KIO 2711/21 WYROK dnia 8 października 2021 r.

Sygn. akt KIO 2711/21 

WYROK 

z dnia 8 

października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

6  października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  września  2021  r.  przez 

wykonawcę Warbud S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Miasto Stołeczne Warszawa działające przez Zarząd Zieleni Miejskiej m.st. Warszawy 

przy  udziale  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjne  INMEL  Sp.  z  o.o.  w  Poznaniu 

zgłaszającego  przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie;  

2. kosztami postępowania obciąża Warbud S.A. w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Warbud S.A. w Warszawie tytułem 

wpisu o

d odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Warbud  S.A.  w  Warszawie  na  rzecz  Miasta  Stołecznego  Warszawy 

działającego  przez  Zarząd  Zieleni  Miejskiej  m.st.  Warszawy  kwotę  3.600  zł  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z 

t

ytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  oraz  art.   

580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 września  2019  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicząca:      ……………………… 

 
Sygn. akt KIO 2711/21   

       Uzasadnienie

Zamawiający  –  Miasto  Stołeczne  Warszawa  działające  przez  Zarząd  Zieleni  m.st. 

Warszawy 

– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 

11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), 

da

lej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozwój 

i  uporządkowanie  terenów  zieleni  wraz  z  elementami  rekreacyjnymi  na  terenie  Parku  Pole 

Mokotowskie w Warszawie - 

etap 1. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 28 maja 

2021  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2021/S  102-265891. 

Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyborze 

najkorzystniejszej  ofert

y  złożonej  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjne  INMEL 

Sp.  z  o.o.  w  Poznaniu,  dalej  jako  „INMEL”,  wykonawca  Warbud  S.A.  w  Warszawie  wniósł 

odwołanie 13 września  2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez INMEL, 

pomimo,  iż  treść  tej  oferty  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  w  zakresie 

przedmiotu  zamówienia  zaoferowanego  w  ramach  Opcji  1  -  Pawilon  Wody,  lub 

sposobu wyceny oferty; ewentualnie: 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  7)  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej jako: „uznk”, przez zaniechanie odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  INMEL,  pomimo  iż  została  złożona  w  warunkach  czynu 

nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów 

ich świadczenia/wytworzenia; 

3.  art. 226 ust. 1 pkt 5) i 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia 

oferty złożonej przez INMEL, pomimo iż treść tej oferty jest niezgodna z warunkami 

zamówienia,  w  zakresie  sposobu  dokonania  wyceny  zadania  podstawowego  i 

opcjonalnego, a także została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w 

rozumieniu uznk; 

4.  art. 224 ust. 1 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) przez zaniechanie wezwania INMEL do 

złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny oraz 

zaniechanie odrzucenia oferty INMEL, w zakresie cen zaoferowanych w ramach Opcji 

1 - Pawilon Wody.  

art.  16  pkt  1  Pzp  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na 

naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania; 

3.  odrzucenia oferty INMEL; ewentualnie: 

4.  wezwa

nia INMEL do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 

5.  dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  odwołał  się  do  postanowień  SWZ  i  wskazał,  że 

zamawiający,  wymagał  dokonania  realnej  i  rzetelnej  wyceny  robót  przewidzianych  prawem 

opcji,  gdyż  przewidział  możliwość  skorzystania  z  elementów  zamówienia  objętych  prawem 

opcji jedynie w przypadku, gdy zaistnieje taka potrzeba, a ponadto uzyska dodatkowe środki 

finansowe na ten cel.  

Wyjaśnił, że ceny zaoferowane w postępowaniu kształtują się następująco: 

1.  INMEL - 

cena zamówienia podstawowego: 39.610.896,12 zł, cena opcji: 6.455.470,06 

zł; 

Odwołujący  -  cena  zamówienia  podstawowego:  37.070.124,94  zł,  cena  opcji: 

10.451.430,38 zł. 

