KIO 2658/21 WYROK dnia 19 października 2021 r.

Sygn. akt KIO 2658/21 

WYROK 

  z dnia 

19 października 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:   Anna Osiecka 

Bartosz Stankiewicz 

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

15  października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  września  2021  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Plus Inwest P.Ż. Spółka 

Jawna  z  siedzibą  w  Żernikach  Wrocławskich  oraz  „GNOM”  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Generalnego 

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu 

przy udziale wykonawcy 

Zaberd Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem 

oferty złożonej przez Odwołującego. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Generalnego 

Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie,  Oddział  we 

Wrocławiu i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Plus Inwest P.Ż. Spółka Jawna z siedzibą w 

Żernikach Wrocławskich oraz „GNOM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza  od  zamawiającego  Skarbu  Państwa  -  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie,  Oddział  we  Wrocławiu  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Plus  Inwest  P.Ż. 

Spółka  Jawna  z  siedzibą  w  Żernikach  Wrocławskich  oraz  „GNOM”  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:  

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  w  kwocie  15  000  zł  

oraz 

wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. 

Stosownie  do  art.  579  i  art.  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -    w  terminie  14  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:   ……………………………………… 

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt KIO 2658/21 

U z a s a d n i e n i e  

Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w 

Warszawie,  Oddział  we  Wrocławiu,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Całoroczne 

utrzymanie autostrady A4 zarządzanej przez GDDKIA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu. 

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.),  dalej  „ustawa  Pzp”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu 2 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 105-276726.   

W  dniu 

8  września  2021  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  Plus  Inwest  P.Ż.  Spółka  Jawna  z  siedzibą  w  Żernikach  Wrocławskich  oraz 

„GNOM”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi,  dalej  „Odwołujący”, 

wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

art. 226 ust. 1 pkt 

14 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż 

Odwołujący dokonał prawidłowego wniesienia wadium; 

a

rt.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;  

a

rt.  239  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej,  p

omimo że  Odwołujący  zaoferował  najkorzystniejsze  warunki  wykonania 

zamówienia określone przepisami Pzp i postanowieniami SWZ oraz jego oferta merytorycznie 

jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą 

najkorzys

tniejszą w postępowaniu; 

a

rt. 239 ustawy Pzp  poprzez dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej 

przez Z

aberd Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, pomimo iż oferta złożona przez ten 

podmiot 

nie jest ofertą najkorzystniejszą; 

art.  16  ustawy 

Pzp  przez  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienia  czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  w 

postępowaniu,  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego  oraz  dokonania  wyboru  oferty 

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  przystąpił  po  stronie 

Zamawiającego wykonawca Zaberd Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron 

oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Odwołującego, informacji o wyborze 

oferty najkorzystniejszej 

oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę 

stanowiska wyrażone w odwołaniu, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika 

postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 15 

października 2021 r.   

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyska

niu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonych  w  odwołaniu 

czynności. Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w 

momencie  składania  odwołania.  Uwzględniając  powyższe  Izba  uznała,  iż  czynność 

stanowiąca  przedmiot  zarzutów  prowadziła  do  stanu  naruszającego  interes  Odwołującego, 

który złożył ofertę i nie uzyska przedmiotowego zamówienia.  

Izba uznała, iż odwołanie służyć ma ochronie interesu Odwołującego w postępowaniu, 

przede  wszystkim  przez  uchylenie  czynności  prowadzącej  do  niekorzystnego  dla  tego 

w

ykonawcy rozstrzygnięcia przetargu (stosownie do informacji o wyborze najkorzystniejszej 

oferty jedynym powodem, dla którego została odrzucona oferta Odwołującego było wniesienie 

wadium w sposób nieprawidłowy). Natomiast kwestia podnoszona przez Przystępującego na 

rozprawie

, a dotycząca hipotetycznego wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi 

na złożone nieprawdziwe informacje pozostaje bez znaczenia, bowiem Odwołujący nie został 

odrzucony 

przed datą wniesienia niniejszego odwołania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. 

a)  ustawy  Pzp,  zgodnie 

z  którym  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli została  złożona  przez 

wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi 

art. 528 ustawy 

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Dalej, 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w 

niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które 

miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a 

tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, ro

zpoznawane odwołanie zasługiwało 

na uwzględnienie. 

Izba uznała, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 

pkt  14  ustawy  Pzp  przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  pomimo  iż  Odwołujący  dokonał 

prawidłowego wniesienia wadium.  

