KIO 2674/21 WYROK dnia października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2674/21 

WYROK 

z dnia 

4 października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:  

Katarzyna Odrzywolska  

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28 

września  2021  r.  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  września  2021  r.  przez 

wykonawcę: SimplySec Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach   

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Narodowy  Fundusz  Zdrowia 

Centrala z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy: 

Euler  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego, 

tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129 ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 2674/21 

UZASADNIENIE 

Narodowy 

Fundusz 

Zdrowia 

Centrala 

(dalej:  „zamawiający”)  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  

-  zwanej  dalej  "ustawa  Pzp" 

którego  przedmiotem  jest  „Rozbudowa  posiadanego  systemu 

zarządzania  tożsamością  i  dostępem  lub  równoważne  wraz  z  asystą  techniczną  

i  konserwacją”;  numer  referencyjny:  BAG-SZP.261.1.9.2021  (dalej  „postępowanie”  

lub „zamówienie”). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  24  maja  2021  r.  

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 100-263441. 

W  dniu  31  sierpnia  2021  r.  zamawiający  zamieścił  na  swojej  platformie  zakupowej 

informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty odwołującego.   

W  dniu 

9  września  2021  r.  przez  wykonawcę:  SimplySec  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Katowicach, do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec 

czynności dokonanej przez zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego 

ze względu na błędne uznanie przez zamawiającego, iż jej treść jest niezgodna z warunkami 

zamówienia.   

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 101 ust. 5 i 6  oraz art. 17 ust. 2 ustawy 

Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i nieprawidłowe uznanie, iż oferta odwołującego 

podlega odrzuceniu za rzekomą niezgodność oferty z warunkami zamówienia, podczas 

gdy jest ona zgodna z treścią warunków zamówienia i spełnia wymagania określone dla 

zamówienia  równoważnego,  a  tym  samym  odwołujący  oferując  przedmiot  zamówienia 

spełnił  wymagania  równoważności  określone  w  specyfikacji  warunków  zamówienia 

(dalej „SWZ”), co zostało wykazane w ramach złożonej oferty; 

2.  art.  239  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  o

dwołującego  jako 

najkorzystniejszej,  pomimo  że  jego  oferta  jest  w  pełni  zgodna  z  SWZ,  a  zaoferowany 

przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymogi zamawiającego, tym samym w świetle 

kryteriów oceny ofert jest ona najkorzystniejszą w postępowaniu.  

Zarzucając  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego;  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  Euler  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  jako  najkorzystniejszej; 

powtórzenia oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; dokonania wyboru 

oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  a  ponadto  o  zasądzenie  od  zamawiającego  

na rzecz odwołującego  kosztów postępowania odwoławczego.  

Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  521  ust.  1  ustawy  Pzp  złożył  odpowiedź  

na odwo

łanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. 

Odwołujący  na  posiedzeniu  w  dniu  28  września 2021  r.  złożył  do  akt  sprawy  pismo 

procesowe  (replika  na  odpowiedź  zamawiającego  na  odwołanie),  w  którym  odniósł  się  

do argumentacji 

zamawiającego podnoszonej w odpowiedzi na odwołanie. 

Euler Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący”) zgłosił przystąpienie  

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  wnosząc  na  rozprawie  

o oddalenie odwołania i podzielając stanowisko zamawiającego zawarte w decyzji o wyborze 

oferty najkorzystniejszej oraz odpowiedzi na odwołanie.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożoną przez 

zamawiającego do akt sprawy, po zapoznaniu się z odwołaniem, jak też odpowiedzią  

na  nie, 

pismem  procesowym  odwołującego  złożonym  na  posiedzeniu  a  także  

po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  ustaliła  i  zważyła,  

co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

jest  zainteresowany  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  i  złożył  swoją  ofertę  

w  postępowaniu.  Zamawiający  uznał,  że  oferta  złożona  przez  tego  wykonawcę  jest 

niezgodna z wymaganiami SWZ i pismem z 31 sierpnia 2021 r. poinformował o odrzuceniu 

jego oferty, dokonując jednocześnie wyboru oferty wykonawcy Euler Sp. z o.o. z siedzibą w 

Warszawie.  Błędne  uznanie  przez  zamawiającego,  iż  oferowany  przez  odwołującego 

przedmiot  zamówienia  nie  spełnia  warunków  równoważności,  pozbawił  go  możliwości 

realizacji przedmiotu zamówienia i skutkował odrzuceniem jego oferty.  Tym samym szkoda 

odwołującego przejawia się w tym, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  odwołujący  nie  zrealizuje  zamówienia  i  nie  osiągnie  przychodów  możliwych  

do uzyskania w toku wykonywania zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy.  Ponadto  Izba 

dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego na rozprawie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  

z  opisem  zawartym  w  pkt 

III  SWZ  jest  rozbudowa  posiadanego  systemu  zarządzania 

tożsamością i dostępem lub równoważne wraz z asystą techniczną i konserwacją. 

