KIO 2672/21 KIO 2816/21 WYROK dnia 26 października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2672/21 

       KIO 2816/21 

WYROK 

z dnia 26 

października 2021 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Anna Kuszel-Kowalczyk 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:  

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21 

października  2021  r.  w  Warszawie  odwołań 

wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  9 

września  2021  r.  przez  odwołującego:  wykonawcę  ZUE  Spółka  Akcyjna 

z 

siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2672/21); 

B.  w  dniu  23 

września  2021  r.  przez  odwołującego:  wykonawcę  ZUE  Spółka  Akcyjna 

z 

siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2816/21) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Zarząd  Dróg  Miasta  Krakowa  z 

siedzibą w Krakowie 

przy  udziale  wykonawcy 

FBSerwis  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do  postępowania odwoławczego  o sygn.  akt  KIO  2672/21 oraz  sygn.  akt  KIO 

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

I. 

Sygn. akt KIO 2672/21: 

Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisów: art. 74 ust. 2 w związku 

z 

art. 18 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze umarza. 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:  

zalicza w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  zamawiającego  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

II.  Sygn. akt KIO 2816/21: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisów: art. 224 ust. 6 i ust. 

5 w zw

iązku z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w 

Warszawie 

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  w  części  1/2  oraz  zamawiającego 

w 

części 1/2, i:  

zalicza w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza

od 

zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy); 

znosi  wzajemnie  pomiędzy  odwołującym  i  zamawiającym  koszty  poniesione 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    

….…………………………... 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2672/21 

       KIO 2816/21 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Zarząd  Dróg  Miasta  Krakowa  z  siedzibą  w  Krakowie  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą 

„Utrzymanie,    konserwacja   i    bieżące   naprawy    instalacji  oraz  urządzeń oświetlenia dróg, 

ulic, parków, placów, skwerów, mostów, estakad, tuneli, przejść podziemnych oraz iluminacji  

wybranych obiektów Gminy Miejskiej Kraków” (numer postępowania: 5/II/2021). Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  8  marca  2021  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod nr 2021/S 046-115681. 

KIO 2672/21 

I.  W  dniu  9  września  2021  r.  wykonawca  ZUE  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie 

(odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:  

a. 

zaniechania  przekazania  odwołującemu  pełnej  treści  (z  wszystkimi  załącznikami) 

wyjaśnień wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej także 

jako  FBSerwis)  w  sprawie  rażąco  niskiej  istotnej  części  składowej  ceny  w  postaci 

wynagrodzenia ryczałtowego (jak i uzupełnienia tychże wyjaśnień) i bezpodstawnego 

uznani

a tych wyjaśnień i ich uzupełnienia za tajemnicę przedsiębiorstwa;  

b. 

zaniechania odrzucenia oferty FBSerwis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, 

ewentualnie jako niezgodnej z warunkami zamówienia;  

c.  dokonania  ponownego  wezwania  w  dniu  27  lipca  2021  r. 

FBSerwis  do  złożenia 

wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny;  

d. 

zaniechania  wezwania  FBSerwis  do  uzupełnienia  oświadczenia  w  postaci  wykazu 

usług  wraz  z  referencjami  (ewentualnie  innymi  dokumentami  przewidzianymi 

prawem) celem wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w cz. III pkt 3 lit. d) 

tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”];  

e. 

(ewentualnie,  w  stosunku  do  b  i  c  powyżej,  z  najdalej  posuniętej  ostrożności 

procesowej)  zaniechania  wezwania  FBSerwis  do  złożenia  dalszych  wyjaśnień 

w za

kresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia 

września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129,  ze  zm.), 

dalej jako „ustawa Pzp”: 

1.  art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 

16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis, mimo że (każda 

z 

poniższych  okoliczności  samodzielnie  uzasadnia  konieczność  odrzucenia  oferty 

wykonawcy):   

−  oferta  FBSerwis  zawiera  rażąco  niską  cenę  (koszt)  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  gdyż  znacząco  –  w  odniesieniu  do  wynagrodzenia  ryczałtowego, 

stanowiącego istotną część składową ceny – odbiega od cen rynkowych oraz nie 

uwzględnia  wszystkich  kosztów  świadczenia  usługi  objętej  przedmiotem 

zamówienia i wynagrodzeniem ryczałtowym, a jej zaniżenie nie znajduje innego 

uzasadnienia  niż  chęć  uzyskania  zamówienia  kosztem  poniesienia  straty 

ekonomicznej,  względnie  kosztem  nieuprawnionego  obniżenia  jakości  usługi 

w 

stosunku do warunków ujętych w ofercie,   

−  FBSerwis  wezwane  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny 

w 

odniesieniu  do  wynagrodzenia  ryczałtowego  nie  wykazało,  jak  i  nie 

udowodniło,  że  cena  ta  nie  jest  rażąco  niska,  w  szczególności  w  związku  z 

brakiem przedstawienia szeregu dowodów, w tym umów o pracę, wykazujących 

koszty osobowe,  

−  złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (kosztu) – w postaci 

wynagrodzenia  ryczałtowego,  w  szczególności  mając  na  uwadze  fakt,  że  przez 

pomini

ęcie  poszczególnych  kosztów  nie  można  mówić  o  tym,  że  wyjaśnienia 

uzasadniają  cenę  ofertową  (w  zakresie  wynagrodzenia  ryczałtowego),  która  to 

cena  musi  wszak  uwzględniać  całość  prac  wynikających  z  dokumentacji 

postępowania (przedstawienie zatem kalkulacji nie odnoszącej się do tego co ma 

być  wykonane  nie  może  być  uznane  za  uzasadnienie  ceny  złożonej  w  ofercie, 

która  musi  odnosić  się  do  zakresu  prac  wynikającego  z  SWZ),  ewentualnie 

należy uznać, że  

−  w  ogóle  nie  doszło  do  złożenia  wyjaśnień,  gdyż  za  takie  nie  mogą  być  uznane 

wyjaśnienia,  które  nie  odnoszą  się  do  wszystkich  elementów  kosztowych,  bądź 

też przedstawiają je w zaniżonej wysokości,   

ewentualnie  wniosek  z  dwóch  tiretów  poprzedzających  należy  wysnuć  z  uwagi  na 

konieczność  dodatkowego  wzywania  FBSerwis  do  złożenia  dalszych  wyjaśnień  (co 

też pokazuje, że wcześniejsze wyjaśnienia były niezadowalające), co też oznacza, że 

w 

istocie doszło do niedopuszczalnego i naruszającego zasadę równego traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  przywrócenia  terminu  do  złożenia  wyjaśnień, 

które powinny być w pełni prawidłowe po pierwszym wezwaniu zamawiającego;  

2.  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia oferty  FBSerwis  mimo faktu,  iż jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia 

przez  wskazanie  za  małej  liczby  osób  do  wykonania  zamówienia  (obsadzenia 

pogotowi),  czy  też  w  związku  z  położeniem  bazy  dyspozytorskiej  nie  na  terenie 

Gminy Miejskiej Kraków;  

3.  art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 

1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  udostępnienia  odwołującemu  odtajnionych 

wyjaśnień  (w  tym  też  i  uzupełnienia  wyjaśnień)  FBSerwis  w  sprawie  rażąco  niskiej 

istotnej  części  składowej  ceny  (tj.  wynagrodzenia  ryczałtowego),  mimo  iż  FBSerwis 

nie 

dokonało skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, tak ze względów 

formalnych  (zastrzeżenie  ma  być  czymś  odrębnym  od  informacji  utajnionych,  co 

wynika jednoznacznie z treści art. 18 ust. 3, który warunkuje skuteczność dokonania 

zastrzeżenia tym, aby zastrzeżenie nastąpiło „wraz z przekazaniem takich informacji”, 

z  czego  wynika,  że  zastrzeżenie  i  przekazywane  informacje  stanowią  dwa  odrębne 

byty, a więc w sytuacji dokonania zastrzeżenia w piśmie wskazanym jako tajemnica 

przedsiębiorstwa  nie  dochodzi  do  spełnienia  ww.  warunku),  jak  i  merytorycznych 

