KIO 2659/21 WYROK dnia 29 października 2021 r.

KIO 2659/21 

Sygn. akt: KIO 2659/21 

WYROK 

z dnia 29 

października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:     Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29 

października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  września  2021  r.  przez 

wykonawcę  Konwerga  Sp.  z  o.o.,  ul.  Janikowska  21,  61-070  Poznań  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Miejską Lubin, ul. Kilińskiego 10, 59-300 Lubin 

przy udziale wykonawcy Produs S.A., ul. Bystrzycka 69c, 54-

215 Wrocław, zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  u

względnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  226  ust.  1 

pkt  5)  ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.           

poz. 1129 ze zm.) 

w części dotyczącej niezgodności pozycji 9, 50, 144, 187 i 248 Kosztorysu 

ofertowego  wykonawcy  Produs  S.A.,  ul.  Bystrzycka  69c,  54-

215  Wrocław  z  opisem  tych 

pozycji  w  Przedmiarze  robót,  stanowiącym  Załącznik  nr  7  do  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia  co  do  wskazania  jednostki  „1  szt.”  zamiast  „1  kpl”  i  nakazuje  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  ponowienie  czynności 

badania  i  oceny  oferty  wykonawcy  Produs  S.A.,  ul.  Bystrzycka  69c,  54-

215  Wrocław  pod 

kątem  dopuszczalności  dokonania  poprawy  tych  niezgodności,  oddala  odwołanie                            

w pozostałym zakresie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Konwerga  Sp.  z  o.o.,  ul.  Janikowska  21,                       

070  Poznań  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę                                 

00 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

Konwerga Sp. z o.o., ul. Janikowska 21, 61-

070 Poznań tytułem wpisu od odwołania. 

KIO 2659/21 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie                   

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  …………………………………. 

KIO 2659/21 

U z a s a d n i e n i e 

W 

od

niesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

prowadzonego  w  trybie  podstawowym  na  „Budowę  bezobsługowego  systemu  monitoringu 

miejskiego  dla  miasta  Lubina 

–  etap  IV”  przez  Gminę  Miejską  Lubin,  ul.  Kilińskiego  10,                          

300  Lubin  (dalej  „zamawiający”)  wykonawca  Konwerga  Sp.  z  o.o.,  ul.  Janikowska  21,                      

070 Poznań (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 

1.  zaniechania  odrzucenia  oferty  PRODUS  S.A.,  ul.  Bystrzycka  69C,  54-

215  Wrocław 

(dalej „PRODUS”), 

wyboru oferty złożonej przez wykonawcę PRODUS jako najkorzystniejszej, 

odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z SWZ. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                    

z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) 

[dalej „ustawa Pzp”]: 

art.  16  pkt  1  w  związku  z  art.  226  pkt  5,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

PRODUS, pomimo, że jej treść nie odpowiada SWZ, 

2.  art. 239 ust. 1, poprzez dokonanie wyboru ofer

ty PRODUS podlegającej odrzuceniu, 

art.  223  ust.1,  poprzez  zaniechanie  wezwania  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień                   

w  zakresie treści oświadczenia zawartego w formularzu oferty w pkt. 16. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru oferty PRODUS,  

2.  odrzucenia oferty PRODUS jako niezgodnej z SWZ,  

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

powtórzenia czynności badania ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej.  

W 

odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty  PRODUS 

odwołujący  wskazał,  że  obowiązkiem  wykonawcy  było  złożenie  wraz  z  ofertą  (rozdział    VI 

SWZ  pkt  1  lit.  g)  „Kosztorysu  ofertowego  opracowanego  na  podstawie  załączonego 

przedmiaru robót” stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ  oraz, że w rozdziale XV SWZ ust. 2 

zamawiający  zapisał:  „W  cenie  oferty  należy  ująć  wszystkie  roboty  budowlane,  dostawy                        

i usługi niezbędne do wykonania przedmiotu umowy wynikające z zakresu zamówienia, które 

należy  wycenić  za  pomocą  dostępnych  pozycji  przedmiarowych.”,  a  w  rozdziale  XV  SWZ 

ust.7: „Cenę oferty netto na formularzu oferty należy obliczyć jako sumę cen netto wszystkich 

pozycji wynikających z kosztorysu ofertowego”.  

Na powyższej podstawie stwierdził, że zamawiający w sposób jednoznaczny określił, 

KIO 2659/21 

w jaki sposób należy wycenić przedmiot zamówienia, i że nie dopuszcza żadnych odstępstw 

od wymagań zwartych w SWZ.  