Ponadto,  zgodnie  z  pkt  XIII  SWZ  -  Opis  sposobu  przygotowania  ofert,  ppkt  5.6  

w  przypadku,  gdy  wykonawca  chciał  zaoferować  rozwiązanie  równoważne  -  zamawiający 

zastrzegł, że w ofercie winien znaleźć się opis rozwiązania równoważnego, uwzględniający 

wszystkie  punkty 

opisane  w  załączniku  nr  1  do  SWZ.  Nie  załączenie  opisu  rozwiązania 

równoważnego miało skutkować sankcją w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 226 

ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp.  Z  kolei  w  załączniku  nr  1  do  SWZ  zawarto  między  innymi  opis 

wymaganych  funkcjonalności  realizowanych  przez  rozwiązanie  referencyjne  (przy 

zastosowaniu i wykorzystaniu obecnie używanego rozwiązania). Dopuszczając zaoferowanie 

produktów  równoważnych  zamawiający  opisał  szczegółowo  co  rozumie  pod  tym  pojęciem, 

innymi  słowy  jakie  rozwiązanie,  które  wykonawca  zaoferuje  będzie  spełniało  wymóg 

równoważności.  

Pismem  z  31  sierpnia  2021  r.  zamawiający  poinformował,  iż  odrzuca  ofertę 

odwołującego,  ponieważ  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Wskazał  jako  

podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, natomiast w uzasadnieniu argumentował, 

że zweryfikował ofertę złożoną przez odwołującego, który zaoferował w ramach przedmiotu 

zamówienia  produkt  równoważny.  Przypomniał,  że  wymagał  w  takim  przypadku  załączenia  

do  oferty 

szczegółowego  opisu  rozwiązania  równoważnego,  w  którym  wykonawca 

przedstawi:  (1) 

pełne  postanowienia  licencji  oprogramowania  równoważnego;  (2)  wykaz 

pełnej  funkcjonalności  oprogramowania  równoważnego;  (3)  pełne  warunki,  zakres  i  zasady 

świadczenia  usługi  asysty  technicznej  dla  oprogramowania  równoważnego.  Odwołujący  

z kolei

, oferując rozwiązanie równoważne załączył „Opis rozwiązania równoważnego”, który 

zamawi

ający przeanalizował pod kątem wymagań opisanych w SWZ (zamawiający załączył 

do  pisma  szczegółową  analizę)  i  stwierdził,  iż  zaoferowany  przedmiot  zamówienia  nie 

spe

łnia wymagań określonych przez zamawiającego w dokumentacji.     

Odwołujący nie zgodził się z tą oceną i w dniu 9 września 2021 r. wniósł odwołanie  

na czynności zamawiającego podjęte w tym postępowaniu. 

Izba,  rozpoznając  przedmiotowe  zarzuty,  w  pierwszej  kolejności  wzięła  pod  uwagę,  

że  zamawiający  dopuścił  w  niniejszym  postępowaniu  zaoferowanie  produktów 

równoważnych. Z treści załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) wynika, że 

w

spomniana  równoważność  dotyczyła  licencji  oprogramowania  oraz  asysty  technicznej  i 

konserwacji. 

Zamawiający, oprócz opisania rozwiązania referencyjnego, zawarł także w tym 

dokumencie szczegółowy opis jak należy rozumieć równoważność w niniejszym przypadku. 

Z

amawiający  tak  określił  kryteria  równoważności,  aby  zarówno  wykonawca  jak  i 

zamawiający, 

w 

oparciu  

o  metodę  zerojedynkową  byli  w  stanie  ocenić,  czy  dane  rozwiązanie  spełnia  istotne 

parametry  wymagane  przez zamawiającego  i  w konsekwencji  stwierdzić,  czy  nosi  przymiot 

rozwiązania  równoważnego.  Jest  to  o  tyle  istotne,  że  jedynie  zawarcie  w  dokumentacji 

postępowania  wytycznych  w  tym  zakresie  -  upoważnia  następnie  zamawiającego  do 

egzekwowania  ustalonych  wymagań.  Zamawiający  w  tym  przypadku  opisał  wymagania 

odnoszące 

się  

do równoważności w sposób przejrzysty i zrozumiały i wykonawcy przystępujący do udziału  

w postępowaniu przetargowym mieli jasność co do oczekiwań w tym przedmiocie. 

Ponadto,  co 

także  istotne  w  niniejszej  sprawie,  to  obowiązkiem  wykonawcy  jest 

udowodnienie, że pomiędzy oferowanym przez niego produktem, a produktem oczekiwanym 

przez  zamawia

jącego,  zachodzi  równoważność.  Izba  podziela  wobec  tego  ocenę 

zamawiającego,  że  jeśli  odwołujący  nie  zawarł  w  opisie  rozwiązania  równoważnego 

wszystkich  elementów,  wskazujących  na  to  jakie  rozwiązanie  oferuje  i  jakie  ono  spełnia 

funkcjonalności, nie jest jego rolą domyślanie się czy też antycypowanie z treści opisu tych 

elementów, które nie zostały w nim zawarte czy precyzyjnie wyjaśnione. 