Izba ustaliła, że w pkt 13 specyfikacji warunków zamienia, dalej „SWZ”, znalazły się 

informacje dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ww. pkt 

nie określono żadnych wymagań w zakresie wadium w stosunku do konsorcjum. Wymagania 

dotyczące  wadium  znalazły  się  w  pkt  18  SWZ,  gdzie  wskazano  że:  18.1.  Wykonawca  jest 

zobowiązany do  wniesienia wadium  w  wysokości  370 000,00  PLN (słownie złotych:  trzysta 

siedemdziesiąt  tysięcy  złotych  00/100).  18.2.  Wadium  musi  być  wniesione  przed  upływem 

terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach wymienionych w art. 97 ust. 

7  ustawy  Pzp,  w  zależności  od  wyboru  Wykonawcy.  18.3.  Jeżeli  wadium  jest  wnoszone  w 

formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji 

lub  poręczenia  w  postaci  elektronicznej.  Wadium  w  takie  musi  obejmować  cały  okres 

związania  ofertą.  Treść  gwarancji  lub  poręczenia  nie  może  zawierać  postanowień 

uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego 

do  gwaranta.  Jako  Beneficjenta  wadium  wnoszonego  w  formie  gwarancji  lub  poręczenia 

należy wskazać – „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu ul. 

Powstańców  Śląskich  186,  53-139  Wrocław”.  W  przypadku  wniesienia  wadium  w  formie 

gwarancji  lub  poręczenia,  koniecznym  jest,  aby  gwarancja  lub  poręczenie  obejmowały 

odpowiedzialność  za  wszystkie  przypadki  powodujące  utratę  wadium  przez  Wykonawcę, 

określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści 

nieodwołalne  i  bezwarunkowe  zobowiązanie  wystawcy  dokumentu  do  zapłaty  na  rzecz 

Zamawiającego  kwoty  wadium  na  pierwsze  pisemne  żądanie  Zamawiającego.  Wadium 

wniesione  w  formie  gwarancji  (bankowej  czy  ubezpieczeniowej)  musi  mieć  taką  samą 

płynność  jak  wadium  wniesione  w  pieniądzu  –  dochodzenie  roszczenia  z  tytułu  wadium 

wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć 

się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z 

prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa. 

18.4.  Wadium  wniesione  w  pieniądzu  przelewem  na  rachunek  bankowy  musi  wpłynąć  na 

rachunek bankowy Zamawiającego nr 31 1130 1033 0018 8129 2790 0003 (w tytule przelewu 

należy  wpisać  znak  postępowania),  najpóźniej  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Ze 

względu  na  ryzyko  związane  z  czasem  trwania  okresu  rozliczeń  międzybankowych 

Zamawiający zaleca dokonanie przelewu ze stosownym wyprzedzeniem. 18.5. Zamawiający 

dokona zwrotu wadium na zasadach określonych w art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wykonawca 

będzie miał możliwość w przypadkach określonych w art. 98 ust. 2 ustawy Pzp wystąpienia o 

zwrot wadium, przy czym złożenie wniosku o zwrot wadium spowoduje rozwiązanie stosunku 

prawnego Zamawiającego z Wykonawcą i utratę przez Wykonawcę prawa do korzystania ze 

środków ochrony prawnej, uregulowanych w Dziale IX ustawy Pzp.18.6. Zamawiający zwróci 

wadium  wniesione  w  formie  poręczenia  lub  gwarancji  poprzez  złożenie  gwarantowi  lub 

poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Zaleca się, aby poręczenie lub gwarancja 

wskazywały  adres  mailowy  na  jaki  Zamawiający  winien  składać  oświadczenie  o  zwolnieniu 

wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 5 ustawy Pzp. 18.7. Zamawiający zatrzyma wadium 

wraz z odsetkami, w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. 

Dalej, Izba ustaliła, że Odwołujący tytułem zabezpieczenia oferty, złożył oświadczenie 

Poręczyciela  o  udzieleniu  poręczenia  zapłaty  wadium  (81/20/W/04)  z  8  lipca  2021  r. 

(podpisano o godz. 10:31:57), wystawione przez Dolnośląski Fundusz Gospodarczy Spółka z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Poręczyciel”.  

Z treści złożonego dokumentu wynika, że Poręczyciel udziela solidarnego poręczenia 

za zobowiązanie Plus Inwest P.Ż. Spółka Jawna z siedzibą w Żernikach Wrocławskich, dalej 

„Wykonawca”, wobec Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, 

dalej „Zamawiający”, do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez  Wykonawcę do 

postępowania o udzielenie zamówienia organizowanego przez Zamawiającego. Zamawiający 

zatrzymuje wadium w sytuacjach przewidzianych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), w szczególności w art. 98 ust. 6.  