Przywołał fragment orzeczenia KIO 426/16 zgodnie, z którym: „Przytaczając, zgodnie 

z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  Pzp,  przepisy  stanowiące  podstawę  prawną  zapadłego 

rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca 

ofertę  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,                      

z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy.  Zastosowanie  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jako  podstawy  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie 

omówienie  w  doktrynie,  jak  też  orzecznictwie  sadów  okręgowych  i  Izby.  Reasumując 

opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona 

niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu 

na  zastrzeżenie  obowiązku  poprawienia  oferty  wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp); 

dotyczyć  powinna  sfery  niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  SIWZ  oraz 

zobowiązania  oferowanego  w  ofercie;”  [...]  Tym  samym  punktem  wyjścia  dla  ustalenia                           

i  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ  jest  właściwe  ustalenie  oraz 

zinterpretowanie  wymagań  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  sporządzonej                        

w  danym  postępowaniu  dotyczących  przedmiotu  oferty  oraz  informacji  w  ofercie 

podawanych. Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby 

Odwoławczej  wyrażone  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  28  maja  2010  r.,  sygn.  akt                              

KIO  868/10, 

iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia 

jest  wiążąca  dla  zamawiającego  –  jest  on  obowiązany  do  przestrzegania  warunków  w  niej 

umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie 

z  którym  organizator  od  chwili  udostępnienia  warunków,  a  oferent  od  chwili  złożenia  oferty 

zgodnie  z  ogłoszeniem  aukcji  albo  przetargu  są  obowiązani  postępować  zgodnie                               

z  postanowieniami  ogłoszenia,  a  także  warunków  aukcji  albo  przetargu.  Z  uwagi  na  to,  że 

obok  ogłoszenia  zamawiający  konkretyzuje  warunki  przetargu  zarówno  odnośnie  do 

zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postepowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać 

za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną 

powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim 

świadczeniem  woli  co  do  warunków  prowadzenia  postępowania  i  kształtu  zobowiązania 

wykonawcy wymienionych w SIWZ i po otwarciu ofert zmawiający nie może tych warunków 

zmienić  ani  od  nich  odstąpić.  Natomiast  ww.  warunki  winny  być  interpretowane  w  miarę 

możliwości  literalnie  i  ściśle  –  stanowi  to  gwarancję  pewności  obrotu  i  przez  ograniczenie 

uznaniowości Zamawiającego warunek realizacji zasady równego traktowania wykonawców. 

Przy  czym  w  świetle  ustalonego  orzecznictwa,  z  niejasnych  postanowień  SIWZ  nie  należy 

wyciągać negatywnych konsekwencji dla wykonawców.”  

KIO 2659/21 

Odwołujący podał, że PRODUS złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, podnosząc 

że zawiera on błędy w stosunku do Załącznika nr 7 do SWZ, tj.:  

1.  Pozycja 113.  

Jest opis: „Montaż elementów systemu telewizji użytkowej – kamera TVU zewnętrzna 

– wieloobiektywowa szt. 1”  

Powinno  być:    „Montaż  elementów  systemu  telewizji  użytkowej  –  kamera  TVU 

zewnętrzna – typu fisheye szt. 1„  

Pozycje:  9,  50,  144,  187,  248  dla  opisu:  Montaż  elementów  systemu  telewizji 

użytkowej – nadajnik/odbiornik transmisji  światłowodowej sygnałów video – zawiera 

błędne oznaczenie jednostki.  

Jest: 1 szt., powinno być: 1 kpl.   

Odwołujący wskazał, że w kosztorysie PRODUS w poz.113 znalazła się kamera TVU 

zewnętrzna  wieloobiektywowa,  która  –  w  ocenie  odwołującego  –  nie  jest  elementem  tego 

postępowania  wobec  czego  w  kosztorysie  PRODUS  brakuje  pozycji  do  wyceny  –  kamery 

TVU typu fisheye.  

Stwierdził,  że  kamera  wieloobiektywowa  stanowi  całkowicie  inną  konstrukcję                             

i  cechuje  się  innymi  właściwościami,  a  oferta  PRODUS  nie  zawiera  wykazania 

równoważności zaoferowanego produktu.  

Podkreślił, że niezgodność dotyczącą pkt. 2 dostrzegł zamawiający u innego oferenta 

–  NEO  TECHNIK  Sp.  z  o.o.  z  Wrocławia  i  w  zawiadomieniu  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  z  03.09.2021r.  wskazał  to  jako  błąd  w  ofercie,  co  stało  się  jednym  z  powodów 

odrzucenia oferty tego wykonawcy z p

ostępowania (Oferta 2, pkt 11).    

