KIO 2631/21 POSTANOWIENIE dnia 15 września 2021 roku

Sygn. akt KIO 2631/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

15 września 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Andrzej Niwicki  

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 września 2021 roku w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6 

września  2021  roku  przez  wykonawców:  Konsorcjum  firm  FIRM  M.  G.,  prowadząca 

działalność gospodarczą pod firmą G. M. GAJA, ul . Legionów 25, 32-650 Kęty, jako Lider i 

p

ełnomocnik,  LOWA  Sportschuhe  GmbH    z  siedzibą  w  Jetzendorf,  Niemcy  –  Uczestnik 

konsorcjum 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  3  Regionalna  Baza 

Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-

901 Kraków  

przy  udziale  wykonawcy  LARIX  J.  P. 

Spółka  Jawna  w  Bielsku-Białej  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Konsorcjum  firm  FIRM  M.  G.,  prowadząca 

działalność gospodarczą pod firmą G. M. GAJA, ul . Legionów 25, 32-650 Kęty, jako 

Lider  i  pełnomocnik,  LOWA  Sportschuhe  GmbH    z  siedzibą  w  Jetzendorf, 

Niemcyi zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00 

gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      …………….……….. 

Sygn. akt KIO 2631/21 

UZASADNIENIE 

Zamawiający: 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków  

Przedmiot  zamówienia:  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  Nr  sprawy:  66/2021,  pod  nazwą:  „Dostawa 

przedmiotów  umundurowania  i  wyekwipowania  –  buty  górskie  WS,  buty  specjalne  letnie 

WS”, dalej określane mianem „postępowanie”.  

 O

głoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu 

26 kwietnia 2021r., a opublikowane zostało w dniu 30 kwietnia 2021r. nr 2021/S 084-214160. 

Zmiany SWZ doprowadziły do zmiany treści ogłoszenia, 25 maja 2021r. oraz 31 maja 2021r. 

przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowania do ogłoszenia o zamówieniu.  

Odwołujący: KONSORCJUM FIRM M. G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. 

M. 

GAJA,  ul  .  Legionów  25,  32-650  Kęty,  jako  Lider  konsorcjum  i  pełnomocnik,  LOWA 

Sportschuhe GmbH   z  siedzibą  w  85305  Jetzendorf,  Hauptstrasse  19,  Niemcy  –  Uczestnik 

konsorcjum  

Działając  jako  przedstawiciel  konsorcjum  firm  GAJA-  LOWA,  a  więc  w  imieniu  własnym  i 

Spółki  LOWA  Sportschuhe  GmbH  z  siedzibą  w  Jetzendorf,  wnosi  odwołanie  od  czynności 

wyboru 

najkorzystniejszej  oferty        w  zakresie  zadania  nr  1  złożonej  przez  Wykonawcę  – 

LARIX  J.  P. 

S.J.  z  siedzibą  w  Bielsku-Białej,  która  podlegała  odrzuceniu,  a  Wykonawca 

wykluczeniu z postępowania, co miało wpływ na wynik postępowania.  

Czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 1, 

zarzuca naruszenie:  

art.  109  pkt  10  p.z.p.  polegające  na  braku  wykluczenia  Wykonawcy  LARIX  J.  P. 

Spółka  Jawna  w  Bielsku-Białej  z  postępowania,  pomimo  bezprawnego  wpływania  na 

czynności zamawiającego, dające mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia;   

art.  226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy 

LARIX  J.  P.  S.J.  w  Bielsku-

Białej,  w  sytuacji  braku  spełniania  przez  ofertę  Wykonawcy 

wymogów  określonych  przez  Zamawiającego,  dotyczących  rozwiązań  technicznych  jakim 

odpowiadać  mają  buty  górskie  WS  (to  jest  niezgodności  rozwiązań  technicznych  z 

warunkami zamówienia), i w konsekwencji na zaniechaniu unieważnienia postępowania;   

art.  226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy 

LARIX

–  w  sytuacji,  gdy  zaoferowane  przez  tego  wykonawcę  obuwie  nie  przewiduje 

rozwiązań równoważnych do rozwiązań technicznych przewidzianych przez Zamawiającego 

w WTU, jakim powinno odpowiadać obuwie, tj. buty górskie WS, i w konsekwencji uznanie 

tychże rozwiązań przez Zamawiającego za odpowiadającego warunkom zamówienia;  

art. 462 ust. 1 p.z.p. polegające na wyborze przez Zamawiającego oferty Wykonawcy 

LARIX  J.  P. 