Odwołujący  zarzucił,  że  INMEL  nie  zastosował  się  do  wymagań  zamawiającego, 

bowiem  wycenił  przedmiot  zamówienia  w  zakresie  prawa  opcji  znacznie  poniżej  kosztów 

jego  wykonania.  Podniósł,  że  skoro  nie  ma  możliwości  wykonania  zamówienia  w  zakresie 

Opcji 1 - Pawilon wody po cenach zaoferowanych przez INMEL, to w konsekwencji: 

a) 

albo oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w zaniżonych pozycjach zawartych 

w Opcji 1; 

b)   

albo wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z SWZ, gdyż 

wycenił i zaoferował inny materiał, niż przewidziany przez zamawiającego w SWZ; 

c)   

albo  oferta  wykonawcy  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na 

odsprzedaży towarów poniżej kosztów ich zakupu; 

d)   

albo  oferta  wykonawcy  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  gdyż  wykonawca 

przerzucił  koszty  wykonania  zamówienia  w  części  opcjonalnej  do  zamówienia 

podstawowego, co umożliwiło mu uzyskanie większej ilości punktów w podkryterium 

ceny przy jednoczesnym zapewnieniu sobie otrzymania częściowej zapłaty za zakres 

opcjonalny zamówienia nawet w sytuacji, w której zamawiający nie zdecyduje się na 

jego realizację. 

W rozwinięciu odwołujący wskazał, że pozycje wymienione w tabeli wskazują wprost, 

że INMEL zaoferował odmienny od wymaganego przedmiot zamówienia w Opcji 1 - Pawilon 

Wody: 

a) 

Pozycja  335,  Kalkulacja  indywidualna,  2.1  Szklana  ściana  kurtynowa  z  drzwiami  - 

różnica  w  cenie  pomiędzy  ofertą  INMEL  a  odwołującym  wynosi:  1.666.158,98  zł. 

Zgodnie  z  Projektem  Wykonawczym  jest  to  ściana  ze  szkła  hartowanego  giętego 

cylindrycznie,  którego  koszt  jest  wielokrotnie  wyższy  niż  szkła  prostego.  W  ocenie 

odwołującego,  INMEL  przyjął  do  swojej  oferty  szkło  proste,  niehartowane  i  stąd  tak 

duża  rozbieżność  w  cenie.  Koszt  samego  tylko  szkła  giętego  cylindrycznie 

hartowanego (bez profilu, montażu i innych elementów) według oferty firmy Reconal, 

której ofertą dysponuje odwołujący wynosi 2.500 zł netto za 1 m

 , natomiast INMEL 

za  komplet  fasady  z  montażem,  narzutami  i  zyskiem  przyjął  tylko  490  zł  netto  za  1 

m

.  Cena  przyjęta  do  kosztorysu  przez  Warbud  obejmuje  poza  elementami 

wyspecyfikowanymi  w  ofercie  Reconal  ta

kże  pomocnicze  prace,  testy  dla  szyb 

hartowanych,  narzut  kosztów  ogólnych  oraz  zysk.  Powyższe  wskazuje,  iż  oferta 

INMEL jest w tym zakresie niezgodna z SWZ; 

b)   

Pozycja  340,  Kalkulacja  indywidualna,  Ściana  z  drzwiami  z  blachy  (drzwi 

harmonijkowe)  - 

różnica  w  cenie  pomiędzy  ofertą  INMEL  a  Warbud  wynosi: 

251.780,46  zł.  Przegrody  tego  typu  są  dostarczane  i  montowane  tylko  przez 

specjalistyczne  firmy.  Produkty  te  posiadają  odpowiednie  parametry  i  certyfikaty 

potwierdzające  izolacyjność  akustyczną  i  ogniową.  Warbud  jest  w  posiadaniu  oferty 

firmy  Solarlux,  która  ilustruje  jaki  poziom  cen  należy  założyć  na  te  roboty  W  opinii 

Warbud  cena  przyjęta  do  kosztorysu  przez  INMEL  nie  jest  wystarczająca  i  nie 

obejmuje  wszystkich  elementów  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia  zgodnie  z 

SWZ; 

c)   Pozycja  346  Winda  osobowa  - 

różnica  w  cenie  pomiędzy  ofertą  INMEL  a  Warbud 

wynosi:  100.173,09  zł.  Warbud  jest  w  posiadaniu  oferty  firmy  Lift  service,  która 

ilustruje, jaki poziom cen należy założyć za te roboty. Oferta zawiera montaż dźwigu 

wraz  z  dokumen

tacją techniczną, próbami pomontażowymi, regulacjami, pomiarami, 

rozruchem,  uczestnictwem  w  odbiorze  przez  Urząd  Dozoru  Technicznego, 

certyfikację dźwigu i nadanie znaku CE. Cena przyjęta do kosztorysu przez Warbud 

obejmuje  ponadto  pomocnicze  prace  w  szybi

e  windowym,  narzut  kosztów  ogólnych 

oraz zysk. W opinii odwołującego cena przyjęta do kosztorysu przez INMEL nie jest 

wystarczająca  nawet  na  zakup samego dźwigu,  nie mówiąc o pozostałych pracach. 