Zamawiający  ocenił  ofertę  odwołującego  i  podjął  decyzję  o  odrzuceniu  jego  oferty, 

przedstawiając szczegółową argumentację w tym zakresie w piśmie z 31 sierpnia 2021 r. 

Odnosząc  się  do  treści  przedmiotowego  uzasadnienia  w  pierwszej  kolejności  Izba 

stwierdza,  że  podziela  ocenę  zamawiającego  w  zakresie,  w  jakim  ten  ustalił,  że  brak  jest  

w ofercie pełnych postanowień licencyjnych dla TOMCAT. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  zamawiający  w  SWZ  jednoznacznie  wskazał,  że  opis 

rozwiązania  równoważnego  musi  zawierać:  pełne  postanowienia  licencji  oprogramowania 

równoważnego;  wykaz  pełnej  funkcjonalności  oprogramowania  równoważnego;  pełne 

war

unki,  zakres  i  zasady  świadczenia  usługi  asysty  technicznej  dla  oprogramowania 

równoważnego.  Zatem  nie  złożenie  opisu,  lub  złożenie  opisu,  który  nie  spełnia  wymagań 

SWZ powodowało odrzucenie oferty.  

Nie 

było też sporne między stronami, że zgodnie z deklaracją zawartą w formularzu 

oferty  odwołujący  zaoferował  rozwiązanie:  NetlQ  Identity  Manager  z  modułem  Identity 

Governance.  Dalej,  w  opisie  rozwiązania  wskazywał,  że  dane  funkcjonalności  opisane  

w rozwiązaniu referencyjnych są zrealizowane przez oferowany przez niego system poprzez 

zastępowalność modułów zgodnie z załączoną tabelą. W tabeli tej zamieścił między innymi, 

jako równoważne, oprogramowanie Tomcat.  

Odwołujący  przyznając,  że  nie  przedstawił  warunków  licencjonowania  dla  tego 

produktu  wyjaśniał  jednocześnie,  że  przedstawił  warunki  licencyjne  dla  NetIQ  Identity 

Manager z modułem Identity Gocernance i te należy uznać za wystarczające. Argumentował 

bowiem, 

że  oferowane  oprogramowanie  składa  się  lub  zawiera  komponenty,  które  tak  jak 

serwer  aplikacyjny  Tomcat,  oraz  Identity  Reporting  są  jego  nieodłączną  częścią  i  są 

dostarczane  jako  integralna  część  pakietu  nie  wymagająca  odrębnych,  ani  szczególnych 

warunków  licencjonowania.  Na  poparcie  swoich  twierdzeń  przedstawił  oświadczenie 

MicroFocus  

i w odwołaniu wskazał: „Ponadto odwołujący przedkłada pismo od Producenta Micro Focus 

potwierdzające  to,  iż  odwołujący  w  treści  oferty  wskazał  warunki  licencjonowania  dla 

of

erowanych produktów oraz, iż Idenity Reporting oraz Tomcat są elementem funkcjonalnym 

oprogramowania  NetIQ  Identiy  Manager  z  modułem  Idenity  Governance  i  nie  podlegają 

oddzielnemu sposobowi licencjonowania”.  

Odnosząc  się  do  tych  twierdzeń,  w  pierwszej  kolejności  należy  podzielić  ocenę 

zamawiającego,  że  formułując  wymagania  w  SWZ  w  zakresie  dotyczącym  oferowanych 

rozwiązań równoważnych, w tym wymagań które spełnić musi wykonawca, aby potwierdzić, 

że  deklarowane  rozwiązanie  jest  równoważne  wymagał  dla  możliwości  dokonania  oceny 

takiej  zgodności  przedstawienia  pełnych  postanowień  licencyjnych  oprogramowania 

równoważnego.  Oznacza  to,  że  wbrew  twierdzeniom  odwołującego,  z  treści  wymagań 

wynikało,  że  nakaz  przedstawienia  postanowień  licencyjnych,  dotyczył  każdego  

z  komponentów.  Stąd  argumentacja,  która  podnoszona  jest  w  treści  odwołania,  że  wymóg 

ten  nie  dotyczył  Tomcat,  który  niewątpliwie  stanowił  jeden  z  komponentów  -  jest 

nieuprawniona  

w  świetle  cytowanych  wyżej  zapisów  SWZ.  Bez  znaczenia  jest  również,  w  świetle 

postawionych  wymagań  czy  Tomcat,  jak  twierdził  odwołujący,  jest  oprogramowaniem  typu 

open  source  i  może  być  używany  bez  dodatkowych  postanowień  licencyjnych,  gdyż 

wymagania  zamawiającego  obejmowały  każdy  rodzaj  oprogramowania.  Jeśli  odwołujący 

miał  co  do  tego  wątpliwości  lub  uznał,  że  załączanie  takich  postanowień  w  tym  przypadku 

jest  niecelowe, 

mógł  przedmiotowe  kwestie  wyjaśnić  na  etapie  SWZ.  Jeśli  tego  nie  uczynił 

wymagania  te  stały  się  wiążące  na  równych  zasadach  wobec  niego,  jak  też  innych 

ubiegających się o to zamówienie wykonawców. 