Spółka  Jawna  w  Bielsku-Białej,  jako  najkorzystniejszej,  w  sytuacji  gdy 

Wykonawca  nie  zajmuje  się  w  ramach  prowadzonej  działalności  produkcją  obuwia  i  zleci 

wykonanie całości zamówienia podwykonawcy wbrew oświadczeniu zawartemu w ofercie o 

tym,  że  nie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  wykonania  jakiejkolwiek  części 

zamówienia;   

art.  254 pkt 2) w zw. z art. 255 pkt 2 p.z.p. przez brak un

ieważnienia postępowania o 

udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu;   

art.  16  p.z.p.,  poprzez  nie  zapewnienie  zachowania  uczciwej  konkurencji  w 

postępowaniu  oraz  przeprowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasady  równego 

traktowania, poprzez wybór oferty wykonawcy, który nie przedstawił środków dowodowych o 

charakterze  przedmiotowym,  wykazujących,  że  obuwie  spełnia  wymagania  stawiane  przez 

Zamawiającego określone WTU 88/DKWS;  

a z ostrożności procesowej, na wypadek braku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w 

punktach 1)-

6) powyżej:   

7)  art.  109  ust.  1  pkt  10  p.z.p.  poprzez  brak  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  Wykonawcy  LARIX  J.  P.  Spółka  Jawna  w  Bielsku-Białej,  który  w  wyniku 

lekkom

yślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło 

mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia.   

Mając  na  względzie  powyższe  zarzuty  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty w postępowaniu w zakresie zadania 

nr  1  złożonej  przez  Wykonawcę  LARIX,  wykluczenia  z  postępowania  Wykonawcy  LARIX 

oraz odrzucenia oferty tego Wykonawcy. 

Odwołujący  wskazał, że  posiada legitymację  do  wniesienia odwołania,  bowiem  występował 

w  charakterze  Wykonawcy  mającego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  mógł  ponieść 

szkodę  w  postaci  utraty  zamówienia.  Nawet  odrzucenie  oferty  Odwołującego  nie 

spowodowało  utraty  przezeń  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  ani  nie  wykluczyło 

możliwości  poniesienia  przezeń  szkody,  ponieważ  w  sytuacji,  gdy  jedyny  pozostały  w 

postępowaniu Wykonawca podlegał wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu, to postępowanie 

winno  zostać  unieważnione,  a  nowe  postępowanie  umożliwiłoby  ponowne  złożenie 

prawidłowej oferty przez Odwołującego.   

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba  uznała,  że  odwołanie  zostało  wniesione  w  ustawowym  terminie.  

Odwołujący  złożył  Zamawiającemu  kopię  odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego 

wniesienia  i  terminowo  uiścił  wpis  od  w  prawidłowej  wysokości  na  właściwy  rachunek 

bankowy  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  zatem  przewidziane  prawem  wymogi  formalne 

zostały spełnione. 

W zgłoszeniu przystąpienia wskazano, że oferta  odwołującego  złożona w  zakresie zadania 

nr, które jest  przedmiotem  zarzutów  i  żądań  odwołania,  została odrzucona,  a czynności tej 

odwołujący  nie  zaskarżył  w  terminie.  Fakt  odrzucenia  oferty  odwołującego  i  nie  złożenia  w 

związku z tym środka odwoławczego wynika także z treści uzasadnienia odwołania w części 

wywodu dotyczącego interesu w uzyskaniu zamówienia i statusu wykonawcy.  

Tym  samym  uznano  za  potwierdzone,  że  Odwołujący  nie  kwestionował  czynności 

Zamawiającego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  zakresie  Zadania  nr  1.  Odwołujący  nie 

kwestionując  czynności  odrzucenia  jego  oferty  dąży  w  istocie  do  unieważnienia 

postępowania  –  co  wynika  z  treści  żądania  oraz  stanowiska,  jakie  zawarł  w  części 

uzasadnienia interesu we wniesieniu odwołania.  

Krajowa Izba Odwoławcza  stwierdza,  że  rozpatrywane  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 528 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.), 

ponieważ  odwołanie  zostało  wniesione  przez  podmiot 

nieuprawniony tj. 

podmiot, który utracił status wykonawcy. 

Wskazać  należy,  że  krąg  podmiotów  uprawnionych  do  korzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej  wyznacza  przepis  art.  505  ustawy  pzp 

zaliczając do  niego  wykonawcę, ,  jeżeli ma 

lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia przez zam

awiającego przepisów ustawy. 

Zatem 

tylko  podmioty  wskazane  w  przepisie  mogą  zostać  uznane  za  uprawnione  do 

wniesienia  odwołania,  a  tym  samym  podmioty  spoza  tego  kręgu  muszą  zostać  uznane  za 

nieuprawnione  do  wniesienia  odwołania,  a  wniesione  przez  nie  odwołanie  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  2  ustawy. 