Powyższe wskazuje, iż oferta INMEL jest w tym zakresie niezgodna z SWZ; 

d)   Pozycja 337 Fasada E160 - 

piętro - A5, A7, A6, A8 - różnica w cenie pomiędzy ofertą 

INMEL a Warbud wynosi 89.663,11 zł. Warbud jest w posianiu oferty specjalistycznej 

firmy  Reconal.  Oferta  zawiera  dokumentację  wykonawczą,  uzgodnienia,  dostawę, 

montaż,  czyszczenie  elewacji  po  wykonaniu.  Cena  przyjęta  do  kosztorysu  przez 

Warbud  obejmuje  ponadto  prace  pomocnicze,  testy  dla  szyb  hartowanych,  narzut 

kosztów  ogólnych  oraz  zysk.  W  opinii  Warbud  cena  przyjęta  do  kosztorysu  przez 

INMEL  nie  jest  wystarcz

ająca  i  nie  obejmuje  wszystkich  elementów  niezbędnych  do 

realizacji zamówienia zgodnie z SWZ; 

e)   

Pozycja 341 Fasada wewnętrzna z drzwiami bezklasowymi - A3, A4 - różnica w cenie 

pomiędzy ofertą INMEL a Warbud wynosi 64.806,56 zł. Warbud jest w posianiu oferty 

specjalistycznej  firmy  Reconal.  Oferta  zawiera  dokumentację  wykonawczą, 

uzgodnienia, dostawę, montaż, czyszczenie elewacji po wykonaniu. Cena przyjęta do 

kosztorysu  przez  Warbud  obejmuje  ponadto  prace  pomocnicze,  testy  dla  szyb 

hartowanych, narzut kosztów ogólnych oraz zysk. W opinii Warbud cena przyjęta do 

kosztorysu przez INMEL nie jest wystarczająca i nie obejmuje wszystkich elementów 

niezbędnych do   realizacji zamówienia zgodnie z SWZ. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  różnica  pomiędzy  ofertą  INMEL  a  ofertą  odwołującego  w 

kwestionowanych  pozycjach  wynosi  2.172.582,21  zł.  Z  uwagi  na  przyjęte  przez 

zamawiającego  kryteria  oceny  ofert  i  przyznawanie  punktów  za  cenę  zamówienia 

opcjonalnego, gdyby oferta INMEL została, w tej części zamówienia, wyceniona rzetelnie, to 

odwołujący  uzyskałby  najwyższą  liczbę  punktów  i  jego  oferta  uznana  zostałaby  za  ofertę 

najkorzystniejszą.  Różnica  w  punktacji  pomiędzy  odwołującym  a  INMEL  wynosi  bowiem 

jedynie 0,6 pkt. 

Ze  wskazaniem  na  powyższe  odwołujący  wywodził,  że  treść  oferty  INMEL  jest 

niezgodna z treścią SWZ. Nie jest bowiem możliwe wykonanie tych elementów zamówienia, 

w  sposób  zgodny  z  wymaganiami  zamawiającego,  tj.  z  użyciem  materiałów  opisanych  w 

OPZ,  po  cenach  wskazanych  przez  INMEL.  Zarzucił,  że  INMEL,  składając  ofertę 

postępowaniu dopuścił  się ponadto  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  zarówno  ze  względu  na 

oferowanie  wykonania  części  zamówienia  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia,  jak  i  poprzez 

niedozwoloną  manipulację  cenami  zawartymi  w  ofercie,  w  celu  uzyskania  większej  ilości 

pu

nktów. 