Skoro  niezgodności  w  kosztorysie  NEO  TECHNIK  Sp.  z  o.o.  były  podstawą  do 

odrzucenia,  wywodził  odwołujący,  to  te  same  powody  powinny  mieć  taki  sam  skutek  dla 

pozostałych uczestników postępowania.  

Podniósł również, że brak pozycji w kosztorysie elementu, który jest niezbędny do wykonania 

zamówienia powinien także prowadzić do odrzucenia oferty PRODUS na podstawie art. 226 

ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  odrzucenia  oferty  odwołującego  podał,  że 

wypełnił  formularz  ofertowy,  w  którym  w  pkt.  16  wskazał,  iż  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom  wykonanie  prac  budowlanych  i  instalacyjnych,  a  nadto,  że  zdaniem 

zamawiającego  naruszył  tym  zapisy  SWZ  pkt  1  Rozdziału  VII,  w  których  zamawiający 

przewidział  zastrzeżenie  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  zadań 

dotyczących realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  tj. „montaż  elementów  aktywnych oraz 

KIO 2659/21 

kamer monitoringu, konfiguracja urządzeń”.  

Uzupełnił,  że  zamawiający  argumentował  swoją  decyzję  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego,  bazując  na  definicji  słowa  „montaż”  jakie  funkcjonuje  w  internetowych 

słownikach języka polskiego https://sjp.pl, https://sjp.pwn.pl.  

Stwierdził,  że  wobec  jednego  ze  znaczeń  słowa  „montaż”,  którym  jest  także 

„zakładanie,  instalowanie  urządzeń  technicznych”,  to  należy  rozumieć  „montaż  elementów 

aktywnych oraz kamer”.  

Podkreślił, że zamawiający zastrzegł montaż tylko wybranych elementów, a nie prace 

montażowe  w  ogólności  z  związku  z  czym  nie  wykluczył  możliwości  powierzenia 

podwykon

awcy wszelkich innych prac montażowych i instalacyjnych. Zwrócił uwagę, iż słowa 

„montaż„  i  „instalacja”  nie  są  synonimami,  a  nadto,  że  w  formularzu  ofertowym  w  pkt.13 

oświadczył,  iż  w  celu  spełnienia  warunków  udziału  nie  polega  na  zdolnościach  innych 

podm

iotów, ponieważ sam zamierzał wykonać prace dotyczące części aktywnej.  

Zdaniem  odwołującego  zamawiający  posunął  się  do  daleko  idącej  nadinterpretacji  słowa 

„instalacja” oraz zaniechał prawa do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 223 ust.1 ustawy Pzp.  

Oświadczył,  że  wypełniając  formularz  ofertowy  w  pkt.  16  miał  na  celu  powierzenie 

podwykonawcy prac budowlanych i instalacyjnych w ramach sieci pasywnej.  

Wskazał, że w zakresie zamówienia jest cały szereg prac instalacyjnych składających 

się  na  budowę  instalacji  elektrycznych  i  światłowodowych  takich  jak  np.  układanie  kabli 

elektrycznych  i  światłowodowych,  montaż  szafek  instalacyjnych  i  ich  wyposażanie  (np.  w  

listwy  montażowe,  rozdzielnice,  panele),  doprowadzanie  okablowania  z  szafki  do  miejsca 

instalacji  kamer

.  Oświadczył,  że  wszelkie  elementy  związane  z  częścią  sieci  aktywnej 

zamierzał wykonać osobiście, co też oświadczył w pkt. 13 formularza ofertowego i mógłby to 

udowodnić, gdyby został wezwany do złożenia wyjaśnień  lub uzupełnienia dokumentacji w 

postaci  Z

ałącznika  nr  6  –  Wykaz  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia  wraz  z  informacją  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień, 

doświadczenia  i  wykształcenia,  a  także  zakresu  wykonywanych  czynności  oraz  informacją                    

o podstawie dysponowania tymi zasobami.  

Stwierdził,  że odrzucenie oferty jest  działaniem,  które  powinno być podejmowane w 

ostateczności,  w  szczególności,  gdy  dopiero  wskutek  wiedzy  własnej  zamawiającego  lub 

uzyskanych  wyjaśnień  nie  jest  możliwe  uznanie  jej  treści  za  zgodną  z  wymaganiami 

określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

W  ocenie  odwołującego  nawet  jeśli  dana  oferta  literalnie  nie  odpowiada  wszystkim 

formalnym  wymaganiom  specyfikacji,  to  nie  upoważnia  to  zamawiającego  do 

automatycznego odrzucenia oferty danego wykonawcy.  