Dalej,  na  co  zwracał  uwagę  zamawiający,  z  treści  oświadczenia  producenta 

Micr

oFocus,  które  odwołujący  załączył  do  odwołania  (oświadczenie  z  8  września  2021  r.) 

wynika bezsprzecznie że Tomcat jest wprawdzie elementem funkcjonalnym oprogramowania 

NetIQ  Identiy  Manager  z  modułem  Identity  Governance,  ale  stanowiący  „3rd  party 

komponent

”  (co  oznacza,  że  jest  to  osobny  produkt  strony  trzeciej,  podlegający  osobnej 

licencji). 

Z 

kolei  

z  załączonych  przez  odwołującego  do  oferty  zapisów  licencyjnych  dla  oprogramowania 

Identity  Governance  3.6  oraz  dla  IDENTITY  MANAGER  4.8  wynika,  że  wszelkie 

o

programowanie  stron  trzecich  podlega  bezpośredniemu  licencjonowaniu  od  takiej  strony 

trzeciej.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  przytaczał  odpowiednie  fragmenty  i  z 

treści tłumaczenia wynikało, że: „Wszelkie Oprogramowanie Osób Trzecich jest dostarczane 

przez licencjodawcę Oprogramowania Osób Trzecich wyłącznie na podstawie bezpośredniej 

licencji  między  taką  stroną  trzecią  a  Licencjobiorcą  na  warunkach  takiej  osoby  trzeciej.  W 

związku  

z  tym  zobowiązania,  obowiązki  i  prawa  Licencjodawcy  i  Licencjobiorcy  wynikające  z 

niniejszej  Umowy  Licencyjnej  nie  mają  zastosowania  do  takiego  Oprogramowania  Osób 

Trzecich."  Stanowi  to  jednocześnie  potwierdzenie,  że  oprogramowanie  Tomcat,  które  jest 

osobnym  produktem,  wymaga 

także  osobnej  licencji.  W  konsekwencji  warunki 

licencjonowania  winny  być  załączone  do  oferty  odwołującego,  a  jeśli  obowiązek  ten  nie 

został  wypełniony  -  skutkiem  tego  był  obowiązek  leżący  po  stronie  zamawiającego  - 

odrzucenia oferty 

odwołującego. 

Z  analogicznych 

powodów  do  podobnych  wniosków  należało  dojść  w  przypadku 

postanowień licencyjnych w opisie rozwiązania równoważnego dla NetIQ eDirectory (Identity 

Vault).  Odwołujący  w  tym  zakresie  również  wyjaśniał,  że  nie  widział  potrzeby  dostarczania 

osobnych  postanowień  licencyjnych  dla,  jak  stwierdził,  tego  komponentu.  Ponownie 

podkreślał,  że  chociaż  oprogramowanie  to  jest  do  nabycia  osobno,  to  jednak  w  tym 

przypadku  tj.  zakupu  licencji  na  oferowane  oprogramowanie  równoważne,  jest  ono 

dostarczane  na  zasadach,  w  tym  liczebności,  opisanej  w  Załączniku  nr  2  -  Szczególne 

warunki  dotyczące  oprogramowania  do  postanowień  Umowy  licencyjnej  Identity  Manager 

Izba  nie  podziela  tego  poglądu  z  przyczyn  opisanych  w  odniesieniu  

do  oprogramowania  Tomcat.  Skoro  zamawiający  żądał  przedstawienia  w  ofercie,  w 

przypadku 

oferowania  rozwiązań  równoważnych,  wszystkich  warunków  licencjonowania,  

to  argumentacja,  którą  posługuje  się  odwołujący  na  obecnym  etapie,  może  być  uznana 

wyłącznie jako próby wyjaśnienia istnienia braków w jego ofercie, których nie da się sanować 

na obec

nym etapie postępowania. 

Odnosząc  się  do  kolejnej,  stwierdzonej  przez  zamawiającego  niezgodności  treści 

oferty z treścią SWZ tj. braku pełnego interfejsu w języku polskim, Izba podzieliła stanowisko 

zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu 

zamówienia,  części II  pkt  5.  7,  pkt  2.2.1.  zamawiający wymagał:  „środowisko raportowe na 

potrzeby  raportowania  użytkowników,  ról  i  uprawnień:  (…)  d)  Rozwiązanie  musi  posiadać 

interfejs w języku polskim”.  

Nie było w  tym  zakresie sporne między  stronami,  że odwołujący  zaoferował  między 

innymi  Identity  Manager  w  wersji  4.8,  co  sam  potwierdził  zarówno  na  str.  5  analizy 

załączonej do odwołania, jak też w piśmie procesowym z 28 września 2021 r., złożonym na 

posiedzeniu.  Tym  samym, 

nie  ulega  wątpliwości,  że  zamawiający  podejmując  decyzję  w 

zakresie  spełniania  wymagań,  analizował  dokumentację  odnoszącą  się  do  właściwego 

produktu. 