Odwołujący wywodził, że naruszeniem uczciwej konkurencji jest oferowanie towarów i 

usług poniżej kosztów ich wytworzenia, co w tym postępowaniu oznacza, że ceny wskazane 

we  wskazanych  pozycjach  Opcji  1  - 

Pawilon  wody,  nie  tylko  nie  wystarczą  na  realizację 

zamówienie  zgodnie  z  SWZ,  ale  są  drastycznie  niższe  niż  koszty  nabycia  samych 

materiałów  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia.  Ponieważ  –  z  uwagi  na  kosztorysowy 

charakter wynagrodzenia - 

INMEL nie ma możliwości pokrycia kosztów realizacji zamówienia 

w  zakresie  Opcji  1  z  innych  pozycji  wskazana  cena  jest  ceną  niższą  niż  koszty  realizacji 

robót, co oznacza, iż złożenie oferty ją zawierającej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. S 

Kryteria ceny podstawowej i ceny opcjonalnej miały wagę odpowiednio 50 i 10 punkt, 

co  odpowiadało  wadze  50%  i  10%.  Oznacza  to,  że  dla  finalnej  oceny  ofert  ma  istotne 

znaczenie,  wysokość  cen  podanych  w  każdym  z  kryteriów  z  osobna,  tj.  w  kryterium  „cena 

podstawowa”  i  w  kryterium  „cena  opcjonalna”.  Jest  to  spójne  z  postanowieniami  SWZ 

wymagającymi, aby dana zaoferowana cena pokrywała koszty realizacji, biorąc pod uwagę, 

iż zamawiający może nie wykorzystać w ogóle zakresu opcjonalnego. Tylko wówczas, oferty 

są  porównywalne  i  możliwe  jest  wyłonienie  oferty  rzeczywiście  najkorzystniejszej  w  świetle 

przyjętych  kryteriów  oceny  ofert.  INMEL  zaniżył  drastycznie  cenę  opcjonalną  -  w  sposób 

zupełnie oderwany od kosztów ponoszonych za realizację tego zakresu zamówienia - po to, 

aby  w  ten  sposób  uzyskać  przewagę  punktową.  Takie  działanie  INMEL  stanowi 

niedopuszczalną  w  świetle  zasad  uczciwej  konkurencji  manipulację  cenową,  naruszającą 

dobre obyczaje. 

Odwołujący  podkreślił,  że  uznanie  przez  zamawiającego,  iż  oferta  INMEL  jest 

prawidłowa, narusza nie tylko art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp, ale również prowadzi do naruszenia 

art.  239  ust.  1  i  2  Pzp,  gdyż  w  rezultacie,  poprzez  manipulację  cenową  i  niedotrzymanie 

przez INMEL  wymagań SWZ,  oferta ta została wybrana jako  najkorzystniejsza w  oparciu o 

kryterium  ceny  (w  kryterium  pozacenowym  obaj  wykonawcy 

uzyskali  jednakową  ilość 

punktów, więc nie ma ono wpływu na ocenę ofert) nie jest ofertą najkorzystniejszą. 

INMEL  zgłosił  przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego z zachowaniem terminu ustawowego i obowiązku przekazania stronom kopii 

przystąpienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie z 5 października 2021 

r. przystępujący odniósł się do zarzutów odwołania. 

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  nie  podlega  odrzuceniu  i  rozpoznała  je  na  rozprawie. 

Odwołujący  i  przystępujący  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska.  Zamawiający  wniósł  o 

oddalenie odwołania. 

Przystępujący odniósł się do zarzutów odwołania w piśmie z 5 października 2021 r. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Ceny  ofert  oraz  cen  jednostkowych  w  wybranych  pozycjac

h  oferty  INMEL  zostały 

przywołane przez odwołującego zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy.  

Ponadto Izba uwzględniła, że W SWZ zamawiający ustalił, że przewiduje możliwość 

skorzystania w trakcie realizacji umowy z prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ust. 1 Pzp. 

W  jego  ramach  zamawiający  może  zlecić  wykonawcy  za  dodatkowym  wynagrodzeniem 

realiza

cję zamówienia polegającego na wykonaniu: 

OPCJA  1  - 

Pawilon  Wody  wraz  ze  wszystkimi  przyłączami  niezbędnymi  do  jego 

funkcjonowania zgodnie z projektem budowlanym, wykonawczym, STWiOR i przedmiarami. 

Przedmiary stanowi materiał pomocniczy. 

OPCJA  2  -  Zagospo

darowanie  terenu  wokół  domków  fińskich  określone  zgodnie  z 

rysunkiem  POMO.PW-2.4.A-

100  tj.  wykonanie  elementów  małej  architektury,  zieleni, 

oświetlenia  ścieżek  i  dróg  zapewniających  obsługę  domków  fińskich  oraz  dodatkowo  do 

wykonania  drogi  zaznaczone  na  rysunku  kolorem  niebieskim  zgodnie  z  projektem 

budowlanym,  wykonawczym,  STWiOR  i  przedmiarami.  Przedmiary  stanowią  materiał 

pomocniczy.  