Zdaniem  odwołującego  w  zaistniałym  stanie  faktycznym  brak  jest  podstaw  do 

twierdzenia,  że  uzyskane  przez  zamawiającego  od  odwołującego  wyjaśnienia  treści  oferty 

KIO 2659/21 

mogłyby  doprowadzić  do  uzupełnienia  oferty  o  całkowicie  nowe  treści,  które  nie  zostały                    

w niej zawarte, czy wręcz do wytworzenia całkowicie nowego oświadczenia.  

Uznał, że jego intencje zawarte w oświadczeniach były jednoznaczne, a niezgodność 

która  wystąpiła  według  zamawiającego  powstała  tylko  i  wyłącznie  w  wyniku  błędnej 

interpretacji  zamawiającego  i  niewykorzystania  przyznanych  zamawiającemu  na  mocy                      

art. 223 ust.1 uprawnień.   

Stanął  na  stanowisku,  że  postępowanie  zamawiającego  stanowi  przykład  skrajnego 

formalizmu,  ni

e  znajdującego  oparcia  ani  w  przepisach  ustawy  Pzp,  ani  w  funkcjonującej 

praktyce  i  jest  zaprzeczeniem  podkreślanej  przez  TSUE  zasady  „dobrej  administracji”  oraz 

idei,  jaka  przyświecała  ustawodawcy  przy  wprowadzaniu  aktualnego  brzmienia  art.  223                  

ust.  1  ustawy  Pzp,  którą  było  wyeliminowanie  możliwości  odrzucania  korzystnych  ofert 

obarczonych nieistotnymi omyłkami, bądź nieprecyzyjnymi opisami.  

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przekazanej  przez 

zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych  (płyta  CD-R)  przy 

piśmie  z  dnia    15  września  2021  r.  (wpływ  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu                         

16 września 2021 r.) – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, odwołania, 

„Odpowiedzi  na  odwołanie”  –  pismo  zamawiającego  z  dnia  17  września  2021  r.,  pisma 

przystępującego z dnia 28 października 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz 

przystępującego  zaprezentowanych  w  toku  rozprawy  skład  orzekający  Izby ustalił  i  zważył, 

co następuje. 

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy, 

czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa                   

w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut 

dotyczący  naruszenia  art.  16  pkt  1  w  związku  z  art.  226  pkt  5  ustawy  Pzp, 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

przystępującego, pomimo, że jej treść nie odpowiada 

treści  SWZ  potwierdził  się  w  części  dotyczącej  niezgodności  pozycji  9,  50,  144,  187  i  248 

Kosztorysu  ofertowego 

przystępującego  z  opisem  tych  pozycji  w  Przedmiarze  robót, 

stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ co do wskazania jednostki „1 szt.” zamiast „1 kpl”, nie 

potwierd

ził  się  w  części  dotyczącej  niezgodności  pozycji  113  Kosztorysu  ofertowego 

przystępującego  z  opisem tej  pozycji  w  Przedmiarze robót, stanowiącym  Załącznik  nr  7  do 

SWZ. 

KIO 2659/21 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W Przedmiarze robót, stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ w pozycjach 9, 50, 144, 

odnoszących  się  do  „Montażu  elementów  systemu  telewizji  użytkowej  – 

nadajnik/odbiornik  transmisji  sygnałów  video”  zamawiający,  w  kolumnie  wskazującej 

jednostki  miary,  podał  każdorazowo  „kpl”,  zaś  w  kolumnie  wskazującej  ilość  jednostek, 

wskazał każdorazowo „1” 

W  pozycji  113  ww.  Przedmiaru  robót  zamawiający  zawarł  następujący  jej  opis: 

„Montaż  elementów  systemu  telewizji  użytkowej  –  kamera  elementów  systemu  telewizji 

użytkowej – kamera TUV zewnętrzna – typu fisheye” 

W  złożonym  przez  przystępującego  Kosztorysie  ofertowym  (wypełnionym 

Przedmiarze  robót)  wykonawca  ten,  w  przypadku  wszystkich  ww.  pozycji,  wskazał,  że 

oferuje 

„szt. 1” 