(utajnienie  uzasadnione  w  ogólny  sposób,  oderwany  od  realiów  niniejszej  sprawy, 

bez  wykazania  spełnienia  przesłanek możliwości  zastrzeżenia  takich  informacji  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności m.in. w związku z twierdzeniami ujętymi 

w zastrzeżeniu odnośnie nieujawniania określonych dokumentów innym podmiotom, 

podczas  gdy  oferty  dostawców  FBSerwis  pokazujące  możliwe  rabaty,  czy  też 

identyfikujące takie podmioty, zostały przekazane odwołującemu przez FBSerwis bez 

powoływania  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  podczas  rozprawy  przed  KIO 

dotyczącej  tego  samego  postępowania  w  dniu  22  czerwca  2021  r.,  sygn.  KIO 

(ewentualnie,  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutów  skutkujących  koniecznością 

odrzucenia oferty FBSerwis) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy 

Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”] 

w  zw.  z  §  9  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

podmi

otowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  oraz  oświadczeń, 

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ przez 

zaniechanie  wezwania  FBSerwis  w  trybie  wskazanego  przepisu  (art.  128  ust.  1 

ustawy Pzp) do uzupełnienia oświadczenia pod nazwą Wykaz usług z uwagi na fakt, 

iż  wykonawca  nie  spełnia  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  –  w  szczególności 

mając  na  uwadze  fakt,  że  w  odniesieniu  do  usługi  opisanej  w  złożonym  przez 

FBSerwis  wykazie  usług  pod  pozycją  nr  2  nie  można  uznać  jego  doświadczenia  z 

uwagi na brak należytego wykonania takiej usługi;   

(ewentualnie  z  najdalszej  ostrożności  procesowej)  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie  dalszego  wzywania  FBSerwis  do  złożenia  wyjaśnień  w  sprawie 

wynagrodzenia  ryczałtowego,  jakie  powinny  zaistnieć  po  stronie  zamawiającego, 

a 

które zostały wyraźnie przedstawione w piśmie w zakresie wyliczeń pokazujących, 

że  oferta  FBSerwis  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  odniesieniu  do  wynagrodzenia 

ryczałtowego. 

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 

nakazanie  zamawiającemu  odrzucenia  oferty  FBSerwis  jako  oferty  zawierającej 

rażąco  niską  cenę,  ewentualnie  z  uwagi  na  niezgodność  oferty  z  warunkami 

zamówienia,   

nakazanie  zamawiającemu  odtajnienia  wyjaśnień  FBSerwis,  jak  i  pisma 

stanowiącego  uzupełnienie  wyjaśnień,  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  (w 

odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego), 

ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania FBSerwis do uzupełnienia w trybie 

art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia w postaci wykazu usług wraz z referencjami 

(ewentualnie  innymi  dokumentami  przewidzianymi  prawem)  celem  wykazania 

spełnienia  warunku,  o  którym  mowa  w  cz.  III    pkt  3  lit.  d)  tiret  drugi  SWZ  [„usługi 

polegające na konserwacji (…)”]  

z  najdalej  posuniętej  ostrożności  procesowej:  nakazanie  zamawiającemu  wezwania 

FBSerwis do uzupełnienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do 

wynagrodzenia ryczałtowego w związku z wyliczeniami wskazanymi w odwołaniu.  

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 

8  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp,  nie  mając  dostępu  do  treści  wyjaśnień 

FBSerwis dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego, odwołujący 

przedstawił  własne  kompleksowe  wyliczenia  ceny  w  ww.  zakresie,  uwzględniające 

poszczególne  elementy  składowe  ceny.  Na  poparcie  przedstawionych  wyliczeń  odwołujący 

załączył  do  odwołania  dowody,  w  szczególności  odnoszące  się  do  kosztów  materiałów,  a 

także  kosztów  osobowych  i  sprzętu.  Między  innymi  odwołujący  podniósł,  że  okoliczność 

ponowienia  przez  zamawiającego  wezwania  FBSerwis  do  udzielenia  wyjaśnień,  jak  i  treść 

postawionych w 

wezwaniu pytań, wskazuje na to, że wyjaśnienia pierwotnie udzielone przez 

ww.  wykonawcę  były  nierzetelne.  Mając  na  uwadze  przedstawione  wyliczenia  do  ww. 

zarzutu  odwołujący  sformułował  przypuszczenia  odnośnie  niezgodności  oferty  FBSerwis  z 

warunkami  zamówienia  przez  wskazanie  za  małej  liczby  osób  do  wykonania  zamówienia 

(obsadzenia pogotowi), czy też w związku z położeniem bazy dyspozytorskiej nie na terenie 

Gminy  Miejskiej  Kraków.  W związki  z  powyższym  odwołujący  podniósł  zarzut  naruszenia 

przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W 

odniesieniu  do  niezgodności  oferty  FBSerwis  z  warunkami  zamówienia  w  zakresie 

obsadzenia  pogotowi  odwołujący  podkreślał  konieczność  zapewnienia  dwuosobowego 

pogotowia. Przestawiając uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z 

art.  18  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw

.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  odwołujący  w 

szczególności  wskazał  na  nieprawidłowy  sposób  dokonania  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  stwierdził,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  nie  może 

zostać  przedstawione  w  tym  samym  dokumencie,  który  ma  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Ponieważ  taka  sytuacja  wystąpiła  w  przypadku  zastrzeżenia  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  FBSerwis  dotyczących  wyliczenia  wynagrodzenia 

ryczałtowego, dokonane w ten sposób zastrzeżenie należy w ocenie odwołującego uznać za 

nieskuteczne.  Ponadto,  działając  z  ostrożności  procesowej,  odwołujący  podniósł,  że 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  FBSerwis  ogranicza  się  do 

gołosłownych twierdzeń i w związku z tym nie może stanowić podstawy uznania, że doszło 

do  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  wskazał  na 

okoliczność  ujawnienia  treści  ofert  przez  FBSerwis  w  toku  poprzedniego  postępowania 

odwoławczego.  Odwołujący  za  absurdalne  uznał  zawarte  w uzasadnieniu  twierdzenie,  że 

poznanie treści wyjaśnień pozwala na poznanie poziomu cen oferty. Zdaniem odwołującego 

ww. twierdzenie FBSerwis zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

w  odniesieniu  do  poziomu  wynagrodzeń  świadczy  o przyjęciu  przez  tego  wykonawcę 

minimalnego poziomu wynagrodzeń. Za absurdalne uznał odwołujący wszystkie twierdzenia 

o poznawaniu słabych punktów w procesie dostaw (stwierdził, że podstawowe znaczenie dla 

wyceny  mają  koszty  osobowe),  o  możliwości  poznawania  jakichkolwiek  strategii  czy  o 

szacowaniu  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Za  niezrozumiałe  uznał  twierdzenia,  że  na 

podstawie  analizy  wyjaśnień  konkurent  miałby  możliwość  podważenia  wiarygodności 

FBSerwis,  czy  też  że  poznanie  poziomu  rabatów  (co  i tak  zostało  ujawnione)  umożliwiłoby 

wykonawcom prowadzenie skutecznych negocjacji. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 

128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi 

SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”] w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 

30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów 

oraz oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) 

SWZ,  odwołujący  podnosił  niewykazanie  przez  FBSerwis  spełnienia  postawionego  przez 

zamawiającego  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia.  Odwołujący 

w 

szczególności  wskazywał,  że  uwzględnieniu  w  tym  zakresie  nie  może  podlegać  umowa 

zrealizowana  przez  FBSerwis  na  rzecz  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział  w  Katowicach  Rejon  w  Zabrzu.  Z  uwagi  na  obciążenie  ww.  wykonawcy  karami 

umownymi  usługa  ta  nie  może  w  ocenie  odwołującego  zostać  uznana  za  należycie 

wykonaną. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący nie 

przedstawił żadnego uzasadnienia.  

Dodatkowe  stanowisko  w  sprawie  odnośnie  zarzutu  nr  2  odwołujący  przedstawił  w  piśmie 

z 

dnia 20 października 2021 r. (wniesionym do akt sprawy w dniu 21 października 2021 r.). 