Zamawiający  ustalił,  że  w  trakcie  oceny  w  kryterium  ceny  (C)  kolejno  ocenianym 

ofertom zostaną przyznane punkty: 

Cena za 

zamówienie podstawowe (Cp) - 50 pkt; 

Cena za opcje (Co) -10 pkt. 

Zasady  realizacji  prawa opcji  zamawiający opisał  w  § 29  Załącznika nr 9 do  SWZ  - 

Wzoru Umowy, w ten sposób, że: 

„1.  Zamawiający  przewiduje  możliwość  skorzystania  w  okresie  obowiązywania 

Umowy  z  prawa  opcji,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  może  zlecić  Wykonawcy  za 

dodatkowym  wynagrodzeniem  wykonanie  wszystkich  albo  niektórych  prac  opisanych  jako 

OPCJE 1 i 2 w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do Umowy. 

Realizacja prawa opcji będzie przebiegać w następujący sposób: 

a) Zamawiający poinformuje Wykonawcę o woli skorzystania z prawa opcji pisemnie, 

w czasie trwania Umowy, 

b)  Zamawiający  wraz  z  informacją,  o  której  mowa  w  lit.  a,  przekaże  pisemne 

polecenie wyk

onania prac objętych prawem opcji, wskazując zakres prac zleconych, 

c)  Wykonawca  zrealizuje  wskazany  zakres  prac  na  warunkach  określonych  w 

Umowie, w terminie określonym w Harmonogramie sporządzonym zgodnie z 5 3 ust. 13 i za 

wynagrodzeniem wynikającym z oferty. 

3.  Zamawiający  złoży  oświadczenie  o  skorzystaniu  z  prawa  opcji  w  sytuacji,  gdy 

zaistnieje  taka  potrzeba  oraz  gdy  posiadać  będzie  środki  na  sfinansowanie  zamówienia  w 

zakresie objętym opcją. 

4. Nieskorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji nie wymaga podania przyczyn 

i  nie  stanowi  podstawy  do  jego  odpowiedzialności  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania Umowy."  

Szacując  wartość  zamówienia  zamawiający  ustalił  wartość  zamówienia 

podstawowego na 36.748.883,85 zł, Opcji I na 5.642.079,61 zł. 

W postępowaniu złożono 4 oferty z cenami odpowiednio za zamówienie podstawowe 

i opcję I: 

1.  Inmel - 

39.599.804,93 zł, 5.754.370,00 zł; 

2.  Warbud - 

37.070.124,94 zł, 9.767.748,93 zł; 

3.  Remondis - 

44.273.335,52 zł, 6.040.726,46 zł; 

4.  Ziel-Bud - 

35.630.373,45 zł, 6.227.543,01 zł. 

Zamawiający  nie  przeprowadzał  procedury  wyjaśniania  ceny  wobec  żadnej  ze 

złożonych ofert. Ocenił oferty i wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. 

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. 

Wskazane  ustalenia  istotne  dla 

rozpoznania  zarzutów  odwołania  zostały  dokonane 

na  podstawie  powołanych  pism  oraz  protokołu  postępowania  znajdujących  się  w  kopii 

dokumentacji  przekazanej  przez  zamawiającego.  Izba  pominęła  dowody  złożone  na 

rozprawie  przez  przystępującego,  które  zastrzegł  jako  tajemnicę  swego  przedsiębiorstwa, 

gdyż  uznała,  że  ich  treść  przekracza  granice  wyznaczone  zarzutami  odwołania.  Spór 

rozpoznawany  przez  Izbę  nie  wymaga  materialnego  badania  cen  wybranych  pozycji 

kosztorysowych  w  ofercie  przystępującego.  Kwestią  oceniana  w  tym  postępowaniu 

odwoławczym  jest  to  wyłącznie,  czy  poziom  tych  cen  powinien  spowodować  wątpliwości 

zamawiającego i wezwanie przystępującego do udzielenia wyjaśnień. Badanie zatem przez 