Pismem  z  dnia  31  sierpnia  2021  r.  zamawiający  zawiadomił  przystępującego,  iż  na 

podst

awie  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  poprawia  w  złożonym  przez  przystępującego 

Kosztorysie ofertowym w pozycji 113 opis tej pozycji z „Montaż elementów systemu telewizji 

użytkowej  –  kamera  elementów  systemu  telewizji  użytkowej  –  kamera  TUV  zewnętrzna  – 

wi

eloobiektywowa” na „Montaż elementów systemu telewizji użytkowej – kamera elementów 

systemu telewizji użytkowej – kamera TUV zewnętrzna – typu fisheye” 

Pismem  z  dnia  31  sierpnia  2021  r.  przystępujący  oświadczył,  że  wyraża  zgodę  na 

poprawienie w jego oferc

ie tej omyłki. 

Pismem z dnia 3 września 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, 

jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Art. 16 ustawy Pzp brzmi: 

„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 

o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz 

równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” 

Zgodnie  z  przepisem  art.  223  ust.  2  pkt  3  oraz  ust.  2  ustawy  Pzp 

„2.  Zamawiający 

poprawia 

w  ofercie:  1)  (…),  2)  (…),  3)  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty                               

z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  ‒  niezwłocznie 

zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.” oraz „3. W przypadku, 

o  którym  mowa  w  ust.  2  pkt  3,  zamawiający  wyznacza  wykonawcy  odpowiedni  termin  na 

wyrażenie  zgody  na  poprawienie  w  ofercie  omyłki  lub  zakwestionowanie  jej  poprawienia. 

Brak  odpowiedzi  w  wyznaczonym  terminie  uznaje  się  za  wyrażenie  zgody  na  poprawienie 

omyłki.” 

Art. 226 pkt 5) ustawy Pzp brzmi 

zaś: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) „jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”  

KIO 2659/21 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Odwołujący  twierdził,  że  w  złożonym  przez  przystępującego  Kosztorysie  ofertowym 

(składającym  się  na  treść  oferty  przystępującego)  wystąpiła  niezgodność  z  Przedmiarem 

robót  (składającym  się  na  treść  SWZ)  w  zakresie  zaoferowanego  przedmiotu  zamówienia                    

w aspekcie jednostek miary. Zama

wiający oczekiwał bowiem, w odniesieniu do pozycji 9, 50, 

144, 187 i 248 komplet

ów, zaś przystępujący zaoferował sztuki. 

Zamawiający  nie  wyjaśnił  w  SWZ  jak  na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania                      

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  należy  rozumieć  pojęcia  „sztuka”  i  „komplet”  toteż 

koniecznym jest sięgnięcie do sposobu ich rozumienia na gruncie języka polskiego. 

W  języku  polskim  wyraz  „sztuka”  to  jedna,  pojedyncza  rzecz,  jedno  zwierzę, 

jednostka,  egzemplarz,  kawałek,  część  czegoś,  podczas  gdy  „komplet”  to  zbiór,  zespół 

przedmiotów  (przyrządów,  części,  tomów  itp.),  elementów,  stanowiących  pewną  całość 

należy  wobec  czego  stwierdzić  należy,  że  nie  są  to  pojęcia  tożsame.  Przesądza  to                           

o niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SWZ.  

Rację  zatem  należy  przyznać  odwołującemu  co  do  tego,  że  w  złożonej  przez 

przystępującego  ofercie  (w  Kosztorysie  ofertowym)  wystąpiła  niezgodność  z  SWZ 

(Przedmiarem robót). 

Jednocześnie jednak skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że niezgodność ta 

nie może automatycznie prowadzić do odrzucenia oferty przystępującego, jak oczekiwał tego 

odwołujący, formułując takie żądanie w pkt. II (str. 2 odwołania, specyfikacja żądań) – byłoby 

to  przedwczesne,  ponieważ  ustawa  Pzp  przewiduje  po  stronie  zamawiającego  obowiązek 