II.  Odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  udzielił  ustnie  do  protokołu  rozprawy. 

Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

W odniesieniu do zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 

pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający wskazał, że przeanalizował 

wyjaśnienia złożone przez FBSerwis i uznał, że nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty 

jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę.  Stwierdził,  że  pierwsze  wezwanie  miało  ogólny 

charakter,  natomiast  drugie  wezwanie  miało  na  celu  uszczegółowienie  wyjaśnień  odnośnie 

kilku pozycji. W ocenie zamawiającego dowody złożone wraz z wyjaśnieniami potwierdzają, 

że  FBSerwis  spełnił  wymagania  postawiane  w  odniesieniu  do  liczby  osób  do  wykonania 

zamówienia  (obsadzenia  pogotowi)  jak  i  zorganizowania  bazy  dyspozytorskiej  na  terenie 

gminy miejskiej Kraków. W związku z tym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 

w zw. z art

. 16 pkt 1 ustawy Pzp uznał za niezasadny. W odniesieniu do zarzutu naruszenia 

art.  74  ust.  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  18  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1 

ustawy  Pzp  stwierdził,  że  w  jego  ocenie  FBSerwis  dokonał  skutecznego  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a samo  uzasadnienie  tego  zastrzeżenia  nie  zostało  utajnione. 

Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z cz. III 

pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”] w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 

rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych 

oraz innych dokumentów oraz oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy 

w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ uznał za niezasadny. Wyjaśnił, że w związku z wyrokiem Izby 

w  sprawie  KIO  1404/21  zwrócił  się  do  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu oraz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z prośbą o 

udzielenie  dodatkowych  informacji  odnośnie  usług  przedstawionych  przez  FBSerwis  na 

potwierdzenie  spełniania  warunku.  Z odpowiedzi  udzielonych  przez  te  podmioty  wynika,  że 

wymagania  zamawiającego  odnośnie  posiadania  doświadczenia  niezbędnego  do  realizacji 

zamówienia  zostały  przez  FBSerwis  spełnione.  Ponadto  zamawiający  wskazał,  że  zarzut 

naruszenia  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  pozostaje 

w  sprzeczności  z  pierwszym  z  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu. 

III.  Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca  FBSerwis  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  także  jako 

„przystępujący”).  Stanowisko  w  sprawie  przystępujący  przedstawił  ustnie  do  protokołu 

rozprawy.  

Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 

ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi 

po

legające na konserwacji (…)”] w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  oraz 

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ,

na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. 

Uzasadniając  ww.  wniosek  przystępujący  stwierdził,  że  odwołujący  podnosząc  ww.  zarzut 

oparł się na własnych informacjach, które mógł pozyskać składając pierwsze odwołanie (KIO 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  przystępujący  wskazał,  że  zamawiający 

częściowo  odtajnił  wyjaśnienia,  natomiast  samo  uzasadnienie  nie  było  w  całości 

zastrzeżone,  a  jedynie  w  części  w  zakresie  kwestii  technicznych.  Stwierdził,  że  wartości 

gospodarczej  nie  da  się  wykazać  za  pomocą  środków  dowodowych.  Przyznał,  że  w  toku 

poprzedniego postępowania odwoławczego doszło do ujawnienia części informacji, jednakże 

było to przez przystępującego niezamierzone. 

KIO 2816/21 

I. W dniu 23 września 2021 r. wykonawca ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie wniósł 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 

a.  zaniechania  odrzucenia oferty 

FBSerwis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, 

ewentualnie jako niezgodnej z warunkami zamówienia;  

b. 

dokonania  ponownego  wezwania  w  dniu  27  lipca  2021  r.  FBSerwis  do  złożenia 

wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny,   

c.  zaniechania  wezwania  FBSerwis 

do  uzupełnienia  oświadczenia  w  postaci  wykazu 

usług  wraz  z  referencjami  (ewentualnie  innymi  dokumentami  przewidzianymi 

prawem) celem wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w cz. III  pkt 3 lit. d) 

tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”];  

d. 

zaniechania wezwania FBSerwis  do  złożenia dalszych wyjaśnień  w  zakresie rażąco 

niskiej ceny w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego;  

e.  a w konsekwencji dokonania wyboru oferty FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

1.  art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 

16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis, mimo że (każda 

z 

poniższych  okoliczności  samodzielnie  uzasadnia  konieczność  odrzucenia  oferty 

wykonawcy):  

– 

oferta  FBSerwis  zawiera  rażąco  niską  cenę  (koszt)  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  gdyż  znacząco  –  w  odniesieniu  do  wynagrodzenia  ryczałtowego, 

stanowiącego istotną część składową ceny – odbiega od cen rynkowych oraz nie 

uwzględnia  wszystkich  kosztów  świadczenia  usługi  objętej  przedmiotem 

zamówienia i wynagrodzeniem ryczałtowym, a jej zaniżenie nie znajduje innego 

uzasadnienia  niż  chęć  uzyskania  zamówienia  kosztem  poniesienia  straty 

ekonomicznej, 

względnie  kosztem  nieuprawnionego  obniżenia  jakości  usługi 

w 

stosunku do warunków ujętych w ofercie,   

– 

FBSerwis  wezwane  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny 

w 

odniesieniu  do  wynagrodzenia  ryczałtowego  nie  wykazało,  jak  i  nie 

udowodniło,  że  cena  ta  nie  jest  rażąco  niska,  w  szczególności  w  związku  z 

brakiem przedstawienia szeregu dowodów, w tym umów o pracę, wykazujących 

koszty osobowe.  

– 

złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (kosztu) – w postaci 

wynagrodzenia  ryczałtowego,  w  szczególności  mając  na  uwadze  fakt,  że  przez 

pominięcie  poszczególnych  kosztów  nie  można  mówić  o  tym,  że  wyjaśnienia 

uzasadniają  cenę  ofertową  (w  zakresie  wynagrodzenia  ryczałtowego),  która  to 

cena  musi  wszak  uwzględniać  całość  prac  wynikających  z  dokumentacji 

postępowania (przedstawienie zatem kalkulacji nie odnoszącej się do tego co ma 

być  wykonane  nie  może  być  uznane  za  uzasadnienie  ceny  złożonej  w  ofercie, 

która  musi  odnosić  się  do  zakresu  prac  wynikającego  z  SWZ),  ewentualnie 

należy uznać, że  

– 

w 

ogóle  nie  doszło  do  złożenia  wyjaśnień,  gdyż  za  takie  nie  mogą  być  uznane 

wyjaśnienia,  które  nie  odnoszą  się  do  wszystkich  elementów  kosztowych,  bądź 

też przedstawiają je w zaniżonej wysokości,   

ewentualnie  wniosek  z  dwóch  tiretów  poprzedzających  należy  wysnuć  z  uwagi  na 

konieczność  dodatkowego  wzywania  FBSerwis  do  złożenia  dalszych  wyjaśnień  (co 

też pokazuje, że wcześniejsze wyjaśnienia były niezadowalające), co też oznacza, że 

w 

istocie doszło do niedopuszczalnego i naruszającego zasadę równego traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  przywrócenia  terminu  do  złożenia  wyjaśnień, 

które powinny być w pełni prawidłowe po pierwszym wezwaniu zamawiającego;  

2.  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia oferty  FBSerwis  mimo faktu,  iż jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia 

przez  wskazanie  za  małej  liczby  osób  do  wykonania  zamówienia  (obsadzenia 

pogotowi),  czy  też  w  związku  z  położeniem  bazy  dyspozytorskiej  nie  na  terenie 

Gminy Miejskiej Kraków;  

(ewentualnie,  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutów  skutkujących  koniecznością 

odrzucenia oferty FBSerwis) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy 

Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi S

WZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”] 

w  zw.  z  §  9  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  oraz  oświadczeń, 

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ przez 

zaniechanie  wezwania  FBSerwis  w  trybie  wskazanego  przepisu  (art.  128  ust.  1 

ustawy Pzp) do uzupełnienia oświadczenia pod nazwą Wykaz usług z uwagi na fakt, 

iż  wykonawca  nie  spełnia  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  –  w  szczególności 

mając  na  uwadze  fakt,  że  w  odniesieniu  do  usługi  opisanej  w  złożonym  przez 

FBSerwis  wykazie  usług  pod  pozycją  nr  2  nie  można  uznać  jego  doświadczenia  z 

uwagi na brak należytego wykonania (wykonywania) takiej usługi;   

(ewentualnie  z  najdalszej  ostrożności  procesowej)  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie  dalszego  wzywania  FBSerwis  do  złożenia  wyjaśnień  w  sprawie 

wynagrodzenia  ryczałtowego,  jakie  powinny  zaistnieć  po  stronie  zamawiającego, 

a 

które zostały wyraźnie przedstawione w piśmie w zakresie wyliczeń pokazujących, 

że  oferta  FBSerwis  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  odniesieniu  do  wynagrodzenia 

ryczałtowego. 