Jak 

zauważył  

w  odpowiedzi  na  odwołanie,  przeanalizował  całokształt  opisu  z  oferty  odwołującego,  w tym 

również  dla  Identity  Manager,  który  był  w  języku  angielskim.  Odwołujący  w  swojej  ofercie 

przedstawił szereg zrzutów ekranu, gdzie interfejs był przedstawiony w języku angielskim. 

Jednocześnie,  co  wynika  z  dokumentacji  oraz  analizy  odwołującego,  stanowiącej 

za

łącznik  do  odwołania  (str.  7)  częściowe  wsparcie  dla  wersji  polskiej  jest  dostępne, 

począwszy od wersji 4.8.1.  

Odwołujący z kolei wyjaśniał, przy czym czynił to dopiero w piśmie procesowym z 28 

września  2021  r.,  że  wprawdzie  zaoferował  oprogramowanie  w  wersji  4.8,  ale  takie  jest 

dostępne  w  ofercie  producenta  jako  wersja  główna,  zaś  kolejne  wersje  są  oferowane  jako 

aktualizacje i nie podlegają licencjonowaniu na warunkach odrębnych od wersji głównej. 

Izba  stwierdziła,  że  w  tym  przypadku  wersją  obowiązującą,  oferowaną  przez 

odwołującego  była  wersja  4.8,  gdyż  ta  została  wskazana  w  opisie  rozwiązania.  Wszelkie 

wyjaśnienia,  składane  czy  to  zamawiającemu  w  toku  postępowania,  czy  też  na  etapie 

postępowania  odwoławczego,  stanowią  nieuprawnione  uzupełnienie  treści  złożonej  oferty. 

Jeśli,  jak  twierdzi  odwołujący  zamierzał  użyć  wersji,  która  będzie  najnowszą,  dostępną  

w  momencie  instalacji  - 

to  co  najmniej  powinien  takie  informacje  zawrzeć  w  opisie 

rozwiązania równoważnego. 

Z  uwagi  na  powyższe  trafne  są  wnioski  zamawiającego,  że  odwołujący  nie  spełnił 

wymagania w powyższym zakresie, stąd jego oferta podlegała odrzuceniu. 

Kolejną  podstawą,  którą  zamawiający  uznał  jako  przyczyna  odrzucenia  oferty 

odwołującego, był brak spełnienia wymagania w zakresie eksportu do pliku EXCEL. W tym 

zakresie  Izba  ustaliła,  że  wymaganie  dotyczące  tego,  że  „Rozwiązanie  musi  umożliwiać 

eksport dane minimum do formatu PDF, Excel (*.xsls);” znajdowało się w „Opisie Przedmiotu 

Zamówienia” w części II pkt 5. 7) lit e. 

Zamawiający,  podejmując  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  ustalił,  

na  podstawie  dokumentacji  producenta  w  dokumencie  „NetIQ  Identity  Reporting:  User’s 

Guide  to  Running  Repor

ts”  w  sekcji  „Common  Report  Parametrs”  dostępnej  na  stronie 

producenta,  że  zaoferowane  rozwiązanie  nie  posiada  możliwości  eksportu  do  pliku:  Excel 

(*.xsls), a jedynie posiada możliwości eksportu do formatów PDF i CSV. Odwołujący z kolei 

twierdził, że wnioski zamawiającego są nieprawidłowe, wynikają z niepełnej wiedzy na temat 

oferowanego  oprogramowania,  a  jego  narzędzie  -  Identity  Reporting  bazuje  na 

oprogramowaniu  silnika  raportowego  Jasper  Reports  i  dziedziczy  funkcjonalność  tego 

narzędzia. 

W  pierwszej  ko

lejności dostrzeżenia wymaga, że wyjaśnienia powyższe, w tym opis 

przedmiotowego rozwiązania, znalazły się dopiero w załączniku do odwołania. Tym samym 

nie można ich  uznać jako część  opisu rozwiązania równoważnego, którego przedstawienie 

było  obowiązkiem  odwołującego.  Jeśli  oferowany  produkt  spełniał  wymagania  w  zakresie 

równoważności  to  obowiązkiem  odwołującego  było  takie  przedstawienie  jego  parametrów, 

aby zamawiający mógł z łatwością potwierdzić, że te zostały spełnione. To nie obowiązkiem 

zamawiającego  jest  poszukiwanie  wiedzy  o  wszelkich,  dostępnych  na  rynku  rozwiązaniach  

i  produktach,  ale  rolą  odwołującego  jest  wykazanie,  że  oferując  rozwiązanie  równoważne 

zapewni  zamawiającemu  możliwość  korzystania  ze  wszystkich,  oczekiwanych  przez  niego  

i wyspecyfi

kowanych w SWZ, funkcjonalności. 

