 17 ust. 2 ustawy
Pzp).
Podzielając w całości stanowisko prezentowane przez zamawiającego, Izba wskazuje,
iż istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest okoliczność, iż po stwierdzeniu przez
zamawiającego błędu (omyłki) w kosztorysie ofertowym przystępującego, zamawiający
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, a po ich uzyskaniu - poprawił stwierdzone
omyłki i związane z tymi czynnościami zamawiającego konsekwencje prawne i faktyczne.
Niezaprzeczonym przez strony postępowania jest fakt, iż treści kosztorysu ofertowego
przystępującego zawierał odmienne numery KNR, a co za tym idzie zakres czynności
przypisanych dla tego właśnie numeru z numerami KNR podanymi przez zamawiającego
w przedmiarach (zmienionych przez zamawiającego w wyniku pytań wykonawców).
Oceniając czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, Izba stwierdziła,
że były one prawidłowe, znajdujące oparcie w przepisach ustawy Pzp. Wskazać bowiem
należy, iż aby zamawiający mógł zastosować procedurę opisaną w przepisie art. 223 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, musi dokonać wnikliwej oceny treści złożonej oferty i ocenić czy
stwierdzone omyłki są na tyle nieistotne, iż dają się poprawić przez zamawiającego. Jeżeli
zamawiający stwierdzi, że omyłki w ofercie wykonawcy, polegające na niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia, dają się poprawić i nie powodują istotnych zmian w treści oferty,
to taka czynność zamawiającego jest jak najbardziej prawidłowa. Z wyżej cytowanego
przepisu wynika bowiem obowiązek zamawiającego „Zamawiający poprawia w ofercie (…)”.
Analizując charakter popełnionych przez przystępującego omyłek i ich istotność oraz
okoliczności z tym związane, Izba stoi na stanowisku, że omyłki popełnione przez
przystępującego w kosztorysie ofertowym nie były omyłkami na tyle istotnymi, żeby nie
dawały się poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podnieść należy,
iż zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania, przed terminem składania ofert
zmodyfikował część przedmiarów przez podanie innego niż pierwotnie numeru KNR dla
wybranych pozycji przedmiaru oraz co było konsekwencją tych zmian – zmianę opisu
czynności przypisanych tym numerom.
Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu wyjaśnił, że dokonał
prawidłowej kalkulacji ceny pozycji w oparciu o dostępną dokumentację przetargową,
a niepełny opis poszczególnych pozycji kosztorysowych jest wyłącznie wynikiem omyłki
pisarskiej kosztorysanta, a następnie czynności technicznej polegającej na skopiowaniu
błędnej treści w kolejnych pozycjach. Izba podkreśla, że omyłka w kosztorysie
przystępującego została stwierdzona w 30 pozycjach na 1047 pozycji kosztorysu
ofertowego. Jednakże nie ilość a istotność popełnionych omyłek ma decydujące znaczenie,
chociaż nie w każdym przypadku. O istotności popełnionych omyłek mogą świadczyć
różnego rodzaju okoliczności mające lub mogące mieć wpływ na realizację zamówienia.
Jednakże każdy przypadek musi być oceniany indywidualnie, nie ma bowiem dwóch
identycznych postępowań czy dokumentacji postępowania, które można by analogicznie
zastosować do innych postępowań.
W
przedmiotowym
postępowaniu
nie
istotność
popełnionych
omyłek
przez
przystępującego została przez zamawiającego prawidłowo oceniona. Dla takiej oceny
ważnych jest kilka następujących elementów.
Po pierwsze. Zamawiający udostępnił wykonawcom gotowe przedmiary, co oznacza,
że wykonawcy – po zapoznaniu się z nimi (wraz z wprowadzonymi zmianami) – mieli jedynie
obowiązek dokonania ich wyceny. Wykonawcy nie musieli ustalać zakresu prac
przewidzianych do prawidłowej realizacji zamówienia, gdyż zakres ten był przygotowany
i opisany przez zamawiającego.
Po drugie. Wartość pozycji, w których została stwierdzona omyłka, to jedynie ok. 1 %
wartości całkowitej oferty.
Po trzecie.
Wartość omawianych pozycji z pewnością została wyceniona zgodnie ze
zmienionym przez zamawiającego przedmiarem, albowiem porównanie wartości tych pozycji
z wartością tych pozycji w ofercie odwołującego daje podstawę do stwierdzenia ich
poprawności (oferta przystępującego ok. 35 tys. zł – oferta odwołującego ok. 28 tys. zł).
Po czwarte. Hierarchia ważności dokumentów przyjęta przez zamawiającego
i zaakceptowana przez wykonawców daje podstawę do przyjęcia, że istotniejszym
w postepowaniu miał dla zamawiającego przedmiar robót z pracami tam wskazanymi nad
kosztorysem ofertowym wykonawców, co oznacza, że wszelkiego rodzaju omyłki popełnione
przez wykonawcę nie mają istotnego znaczenia dla prawidłowej realizacji zamówienia.
Po piąte. Cena całkowita oferty (w tym ceny za poszczególne pozycje kosztorysowe) nie
uległa zmianie, co w konsekwencji nie zmieniło pozycji wykonawcy w ramach kryteriów
oceny ofert. W tym miejscu podnieść należy, że w przypadku, gdyby poprawienie
stwi
erdzonych omyłek zmieniałoby sytuację (pozycję wykonawcy) w rankingu ofert, to omyłki
takie można by uznać za istotne, z tym zastrzeżeniem, że nie w każdej sytuacji.
Po szóste. Formalizm, jaki charakteryzuje postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
, co do zasady pożądany, nie w każdym przypadku znajduje nadrzędne
zastosowanie zwłaszcza w sytuacji, w której ustawodawca daje zamawiającemu narzędzie
w postaci obowiązku poprawienia stwierdzonych nieistotnych omyłek.
Biorąc pod uwagę wszystkie wyżej wymienione elementy oceny istotności popełnionych
omyłek, zdaniem Izby omyłki popełnione przez przystępującego, nie są na tyle istotne
(ważne), żeby nie dawały się poprawić przez zamawiającego.
Izba nie stwierdziła również, że zamawiający prowadził z wykonawcą niedozwolone
negocjacje. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający nie negocjował treści oferty
przystępującego, a jedynie po złożonych wyjaśnieniach (instytucja dopuszczona przez
ustawodawcę) dokonał stosownej poprawy jej treści. Izba nie stwierdziła, że oferta
wykonawcy (kosztorys ofertowy) została uzupełniona o treści wcześniej stronom nieznane.
Błąd kosztorysanta stanowi jedynie typowe uchybienie, wywołane często (tak jak
w przedmiotowym postępowaniu) przez modyfikacje dokumentacji przetargowej dokonane
przez zamawiającego. Z błędu takiego (omyłki) nie sposób wywodzić następczo,
że zamiarem wykonawcy było złożenie oferty sprzecznej z warunkami zamówienia. Nie taki
jest bowiem cel złożenia oferty.
Reasumując Izba stwierdziła, że nieistotność popełnionych przez przystępującego omyłek
w treści oferty, dawała podstawę dla zamawiającego w pierwszej kolejności do ich
wyjaśnienia (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp), a następnie do ich poprawienia (art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp). Oferta przystępującego nie podlegała zatem odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z zasadami opisanymi
w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a wybór oferty najkorzystniejszej nie nastąpił z naruszeniem
przepisu art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Bior
ąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 574
i 575 ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437)
, uwzględniając koszty postępowania związane z wpisem od odwołania oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika zamawiającego.
Przewodniczący:
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"