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

a  następnie  nakazanie  zamawiającemu  odrzucenia  oferty  FBSerwis  jako  oferty 

zawierającej  rażąco  niską  cenę,  ewentualnie  z  uwagi  na  niezgodność  oferty 

z 

warunkami zamówienia,  

ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania FBSerwis do uzupełnienia w trybie 

art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia w postaci wykazu usług wraz z referencjami 

(ewentualnie  innymi  dokumentami  przewidzianymi  prawem)  celem  wykazania 

spełnienia  warunku,  o  którym  mowa  w  cz.  III    pkt  3  lit.  d)  tiret  drugi  SWZ  [„usługi 

polega

jące na konserwacji (…)”];  

ewentualnie, 

z 

najdalej 

posuniętej 

ostrożności 

procesowej, 

nakazanie 

zamawiającemu  wezwania  FBSerwis  do  uzupełnienia  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco 

niskiej ceny w 

odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego w związku z wyliczeniami 

ws

kazanymi w odwołaniu. 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  odwołujący  przedstawił  uzasadnienie  jak  w  odwołaniu 

w sprawie KIO 2672/21. 

Dodatkowe  stanowisko  w  sprawie  odnośnie  zarzutu  nr  2  odwołujący  przedstawił  w  piśmie 

z 

dnia 20 października 2021 r. (wniesionym do akt sprawy w dniu 21 października 2021 r.). 

II.  Odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  udzielił  ustnie  do  protokołu  rozprawy. 

Zamawiający  uznał  zarzuty  odwołania  za  niezasadne  i  wniósł  o  jego  oddalenie. 

Uzasadnienie zajętego w sprawie stanowiska przedstawił jak w sprawie KIO 2672/21. 

W  związku  ze  złożeniem  przez  wykonawcę  FBSerwis  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Warszawie wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający poparł stanowisko przedstawione 

przez tego wykonawcę i również wniósł o odrzucenie odwołania. 

I

II.  Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca  FBSerwis  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  także  jako 

„przystępujący”).  Stanowisko  w  sprawie  przystępujący  przedstawił  ustnie  do  protokołu 

rozprawy.  

Przys

tępujący  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  w  sprawie  KIO  2816/21.  Uzasadniając 

ww. 

wniosek  wskazał,  że  informacje,  które  stały  się  podstawą  wniesienia  tego  odwołania, 

odwołujący uzyskał  w  dniu 30  sierpnia 2021 r., tj.  kiedy zamawiając  dokonał  wyboru oferty 

naj

korzystniejszej  oferty.  Z informacji  przekazanej  przez zamawiającego  w  dniu 9 września 

2021 r. wynika, że unieważnienie tej czynności nastąpiło wyłącznie z uwagi na wystąpienie 

błędu formalnego. Niezależnie od powyższego przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania 

w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp 

w 

zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”] w zw. z § 9 

ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków 

dowodowych oraz innych dokumentów oraz oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ, na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 

pkt 1 lit. a oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Uzas

adnienie ww. wniosku przedstawił jak w sprawie 

KIO 2672/21. Jako podstawę prawną ww. wniosków wskazał art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 

ust. 1 pkt 1 lit. a oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. 

Niezależnie  od  stanowiska  co  do  spóźnionego  charakteru  ww.  zarzutu,  przystępujący 

wskazał,  że  naliczenie  kar  umownych  nie  oznacza  automatycznie,  że  usługa  została 

wykonana  nienależycie.  Podstawowe  znaczenie  ma  to,  jak  wykonanie  usługi  ocenia 

zamawiający,  na  rzecz  którego  została  ona  zrealizowana.  Odpowiadając  na  zarzut 

naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. 

z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  przedstawił  do  protokołu  rozprawy  stanowisko  co  do 

uwzględnienia  poszczególnych  kategorii  kosztowych,  przedstawionych  w  odwołaniu,  w 

złożonych przez niego wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny. Jednakże stanowisko to 

w  przeważającej  części  zostało  przedstawione  przez  osobę  nieumocowaną  do 

re

prezentowania  przystępującego,  pana  M.R.  (ww.  osoba  tymczasowo  dopuszczona  do 

udziału  w  postępowaniu  w  charakterze  pełnomocnika  nie  uzupełniła  pełnomocnictwa  w 

wyznaczonym terminie [25.10 godz. 12:00] 

– pismo przewodnie w tej sprawie nie zawierało 

załącznika w postaci pełnomocnictwa].  W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 

pkt  5  ustawy  Pzp  w  z

w.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  przystępujący  wskazał,  że  treść 

udzielonych  przez  niego  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  potwierdza  niezasadność 

tego  zarzutu  zarówno  jeżeli  chodzi  o  skład  pogotowi,  jak  i  umiejscowienie  bazy 

dyspozytorskiej. Stwierdził, że zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie został przez 

odwołującego  udowodniony,  a  ponadto  wydaje  się  być  sprzeczny  z  pierwszym  z  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  nie  uwzględniła  wniosków  zamawiającego  i  przystępującego  o  odrzucenie  odwołania 

w sprawie  KIO  2816/21  oraz  wniosku 

przystępującego  o  częściowe  odrzucenie  odwołania 

w 

sprawie KIO 2762/21 (jak również w sprawie KIO 2816/21 w przypadku nieuwzględnienia 

wniosku  o  odrzuceni

e  w  całości  odwołania)  zarzutu  naruszenia  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp 

w 

zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi polegające 

na  konserwacji  (…)”]  w  zw.  z  §  9  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia  2020  r. 

w 

sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów oraz oświadczeń, 

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ. W odniesieniu 

do pierwszego wniosku należy wskazać, że złożenie przez odwołującego  odwołania wobec 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  14  września  2021  r.  wynikało  z  tego,  że 

poprzednia  czynność  wyboru  została  przez  zamawiającego  unieważniona.  Skuteczne 

dochodzenie  przez  odwołującego  swoich  praw  wymagało  zatem  wniesienia  odwołania 

wobec  tej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  aktualnie  obowiązywała  w 

ramach  p

rowadzonego  przez  zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

O

dwołanie  wniesione  wobec  tej  czynności  nie  może  zatem  zostać  uznane  za  podlegające 

odrzuceniu  jako  wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie.  Izba  nie  znalazła 

również podstaw do uwzględnienia drugiego z ww. wniosków. Jak wynika z treści odwołania 

zarzut,  którego  dotyczy  ten  wniosek,  odnosi  się  do  postępowania  wyjaśniającego 

przeprowadzonego  przez  zamawiającego  w  związku  z  wydaniem  przez  Izbę  wyroku  w 

sprawie  KIO  1404/21.  Dokona

na  przez  zamawiającego  ocena  wyników  tego  postępowania 

wyjaśniającego  znajduje  wyraz  w czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  dokonanej  po 

wydaniu  ww.  wyroku.  Mając  na  uwadze  powyższe,  należało  uznać,  że  również  w  tym 

przypadku przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania.  

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: 

Wyrokiem  z  dnia  24  czerwca  2021  r.  (sygn.  akt  KIO  1404/21)  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  wniesione  przez  ZUE  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie  i 

nakazała  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

przeprowadzenie  postępowania  wyjaśniającego  rażąco  niską  cenę  ryczałtową  w  ofercie 

wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy 

Pzp,  zażądanie  od  wykonawcy  FBSerwis  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  wyjaśnień 

dotyczących  złożonych  przez  niego  podmiotowych  środków  dowodowych  -  treści  wykazu 

usług  i  złożonych  dowodów  na  ich  poparcie  w  trybie  przepisu  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp, 

zwrócenie  się  do  wystawców  ww.  podmiotowych  środków  dowodowych  o  przedstawienie 

dodatkowych  informacji  dotyczących  wystawionych  przez  nich  podmiotowych  środków 

dowodowych  w  trybie  przepisu  art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp  oraz  dokonanie  ponownego 

badania i oceny ofert. 

Pismem z dnia 13 lipca 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 224 

ust.  1  ustawy  Pzp,  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia  ceny  ryczałtowej,  stanowiącej  istotną  część  składową  zaoferowanej  ceny. 

Odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  przystępujący  udzielił  pismem  z  dnia  19  lipca  2021  r.,  w 

którym przedstawił wyjaśnienia dotyczące wyliczenia zaoferowanej ceny ryczałtowej. Do ww. 

pisma zostały załączone dowody (34 załączniki) dotyczące przedstawionych wyjaśnień ceny 

oraz  dokonanego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Przystępujący  dokonał 

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa: szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, w tym 

kosztów  sprzętu,  kosztów  pracy  (załączniki  do  wyjaśnień),  umów  z  kontrahentami  i  ofert 

dostawców  (załączniki  do  wyjaśnień)  oraz  informacji  na  temat  unikalnej  wiedzy,  know-how 

ora

z doświadczenia, siły zakupowej grupy kapitałowej oraz synergii operacyjnej wynikającej 

z 

realizacji  innych  zamówień  publicznych  (str.  25-27  wyjaśnień).  W  ww.  piśmie  zostało 

przedstawione uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Pismem z dnia 27 lipca 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 224 

ust.  1  ustawy  Pzp,  do  udzielenia  dodatkowyc

h  wyjaśnień  dokumentu  p.n.  „25.  Tabela  2. 

Szczegółowa  kalkulacja  kosztów  wraz  z  komentarzami”.  W  treści  wezwania  zamawiający 

sprecyzował  zakres  wyjaśnień  odnoszący  się  do  kwot  podanych  pod  pozycją  1,  2,  5,  24 

kolumna  4,  27 

– 30, 33 kolumna 4 oraz 23, 24, 25, 31 i 32. Odpowiedzi na ww. wezwanie 

przystępujący udzielił pismem z dnia 2 sierpnia 2021 r. 

Pismem  z  dnia  9  sierpnia  2021  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  podmiotowych  środków  dowodowych  i  dowodów  złożonych  na  ich 

poparcie 

– w odniesieniu do złożonego przez przystępującego wykazu usług. Odpowiedzi na 

ww. wezwanie przystępujący udzielił pismem z dnia 13 sierpnia 2021 r. 

Pismem  z  dnia  9  sierpnia  2021  r.  zamawiający  zwrócił  się  do  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych  i  A

utostrad Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu z prośbą o potwierdzenie lub 

przekazanie  dodatkowych  informacji  dotyczących  wykonania  zakresu  usług  w  ramach 

zadania:  „Całoroczne,  kompleksowe  utrzymanie  autostrady  A1  zarządzanej  przez  GDDKiA 

Oddział  w  Katowicach,  Rejon  w  Zabrzu  wraz  ze  wszystkimi  elementami  –  część  2. 

Całoroczne,  kompleksowe  utrzymanie  autostrady  A1  na  odcinku:  od  węzła  Pyrzowice  (z 

węzłem)  do  węzła Gliwice  Sośnica (z  węzłem)  o  długości  44,258  km”,  którego  wykonawcą 

był  przystępujący.  Odpowiedzi  na  to  zapytanie  ww.  podmiot  udzielił  pismem  z  dnia  12 

sierpnia 2021 r. 

Pismem  z  dnia  9  sierpnia  2021  r.  zamawiający  zwrócił  się  do  Zarządu  Dróg  Miejskich 

w 

Warszawie z prośbą o potwierdzenie lub przekazanie dodatkowych informacji dotyczących 

wykonania  za

kresu  w  ramach  zadań:  1.  „Konserwacja  oświetlenia  ulicznego  na  terenie 

Dzielnicy  Praga  Północ  –  Rejon  I  –  część  1”;  2.  „Konserwacja  oświetlenia  ulicznego  na 

terenie  Dzielnicy  Praga  Południe  –  Rejon  IV”,  których  wykonawcą  był  przystępujący. 

Odpowiedzi na to 

zapytanie ww. podmiot udzielił w dniu 26 sierpnia 2021 r. 

Ww. zapytania z dnia 9 sierpnia 2021 r. miały miejsce w ramach nakazanego wyrokiem Izby 

dodatkowego  badania  w  zakresie  spełniania  przez  przystępującego  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  wskazanego  przez  zamawiającego  w  cz.  III  pkt  3  lit.  d  tiret  drugie,  tj. 

warunku  dotyczącego  doświadczenia  w  zakresie  zrealizowania  usług  polegających  na 

konserwacji  oświetlenia  ulicznego  wraz  z  instalacjami  jego  zasilania  oraz  urządzeniami 

sterowania  obejmujących  co  najmniej  25  000  lamp  świetlnych,  w  ramach  maksymalnie  5 

odrębnych  zadań  wykonywanych  w  sposób  ciągły  (bez  przerwy)  przez  okres  minimum  12 

miesięcy każde. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku przystępujący przedstawił wykaz 

usług (wraz z dowodami na potwierdzenie ich należytego wykonania) zawierający 5 zadań, w 

tym wymienione powyżej. 

W  dniu  30  sierpnia  2021  r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

złożonej  przez  przystępującego  jako  oferty  najkorzystniejszej.  W  dniu  9  września  2021  r. 

zamawiający  poinformował  wykonawców  o  unieważnieniu  ww. czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

–  wobec  stwierdzonego  zaniechania  zrealizowania  obowiązku 

wynikającego  z  art.  252  ust.  2  ustawy  Pzp.  W  dniu  14  września  2021  r.  zamawiający 

poinf

ormował  wykonawców  o  dokonaniu  ponownego  wyboru  oferty  złożonej  przez 

przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.   

Dodatkowe  ustalenia  faktyczne  zostaną  przedstawione  w  ramach  omówienia  stanowiska 

Izby w odniesieniu do poszczególnych zarzutów. 

KIO 2672/21 

Zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. 

z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. 

Stanowisko  odwołującego,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie 

może  zostać  zawarte  w  piśmie  zawierającym  wyjaśnienia,  lecz  musi  zostać  przedstawione 

w 

odrębnym  piśmie,  Izba  uznała  za  całkowicie  niezasadne.  Przedstawiona  przez 

odwołującego  argumentacja  nie  znajduje  potwierdzenia  w  treści  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp, 

który nie zawiera obowiązku przedstawienia uzasadnienia zastrzeżenia w odrębnym piśmie. 

Natomiast takie uzasadnienie, poza wyjątkowymi sytuacjami i w ściśle określonym zakresie, 

podlega udostępnieniu konkurencyjnym wykonawcom. Przedstawienie w tym samym piśmie 

wyjaśnień oraz uzasadnienia zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa ma znaczenie 

jedynie dla sposobu udostępnienia go innemu wykonawcy. Nie ma natomiast znaczenia dla 

oceny jego skuteczności. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  odwołującego  odnośnie  treści  przestawionego  przez 

przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (co do niewykazania 

wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji) należy wskazać, co następuje: 

Niewątpliwie w ramach uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący 

przedstawił  wyjaśnienia,  dlaczego  w  jego  ocenie  informacje  zawarte  w  kalkulacji  mają  dla 

niego  wartość  gospodarczą.  Wyjaśnienia  te  przedstawił  oddzielnie  dla  każdej  z  trzech 

wyodrębnionych  kategorii  informacji.  Tytułem  przykładu,  w  odniesieniu  do  szczegółowej 

kalkulacji  i  kosztów  wykonania  zamówienia,  przystępujący  wyjaśnił  znaczenie  posiadania 

informacji,  na  podstawie  których  inni  wykonawcy  mogą  przewidywać  wysokość  ceny,  jaką 

zaoferuje wykonawca w danym postępowaniu (możliwość ustalenia progu oferowanej ceny, 

która  może  zapewnić  uzyskanie  zamówienia).  Wymienił  rodzaje  informacji,  które  decydują 

o 

trafności wnioskowania co do potencjalnego poziomu cen oferowanych przez konkurentów 

(koszty  ponoszone  w  związku  z  prowadzoną  działalnością,  warunki  handlowe  współpracy 

z dostawcami czy podwykonawcami 

– poziomy cen uzyskiwane w przeszłości lub planowane 

w  przyszłości,  poziomy  rabatów,  działania  związane  z  optymalizacją  kosztów  stosowane 

celem obniżenia ceny, przyjmowane poziomy rentowości wynikające z realizacji zamówień). 