Ponadto 

argumentacja  odwołującego  jest  nietrafiona,  gdyż  jak  wskazywał 

zamawiający,  zgodnie  z  dokumentacją  producenta  dla  Identity  Reporting,  dostępną  na 

stronie internetowej,  aby  móc  generować raporty  w  formacie innym  niż  standardowy  PDF i 

CSV  należy  pobrać  inne  dodatkowe  oprogramowanie  strony  trzeciej.  Zamawiający  w 

odpowiedzi  

na  odwołanie  prezentował  kluczowe  fragmenty  dokumentacji,  w  których  producent 

przewidział  możliwość  dostosowania  definicji  raportów  do  wymagań  danej  organizacji,  z 

zastrzeżeniem,  że  konieczne  w  takim  wypadku  jest  pobranie  i  instalacja  przed 

dostosowaniem  raportów  narzędzia  -  Jaspersoft  Studio.  Z  kolei,  co  wynika  z  dowodów 

złożonych  przez  przystępującego  w  postaci  wydruków  ze  stron  internetowych,  wskazane 

narzędzie  to  produkt  oferowany  przez  firmę  TIBCO  i  sama  nazwa  produktu  jest 

zarejestrowaną  nazwą  handlową  (znaczek  „R”).  W  konsekwencji  nie  ulega  wątpliwości,  że 

mamy  do  czynienia  z  produktem  oferowanym  przez  podmiot  trzeci,  który  to  nie  został  w 

ofer

cie  zaproponowany  i  nie  zostały  przedstawione  pełne  postanowienia  licencyjne  dla 

oferowanego komponentu.  

W  konsekwencji  i  w  tym  zakresie  rację  ma  zamawiający,  który  stwierdził,  że  mamy  

do czynienia z brakiem zgodności zaoferowanego rozwiązania z treścią SWZ.  

Odnosząc  się  z  kolei  do  wymagań  w  zakresie  funkcjonalności  klastra  active-active  

w pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z „Opisem Przedmiotu Zamówienia” w części 

II pkt 5. 6) lit. d zamawiający wymagał: „Rozwiązanie musi posiadać wbudowaną możliwość 

konfiguracji ochrony serwerów aplikacyjnych (i aplikacji) przed przeciążeniem. Dla przykładu: 

jeśli  liczba  żądań  do  serwera/  aplikacji  jest  zbyt  duża,  serwer  przekierowuje  nowe  żądania  

do  innych  instancji  w  klastrze  active-

active”.  Jednocześnie,  udzielając  1  lipca  2021  r. 

odpowiedzi  na  pytania  do  SWZ,  na  pytanie  5 

zamawiający  odpowiedział  „Zamawiający 

informuje,  iż  docelowym  modelem  jaki  ma  powstać  jest  środowisko  pełnej  niezawodności 

(HA) w konfiguracji A-A (Active-

Active), tak zbudowane aby wyeliminować pojedyncze źródło 

awarii. Dlatego konfiguracja będzie obejmowała minimum dwie instancje.”  

Zamawiający,  w  piśmie z  31  sierpnia  2021 r.,  informując  odwołującego o powodach 

odrzucenia  jego  oferty  argumentuje

,  że  zaoferowane  rozwiązanie  nie  spełnia  również 

po

wyższego  wymagania.  Po  analizie  dokumentacji  producenta  systemu,  dostępnej  na 

stronie  internetowej

,  zamawiający  wskazał  na  zapisy  w  części  NetIQ  Identity  Manager, 

Ro

zdział  „Identity  Manager  Deployment  Configurations”,  Sekcja:  High  Availability 

Configuration”,  

w której przewidziano, że konfiguracja active-active nie jest możliwa. Zamawiający przytoczył 

tłumaczenie fragmentu dokumentacji, zgodnie z którym: „Po uruchomieniu programu Identity 

Vault  w  środowisku  klastrowym  silnik  Identity  Manager  również  jest  klastrowany.  W  tej 

konfiguracji  tylko  jeden  węzeł  jest  aktywny  w  dowolnym  momencie.  Jeśli  aktywny  węzeł 

ulegnie awarii, usługa przejdzie w tryb awaryjny do innego węzła w klastrze”. 

Odwołujący nie zgadzał się z decyzją zamawiającego i podkreślał, że ten analizował 

niewłaściwy  produkt  tj.  oprogramowanie  Identity  Manager,  podczas  gdy  wykorzystanym  

w projekcie będzie oprogramowanie Tomcat. Jednocześnie odwołujący podkreślał, że serwer 

Tomcat 

udostępnia możliwość budowy klastrów Active-Active od wersji 7.0. W konsekwencji 

zamawiający,  dokonując  błędnych  ustaleń  -  doszedł  również  do  błędnych  wniosków. 

Odwołujący  zarzucał  także,  że  zamawiający  odrzucając  jego  ofertę  na  analizowanej 

podstawie rozszerzył wymaganie zamieszczone w  OPZ poprzez wskazanie,  że docelowym 

modelem jest budowa całego środowiska w modelu Active-Active. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  nie  zgadza  się  z  odwołującym,  że  zamawiający 

analizował  niewłaściwy  produkt  tj.  Identity  Manager.  Nie  budzi  wątpliwości,  że  to  właśnie 

rozwiązanie  odwołujący  zaoferował  i  zamierzał  wykorzystać  w  realizacji  zamówienia.  Jeśli 

zatem 

komponent  ten  nie  spełnia  wymogu  w  zakresie  konfiguracji  klastra  Active-Active  - 

wnioski zamawiającego należy uznać za słuszne.  