W  odniesieniu  do  pojęcia  wykonawcy 

definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 ustawy pzp.  

Status  wykonawcy

,  zgodnie  z  powyższą  definicją,  wiąże  się  z  czynnym  uczestnictwem  w 

kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia i może ulegać zmianie stosownie 

do  etapu  postępowania  oraz  zachowań  podmiotu  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Izba 

zauważa,  że  sam  fakt  złożenia  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

przez  Odwołującego  nie  gwarantuje  wykonawcy  zachowania  niezmiennie 

statusu  wykonawcy  w  znaczeniu 

nadanym  temu  pojęciu  przez  ustawodawcę,  co  ma  także 

związek  z  uprawnieniem  do  skutecznego  korzystania   ze środków  ochrony prawnej.  Status 

wykonawcy 

można bowiem utracić np. w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, 

który  złożył  ofertę  decyzji  zamawiającego  o  odrzuceniu  jego  oferty  lub  wykluczeniu  go  z 

udziału w postępowaniu. 

W  sprawie  rozpatrywanej  należy  zauważyć,  że  zarzuty  odwołania  nie  odnoszą  się  do 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego;  Odwołujący  nie  kwestionuje  tej  czynności  ,  a 

jego odw

ołania nakierowane są na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Wymaga 

odnotowania 

w 

tym 

miejscu, 

że 

Odwołujący 

status 

wykonawcy  

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę, 

ubiegał  się  o  zamówienie),  to  jednak,  w  wyniku  własnego  zaniechania  wobec  czynności 

podjętej  w  postępowaniu  przez  Zamawiającego,  polegającej  na  odrzuceniu  jego  oferty, 

status  wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  utracił.  Czynność 

Zamawiającego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego  wywiera 

skutki  prawne,  które  przy  braku  odwołania  mają  charakter 

nieodwracalny.  Przymiot  uczestnika 

postępowania  Odwołujący  utracił  w  momencie,  gdy 

zdecydował się nie kwestionować czynności Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty. 

W  przedstawionych  okolicznością  skład  orzekający  podziela  zatem  stanowisko  KIO 

wyrażone  w  orzeczeniu  z  dnia  18  marca  2021  r.  KIO  727/21,  w  którym  przywołano  także 

orzecznictwo 

TSUE, w tym, jak niżej. 

W  wyroku  z  dnia  21  grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15  w  sprawie  Bietergemeinschaft 

Technische  Gebäudebetreuung  GesmbH  und  Caverion  Österreich  GmbH  przeciwko 

Universität  für  Bodenkultur  Wien  i  VAMED  Management  und  Service  GmbH  &  Co  KG  in 

Wien,  Trybunał  uznał,  że  wykonawcy  wykluczonemu  na  mocy  ostatecznej  decyzji 

zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, 

nawet  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony  wykonawca  i wykonawca,  którego  oferta 

została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza 

oferta  również  powinna  była  zostać  odrzucona.  W  glosie  do  ww.  orzeczenia  TSUE 

Małgorzaty  Sieradzkiej  (LEX/el.  2017)  -  skuteczność  zaskarżania  decyzji  instytucji 

zamawiającej  wymaga  posiadania  legitymacji  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej. 

Skuteczne  odwołanie  to  środek,  który  może  być  wniesiony  przez  podmiot  (oferenta) 

zainteresowany  uzyskaniem  określonego  zamówienia,  który  poniósł  szkodę,  względnie  jest 

narażony  na  jej  poniesienie  w  następstwie  podnoszonego  naruszenia  prawa  UE  lub 

przepisów  krajowych  (dokonujących  transpozycji).  Interesu  we  wnoszeniu  środka  ochrony 

prawnej  nie  ma  oferent  ostatecznie  wykluczony  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Za  kluczowe  zatem  należy  uznać  przede  wszystkim  czynne  działanie 

odwołującego  co  do  obrony  własnej  oferty,  własnego  uczestnictwa  w  prowadzonym 

postępowaniu,  by  skutecznie  mógł  on  kwestionować  pozostałe  decyzje  instytucji 

zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.  

TSUE  w  sprawie  Hackermüller  (wyrok  19  czerwca  2003  r.  w  sprawie  C-249/01  Werner 

Hackermüller 

przeciwko 

Bundesimmobiliengesellschaft 

mbH 

(BIG) 

i 

Wiener 

Entwicklungsgesellschaft  mbH  für  den  Donauraum  AG  (WED),  ECLI:EU:C:2003:359), 

potwierdza  powyższą  tezę,  bowiem  Trybunał  wyraźnie  stwierdził,  że  nie można  odmówić 

prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu 

wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia.  

Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 

i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………….………..