Przystępujący  przedstawił  wyjaśnienie  w  jaki  sposób  –  w  jego  ocenie  –  konkurencyjni 

wykonawcy mogą skorzystać z pozyskanych informacji odnośnie poszczególnych składników 

cenotwórczych  –  przykładowo  wpływ  na  sytuację  wykonawcy  takich  czynników  jak  zmiana 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  chwilowe  wahania  w  cenach  czy 

dostępności  specjalistycznego  sprzętu  i  pojazdów  (w  kontekście  posiadania  znacznych 

własnych  zasobów  sprzętowych  czy  posiadania  korzystnych  umów  długoterminowych  na 

najem lub leasing tego sprzętu). Przystępujący wskazał, że informacje zawarte w kalkulacji 

dałyby  konkurencyjnym  wykonawcom  podstawę  do  przeprowadzenia  szczegółowej  analizy 

ekonomicznej działalności prowadzonej przez wykonawcę – wymienił przykładowe elementy, 

które  według  jego  twierdzeń  są  wynikiem  pogłębionej  pracy  działów  analitycznych 

funkcjonujących  w  strukturze  jego  grupy  kapitałowej.  Wskazał,  że  tego  rodzaju  analizy  są 

często  wykorzystywane  w  ramach  tzw.  wywiadu  gospodarczego.  W  jego  ocenie  dane 

zawarte w wyjaśnieniach, a konkretnie w kalkulacji ceny oraz dokumentach potwierdzających 

przyjęte  założenia  kalkulacyjne  mogą  być  przez  konkurentów  wykorzystane  ze  szkodą  dla 

przystępującego,  zarówno  przy  podejmowaniu  strategicznych  decyzji  na  rynku  (np.  przy 

sporządzaniu  analiz  dotyczących  zasadności  wejścia  na  rynek  w  obszarze  objętym 

przedmiotem  zamówienia,  ubiegania  się  o  określone  zamówienia  publiczne  w  związku 

z 

ustalonym  poziomem  konkurencji  i  oszacowaną  na  jego  podstawie  analizą  szans  na 

uzyskanie zamówienia), jak i w bezpośrednich kontaktach z kontrahentami przystępującego. 

W tym zakresie wskazał na ryzyko podważania wiarygodności czy efektywności organizacji 

działań  handlowych  oraz  nakłanianie  do  zaniechania  współpracy  z  przystępującym. 

Stwierdził,  że  ww.  ryzyko  dotyczy  nie tylko  dostawców  i  podwykonawców  przystępującego, 

ale  także  podmiotów  zlecających  usługi  oraz  roboty  budowlane  związane  z  modernizacją 

oświetlenia. Wyjaśnił, że w przypadku usług oferowanych na wymagającym rynku, na którym 

usługobiorcami są podmioty prywatne, ochrona informacji o kosztach i sposobie organizacji 

usług świadczonych przez przedsiębiorców ma kluczowe znaczenie, m.in. z uwagi na to, że 

ci usługobiorcy przy dobieraniu swoich partnerów handlowych nie kierują się tylko względami 

ekonomicznymi,  ale  bardzo  cz

ęsto  opierają  się  na  kryteriach  dotyczących  właściwości 

kontrahenta.  Wskazał,  że  jego  potencjalni  konkurenci  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia w wielu przypadkach współpracują z nim, nawiązując w szczególności stosunki 

gospodarcze  w  ramach  umów  o  podwykonawstwo  oraz  umów  konsorcjalnych.  W  związku 

z 

tym  konkurenci  pozyskując  dane  zawarte  w  wyjaśnieniach  (np.  o  kosztach  pracy  czy 

kosztach  paliwa)  mogliby  je  wykorzystać  przy  negocjowaniu  warunków  umów 

podwykonawczych 

– żądać obniżenia wynagrodzenia przystępującego występującego w roli 

podwykonawcy albo żądać podwyższenia własnego należnego im wynagrodzenia w sytuacji, 

w  której  występują  w  roli  podwykonawców.  Wyjaśnił  również  w  jaki  sposób  konkurenci 

mogliby  wykorzystać  w  ramach  negocjowania  umów  współpracy  wiedzę  odnoszącą  się  do 

struktury  kosztów  usług  przez  niego  świadczonych  i aspektów,  w  których  mają  nad  nim 

przewagę  konkurencyjną.  W  dalszej  części  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przystępujący  przedstawił  oddzielne  uzasadnienie  dla  pozostałych  dwóch 

kategorii zastrzeganych informacji.  

Izba  stwierdziła,  że  przystępujący  przedstawił  bardzo  obszerne  uzasadnienie  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  tym  odniesieniu  do  wartości  gospodarczej  zastrzeganych 

informacji.  Okoliczność  ta  oczywiście  nie  przesądza  jeszcze  o  skuteczności  poczynionego 

zastrzeżenia.  Należy  jednak  podkreślić,  że  podnosząc  zarzut  niezasadnego  uznania  przez 

zamawiającego  skuteczności  dokonanego  przez  przystępującego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  odwołujący  obowiązany  był  w  sposób  szczegółowy  odnieść  się  do  treści 

przedstawionego  przez  przystępującego  uzasadnienia  zastrzeżenia.  Izba  stwierdziła,  że 

odwołujący  dokonał  tego  w  bardzo  ograniczonym  zakresie.  Przedstawiona  przez 

odwołującego  argumentacja  była  zdawkowa  i  w  dużym  stopniu  ograniczała  się  do 

stwierdzenia  absurdalności  przedstawionych  przez  przystępującego  twierdzeń.  Ewentualne 

uwzględnienie  ww.  zarzutu  wymagałoby  odniesienia  się  do  znaczącej  części 

przedstawionego 

przez 

przystępującego 

uzasadnienia 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  czego  nie  uczynił  w ramach  podniesionego  zarzutu  odwołujący,  pomimo 

posiadania  możliwości  zapoznania  się  z  treścią  tego  uzasadnienia  prawie  w  pełnym 

zakresie.  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  w sposób  wybiorczy  odniósł  się  do 

przedstawionego 

przez 

przystępującego 

uzasadnienia 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa (w zakresie wartości gospodarczej informacji), co skutkowało uznaniem, że 

podniesiony w tym zakresie zarzut nie podlega uwzględnieniu. 

Dodat

kowo  należy  wskazać,  że  okoliczność  niezamierzonego  ujawnienia  przez 

przystępującego  części  zastrzeżonych  informacji  w  toku  poprzedniego  postępowania 

odwoławczego  nie  oznacza,  że  zastrzeżenie  zostało  dokonane  w  sposób  nieskuteczny. 

Należy  również  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  przystępującego,  że  wykazywanie  w  ramach 

zastrzeżenia  tajemnicy  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji  co  do  zasady  nie 

wymaga przedstawienia dowodów. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie I.1 sentencji, na podstawie art. 553 

oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. 

W  odniesieniu  do  pozostałych  zarzutów  odwołania  Izba  uznała,  że  postępowanie 

odwoławcze  podlega  umorzeniu  na  podstawie  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym 

przepisem  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  w  formie  postanowienia,  w  przypadku 

stwierdzenia,  że  dalsze  postepowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub 

niedopuszczalne.  W  niniejszej  sprawie  zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

wobec 

stwierdzonego 

zan

iechania  zrealizowania  obowiązku 

wynikającego  z  art.  252  ust.  2  ustawy  Pzp,  a  następnie,  po  zrealizowaniu  ww.  obowiązku, 

czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  powtórzył.  Spowodowało  to  dwukrotne 

podniesienie  przez  odwołującego  tych  samych  zarzutów  wobec  dokonanej  przez 

zamawiającego  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  W tej  sytuacji  Izba  uznała,  że 

wobec  powtórzenia  przez  zamawiającego  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  bez 

przeprowadzenia  ponownego  badana  i  oceny  ofert,  rozpoznaniu  pod

legają  zarzuty 

podniesione  wobec  aktualnie  obowiązującej  w  ramach  postępowania    czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  (z  dnia  14  września  2021  r.),  natomiast  rozpoznanie  zarzutów 

wobec  wcześniejszej,  unieważnionej  przez  zamawiającego,  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

– stało się zbędne. Mając na uwadze powyższe Izba postanowiła jak w pkt 

I.2 sentencji na podstawie art. 553 w zw. z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. 