[„Zamawiający  poprawia  w  ofercie:  (…)”]  poprawy  innych  niż  oczywiste  omyłek,  o  ile  nie 

powodują  one  istotnych  zmian  w  treści  ofercie.  Obowiązkiem  zatem  zamawiającego  jest 

zbadanie dopuszczalności dokonania w ofercie przystępującego poprawy ww. niezgodności 

z  pozycji  9,  50,  144,  187,  248,  co  skład  orzekający  Izby  (wobec  faktu,  że  dotychczas 

zamawiający  nie  zbadał  tej  okoliczności)  nakazał  w  sentencji  wyroku,  nakazując  także 

unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  twierdził  także,  że  w  złożonym  przez  przystępującego  Kosztorysie 

ofertowym  (składającym  się  na  treść  oferty  przystępującego)  wystąpiła  niezgodność                                

z Przedmiarem robót (składającym się na treść SWZ) w zakresie zaoferowanego przedmiotu 

zamówienia  w  pozycji  113.  Zamawiający  oczekiwał  bowiem  „Montażu  elementów  systemu 

telewizji  użytkowej  –  kamera  elementów  systemu  telewizji  użytkowej  –  kamera  TUV 

zewnętrzna  –  typu  fisheye”,  zaś  przystępujący  zaoferował  „Montaż  elementów  systemu 

telewizji  użytkowej  –  kamera  elementów  systemu  telewizji  użytkowej  –  kamera  TUV 

zewnętrzna – wieloobiektywowa”. 

KIO 2659/21 

Poza sporem pozostał przy tym fakt, że kamera TUV zewnętrzna typu fisheye nie jest 

tożsama (nie ma parametrów) z kamerą TUV zewnętrzną wieloobiektywową. 

Rację  zatem  należy  przyznać  odwołującemu  co  do  tego,  że  w  złożonej  przez 

przystępującego  ofercie  w  zakresie  pozycji  113  (w  Kosztorysie  ofertowym)  wystąpiła 

niezgodność z SWZ (Przedmiarem robót). 

O

dwołujący  pominął  jednak  kluczowy  fakt,  że  niezgodność  ta  została  przez 

zamawiającego  poprawiona  (pismo  zamawiającego  i  odpowiedź  na  nie  przystępującego                       

z 31 sierpnia 2021 r.) 

– zamawiający doprowadził do zgodności treści oferty przystępującego 

z treścią SWZ, stosując przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czego odwołujący w ogóle 

w odwołaniu nie kwestionował. 

Wobec  powyższego  stwierdzić  należy,  że  o  ile  w  Kosztorysie  ofertowym 

przystępującego  występowała  niezgodność  w  pozycji  113  z  SWZ  co  do  zaoferowanego 

przedmiotu  zamówienia,  to  niezgodność  ta  została  wyeliminowana,  czyniąc  ofertę 

przystępującego zgodną z SWZ. 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  w  tej  części  nie 

potwierdził się. 

Zarzut dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru 

oferty 

przystępującego podlegającej odrzuceniu nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Ustalenia  składu  orzekającego  Izby  poczynione  w  odniesieniu  do  zarzutu 

poprzedniego 

pozostają aktualne. 

Skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że  odrzucenie  oferty  przystępującego                        

z powody niezgodności jej treści z treścią SWZ (w części dotyczącej niezgodności pozycji 9, 

50,  144,  187  i  248  Kosztorysu  ofertowego 

i  Przedmiaru  robót)  ze  względu  na  fakt,  że 

zamawiający  nie  badał  dotychczas  dopuszczalności  poprawy  tych  niezgodności  na 

podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp byłoby przedwczesne. Nie można obecnie stwierdzić, 

że  oferta  ta  winna  zostać  odrzucona,  a  tym  samym,  że  nie  może  być  ofertą 

najkorzystniejszą. 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wezwania  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w    zakresie  treści  oświadczenia  zawartego                   

w formularzu oferty w pkt. 16 

nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W rozdziale VII 

SWZ „Podwykonawcy” zamawiający wskazał: 

KIO 2659/21 

1.  Zamawiający  przewiduje  na  podstawie  art.  121  ustawy  zastrzeżenie  osobistego 

wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych  zadań  dotyczących  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  tj.  montaż  elementów  aktywnych  oraz  kamer  monitoringu,  konfiguracja 

urządzeń. 

W  przypadku  powierzenia  części  zamówienia  do  realizacji  podwykonawcy 

/podwykonawcom,  Zamawiający  żąda  wskazania  przez  Wykonawcę  części  zamówienia, 

których wykonanie im powierzy, oraz podania nazwy firm/firmy podwykonawców jeżeli są już 

znani.  Niniejszy  obowiązek  nie  dotyczy  powierzania  wykonywania  czynności  w  ramach 

postępowania likwidacyjnego,  o  którym mowa w  art.  29  ustawy z  dnia 11 września 2015  r.                     

o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 895), 

Powyższą  informację  Wykonawca  zamieszcza  w  formularzu  oferty  –  Załącznik  Nr  1  do 

SWZ.