Izbę  dowodów,  które  przystępujący  złożyłby  w  wyniku  ewentualnego  wezwania  –  a  taki 

charakter miały dowody złożone na rozprawie - dotyczyłoby przyszłej ewentualnej czynności 

zamawiającego.  Rezultat  takiej  oceny  zrównany  byłby  w  istocie  z  czynnością  oceny 

dowodów  potwierdzających  poziom  cen,  która  nie  została  jeszcze  wykonana  przez 

zamawiającego.  Takie  działanie  przekracza  kognicję  Izby,  którą  jest  ocena  czynności 

zamawiającego, takiej jaką była w dacie jej dokonania. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  505 ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący,  może  ponieść 

szkodę  w  postaci  utraty  możliwości  uznania  jego  oferty  za  najkorzystniejszą.    Przesłanki 

wymagane ustawą zostały więc spełnione.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  nie  zgodziła  się  ze  stanowiskiem  przystępującego,  że  odwołujący  nie  podniósł 

zarzutu  niezgodności  treści  oferty  INMEL  z  warunkami  zamówienia.  Przeciwnie,  zarzut  ten 

został  podniesiony  przez  wskazanie  naruszonego  przepisu  ustawy  w  pkt  1  katalogu 

zarzut

ów,  a  następnie  rozwinięty  w  uzasadnieniu  odwołania  przez  wskazanie  okoliczności 

faktycznych  i  prawnych,  przede  wszystkim  w  pkt  II  odwołania.  Wymagania  formalne 

wynikające z art. 516 ust. 1 pkt 8-10 Pzp zostały zatem spełnione.  

Nie  należy  wywodzić  braku  postawienia  zarzutu  niezgodności  oferty  INMEL  z 

warunkami  zamówienia  z  faktu,  że  odwołujący  zarzut  ten  powiązał  z  zarzutem  zaniżenia 

ceny  oferty  w  odniesieniu  do  wybranych  pozycji  kosztorysu  w  Opcji  1.  Zarzuty  zaniżenia 

ceny  oferty  oraz  brak  spełnienia  wymagań  zamawiającego  stawianych  przedmiotowi 

zamówienia  wynikają  w  badanym  postępowaniu  z  takich  samych  podstaw  faktycznych. 

Ponadto  odwołujący  odniósł  się  do  przesłanek  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp,  wskazał  opis 

wymagania  zamawiającego  w  dokumentacji  postępowania,  odpowiedni  element  oferty 

przystępującego  oraz  przyczyny  dla  których  uważa,  że  oferta  INMEL  nie  odpowiada  tym 

wymaganiom. 

Izba  zważyła  jednak,  że  ścisłe  powiązanie  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5 

Pzp  z  zarzutem  zaniżenia  ceny  części  oferty  powoduje  w  okolicznościach  sporu  jego 

oddalenie a limine. 

Skoro, przed odrzuceniem oferty z powodu rażącego zaniżenia jej ceny, 

obligatoryjną 

czynnością 

zamawiającego 

jest 

przeprowadzenie 

postępowania 

wyjaśniającego  w  celu  ustalenia,  czy  cena  wskazana  w  ofercie  pozwala  na  wykonanie 

zamówienia  z  należytą  starannością,  to  tym  bardziej  odrzucenie  oferty  z  powodu  braku 

zgodności oferty z warunkami zamówienia z powodu rażącego zaniżenia ceny jej elementów, 

będzie  możliwe  dopiero  po  uzyskaniu  i  ocenie  tych  wyjaśnień  przez  zamawiającego. 

Ewentualne  odrzucenie  oferty  bez  dania  wykonawcy  możliwości  obrony  i  udzielenia 

wyjaśnień  naruszałoby  ustawę.  Warto  też  zwrócić  uwagę,  że  przepisy  ustawy  pozwalają 

zamawiającemu  na  wyjaśnienie  treści  oferty,  a  zakres  możliwych  wyjaśnień  nie  jest 

przedmiotowo ograniczony. Art. 223 ust. 1 Pzp odnoszący się do wyjaśnienia treści oferty nie  

limituje  zakresu  wyjaśnień. Tym  bardziej  zatem zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp 

polegający  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  INMEL,  co  do  której  zamawiający  nie  żądał 

wyjaśnień dotyczących treści oferty, uznać należy za całkowicie chybiony.  

Izba  uznała  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego  z  uwagi  na  jej 

niezgodność z treścią SIWZ również z tego powodu, że odwołujący odwołał się wyłącznie do 

porównania cen wybranych pozycji kosztorysowych. Zarówno w treści odwołania jak i w toku 

rozprawy  odwołujący  nie  wykazał,  aby  zachodziła  jakakolwiek  merytoryczna  niezgodność 

oferty przystępującego z  wymaganiami zamawiającego.  