KIO 2816/21 

Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp 

w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. 

Podniesiony  w  tym  zakresie  zarzut  miał  kompleksowy  i  złożony  charakter,  wyznaczając 

szeroki zakres rozpoznania sprawy. Taki sposób konstrukcji zarzutu wynikał z braku dostępu 

odwołującego  do  treści  wyjaśnień  przystępującego  w  zakresie  wyliczenia  wynagrodzenia 

ryczałtowego. Odwołujący przedstawił szczegółowe uzasadnienie i wyliczenia odnoszące się 

do wszystkich składników cenowych, co skutkowało koniecznością dokonania kompleksowej 

oceny  wyjaśnień  udzielonych  przez  przystępującego.  W  takim  też  zakresie  spoczywał  na 

przystępującym ciężar dowodu zgodnie z przepisem art. 537 pkt 1 ustawy Pzp. Stanowisko 

w 

zakresie  kalkulacji  wynagrodzenia  ryczałtowego  przedstawione  przez  odwołującego 

w 

ramach  uzasadnienia  tego  zarzutu  w  ocenie  Izby  należy  uznać  za  spójne  i  logiczne. 

Stanowisko to, jak i przedstawione na jego poparcie dowody, nie zostały zakwestionowane 

przez  zamawiającego  i  przystępującego.  Dokonując  oceny  udzielonych  przez 

przystępującego  wyjaśnień  dotyczących wyliczenia ceny  Izba stwierdziła,  że potwierdził  się 

zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  8 

ustawy  Pzp.  Zgodnie  z 

tym  przepisem  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco 

niską  cenę  lub  koszt  w stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Jak  natomiast  wynika 

z przepisu  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp  ww.  podstawa  odrzucenia  oferty  ma  zastosowanie 

w 

sytuacji, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone 

wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  lub  kosztu.  Za 

wyjaśnienia  uzasadniające  zaoferowaną  przez  wykonawcę  cenę  mogą  zostać  uznane 

wyłącznie  wyjaśnienia,  które  są  kompletne,  konkretne,  rzetelne,  odpowiadające  na  treść 

wezwania zamawiającego, a nadto poparte dowodami. Od spełnienia ww. warunków zależy 

również  możliwość  zwrócenia  się  do  wykonawcy  o  przedstawienie  uzupełniających 

wyjaśnień.  Za  wyjaśnienia  uzasadniające  zaoferowaną  cenę  nie  mogą  być  uznane 

wyjaśnienia  nierzetelne,  a  za  takie  Izba  uznała  przedstawione  przez  przystępującego 

wyjaśnienia  dotyczące  wyliczenia  ceny  (w  zakresie  wynagrodzenia  ryczałtowego). 

Odpowiedź  przystępującego  na  szczegółowe  pytania  postawione  w  treści  drugiego 

wezwania zawiera z

naczącą ilość tzw. oczywistych omyłek, które w większości przypadków 

należy  uznać  za  modyfikacje  pierwotnie  przedstawionych  wyliczeń,  co  świadczy  o 

nierzetelności  pierwotnie  złożonych  wyjaśnień.  W  szczególności  należy  wskazać,  że 

udzielając  odpowiedzi  na  pytanie  zamawiającego  odnośnie  szczegółowej  metodyki 

wyliczenia  kwoty  przeznaczonej  dla  pozycji  27 

–  30  kalkulacji  szczegółowej,  przystępujący 

dokonał  modyfikacji  tych  pozycji,  stwierdzając,  że  doszło  w  tym  zakresie  do  oczywistych 

omyłek  pisarskich  (odpowiedź  na  pytanie  nr  5  -  pismo  z  dnia  2  sierpnia  2021  r.).  Po 

pierwsze,  dokonane  modyfikacje  kalkulacji  są  znaczące.  Po  drugie,  przystępujący  nie 

wyjaśnił  w  treści  pisma  na  czym  miałyby  polegać  oczywiste  omyłki  pisarskie  popełnione  w 

ww.  zakresie.  Nie  ma  zatem  podstaw  do  przyjęcia,  że  istotnie  doszło  w  tym  zakresie  do 

oczywistych omyłek pisarskich. Zdaniem Izby taki oczywisty charakter omyłek nie wynika ze 

sposobu dokonania modyfikacji (poz. 27 

– wskazanie innej ilości rocznie podanej kwoty ceny 

jednostkowej,  co  skutkuje  znaczącą  zmianą  kwoty  całkowitej  tej  pozycji;  poz.  28  –  jak 

w przypadku  poz.  27;  poz.  29 

– podanie innej ceny jednostkowej i w związku z tym zmiana 

pozostałych  wartości  podanych  pod  tą  pozycją;  poz.  30  –  całkowita  zmiana  sposobu 

uwzględnienia  kosztów  realizacji  tego  zadania  w  ramach  kalkulacji).  Po  trzecie, 

przystępujący  nie  udzielił  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego.  Zamawiający  w pkt  5 

we

zwania  z  dnia  27  lipca  2021  r.  wskazał  wyraźnie,  że  „Należy  wyjaśnić  szczegółowo 

metodykę  wyliczenia  kwoty  przeznaczonej  dla  pozycji  od  27  –  30  oraz  komentarze  do 

przedmiotowych  pozycji”.  Takie  wyjaśnienia  nie  zostały  przedstawione  –  zarówno 

w odniesieniu  do  metodyki  wyliczenia  kwot  wskazanych  pod  ww.  pozycjami  kalkulacji 

szczegółowej (poza kilkoma ogólnymi stwierdzeniami odnośnie poz. 27), jak i w odniesieniu 

do  komentarzy  do  ww.  pozycji.  Po  czwarte,  co  równie  istotne,  dokonane  przez 

przystępującego  modyfikacje  kalkulacji  nie  dotyczą  wyłącznie  podanych  w  niej  kwot,  ale 

również  sposobu  uwzględnienia  kosztów  realizacji  danego  zadania  w  ramach  kalkulacji 

(dotyczy  to  poz.  nr  30). 

Jedynie  zatem  dodatkowo  należy  wskazać  na  pozostałe  tzw. 

oczywiste omyłki. W odniesieniu do kosztów pogotowia (odpowiedź na pytanie nr 1 - pismo z 

dnia 2 sierpnia 2021 r.) przystępujący wskazał na popełnioną oczywistą omyłkę pisarską w 

odniesieniu do jednej z 

danych przyjętych do wyliczeń. W konsekwencji wartość całkowita tej 

pozycji ul

egła zmianie. W odniesieniu do kosztów utrzymania bazy (odpowiedź na pytanie nr 

– pismo z dnia 2 sierpnia 2021 r.) przystępujący wskazał na popełnioną oczywistą omyłkę 

w zakresie wyliczeń - z wyjaśnień przedstawionych przez przystępującego wynika, że dane 

podane  pod  pozycją  nr 5 kalkulacji  były  ze  sobą  sprzeczne.  Przystępujący  dokonał  zmiany 

wszystkich 

kwot  podanych  pod  tą  pozycją.  W zakresie  kosztów  wymiany  źródeł  światła 

przystępujący  wskazał  na  oczywistą  omyłkę  pisarską  w  zakresie  podanej  jednostki  miary 

(odpowiedź  na  pytanie  nr  4  -  pismo  z  dnia  2  sierpnia  2021  r.).  W  ramach  odpowiedzi  na 

pytanie 6 przystępujący wskazał  na  oczywiste  omyłki  w  zakresie podanej  ilości  (rocznie)  w 

poz.  33,  kol.  5

.  Ponadto  wskazał,  że  w kol.  7,  kol.  8  wartość  powinna  być  równa  kol.  9. 

Niezależnie od kwestii dokonanej w tym zakresie modyfikacji kalkulacji należy zauważyć, że 

nie  zawiera  ona  kolumny  oznaczonej  nr  9. W odniesieniu  do  drugiej  z  pozycji  oznaczonych 

tych  samym  numerem  33  przystępujący  wskazał  na  omyłkę  pisarską  w  zakresie  podanej 

ilości (rocznie). 