” 

W opracowanym przez zamawiającego wzorze Formularza ofertowego zamawiający 

przewidział  złożenie  przez  wykonawcę  oświadczenia:  „Oświadczam,  że  wykonanie  robót  / 

usług / dostaw *  objętych przedmiotem zamówienia: 

a)  

zamierzam wykonać we własnym zakresie bez udziału podwykonawców* 

b)  

zamierzam powierzyć następującym podwykonawcom: * 

L.p. 

Część  zamówienia,  którą  Wykonawca  zamierza  powierzyć  do  wykonania 

podwykonawcom oraz nazwy ewentualnych podwykonawców 

niepotrzebne skreślić” 

W  pkt.  16  o

ferty  (wypełnionego  Formularza  oferty  wg  załącznika  nr  1  do  SWZ) 

odwołujący oświadczył, że część, którą zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom 

to „Prace budowlane oraz instalacyjne” 

Pismem z dnia 3 września 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, 

jako  najkorzystniejszej,  oferty  przystępującego,  zawiadomił  także  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego w następujący sposób uzasadniając swoją decyzję: „Zgodnie z zapisem pkt 1 

Rozdziału VII SWZ Zamawiający na podstawie art. 121 ustawy Pzp przewidział zastrzeżenie 

osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych  zadań  dotyczących  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia,  tj.  montaż  elementów  aktywnych  oraz  kamer  monitoringu, 

konfiguracja  urządzeń.  Zastrzeżenie  takiego  obowiązku  oznacza,  że  Wykonawca  nie  ma 

prawa  powierzyć  podwykonawcy/podwykonawcom  wykonania  kluczowych  zadań.  Zgodnie                      

z  treścią  pkt  2  ww.  Rozdziału  Zamawiający  poinformował  Wykonawców,  że  w  przypadku 

powierzenia  części  zamówienia  do  realizacji  podwykonawcy/podwykonawcom  żąda 

KIO 2659/21 

wskazania przez Wykonawcę na formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie im 

powierzy oraz podania nazwy firm/firmy podwykonawców jeżeli są już znani. Wykonawca na 

formularzu Oferty w pkt 16 oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie 

prac budowlanych oraz instalacyjnych. W słownikach  języka polskiego (internetowy słownik 

języka  polskiego:  https://sjp.pl:  internetowy  słownik  języka  PWN;  https://sjp.pwn.pl) 

znaczenie słowa „montaż" określa się jako zakładanie, instalowanie urządzeń technicznych. 

W  związku  z  powyższym  o  ile  wykonanie  prac  budowlanych  Wykonawca  mógł  powierzyć 

podwykonawcom, o tyle wykonania prac instalacyjnych, na które składają się między innymi 

montaż  elementów  aktywnych  oraz  kamer  monitoringu,  Wykonawca  nie  mógł  powierzyć 

podwykonawcom. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  226 

ust.  1 

pkt  5  ustawy  z  dnia  1  1  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych                                         

(t.j. Dz.U.2021.1 129 ze zm.) odrzuca ofertę Wykonawcy, ponieważ jej treść jest niezgodna      

z warunkami z

amówienia.” 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  „W  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert 

oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub 

oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą 

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie 

jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” 

Art. 226 pkt 5

) ustawy Pzp brzmi zaś: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) „jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”  

Skład  orzekający  Izby  doszedł  do  przekonania,  że  zamawiający  zasadnie  odrzucił 

ofertę  odwołującego  z  zastosowaniem  art.  226  pkt  5)  ustawy  Pzp,  ponieważ  odwołujący, 

wbrew  zastrzeżeniu  zamawiającego,  oświadczył,  że  zamierza  powierzyć  podwykonawcy 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  szerszym  niż  dopuścił  to  zamawiający                         

w SWZ. 

Nie  budziło  wątpliwości  składu  orzekającego  Izby,  że  zamawiający  nie  dopuścił 

wykonania  przez  podwykonawcę  (podwykonawców)  całości  prac  montażowych  skoro 

zamawiający wprost w treści SWZ w rozdziale VII pkt 1 zastrzegł do osobistego wykonania 

przez  wykonawcę,  uznając  za  kluczowy,  montaż  elementów  aktywnych  oraz  kamer 

monitoringu, konfiguracja urządzeń, uwzględniając przy tym bezsporny między stronami fakt, 

że  montaż  elementów  aktywnych  oraz  kamer  monitoringu,  konfiguracja  urządzeń  nie 

wyczerpuj

ą montażu objętego przedmiotem zamówienia. 