Wyjaśnienia odwołującego, że chociaż jest to jedno z narzędzi wchodzących w skład 

tego pakietu, nie musi oznaczać, że będzie ono wykorzystywane przez zamawiającego, zaś 

uzyskanie  funkcjonalności  analogicznej  do  posiadanego  przez  zamawiającego 

oprogramowania  Oracle  Identity  Manager  możliwe  jest  z  zastosowaniem  silnika  Identity 

Governance  - 

należy uznać za argumentację użytą wyłącznie na potrzeby przedmiotowego 

odwołania.  Przedmiotowe  wyjaśnienia  nie  były  bowiem  częścią  opisu  rozwiązania 

r

ównoważnego, stąd należy je uznać za spóźnione. 

Podobnie, argumentacja 

odwołującego formułowana w piśmie z 28 września 2021 r., 

w  zakresie  w  jakim  podnosił,  że  używał  zamiennie  pełnej  nazwy  pakietu  tj.  NetIQ  Identity 

Manager  z  modułem  Identity  Governance,  jak  też  używał  skrótu,  który  służył  na  określenie 

całego  pakietu  (Identity  Manager)  jest  o  tyle  nietrafiona,  że  nie  wynika  to  z  opisu 

rozwiązania, załączonego do oferty. Jeśli taka była intencja odwołującego, to w sytuacji gdy 

po jego stronie leżał obowiązek wykazania, że oferowane rozwiązanie spełnia wymagania w 

zakresie  równoważności,  a  zamawiający  musiał  na  podstawie  przedstawionego  opisu 

ocenić,  czy  wszystkie  one  zostały  spełnione,  odwołujący  nie  może  powoływać  się  na 

niejednoznaczności  i  brak  doprecyzowania  czy  też  okoliczności,  że  używając  jakiegoś 

skrótu, 

w 

istocie 

miał  

na myśli cały pakiet. 

Bez znaczenia pozostają  także  wywody  odwołującego,  że  system  pozwala zarówno  

na  budowę  klastra  Fail-Over,  jak  też  klastra  Active-Active,  stąd  chociaż  nie  jest  to 

rozwiązanie rekomendowane - takie może być zastosowane. Odwołujący znając wymagania 

zamawiającego winien podnosić powyższe okoliczności na etapie SWZ, był to bowiem etap  

w którym istniała możliwość zgłaszania zapytań i wątpliwości do treści dokumentacji, w tym  

w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Jeśli  odwołujący  tego  zaniechał  i  nie  wskazywał 

wcześniej,  że  w  jego  ocenie  zastosowanie  klastra  Active-Active  nie  jest  celowe  przy 

planowanej przez zamawiającego ilości licencji  to stwierdzić należy, że na etapie składania 

ofert 

taka  polemika  z  zamawiającym  w  zakresie  jego  uzasadnionych  potrzeb  -  nie  jest  już 

możliwa. Gdyby zresztą odwołujący zwrócił się z takim zapytaniem - uzyskałby wyjaśnienia 

analogiczne do tych, które złożył zamawiający na rozprawie tj. że jest to początek projektu,  

a zatem potrzeby zamawiającego należy uznać za uzasadnione. Obowiązkiem odwołującego 

było  jednoznaczne  sprecyzowanie  możliwości  systemu  w  tym  zakresie  i  zdefiniowanie 

(opisanie) 

w jaki sposób oferowane rozwiązanie żądane wymagania spełnia.  

Nie sposób również podzielić zastrzeżeń odwołującego co do tego, że zamawiający, 

odrzucając jego ofertę, rozszerzał wymagania zawarte w OPZ. Jak już wcześniej zauważono 

wymagania  w  tym  zakresie  zostały  precyzyjnie  opisane  w  SWZ,  wyjaśnienia  do  SWZ  

są  bowiem  integralną  częścią  dokumentacji  przetargowej.  Wyżej  przytoczono  treść 

odpowiedzi  na  pytanie 

nr  5  z  1  lipca  2021  r.  gdzie  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości, 

z

amawiający  wymagał  dla  docelowego  środowiska  modelu  Active14.  Powyższe  przesądza  

o zasadności żądania spełnienia powyższych wymogów przez odwołującego. 

Tym  samym  nie 

został  spełniony  wymóg  zamawiającego  o  możliwości  zbudowania 

konfiguracji,  kiedy  w  klastrze  obydwa  instancje  będą  pracowały  w  trybie  active-active,  stąd 

decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego na tej podstawie należy uznać za zasadną. 

Ostatnim  z  argumentów,  który  posłużył  zamawiającemu  przy  podejmowaniu  decyzji  

o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  była  kwestia  braku  jednego  repozytorium  systemu. 

Zgodnie z analizą przekazaną odwołującemu, zamawiający przytaczał zapisy części II pkt 5. 

2)  lit.  a  „Opisu  Przedmiotu  Zamówienia”  w  których  wymagał:  „Repozytorium  (tożsamości) 

rozwiązania  musi  znajdować  się  w  relacyjnej  bazie  danych  Oracle  posiadanej  przez 

z

amawiającego. 