Mając  na  uwadze  zakres  dokonanych  przez  przystępującego  modyfikacji  przedstawionej 

uprzednio  kalkulacji,  wskazywanych  tzw.  oczywistych  omyłek  czy  wreszcie  zaniechanie 

udzielania  odpowiedzi  na  pytanie  postawione  przez  zamawiającego  (zaniechanie 

przedstawienia 

wyjaśnień  w  zakresie  żądanych  przez  zamawiającego)  Izba  uznała,  że 

złożone  przez  przystępującego  wyjaśnienia  należy  ocenić  jako  nierzetelne,  co  prowadzi  do 

stwierdzenia zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 

ustawy  Pzp. 

Z  tego  powodu  Izba  uznała  za  zbędne  i  skutkujące  nieuzasadnionym 

przedłużeniem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  dokonywanie  szczegółowej  oceny 

przedstawionych  przez  przystępującego  wyjaśnień  ceny,  poprzez  dopuszczenie  dowodu 

z 

opinii biegłego. Należy dodać, że dokonywanie modyfikacji przedstawionych wyjaśnień jest 

niedopuszczalne.  W  sytuacji  stwierdzenia  dokonania  przez  wykonawcę  zmiany  treści 

wy

jaśnień,  w  szczególności  w  zakresie  przedstawionych  wyliczeń,  zaniechania  odpowiedzi 

na  pytania  zamawiającego,  nie  można  uznać,  że  wykonawca  sprostał  ciężarowi  dowodu 

spoczywającemu na nim zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe 

Izba 

uznała, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 

ust. 1 pkt 8 zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  zarzucił  ofercie  przystępującego  niezgodność  z  warunkami  zamówienia 

w 

zakresie wskazania za małej liczby osób do wykonania zamówienia (obsadzenia pogotowi) 

oraz  położenia  bazy  dyspozytorskiej  nie  na  terenie  Gminy  Miejskiej  Kraków.  Analiza  treści 

wyjaśnień  przystępującego  dotyczących  wyliczenia  ceny  (w  odniesieniu  do  wynagrodzenia 

ryczałtowego) nie potwierdza zasadności tego zarzutu. W związku z tym, że ww. wyjaśnienia 

zostały przez przystępującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowisko Izby 

musi  zostać  przedstawione  z  uwzględnieniem  tej  okoliczności.  W  odniesieniu  do  zarzutu 

dotyczącego  wskazania  za  małej  liczby  osób  do  wykonania  zamówienia  w  zakresie 

obsadzenia  pogotowi  należy  odwołać  się  do  wyjaśnień  przystępującego  dotyczących 

sposobu  wyliczenia  kosztów  zakładanych  do  poniesienia  w  tym  zakresie,  jakie  zostały 

przedstawione  w  dokumencie  lista  płac.  Natomiast  w  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego 

położenia bazy dyspozytorskiej nie na terenie Gminy Miejskiej Kraków należy odwołać się do 

treści załączonych  do  wyjaśnień  dowodów  w  postaci  umów  dotyczących  zapewnienia bazy 

dyspozytorskiej 

– załączniki nr 22 i 23 do pisma przystępującego z dnia 19 lipca 2021 r.  

Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret 

drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”] w zw. z §9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia 

z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych 

dokumentów oraz oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. 

IV pkt 3 lit. i) SWZ 

Ww

. zarzut dotyczył zaniechania wezwania przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy 

Pzp do uzupełnienia oświadczenia pod nazwą Wykaz usług z uwagi na fakt, że wykonawca 

ten  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia  – 

w 

szczególności z powodu braku możliwości uwzględnienia usługi wskazanej pod pozycją nr 

Wykazu usług, z uwagi na niespełnienie wymogu co do należytego wykonania tej usługi. 

Na  wstępie  należy  wskazać,  że  Izba  nie  podziela  stanowiska  odwołującego,  zgodnie  z 

którym  obciążenie  wykonawcy  karami  umownymi  stanowi  okoliczność  przesądzającą  o 

braku możliwości uznania umowy za należycie wykonaną na gruncie przepisów regulujących 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Należy  zauważyć,  że  okoliczności 

obciążenia  wykonawcy  karami  umownymi  mogą  być  bardzo  różne  (dotyczy  to  w 

szczególności wagi popełnionych naruszeń), jak i różne mogą być powody odstąpienia przez 

wykonawcę od kwestionowania naliczonych mu kar umownych. O ile treść pozostałych pism 

Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i Autostrad  Oddział  w  Katowicach  Rejon  w  Zabrzu 

mogła nie być odczytywana jednoznacznie (referencje złożone przez przystępującego w toku 

post

ępowania, przedstawione przez odwołującego pismo z dnia 4 sierpnia 2021 r.), to jednak 

w  piśmie z  dnia  12 sierpnia 2021 r.  ww.  podmiot jednoznacznie wskazał,  że  naliczenie kar 

umownych  nie  miało  wpływu  na  realizację  usługi  –  wykonano  ją  należycie.  Natomiast 

odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności i dowodów mających potwierdzić odmienny 

stan rzeczy. Stanowisko odwołującego sprowadzało się do kategorycznego stwierdzenia, że 

obciążenie wykonawcy karami umownymi automatycznie oznacza, że dana usługa nie może 

zostać  uznana  za  należycie  wykonaną.  Takiego  stanowiska  Izba  nie  podziela.  Zatem 

uwzględnienie  ilości  lamp  świetlnych  objętych  usługą  zrealizowaną  na  rzecz  Generalnej 

Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i Autostrad  Oddział  w  Katowicach  Rejon  w  Zabrzu  (Usługa 

konserwacji  oświetlenia  ulicznego  wraz  z  instalacjami  jego  zasilania  oraz  urządzeniami 

sterowania  obejmująca  3641  lamp  świetlnych  w  ramach  zadana  pn.  „Całoroczne, 

kompleksowe  utrzymanie  autostrady  A1  na  odcinku:  od  węzła  Pyrzowice  (z  węzłem)  do 

Gliwice Sośnica (z węzłem) o długości 44,258 km”) prowadzi do wniosku, że przystępujący 

wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w postępowaniu  określonego  przez  zamawiającego  w 

cz.  III  pkt  3  lit.  d  tiret  drugie,  tj.  warunku  dotyczącego  doświadczenia  w  zakresie 

zrealizowania  usług  polegających  na  konserwacji  oświetlenia  ulicznego  wraz  z  instalacjami 

jego  zasilania  oraz  urządzeniami  sterowania  obejmujących  co  najmniej  25 000  lamp 

świetlnych.  Nawet  bowiem  uwzględniając  mniejszą  liczbę  lamp  w  zakresie  zadania 

przedstawionego pod poz. 3 wykazu usług (3.314 zamiast 3.350), to i tak łączna ilość lamp 

świetlnych, których dotyczyła realizacja usług wskazanych w wykazie usług, przekracza ilość 

000  lamp  świetlnych.  Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  podniesiony  w  ww. 

zakresie zarzut nie podlega uwzględnieniu. 

Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut  podlegał  oddaleniu  z  uwagi  na  nieprzedstawienie  przez  odwołującego  jego 

uzasadnienia.  Jedynie  zatem  dodatkowo  należy  dodać,  ze  zarzut  ten  pozostawał 

w 

sprzeczności  z zarzutem  naruszenia art.  224 ust.  6 i  ust.  5 ustawy  Pzp w  zw.  z  art.  226 

ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp, 

w  ramach  którego  odwołujący 

wskazywał  na  niedopuszczalne  i  naruszające  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i 

uczciwej konkurencji przywrócenie terminu do złożenia wyjaśnień, które powinny być w pełni 

prawidłowe po pierwszym wezwaniu zamawiającego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  orzekła,  jak  w  punkcie  II.1  i  2  sentencji,  na  podstawie 

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 lit. a) i b) ustawy Pzp. 

KIO 2672/21 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i  575 

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozl

iczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

2437)  w  zw.  z 

§  9  ust.  3  pkt  2)  ww.  rozporządzenia  stosowanego  odpowiednio  w  sytuacji 

umorzenia postępowania odwoławczego w części na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. 

KIO 2816/21 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i  575 

ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania. 

Odstępując od rozdzielenia kosztów w sposób opisany w § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia Izba 

kierowała  się  wagą  uwzględnionego  zarzutu  dla  rozstrzygnięcia  odwołania  i  dalszego 

przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia oraz jego złożonym charakterem. 

Mając na uwadze powyższe, o kosztach Izba orzekła jak w sentencji. 

Przewodniczący:    

….…………………………... 

……………………………… 

………………………………