Z podobnyc

h względów za niezasadny Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia 

art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk  oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp w zw. z 

art.  3  ust.  1  uznk.  Oba  wskazane  zarzuty  związane  są  z  zaniżeniem  cen  części  pozycji 

kosztorysowych  Opcji  1 

–  Pawilon  Wody.  Drogą  do  ustalenia,  że  takie  zaniżenie  cen 

rzeczywiście  miało  miejsce,  że  nastąpiło  przeniesienie  części  ceny  OPCJI  1  do  wartości 

zamówienia  podstawowego,  a  tym  bardziej,  że  dokonując  wyceny  oferty  przystępujący 

zmierza  d

o  sprzedaży  usług  i  towarów  poniżej  kosztów  ich  świadczenia/wytworzenia,  są 

wyjaśnienia ceny tych pozycji.  

Potwierdzenie, że przystępujący  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  nie jest 

możliwe  bez  uznania,  że  zaniżył  on  cenę  swej  oferty  w  zakresie  Opcji  1.  Ponownie  zatem 

przypomnieć  trzeba,  że  orzecznictwo,  zarówno  krajowe  –  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i 

sądów okręgowych, jak i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości – konsekwentnie wyraża 

pogląd,  że  odrzucenie  oferty  z  powodu  rażącego  zaniżenia  jej  ceny  narusza  prawo,  jeśli 

wykonawca  pozbawiony  zostaje  możliwości  wykazania  zamawiającemu  rzetelności  ceny 

swojej  oferty.  Przyjęcie  zatem,  że  zaistniał  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na 

zaniżeniu  ceny  oferty,  jeśli  cena  tej  oferty  lub  jej  elementów  nie  była  jeszcze  wyjaśniana, 

byłoby nielogiczne i wewnętrznie sprzeczne.  

Za niepotwierdzony uznała Izba zarzut czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na tzw. 

przerzucenie  kosztów  z  pozycji  kosztorysu  Opcji  1  do  zamówienia  podstawowego. 

Odwołujący  nie  uprawdopodobnił,  że  do  takiego  działania  ze  strony  INMEL  doszło,  nie 

wykazał,  że  koszty  innych  pozycji,  które  na  pewno  będą  realizowane,  zostały  w  sposób 

nieuzasadniony zawyżone.  

W konsekwencji istotą sporu jest podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia 

art.  224  ust.  1  Pzp  w  zw.  art.  226  ust.  1  pkt  8  przez  zaniechanie  wezwania  INMEL  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  oferty 

INMEL,  w  zakresie  cen  zaoferowanych  w  ramach  Opcji  1  -  Pawilon  Wody.  Potwierdzenie 

tego 

zarzutu  przyniosłoby  oblig  wezwania  przystępującego  do  wyjaśnienia  ceny  części 

pozycji  w  tej  Opcji,  a  ocena  tych  wyjaśnień  mogłaby  stanowić  podstawę  do  ewentualnego 

uznania, że oferta przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia lub jej złożenie 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk. 

Zgodnie  z  treścią  art.  224  ust.  1  Pzp,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich 

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z 

odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów 

w  zakresie  wyliczenia  ceny  lu

b  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych.  Przywołany 

zobowiązuje  zamawiającego  do  zwrócenia  się  o  wyjaśnienia  do  wykonawcy,  gdy  cena 

wydaje  się  rażąco  niska  lub  budzi  wątpliwości,  co  do  możliwości  wykonania  zamówienia, 

jednak  uzależnia    od  podejrzeń,  co  do  rzetelności  ceny.  Bezpodstawne  żądanie  wyjaśnień 

będzie  stanowić  naruszenie  prawa.  Językowa  wykładnia  powołanego  przepisu  ze  względu 

na zastosowaną alternatywę rozłączną zezwala na zwrócenie się o wyjaśnienia również w tej 

sytuacji,  gdy  cena  niekonie

cznie  wydaje  się  rażąco  niska,  jednak  budzi  wątpliwości,  co  do 

możliwości  wykonania  zamówienia.  Obowiązek  badania,    powstaje  więc  zawsze,  gdy 

zamawiający  nabierze  uzasadnionych  wątpliwości  w  odniesieniu  do  ceny  oferty.  Zauważyć 

jednak  trzeba,  że  aby  można  było  badać  części  składowe  ceny  oferty,  należy  ustalić  czy 

mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu 

przyczynia  się  do  powstawania  kosztów  po  stronie  wykonawcy  i  ma  znaczący  wpływ  na 

całkowitą cenę oferty.  