Termin  ważności  poręczenia  wskazano  w  §  3  ust.  3  przewidując,  że  poręczenie 

niniejsze jest terminowe i udzielone na okres do dnia 10.11.2021 r.  

Warunki  wypłaty  wadium  opisano  w  §  4,  gdzie  w  ust.  1  wskazano,  że  Poręczyciel 

dokona  wypłaty  wadium  na  rzecz  Zamawiającego  tytułem  udzielonego  poręczenia 

nieodwołalnie, bezwarunkowo i na pierwsze pisemne żądanie. Stosownie do ust. 3 Poręczyciel 

zapłaci za Wykonawcę na rzecz Zamawiającego, na wskazany numer rachunku bankowego, 

pełną  sumę  Poręczenia  wadialnego  w  przypadku  zatrzymania  przez  Zamawiającego  tego 

wadium na skutek wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo 

zamówień publicznych, tzn. jeśli: a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, 

o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, z 

przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  podmiotowych  środków  dowodowych  lub 

przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 

57 lub art. 106 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, innych 

dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w 

art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez 

Wykonawcę jako najkorzystniejszej; b) Wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił 

podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, 

c)  Wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana  nie  wniósł  wymaganego  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy; d) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało 

się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. 

W  dniu  31  sierpnia  2021  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

równocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 

w  zw.  z  art.  97  ust.  1  ustawy  Pzp  wskazując,  że  oferta  wykonawcy  została  odrzucona, 

ponieważ  wadium  które  zostało  przez  wykonawcę  wniesione  w  formie  „Oświadczenie 

Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium (81/20/W/04)” w swojej treści wskazuje 

tylko  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  PLUS 

INWEST  P.  Ż.  SP.J.  ul.  Kolejowa  11a,  55-010  Żerniki  Wrocławskie.  Z  treści  poręczenia 

jednoznacznie wynika, że zostało ono wystawiona wyłącznie na zlecenie PLUS INWEST P. Ż. 

SP.J.  i  w  związku  z  jego  ubieganiem  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  poręczeniu  wprost 

wskazano  bowiem  PLUS  INWEST  P.  Ż.  SP.J.  jako  wykonawcę  składającego  ofertę  w 

postępowaniu.  Jednocześnie  w  treści  poręczenia  brak  jest  jakiejkolwiek  wzmianki  czy 

nawiązania do faktu wspólnego z innym wykonawcą ubiegania się o udzielenie zamówienia. 

Z  treści  poręczenia  w  żaden  sposób  nie  można  wywieść,  by  zabezpieczała  ona 

zamawiającego przed nierzetelnym działaniem wszystkich członków konsorcjum, a nie jedynie 

wykonawcę  PLUS  INWEST  P.  Ż.  SP.J.  Dodatkowo  na  uwagę  zasługuje  fakt,  że  dla  oceny 

prawidłowości wniesienia wadium może mieć znaczenie data udzielenia pełnomocnictwa dla 

lidera  konsorcjum,  na  którego  zlecenie  został  wystawiony  dokument  wadialny.  W  dacie 

udzielania  gwarancji  lider  konsorcjum  nie  był  nawet  upoważniony  do  działania  w  imieniu 

GNOM  Sp.  z  o.o.,  a  zatem  nie  mógł  w  jego  imieniu  wystąpić  o  gwarancję  wadialną.  Jak 

wynikało bowiem z dokumentów załączonych do oferty, wadium w postaci poręczenia zostało 

podpisane  8  lipca  2021  r.  o  godz.  10:34,  natomiast  wykonawca  GNOM  Sp.  z  o.o.,  udzielił 

pełnomocnictwa  liderowi  konsorcjum  8  lipca  2021  r.  o  godz.  15:33  (zgodnie  z  datą 

umieszczenia  podpisów  na  dokumencie  pełnomocnictwa).  Pełnomocnictwo  to  obejmowało 

także umocowanie do „złożenia w imieniu Konsorcjum wadium”, jednak zostało udzielone już 

po wystawieniu dokumentu poręczenia, oznacza to że lider nie mógł działać w imieniu członka 

konsorcjum. (…) 

Odwołujący  w  odwołaniu  podnosił,  że  Zamawiający  naruszył  art.  226  ust.  1  pkt  14 

ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  wykonawca  nie  wniósł 

wadium,  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy  lub  nie  utrzymywał  wadium  nieprzerwanie  do 

upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym 

mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.  