Zamaw

iający  nie  wyjaśnił  w  SWZ  jak  na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania                      

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  należy  rozumieć  pojęcia  „montaż”  toteż  koniecznym 

KIO 2659/21 

jest  sięgnięcie  do  sposobu  jego  rozumienia  na  gruncie  języka  polskiego.  Wyraz  „montaż”  

należy  rozumieć  jako  składanie,  zespalanie  części  lub  zespołów  (maszyn,  aparatów, 

urządzeń  itp.)  w  dalsze  zespoły  lub  gotowy  wyrób;  zakładanie  instalacji.  Uzasadnia  to 

wniosek,  że  pojęcia  „instalacja”  i  „montaż”  stosuje  się  zamiennie  –  montaż  to  zakładanie 

instalacji. 

Skoro  odwołujący  w  złożonym  oświadczeniu  nie  ograniczył  w  żaden  sposób 

przewidzianych  do  wykonania  przez  podwykonawcę  prac  instalacyjnych,  stanowiących 

zamiennik 

prac  montażowych  w  sytuacji,  gdy  takie  ograniczenia  wynikało  jednoznacznie                         

z  SWZ  to  uznać  należało,  że  odwołujący,  wbrew  SWZ,  zaoferował  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  z  podwykonawstwem  w  zakresie  wykraczającym  poza  dopuszczony  przez 

zamawiającego. Innymi słowy, z treści oświadczenia odwołującego wynika, że zamierza on 

zlecić  podwykonawcy  całość  prac  instalacyjnych  (montażowych)  w  tym  elementów 

aktywnych oraz kamer monitoringu, konfiguracja urządzeń. 

Nie  budziło  wątpliwości  składu  orzekającego  Izby,  iż  złożone  przez  odwołującego 

oświadczenie w zakresie zakresu podwykonawstwa było jasne, jednoznaczne, a przez to nie 

kwalifikowało się do jakichkolwiek wyjaśnień. Skorzystanie przez zamawiającego z wezwania 

w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp musiałoby prowadzić do zmiany treści tego oświadczenia, 

co byłoby niedopuszczalne. 

Skład  orzekający  Izby  uznał  także,  że  ocena  odwołującego,  iż  wskazanie  w  pkt.  16 

Formularza  ofertowego  części,  jakie  zamierza  powierzyć  podwykonawcy  nastręczała 

trudności  technicznych,  ponieważ  wymagała  wyspecyfikowania  bardzo  wielu  pozycji 

kosztorysowych jest błędna. Abstrahując nawet od tego, że trudności natury technicznej nie 

mogą usprawiedliwiać składania „skrótowych”,  nie oddających woli  wykonawcy  oświadczeń 

podnieść należy, że zamawiający nie ustanowił żadnych wymagań co do sposobu wskazania 

części,  które  wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcy/podwykonawcom  toteż 

wystarczającym  było  wskazanie,  że  część  zamówienia,  którą  wykonawca  zamierza 

powierzyć  podwykonawcy  to  prace  instalacyjne  z  wyłączeniem  montażu  elementów 

aktywnych  oraz  kamer  monitoringu  i  konfiguracji 

urządzeń,  a  nawet  wskazanie,  że  chodzi                   

o  prace  instalacyjne 

z  wyłączeniem  zadań  zastrzeżonych  przez  zamawiającego  do 

osobistego wykonanie przez wykonawcę. 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  wobec  jednoznacznego 

zakresu zastrzeżonego przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawców 

przedmiotu  zamówienia  (kluczowe  są:  montaż  elementów  aktywnych  oraz  kamer 

monitoringu,  konfiguracji 

urządzeń)  oraz  jasnego  oświadczenia  odwołującego  złożonego                      

w  pkt.  16  Formularza  ofertowego  (całość  prac  instalacyjnych,  które  należy  zrównać                             

z pracami montażowymi), które nie wymaga żadnych ze strony odwołującego wyjaśnień, że 

zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego jako  niezgodną z treścią SWZ. 

KIO 2659/21 

Ze  względu  na  potwierdzenie  się  jedynie  częściowo  jednego  z  trzech  postawionych 

zarzutów, przy przedwczesności żądania odrzucenia oferty przystępującego i bezzasadności 

zarzutu  dotyczącego  odrzucenia  oferty  odwołującego,  skład  orzekający  Izby  kosztami 

postępowania odwoławczego obciążył odwołującego. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  557 

ustawy 

Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia            

30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania      

(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:  ……………………………………….