Niedopuszczalne 

jest 

przechowywanie 

jakichkolwiek 

danych 

konfiguracyjnych 

związanych  

z  podłączonymi  systemami,  poza  bazą  relacyjną.”  Dalej  wskazał,  że  w  architekturze 

proponowanego  rozwiązania  dużą  rolę  odgrywa  komponent  Identity  Vault,  służący  jako 

repozytorium dla użytkowników. Konfiguracja, w której informacje systemu IDM są częściowo 

w  repozytorium  Oracle,  a  częściowo  w  Identity  Vault  naraża  zamawiającego  na  brak 

spójności  w  zakresie  bezpieczeństwa  i  nie  spełnia  wymogów  określonych  przez 

zamawiającego  

w  „Opisie  Przedmiotów  Zamówienia”.  Jak  wynika  z  dokumentacji  producenta 

oprogramowania  NetIQ  Identity  Manager:  „W  architekturze  NetIQ  Identity  Manager 

fundamentalną  rolę  odgrywa  Identity  Vault,  który  przechowuje  konfigurację  konektorów 

(driv

erów), 

użytkowników  

(na  potrzeby  synchronizacji  z  systemami),  parametry,  polityki,  czyli  kluczowe  dane. 

Repozytorium  Identity  Vaulta  jest  typu  eDirectory  czyli  usługa  katalogowa  (LDAP),  którą 

trudno się zabezpiecza i nie ma mechanizmów bezpieczeństwa na takim wysokim poziomie 

jak  

w  bazie  danych.”  Zamawiający  podkreślił,  że  szczegółowo  przeanalizował,  co  przedstawił  

w cytowanym piśmie, w jaki sposób pracuje oferowane rozwiązanie. W konsekwencji uznał, 

że  nie  został  spełniony  wymóg  sformułowany  w  „Opisie  Przedmiotu  Zamówienia”, 

ograniczający  możliwość  przechowywania  repozytorium  (tożsamości)  systemu  tylko  

do  relacyjnej  bazy  danych,  bez  możliwości  przechowywania  jakichkolwiek  danych 

konfiguracyjnych związanych z podłączonymi systemami, poza tą bazą. 

W  odnie

sieniu  do  tego  wymagania  odwołujący,  analogicznie  jak  to  miało  miejsce  

w  przypadku  poprzedniego  wymagania  podnosił,  że  zamawiający rzekomo  błędnie  założył,  

że  wykorzystywane  będzie  oprogramowanie  Identity  Manager.  Podkreślał,  że  to 

zamawiający  błędnie  zinterpretował  intencję  odwołującego  przyjmując,  że  w  projekcie 

wykorzystywane  będzie  oprogramowanie  Identity  Manager,  wchodzące  w  skład  pakietu 

NetlQ Identity Manager z modułem Identity Governance.  

Również  w  tym  przypadku  Izba  nie  podzieliła  argumentacji  odwołującego.  Ten 

bowiem  wielokrotnie  wskaz

ywał  na  komponent  Identity  Manager,  jako  istotny  w  swojej 

ofercie. 

To  na  nim  opierał  całość  systemu,  opisywał  jak  ważne  funkcje  pełni,  w  tym  w 

kontekście  repozytorium.  Jak  w  przypadku  poprzednich  elementów  oferty,  co  do  których 

zamawiający  stwierdził  brak  ich  zgodności  z  treścią  SWZ,  również  w  odniesieniu  do  tego 

wymagania  odwołujący  rozszerzał  argumentację  na  etapie  postępowania  odwoławczego, 

próbując dowieść równoważności deklarowanego rozwiązania.  

Dodatkowo  odwołujący  stwierdzał  również,  że  skierowanie  do  niego  żądania 

wyjaśnień  kwestii  dotyczących  np.  zasad  udzielonych  licencji,  pozwoliłoby  zamawiającemu 

na  właściwą  interpretację  zapisów  i  uniknięcie  błędnych  wniosków  które,  w  ocenie 

odwołującego, zamawiający poczynił. Wprawdzie zarzut taki nie został wprost sformułowany 

w  treści  odwołania,  w  kontekście  naruszenia  określonego  przepisu  ustawy  Pzp,  jednakże 

Izba  odniesie  się  do  niego  z  tego  powodu,  że  takie  zastrzeżenia  były  przez  odwołującego 

formułowane  

w treści uzasadnienia odwołania. W tej kwestii skład orzekający uznał, że wprawdzie przepis 

art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zezwala na wyjaśnianie treści złożonej oferty, jednakże wyraźnie 

też  wskazuje,  że  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą 

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 ustawy Pzp, 

dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  W  przypadku,  gdy  stwierdzona  została 

niezgodność  w  treści  oferty  odwołującego  z  treścią  SWZ,  to  nie  sposób  błędów  tych 

następnie sanować, na drodze wezwania do wyjaśnień.  

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., 

poz.  1129  ze  zm.)  oraz 

mając  na  uwadze  treść  §8  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministr

ów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Przewodniczący:  

……………………………………….