Izba  uznała,  że  z  powyższym  stanowiskiem  Odwołującego  należy  się  zgodzić. 

Załączone  do  oferty  Odwołującego  poręczenie  wystawione na  jednego członka  konsorcjum 

należy  uznać  za  wniesione  w  sposób  prawidłowy.  Stosownie  do  art.  879  §  1  Kodeksu 

cywilnego  o  zakresie  zobowiązania  poręczyciela  rozstrzyga  każdorazowo  zakres 

zobowiązania  dłużnika.  Jest  to  swoista  cecha  poręczenia,  czy  nawet  element  essentialia 

negotii - akcesoryjność poręczenia, czyli uzależnienie zobowiązania poręczyciela od zakresu 

zobowiązania głównego (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 października 

2014 r., sygn. akt I ACa 505/14). Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności poręczyciela 

decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (tak m.in. J. Gołaczyński, Komentarz 

do art. 879, (w:) (red.) E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz 9. wydanie, 

Warszawa 2019, wyd. C. H. Beck). (vide wyrok KIO z dnia 7 lutego 2020 r. sygn. akt 130/20).  

W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zakres 

odpowiedzialności  dłużnika  głównego  (czyli  lidera)  jest  wyznaczany  przez  solidarną 

odpowiedzialność  wszystkich  członków  konsorcjum,  która  występuje  już  na  etapie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem złożone poręczenie jest wiążące 

dla całego konsorcjum z uwagi na zakres odpowiedzialności dłużnika głównego, czyli lidera.  

Ponadto,  Zamawiający  w  SWZ  nie  określił  żadnych  szczególnych  wymagań 

związanych z wystawieniem wadium w przypadku jego wnoszenia przez jednego z członków 

konsorcjum.  Dokumentacja  postępowania  nie  zawiera  stwierdzenia,  że  w  sytuacji  gdy  o 

zamówienie publiczne będzie się ubiegało kilku wykonawców, wspólnie składających ofertę, 

wadium  składane  przez  nich  w  postaci  poręczenia  udzielonego  przez  podmioty,  o  których 

mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji 

Rozwoju Przedsiębiorczości winno spełniać dodatkowe wymagania. SWZ nie zawiera także 

postanowienia, że w poręczeniu niezbędne jest wymienienie wszystkich członków konsorcjum.  

Dodatkowo,  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  wymagają,  aby  w 

przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium wniesione było wspólnie 

przez  wykonawców,  a  w  treści  poręczenia  byli  wymienieni  wszyscy  wykonawcy  wspólnie 

składający ofertę. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 5 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać 

się o udzielenie zamówienia,  a przepisy  dotyczące wykonawcy  stosuje się odpowiednio do 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Stosownie do art. 445 ust. 

1  ustawy  Pzp  wykonawcy,  o  których  mowa  w  art.  58  ust.  1,  ponoszą  solidarną 

odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania 

umowy.  Równocześnie  należy  podkreślić,  że  konsorcjum  nie  jest  podmiotem  prawnym 

(przymiot  ten  mają  poszczególni  wykonawcy  tworzący  konsorcjum)  i  jest  pozbawione 

zdolności  do  zaciągania zobowiązań na  własny rachunek,  w tym  do  uzyskania  poręczenia. 

Oznacza to, że zamawiający może domagać się spełnienia całości lub części świadczenia od 

wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, niezależnie od woli 

tych wykonawców wyrażonej w dokumencie wadialnym (vide wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2008 

r. sygn. akt KIO 23/07 oraz wyrok KIO z dnia 16 lipca 2018 r. sygn. akt 1274/18). 

Odnosząc się zaś do argumentacji Zamawiającego oraz Przystępującego związanej z 

celem wadium, tj. możliwością zaspokojenia się zamawiającego z tytułu wniesionego wadium, 

nie sposób stwierdzić, że jest ono nieskuteczne z tego powodu, że poręczyciel wprost w treści 

dokumentu nie wymienił członka konsorcjum, ani też w treści poręczenia nie wskazał wprost, 

że ma świadomość, iż podmiot na zlecenie którego wystawił przedmiotowe poręczenie składa 

ofertę  jako  jeden  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Dla  oceny  prawidłowości  wniesionego  wadium  kluczowe  znaczenie  ma  treść 

dokumentu wadialnego, ustalona przez poręczyciela na wniosek wykonawcy, z której należy 

wnioskować, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV 

CSK 86/17, zabezpieczenia oferty. Sąd Najwyższy w ww. wyroku stwierdził, że ewentualne 

skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik 

był jedynie jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a nie 

wyłącznym  wykonawcą,  mogłyby  wpływać  tylko  na  stosunek  zlecenia  gwarancji  i  nie 

oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. 

Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy stwierdzić, że w 

treści  poręczenia,  wymieniono  Plus  Inwest  P.Ż.  Spółka  Jawna  z  siedzibą  w  Żernikach 

Wrocławskich.  Następnie,  należy  wskazać,  że  w  treści  poręczenia  znalazło  się  określenie 

przedmiotu zamówienia, kwota wadium oraz przesłanki nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty 

kwoty  wadium  na  rzecz  zamawiającego  na  pierwsze  pisemne  żądanie,  na  zasadach 

określonych  w  dokumencie.  Wskazane  przesłanki  zapłaty  odpowiadają  w  całości 

wymienionym  w  art.  98  ust.  6  ustawy  Pzp.  Z  treści  dokumentu  wynika,  że  udziela  się 

poręczenia za zobowiązanie, związane z udziałem w określonym postępowaniu. Z faktu, że w 

treści poręczenia wymieniony jest wyłącznie jeden z członków konsorcjum nie oznacza, że w 

przypadku  zaistnienia  okoliczności  uprawniających  zamawiającego  do  żądania  wypłaty 

wadium, występujących po stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści dokumentu, 

poręczyciel  takiej  wypłaty  odmówi.  Dlatego  bez  znaczenia  pozostaje  argumentacja 

Zamawiającego, że w dacie udzielania poręczenia lider konsorcjum nie był upoważniony do 

działania  w  imieniu  partnera  konsorcjum,  a  zatem  nie  mógł  w  jego  imieniu  wystąpić  o 

gwarancję wadialną. 

Skład orzekający podziela również twierdzenia znajdujące się w wyroku z dnia 14 maja 

2021 r. sygn. akt KIO 779/21, że praktyka rynkowa wskazuje raczej, że wystawcy gwarancji 

przyjmują powszechnie, że w przypadku, gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona 

na zlecenie jednego członka konsorcjum, a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest 

on  członkiem,  to  gwarancja  taka  zabezpiecza  ofertę  złożoną  wspólnie  przez  wykonawców. 

Składowi  orzekającemu  nie  jest  znany  przypadek,  aby  w  analogicznej  sytuacji,  w  razie 

ziszczenia  się  przesłanki  wypłaty  wskazanej  w  treści  gwarancji  określonej  kwoty 

beneficjentowi, spotkał się on z odmową zapłaty z tego powodu, iż w treści gwarancji widnieje 

jeden  z  podmiotów  wspólnie  ubiegających  się  o  dane  zamówienie.  Domniemanie  takiej 

potencjalnej odmowy rzeczywiście spotyka się niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, ale 

nie w praktyce występującej na rynku. 

Zatem, niezależnie od tego po stronie którego z dwóch wspólnie ubiegających się o 

zamówienie podmiotów ziszczą się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp poręczyciel będzie 

zobowiązany  do  wypłaty  kwoty  uwidocznionej  w  dokumencie.  Działania,  czy  zaniechania 

jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających 

się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń. 

Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 

14 ustawy Pzp 

za zasadny. W konsekwencji powyższego naruszenia potwierdził się również 

zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp przez dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz 

zarzut  naruszenia  art.  16  ustawy  Pzp  przez  naruszenie  podstawowych  zasad 

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  dalszej  kolejności  Izba  uznała,  że  uwzględnienie  zarzutu  pierwszego  odwołania 

konsumuje  zarzut  naruszenia  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Odwołujący podnosił, 

że  Zamawiający  winien  wezwać  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  prawidłowości 

wniesienia  wadium.  Stosownie  do  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz 

przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  uwzględnieniem  ust.  2  i  art.  187,  dokonywanie 

jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie składu orzekającego wezwanie do wyjaśnień byłoby 

zbędne,  bowiem  jak  już  stwierdzono  powyżej,  wystarczające  jest  załączenie  do  oferty 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentu wadialnego w 

formie niepieniężnej wystawionego na jednego członka konsorcjum.  

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach 

postępowania 

odwoławczego 

orzeczono 

stosownie 

do 

wyniku  

na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  

od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:   ………………………………………. 

………………………………………. 

……………………………………….