Powinnością dowodową w tym zakresie jest obciążony odwołujący, który domaga się 

wyjaśnienia  przez  konkurenta  elementów  ceny  jego  oferty,  jako  ten,  który  ze  swoich 

twierdzeń  wywodzi  skutki  prawne.  Stosowną  regulację  procesową  zawiera  w  tym  zakresie 

art. 53

4 Pzp, nie zaś art. 537 Pzp będący lex specilis w stosunku do regulacji podstawowej. 

Sytuacja,  w  której  zamawiający  nie  wystąpił  o  wyjaśnienia  ceny  oferty,  nie  została  objęte 

regulacjami dotyczącymi odwróconego ciężaru dowodu. W sytuacji, gdy przedmiotem sporu 

w postępowaniu odwoławczym jest ustalenie, czy istnieją wątpliwości co do rzetelności ceny 

oferty,  ciężar  dowodu  co  do  okoliczności  wskazujących, że zamawiający powinien  dokonać 

czynności wezwania do wyjaśnień, spoczywa na wykonawcy, który dokonania tej czynności 

się  domaga.  Art.  537  Pzp  odnosi  się  bowiem  przedmiotowo  wyłącznie  do  sytuacji,  gdy 

badanie ceny oferty zostało już dokonane, a w postępowaniu odwoławczym kwestionowane 

są wyniki tej oceny. 

Zdaniem  Izby,  odwołujący  nie  sprostał  obowiązkowi  dowodowemu.  Po  pierwsze, 

skoncentrował  się  wyłącznie  na  porównaniu  wartości  wybranych  pozycji  z  pominięciem  ich 

znaczenia  dla  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  czyli  ich  istotności.  Po 

drugie,  dowody  złożone  przez  odwołującego  nie  potwierdzają  rażącego  zaniżenia  cen 

elementów  oferty. W  ocenie Izby  dowodzą  one jedynie tego,  że  odwołujący otrzymał  oferty 

podwykonawcze  z  takimi  cenami  i  (być  może)  w  oparciu  o  nie  dokonał  wyceny  Opcji  1  w 

swojej ofercie. Przeciwko ich uwzględnieniu w charakterze dowodu istnienia wątpliwości co 

do wyceny oferty przystępującego przemawia poziom cen w pozostałych złożonych ofertach. 

Powołał  je  przystępujący  na  stronie  3  swojego  pisma  procesowego.  Z  zestawienia  tego 

wynika,  że  za  wyjątkiem  ceny  szyby  (poz.  335),  kwestionowane  przez  odwołującego  ceny 

jednostkowe  nie  są  najniższe  w  ofercie  przystępującego.  Biorąc  pod  uwagę  wartość  tych 

pozycji oraz ich udział w cenie całej oferty nie sposób uznać, że nastąpiło ich zaniżenie. 

Izba  uwzględniła  również,  że  ceny  te  dotyczą  wyłącznie  Opcji  1.  Skoro  łącznie  w 

podkryterium cenowym były uwzględnione ceny obu opcji, brak jest podstaw do uznania, że 

ceny, pozycji jednostkowych, których istotność nie została wykazana w odniesieniu do jednej 

z opcji, wywierały istotny wpływ na cenę oferty w obu opcjach, a tym samym miały znaczenie 

dla ceny  całości  oferty. W  konsekwencji  Izba  uznała,  że zamawiający nie naruszył  art.  239 

ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 Pzp. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została wykonana 

zgodnie z ustawą. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  553  ust.  1  i  art.  554  ust.  1  pkt  1  Pzp 

orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp 

uwzględniając  wynikającą  z  art.  575  Pzp  zasadę  ponoszenia  kosztów  stosownie  do 

odpowiedzi

alności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną 

w  całości  za  wynik  postępowania  był  odwołujący.  W  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  Izba  zaliczyła  oprócz  wpisu

koszt  wynagrodzenia  pełnomocnika 

zamawiającego  w  kwocie  3.600,00  zł  stosownie  do   §  5  pkt  2  lit. b  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i 

sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodnicząca: