Sygn. akt: KIO 2760/21
KIO 2769/21
KIO 2778/21
WYROK
z
18 października 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Pr
zemysław Dzierzędzki
Danuta Dziubińska
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie 13
października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 20 września 2021 r. przez wykonawców:
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (KIO 2760/21),
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie (KIO 2769/21),
Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze działający
przez Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., Oddział w Polsce z siedzibą
w Warszawie (KIO 2778/21)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców:
A.
Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu,
B.
Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
C.
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,
D.
Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie,
E. Polimex Infrastruktura Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie po stronie odwołujących do postępowań odwoławczych o sygn.
akt KIO 2760, KIO 2769/21 i KIO 2778/21
orzeka:
1. U
marza postępowanie o sygn. akt KIO 2760/21 w zakresie zarzutów o numerach 2B oraz
3 w części dotyczącej wymogu minimalnego kilometrażu określonego w kryterium
Doświadczenia Kierownika Budowy. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2769/21.
3. U
marza postępowanie o sygn. akt KIO 2778/21 w zakresie zarzutów o numerach 1, 2, 3,
5, 6, 8, 9, 10, 11 i 13.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4. Kosztami
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2760/21 obciąża odwołującego:
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od odwołującego: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz
zamawiającego: Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
5. Kosztami
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2769/21 obciąża odwołującego:
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
tyt
ułem wpisu od odwołania,
zasądza od odwołującego: Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z siedzibą
w Warszawie na rzecz
zamawiającego: Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero
gr
oszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
zamawia
jącego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
6. Kosztami
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2778/21 obciąża odwołującego:
Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze działającego
przez Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., Oddział w Polsce z siedzibą
w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od odwołującego: Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą
w Ankarze działającego przez Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., Oddział
w Polsce z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Tramwajów
Warszawskich
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez zamawia
jącego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………............…………………..……………
………............…………………..……………
………............…………………..……………
Sygn. akt: KIO 2760/21
KIO 2769/21
KIO 2778/21
U z a s a d n i e n i e
Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót
w ramach inwestycji pn.: Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa
na odcinkach: od P
uławskiej do ul. Św. Bonifacego i Pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego
do ul. Branickiego
”, numer: DWZ/74/2021, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 września
2021 r. pod numerem 2021/S 176-459524.
KIO 2760/21
20 września 2021 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Strabag
lub Odwołujący Strabag), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 2760/21 wobec niezgodnych
z Pzp
postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 99 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia, w sposób, który nie uwzględniał wszystkich okoliczności mających wpływ
na sporządzenie oferty, w szczególności przez wskazanie w SWZ zbyt krótkiego
terminu na wykonanie pr
zedmiotu zamówienia, tj. 22 miesięcy od dnia podpisania
Kontraktu, podczas gdy wykonanie całego przedmiotu zamówienia wymaga 37
miesięcy realizacji, w tym 31 miesięcy na wykonanie podstacji trakcyjnych.
2. art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp przez
określenie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasadę
uczciwej konkurencji, tj.:
a) wskazanie w pkt 5.1.2.2 SWZ wyma
gania, aby doświadczenie osób
skierowanych do realizacji zamówienia zostało nabyte w okresie ostatnich
10 lat przed terminem składania ofert,
b) wskazanie w pkt 5.1.2.2 ppkt 3
SWZ wymagania, aby doświadczenie
Kierownika Budowy zostało nabyte podczas realizacji Kontraktu w ramach
którego wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1 500 m
pełną konstrukcję jedni, skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną,
3. art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez
określenie kryterium oceny ofert
w post
ępowaniu w postaci doświadczenia kierownika budowy i kierownika robót
w specjalności drogowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i nadmierny, przez wprowadzenie w ramach kryterium oceny ofert elementu nie
ma
jącego znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, tj. wymogu,
aby doświadczenie kierownika budowy i kierownika robót drogowych zdobyte zostało
maksymalnie w trakcie ostatnich 10 lat, a dodatkowo w przypadku kryterium
Doświadczenie Kierownika Budowy, przy realizacji inwestycji w ramach której
wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1 500 m pełną konstrukcję
jezdni, skrzy
żowanie z sygnalizacją świetlną.
Odwołujący Strabag wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. W zakresie zarzutu nr 1: dokonanie z
miany ogłoszenia o zamówieniu i SWZ tj. pkt
11.2.7 ogłoszenia o zamówieniu i § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru Umowy tj. terminu wykonania
przedmiotu zamówienia przez określenie tego terminu na 37 miesięcy od daty zawarcia
Kontraktu, oraz zmiany
§ 2 ust. 1 pkt 1 lit c wzoru Umowy, przez określenie terminu
na zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu
podstawowego na 31 miesięcy od dnia podpisania Kontraktu,
2. W zakresie zarzutu nr 2a: dokonanie zmiany pkt 5.1.2.2. SWZ przez w
ykreślenie
ze ws
kazanego punktu zwrotu „(nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem
składania ofert)”,
3. W zakresie zarzutu nr 2B: dokonanie zmiany pkt 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ przez
zmianę
wskazanego punktu w ten spo
sób aby w miejsce 1500 m wybudowanego
lub przebudo
wanego odcinka wskazany został odcinek o długości 500 m.
W zakresie zarzutu nr 3, dokonanie zmiany SWZ w sposób określony w pkt ad. 2, 3
powyżej.
Tym samym Odwołujący wniósł o nadanie zaskarżonym postanowieniom SWZ i ogłoszenia
o zamówieniu następującego brzmienia:
pkt 11.2.7 ogłoszenia o zamówieniu:
„Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu
zakupów: Okres w miesiącach: 37”
§ 2 ust. 1 pkt 1 oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c wzoru Umowy:
„1. Przedmiot Kontraktu zostanie zrealizowany w następujących terminach:
1) Zakres podstawowy
— 37 miesiące od daty zawarcia Kontraktu,
z uwzględnieniem terminów pośrednich:
a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego -
w terminie 3 miesi
ęcy od daty zawarcia Kontraktu;
b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji - w terminie
5 miesięcy od daty podpisania Kontraktu;
c)
zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach
zakresu podstawowego w terminie 31 mie
sięcy od daty podpisania
Kontrak
tu;”
- pkt 5.1.2.2 SWZ:
„wykażą, że dysponują następującymi osobami, które zostaną skierowane
do realizacji zamówienia publicznego i które posiadają doświadczenie oraz
uprawnienia w podanych niżej specjalnościach, tj.:”
- pkt 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ:
„do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej
(do pełnienia funkcji Kierownika budowy) - 1 osoba, która posiada łącznie
co najmniej 36-
miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję
kierowni
ka budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie
trzech zadań obejmujących budowę lub przebudowę drogi co najmniej klasy
Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców
min. 450 tys., w tym co najmniej 18-mie
sięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli
kontrakt
trwał krócej — doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy
zrealizowaniu jednej roboty budowlanej** o wartości min. 40 mln PLN netto,
obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej
Z zlokalizowanej w granicach administr
acyjnych miasta o liczbie mieszkańców
min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości
co najmniej 500 m:
• pełną konstrukcję jezdni,
• skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***,
- pkt 16.2.2 SWZ:
„w kryterium „Doświadczenie Kierowników (DK) ocenie podlegać będzie
doświadczenie osób wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
w załączonym do oferty „ Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 4
do rozdzia
łu IV SI/VZ. Punkty zostaną przyznane w następujących 2 podkryteriach:
1) Podkryterium nr 1 -
„Doświadczenie Kierownika budowy (DKB)”. Ocenie
podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę
do pełnienia funkcji kierownika budowy. Punkty zostaną przyznane zgodnie
z
poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 3
Lp.
Opis ocenianego doświadczenia
Liczba
punktów
wskazana
osoba posiada doświadczenie (wymagane dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt. 5.1.2.2 ppkt 3) przy realizacji 1 roboty
budowlanej, o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej
swoim zakresem
budowę lub przebudowę drogi klasy co
najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych
miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w ramach
której wybudowano lub przebudowano na długości co
najmniej 500 m:
pełną konstrukcję jezdni,
skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną
0 pkt
wskazana osoba posiada doświadczenie przy realizacji 2
robót budowlanych, spełniających wymogi, o których mowa
w pkt 1 niniejszej tabeli
1 pkt
wskazana osoba posiada doświadczenie przy realizacji 3 i
więcej robót budowlanych, spełniających wymogi, o których
mowa w pkt 1 niniejszej tabeli
3 pkt
Wobec zmiany SWZ dokonanej przez
Zamawiającego 12 października 2021 r. Odwołujący
Strabag w toku posiedzenia
z udziałem stron wycofał zarzut nr 2B oraz zarzut nr 3 w części
dotyczącej wymogu minimalnego kilometrażu określonego w kryterium Doświadczenia
Kierownika Budowy.
Odwołujący Strabag wycofał również żądania związane z tymi
zarzutami.
W uza
sadnieniu odwołania w zakresie podtrzymanych zarzutów Odwołujący Strabag
wskazał m.in.:
Zarzut nr 1
Zgodnie z pkt 11.2.7 ogłoszenia o zamówieniu i § 2 ust. 1 pkt 1 oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit c
wzoru Umowy, termin realizacji ca
łego przedmiotu umowy, określony został na 22 miesiące
od dnia zawarcia Kontraktu, w tym 16 mies
ięcy na zgłoszenie do odbioru podstacji
trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego
. Termin zakończenia realizacji
zamówienia jest jednoznaczny z datą uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu
na użytkowanie.
Zdaniem Odwołującego, termin przewidziany przez Zamawiającego na wykonanie całego
przedmiotu zamówienia oraz termin na wykonanie podstacji trakcyjnych i ich zgłoszenie
do odbi
oru jest zbyt krótki i nierealny dla wykonania wszystkich obowiązków wchodzących
w zakres danych faz realizacji.
Zakres Inwestycji jest bardzo skomplikowany i wymaga co najmniej 37-
miesięcznego okresu
realizacji, w tym 3 mi
esięcy na wykonanie prac projektowych oraz 34 miesięcy na realizację
robót budowlanych, w tym 31 miesięcy na wykonanie podstacji trakcyjnych.
Dl
a potwierdzenia wskazanych tez, Odwołujący wyjaśnia, że ten sam Zamawiający
w ostatnio organiz
owanym postępowaniu pn.: „Budowa i przebudowa Trasy Tramwajowej
w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” przewidział analogiczny okres realizacji czyli około
20 m
iesięcy na wykonanie całej inwestycji której przedmiotem jest o połowę mniejszy zakres
robót.
Analogic
zne wnioski wynikają z porównania zakresu rzeczowego i czasu przewidzianego na
realizację inwestycji której dotyczy odwołanie oraz zadań pn.: „Budowa nowej linii
tramwajowej do os. Jar wraz z infrastrukturą towarzyszącą na odcinku ulic: Legionów,
Ronda Cza
dcy, Długiej i Szosy Chełmińskiej od przejazdu kolejowo-drogowo-tramwajowego
(z tym przejazdem) do skrzyżowania przy pl. NOT (z tym skrzyżowaniem) wraz
z wyposażeniem podstacji trakcyjnej Jar w urządzeniu do zasilania nowej linii tramwajowej”
oraz „Budowa i przebudowa linii tramwajowej w ulicy Wojska Polskiego na odc.
od ul. Franciszkańskiej do ul. Strykowskiej wraz z przebudową układu drogowego
i niezb
ędnej infrastruktury oraz budową połączenia tramwajowego wzdłuż ul. Strykowskiej
z przys
tankiem ŁKA Łódź Marysin wraz z przebudową wodociągów w ul. Wojska Polskiego
oraz w
skrzyżowaniach objętych przebudową układu drogowego”. Zakres robót objęty
wskazanym
i zadaniami jest dużo mniejszy niż ten objęty zadaniem w ramach postępowania,
którego dotyczy odwołanie, podczas gdy czas przewidziany na realizacje wskazanych
Inwestycji jest dłuższy niż czas realizacji robót objętych postępowaniem.
Odwołujący przedstawił szczegółowe zestawienie zakresu robót objętych przedmiotem
zamówienia dla wskazanych powyżej przykładowo zadań oraz okres przewidziany
na ich realizację wraz z zakresem robót i czasem realizacji dla Inwestycji, której dotyczy
odwołanie. Z zaprezentowanego zestawienia w ocenie Odwołującego wynikało, że termin
określony przez Zamawiającego na wykonanie przedmiotu zamówienia jest niedostosowany
do zakresu przedmiotowego zamówienia, a tym samym Zamawiający dokonując takiego
opisu przedmiotu
zamówienia naruszył przepisy Pzp.
Biorąc pod uwagę zakres robót objęty postępowaniem i analizę dokonaną co do okresu
czasu jaki jest niezbędny do zrealizowanie całego przedmiotu zamówienia, Odwołujący
wsk
azuje, że Kontrakt powinien określać czas realizacji na 37 miesięcy od dnia podpisania
Umowy, w tym 31
miesięcy na wykonanie zgłoszenia do odbioru podstacji trakcyjnych,
realizowanych w ramach zakresu podstawowego.
Zarzut nr 2A:
Zgodnie z pkt. 5.1.2.2. SWZ Zamawiający wskazał, że wymaga, aby osoby skierowane
do realizacji
zamówienia publicznego posiadały doświadczenie nabyte w okresie ostatnich
10 lat przed terminem składania ofert. W ocenie Odwołującego ograniczenie możliwości
powoływania się na zdobycie doświadczenia określonego w warunkach udziału
w postępowaniu wyłącznie w zakresie inwestycji realizowanych we wskazanym przedziale
czasowym, w żaden sposób nie ma wpływu na jakość wykonania zamówienia. Postawienie
tego rodza
ju wymogu musiałoby wiązać się z faktem (tudzież raczej przekonaniem),
że rzeczywiście osoba realizująca wymagane w ramach warunku zadania 12 czy 15 lat
temu, ma niższy poziom wiedzy, czy doświadczenia, niż osoba prowadząca takie inwestycje
w ostatnich 10 latach. Taki wniosek jest
w ocenie Odwołującego niezasadny, gdyż
w ostatnich latach n
ie doszło do tak znaczącej zmiany wiedzy technicznej (przekładającej
się na jakość zrealizowanego zadania) aby można było tego rodzaju tezę stawiać.
W związku z powyższym w ocenie Odwołującego wskazany warunek jest całkowicie zbędny,
a dodatkowo powodujący zachwianie uczciwej konkurencji. Pozostałe warunki wskazane
w SWZ z zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia określone
zostały przez Zamawiającego w sposób bardzo szczegółowy i wygórowany. Na rynku
budowlanym jest niewiele osób legitymujących się doświadczeniem zawodowym określonym
w SWZ. W związku z powyższym wskazanie przez Zamawiającego dodatkowego
wymagania aby doświadczenie to zostało zdobyte w ostatnich 10 latach jeszcze bardziej
ogranicza liczbę tych osób, co zdaniem Odwołującego może wykluczyć z postępowania
doświadczonych wykonawców, dających rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Zarzut nr 3:
Odwołujący w zakresie tego zarzutu w jego podtrzymanej części wskazał analogiczną
argu
mentację jak w uzasadnieniu zarzutu nr 2A.
Zgodnie
z pkt 16.2.2. SWZ doświadczenie kierownika budowy oraz doświadczenie
kierownika robót drogowych stanowi w postępowaniu kryterium oceny ofert, przy czym
Zamawiający – podobnie jak w przypadku opisanego wyżej warunku udziału w postępowaniu
– również ograniczył okres pozyskania doświadczenia do okresu 10 lat. W ocenie
Odwołującego ograniczenie taki stanowi naruszenie przepisów Pzp.
12 p
aździernika 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska w zakresie ww.
zarzutów
Zamawiający wskazał m. in.:
Zarzut nr 1
Odwołujący nie sprecyzował z jakich względów obowiązki objęte przedmiotem zamówienia
są niemożliwe do realizacji w terminach przewidzianych przez Zamawiającego i poprzestał
na przyw
ołaniu przykładowych inwestycji u innych zamawiających, o innym zakresie, lecz
analogicznym (jak w niniejszym postępowaniu) terminie wykonania. Z porównania
O
dwołującego nie sposób jednak wyciągnąć wnioski potwierdzające zarzuty odwołania.
Terminy
realizac
ji zamówienia zostały wyznaczone z uwzględnieniem potrzeb
Zamawia
jącego oraz lokalnej społeczności, zaś ich osiągnięcie jest w pełni realne
zważywszy na zakres przedmiotowej inwestycji i jej specyfikę. Co istotne wyznaczone
terminy nie noszą cech świadczenia niemożliwego, a Odwołujący nie wykazał, ażeby żaden
wykonawc
a działający na rynku obiektywnie nie był w stanie ich dotrzymać. Nie wiadomo
przy tym dlaczego termin realizacj
i zamówienia miałby wynosić 37 miesięcy a nie np. 30
czy 25 miesięcy.
Odwołujący nie przedstawił żadnych obiektywnych argumentów przemawiających
za niemożliwością realizacji zamówienia we wskazanym terminie końcowym (22 miesiące)
oraz pośrednim (16 miesięcy). Argumentem takim nie może być fakt, że Zamawiający miał
przewidzi
eć analogiczny okres, tj. około 20 miesięcy na wykonanie inwestycji „Budowa
i przebudowa trasy tr
amwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” (dalej: Inwestycja
Kasprzaka
), która obejmuje - w ocenie Odwołującego - roboty o zakresie rzekomo o połowę
mniejszym. Ni
e wskazał on jednak na jakiej podstawie doszedł do takiego wniosku.
Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem Inwestycji Kasprzaka jest budowa ok. 3,5 km trasy
tramwajowej, przy czym w zakres zamówienia wchodzi wykonanie obiektów inżynierskich
(prze
jście podziemne dla pieszych, wiadukt drogowy, kładka dla pieszych, mury oporowe),
w związku z czym realizacja tej inwestycji wymaga specjalnego etapowania robót.
Analogiczny zakres nie wchodzi natomiast w zakres zamówienia, którego dotyczy odwołanie.
Dodatkowo,
część trasy tramwajowej Inwestycji Kasprzaka należy wykonać w miejscu
istniejącej jezdni, z której ruch należy „przełożyć” na wybudowany w ramach tej inwestycji
nowy wiadukt drogowy. Stąd też termin realizacji został określony na 20 miesięcy.
Ocena
realności terminu realizacji danej inwestycji musi być dokonywana każdorazowo z
uwzględnieniem jej indywidualnego zakresu i charakterystyki – takiej zaś analizy Odwołujący
nie przedstawi
ł. Wykonawca dokonując oceny realności terminu wykonania danej roboty
budowlanej
powinien wziąć pod uwagę stopień skomplikowania projektu i możliwość
prowadz
enia robót na kilku frontach równocześnie, przy najlepszej organizacji prac.
T
ermin realizacji zamówienia zależy m.in. od przyjętego etapowania robót, ich rozplanowania
i zorganizo
wania zaplecza budowy, które można prowadzić niezależnie w kilku lokalizacjach
i dbać o koordynowanie styków sąsiednich odcinków (np. roboty związane z budową
podstacji t
rakcyjnej i trasy tramwajowej/układu drogowego mogą być wykonywane
niezale
żnie ponieważ są to roboty prowadzone zwykle przez innych specjalistów, choć
posiadających te same uprawnienia). Terminowa realizacja przedmiotu umowy zależy
niewątpliwie od możliwości organizacyjnych wykonawcy i jego doświadczenia w realizowaniu
skomplikowanych inwestycji. Co za tym idzie, wykonawca, jako podmiot profesjonalny
powinien w taki sposób skalkulować i przygotować ofertę w postępowaniu, by uwzględnić
odpowiednią ilość personelu oraz stosowny rozmiar jego zaangażowania, aby móc wykonać
w przewidzianym termin
ie zakres opisany przez Zamawiającego. Wykonawca jest przy tym
uprawniony do zaoferowania adekwatnej ceny
za tego rodzaju „mobilizację”, kalkulując
wszelkie niezbędne koszty w tym zakresie.
Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodu i nie wykazał, by przy odpowiednim
zaangażowaniu kadrowym i finansowym nie było możliwe dotrzymanie wyznaczonego
terminu końcowego czy pośredniego.
Zamawiający wskazał również, że prowadzona inwestycja ma kluczowe znaczenie
dla mieszkańców i władz Warszawy, co potwierdza stanowisko Urzędu Miasta. Na podstawie
§ 5 ust. 1 Zarządzenia nr 4165/2010 Prezydenta miasta stołecznego Warszawy z 4 lutego
2010 r. w sprawie koordynacji d
ziałań inwestycyjnych i remontowych w pasie drogowym
na obszarze m.st
. Warszawy inwestycji „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz
z za
kupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą” nadano atrybut „Priotytet”. Powyższe
oznacza, że wszystkie sprawy i zadania związane z przedmiotową inwestycją powinny być
realizowane w trybie pilnym.
Powyższe oznacza też, że lokalne organy zdają sobie sprawę z nadchodzących utrudnień
w ruchu przy realizacji robót oraz konieczności poczynienia pewnych ustępstw, ażeby cała
inwestycja była realizowane w sposób terminowy i niezakłócony.
Termin realizacji zamówienia uzasadniony jest także kwestiami związanymi z jego
finansowaniem ze środków UE. Projekt podlega dofinansowaniu ze środków unijnych
w ramach Programu Operacyjne
go Infrastruktura i Środowisko 2014 – 2020, dla którego
okres rozliczenia (n+3) przypada na koniec 2023 r. Wykonanie zatem przedmiotowej
inwestycji i ponoszenie przez Zamawiającego tzw. wydatków kwalifikowalnych po tej
granicznej dacie spowoduje brak możliwości ich refundacji ze środków UE. Warunki
otrzymanego dofinansowania UE wymuszają zatem konieczność wykonania i rozliczenia
całej inwestycji z końcem roku 2023, co jest możliwe tylko przy realizacji zamówienia
w t
erminach przewidzianych przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym w terminie
końcowym wynoszącym 22 miesiące. Jednocześnie należy nadmienić, że projekt taki musi
spełniać określone wymogi w zakresie wyników analizy ekonomicznej projektu, aby nadal
mógł podlegać dofinansowaniu. Może to być jedynie spełnione w sytuacji realizacji budowy
trasy tramwajowej generującej oszczędności w systemie transportowym, przede wszystkim
w czasie podróży.
Zarzut nr 2A
Zamawiający wskazał, że wymóg wykazania się personelem posiadającym doświadczenie
referencyjne w okresie ostatnich 1
0 lat przed upływem terminu składania ofert jest w pełni
uzasadniony i proporcjonalny wzgl
ędem przedmiotu zamówienia, którym jest kluczowa
inwestycja z perspektywy mieszkańców Warszawy. Twierdzenie Odwołującego, jakoby
p
rzedmiotowy wymóg (czasookres) był zbędny bowiem osoba, która realizowała określone
inwestycje np. 15 lat temu ma
taką samą wiedzę i doświadczenie co osoba, która takie
inwestycje prowadziła w ostatnich latach, przeczy zarówno doświadczeniu życiowemu,
jak również powszechnej rynkowej praktyce.
Konieczność odwoływania się do doświadczenia jak najbardziej aktualnego została również
dostrzeżona przez samego ustawodawcę, który wprawdzie nie reguluje szczegółowo zasad
badania
doświadczenia personelu wykonawcy, niemniej w odniesieniu do doświadczenia
samego wykonawcy jako zasadę w przypadku robót budowlanych nakazuje dokonywać
oceny d
oświadczenia zdobytego w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania
ofert/wniosków. Na zasadzie analogii można przyjąć, że po pierwsze również w przypadku
personelu skierowanego do realizacji zamówienia zasadne jest przyjmowanie przez
zam
awiającego czasokresu dla referencyjnego doświadczenia, a po drugie że czasookres
ten powinien obejmo
wać stosunkowo krótki okres – 5 letni. W tym kontekście nie sposób
uznać by wymagany przez Zamawiającego okres ostatnich 10 lat (dwukrotnie dłuższy
niż okres przewidziany w odniesieniu do doświadczenia samego wykonawcy)
był nieproporcjonalny, czy naruszał uczciwą konkurencję, zwłaszcza, że odnosi
się do niewysublimowanych przedsięwzięć projektowych i robót drogowych, jakich chociażby
w skali Europy wykonu
je się znaczną ilość każdego roku.
Wbrew stanowisku Odwołującego w przeciągu ostatnich 10 lat doszło do znacznego rozwoju
technologii realizacji robót. Zamawiający formułując warunek udziału kierował się zatem
koniecznością zapewnienia realizacji zamówienia przez osoby posiadające doświadczenie
zdobyte w aktualnym reżimie technicznym i prawnym. Zakreślony w warunku okres
doświadczenia realizuje ten postulat, a ponadto w żaden sposób nie ogranicza możliwości
ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.
Odwołujący nie podjął żadnej próby wykazania, że na rynku nie istnieją specjaliści
z doświadczeniem zdobytym w ostatnich 10 latach, poprzestając jedynie na bezzasadnym
twierdzeniu, że czynnik czasu nie ma żadnego znaczenia dla oceny wymaganego
doświadczenia. Nie sposób zatem uznać, że postawiony warunek narusza w jakikolwiek
sposób uczciwą konkurencję, mając dodatkowo na uwadze zmiany w treści warunku
dot. personelu, dokonane przez Zamawiającego 11 października 2021 r., łagodzące
dotychczas stawiane wymagania.
KIO 2769/21
20 września 2021 r. Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie
(dalej: PZPB
lub Odwołujący PZPB), wniósł odwołanie wobec niezgodnych z Pzp
postanowień SWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
Kc w zw. z art. 16 pkt 1
– 3 Pzp przez wskazanie przez Zamawiającego
niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, tj. wykonania robót
z zakresu podstawowego w t
erminie 22 miesięcy od daty zawarcia kontraktu mimo,
że brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie;
2. art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
Kc w zw. z art. 16 pkt 1
– 3 Pzp przez ustalenie terminu realizacji kontraktu
w zakresie opcji I, II, III na 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu
Zamaw
iającego o skorzystaniu z prawa opcji, oraz przez określenie terminu,
w którym Zamawiający może skorzystać z prawa opcji aż na 22 miesiące od daty
zawarcia kontraktu, co uniemożliwia racjonalną ocenę i wycenę zadania, a brak jest
obiektywnych przyczyn uz
asadniających takie określenie terminu realizacji
w zakresie opcji;
3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1
– 3 Pzp przez sfomułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie osoby
dedykowanej do pełnienia funkcji kierowniczej – do pełnienia funkcji Kierownika
budowy, o którym mowa w Rozdziale 5 ust. 5.1.2.2. pkt 3 SWZ w sposób
nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania
zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie
w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania i
uczciwej konkurencji;
4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt
– 3 Pzp przez ustalenie kryterium oceny ofert pn. „Podkryterium nr 1 –
„Doświadczenie Kierownika budowy (DKB)” w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu
zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący PZPB wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany treści SWZ oraz ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PZPB wskazał m.in.:
Zarzut nr 1
Argumentacja dotycząca tego zarzutu była analogiczna do argumentacji Odwołującego
Strabag w zakresie zarzutu
nr 1 odwołania KIO 2760/21.
Odwołujący PZPB wskazał ponadto, że zakres zamówienia, szacunkowa jego wartość,
a tak
że ilość prac niezbędnych do realizacji wyklucza możliwość ukończenia całego
przedmiotu zamówienia w ekstremalnie krótkim czasie 22 miesięcy. Biorąc pod uwagę
szacunkową wartość zamówienia, określoną przez Zamawiającego na kwotę 445 610 033,00
zł netto, przy założeniu konieczności realizacji zakresu podstawowego (bez uwzględniania
opcji) w ciągu 22 miesięcy, będzie skutkowało obowiązkiem realizowania robót w wartości
001,50 złotych netto miesięcznie. Biorąc pod uwagę inne postępowania o podobnym
przedmiocie zamówienia realizowane na terenie całej Polski należy stwierdzić, że przerób
określony na tym poziomie jest wyjątkowo wysoki.
Odwołujący zwrócił uwagę na wpisanie w ramy przedmiotu zamówienia aż 5 strategicznych
skrzyżowań, które prawdopodobnie nie będą mogły zostać wyłączone na czas wykonania
prac, a również ograniczenie ruchu na omawianych odcinkach nie będzie mogło odbywać się
równolegle ze względu na częściowe utrzymanie ruchu drogowego. Szacowany czas
n
a wykonanie tarcz skrzyżowań w pełnym zakresie umożliwiającym dopuszczenie do ruchu
kołowego i tramwajowego waha się od 5 do 6 miesięcy, w zależności od uzbrojenia terenu,
liczby rozjazdów, ilości torów, rodzaju nawierzchni, robót drogowych i trakcyjnych.
Szacunkowa długość całego torowiska wynosi 9300 mtp. W ciągu miesiąca jedna brygada
robocza wykona 150
200 mtp. Zakładając zaangażowanie 3 brygad roboczych zasadne jest
szacowanie czasu realizacji na około 16 -20 miesięcy. Wprowadzenie większej liczby brygad
spowoduje znaczne zwiększenie kosztów realizacji robót dla Zamawiającego, ale wiąże się
również z utrudnieniami na większej liczbie odcinków ulic. Niezbędne będzie także
wprowadzenie tymczasowej organizacji ruchu dla poszczególnych etapów: zachowanie
do
stępności do budynków użyteczności publicznej, mieszkań, parkingów, jak również ciągów
pieszych i rowe
rowych, transportu publicznego i ruchu kołowego. Ulice podlegające
przebudowie są obciążone dużym natężeniem ruchu, co również wpływa na wydajności
robót.
Biorąc zatem pod uwagę postanowienia SWZ dotyczące zakresu prac, kwestie sprzętowe
i technologiczne oraz materiałowe, zdaniem Odwołującego PZPB należy założyć minimalne
okresy możliwe do dotrzymania (realne) w zakresie każdego z terminów pośrednich:
a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego
– w terminie
5 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu;
b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji
– w terminie 7 miesięcy
od daty podpisania Kontraktu;
c)
zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu
podstawowego
– w terminie 22 miesięcy od daty podpisania Kontraktu.
Łącznie realizacja omawianego przedmiotu zamówienia jest realna w ciągu 30 miesięcy.
Odwołujący wskazał także, że zakładając optymalne terminy zakończenia toczącego
się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wybór oferty najkorzystniejszej
i podpisanie umowy
– należy brać pod uwagę sytuację, w której przynajmniej część
przewidzianych robót będzie miała miejsce w okresie zimowym. Zasadne jest zatem
uwzględnienie w terminie realizacji rezerwy czasowej wynoszącej minimum 3 miesiące
na wypadek zaistnienia sytu
acji, w której prowadzenie prac na powietrzu ze względu
na temperatury powietrza nie będzie możliwe w pełnym wymiarze. W okresie zimowym
ze względów technologicznych nie mogą być prowadzone niektóre roboty np.: bitumiczne
(temperatura, opady), betonowe (temperatura ujemna), roboty torowe (
podlew ciągły
i pun
ktowy na bazie poliuretanów, spawanie szyn – niskie temperatury).
Zarzut nr 2
Zgodnie z treścią Rozdziału II.2.11 ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przewidział
termin realizacji opcji w ramach następującej sekwencji:
1) Opcja I
– 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego
o skorzystaniu z prawa opcji;
2) Opcja II
– 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego
o skorzystaniu z prawa opcji;
3) Opcja III
– 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego
o skorzystaniu z prawa opcji.
Z prawa opcji
Zamawiający może skorzystać w okresie 22 miesięcy od daty zawarcia
Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego przewidziany zostanie
trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy
na przygotowanie i osiągnięcie gotowości
do realizacji Robót, niewliczający się do ww. terminów.
Zgodnie z tre
ścią Umowy, Zamawiający oznaczył termin realizacji przedmiotowego
zamówienia w zakresie prawa opcji w taki sam sposób jak określony w Rozdziale II.2.11
ogłoszenia o zamówieniu.
Zgodnie z
§ 2 ust. 2 Umowy: Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w okresie
22 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego
przewidziany zostanie trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy na przygotowanie
i osiągnięcie gotowości do realizacji Robót, niewliczający się do ww. terminów.
Od
wołujący podniósł, że okres, w którym dane zamówienie ma być realizowane, ma
znaczenie dla sporządzenia oferty w postępowaniu przez wykonawców, w szczególności ma
znaczenie dla wyceny oferty od kątem czasu, na jaki wykonawca musi zaangażować
określone środki techniczne, osobowe i finansowe dla należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia z określeniem wymagań co do terminu realizacji
zamówienia powinien pozwolić wykonawcy na realną wycenę przedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem obiektywnej możliwości wyceny przez niego ryzyk związanych
z charakterem danego zamówienia publicznego, w danym okresie. Zamawiający jest zatem
zobligowany do opisania wszystkich elementów związanych z realizacją zamówienia,
w sposób precyzyjny, ale też uwzględniający złożoność przedmiotu zamówienia. W tym
sensi
e oczywiście Zamawiający nie traci swojego statusu jako gospodarza postępowania,
ma pełne prawo do ustanawiania wymogów realizacji zadania w taki sposób, który pozwoli
mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć. Jednakże powinien opisać
przedmiot zamówienia po pierwsze w sposób zgodny z ustawą, a po drugie zgodnie
z podstawowymi zasadami przyświecającymi systemowi zamówień publicznych w Polsce.
Określenie przez Zamawiającego terminu na skorzystanie z prawa opcji na 20 miesięcy
od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji utrudnia
w
ykonawcom prawidłową i rzetelną wycenę zamówienia, złożenie oferty, a w dalszej
perspektywie realizację zamówienia, ze względu na fakt, że obiektywnie termin ten,
podobnie jak w przypadku terminu na zrealizowanie podstawowego zakresu przedmiotu
zamówienia – został ustalony na zbyt krótki okres.
Zamawiający zagwarantował sobie możliwość skorzystania z prawa opcji w okresie
aż 22 miesięcy od daty zawarcia kontraktu. Podjęcie decyzji o skorzystaniu z prawa opcji
w 22-im
miesiącu od daty zawarcia kontraktu powoduje konieczność dodania do terminu
podstawowego kolejnych 20 miesięcy realizacji – tym razem opcji. Zatem koszty ogólne,
koszty zaanga
żowania kadry, jak i koszty stałe, tak naprawdę trzeba zakładać na łączny
termin 42 miesięcy. Jest to istotny koszt łączny, niezbędny do założenia, ale z drugiej strony
to również koszt, który realnie zawyża całkowitą cenę ofertową wykonawców potencjalnie
za
interesowanych realizacją zamówienia. Z punktu widzenia Zamawiającego jest to
okoliczność bezsprzecznie niekorzystna.
O
dwołujący wnosi o modyfikację SWZ i ogłoszenia o zamówieniu przez ustalenie terminu
realizacji zamówienia na czas 30 miesięcy, tj. nadanie SWZ następującego brzmienia:
§ 2 ust. 1 pkt 2 – 4 Umowy: „Termin realizacji kontraktu – Przedmiot Kontraktu zostanie
zrealizowany w następujących terminach:
2) Opcja I
– 28 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego
o skorzystaniu z prawa opcji;
3) Opcja II
– 28 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego
o skorzystaniu z prawa opcji;
4) Opcja III
– 28 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego
o skorzystaniu z prawa opcji
”.
§ 2 ust. 2 Umowy: „Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w okresie 2 miesięcy
od daty zawarcia Kontrakt
u. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego przewidziany
zostanie trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy na przygotowanie i osiągnięcie gotowości
do realizacji Robót, niewliczający się do ww. terminów”.
Zarzut nr 3
W zakresie
wymogu dotyczącego dziesięcioletniego okresu nabycia doświadczenia przez
Kierownika
budowy określonego w warunku udziału w postępowaniu Odwołujący PZPB
zaprezentował argumentację analogiczną jak w Odwołujący Strabag w opisanym wyżej
zarzu
cie nr 2A odwołania KIO 2760/21.
Odwołujący kwestionował również zawarty w spornym warunku udziału w postępowaniu
wymóg dotyczący uzyskania przez Kierownika Budowy doświadczenia w realizacji inwestycji
w miastach o liczbi
e mieszkańców min. 450 tys.
Odwołujący wskazał, że w Polsce jest około 40 miast powyżej 100 tys. mieszkańców,
natomiast powyżej 450 tys. mieszkańców - tylko 6. Zamawiający ewidentnie ogranicza
konkurencję w tym postępowaniu dyskwalifikując inne miasta, jak na przykład Szczecin
czy Katowice, które nie zostaną uznane za spełniające warunek.
Zarzut nr 4
Argumentacja dotycząca zastrzeżeń Odwołującego PZPB dot. Warunku udziału
w
postępowaniu została przez Odwołującego podniesiona również w stosunku do kryterium
oceny ofert
„Doświadczenie Kierowników”.
12 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.:
Zarzut nr 1
W zakresie zarzutu dotyczącego niewystarczającego terminu na realizację przedmiotu
zamówienia Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w przypadku zarzutu
dotyczącego terminu w odwołaniu KIO 2760/21.
Zarzut nr 2
Zamawiający wskazał na dokonaną 11 października 2021 r. zmianę SWZ i ogłoszenia
o zamówieniu, w tym w zakresie terminu przysługującego na skorzystanie z prawa opcji.
Zamawiający skrócił rzeczony termin z 22 miesięcy od daty zawarcia umowy do 10 miesięcy
od daty zawarcia umowy, ale
pozostawił termin realizacji poszczególnych opcji bez zmian
tj. w wymiarze 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego
o skorzystaniu z prawa opcji.
W ocenie Zam
awiającego termin realizacji robót budowlanych w ramach poszczególnych
opcji jest w pełni realny i możliwy do osiągnięcia. Odwołujący natomiast nie udowodnił,
że realizacja poszczególnych opcji I, II i III jest obiektywnie niemożliwa.
Wykonawca może zamawiać niezbędne materiały już w trakcie projektowania, a sama
terminowa realizacja kontraktu zależy w dużej mierze od możliwości organizacyjnych
wykonawcy i przyjętego przez niego zaangażowania zasobów.
Odwołujący nie wykazał, że przyjęty przez Zamawiającego 22 – miesięczny termin
na podjęcie decyzji o ewentualnym uruchomieniu opcji wpływa na możliwość sporządzenia
oferty w stopn
iu wskazującym na naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. Dla stwierdzenia naruszenia
ww. normy koniecznym jest bowiem ustalenie, że opis przedmiotu zamówienia jest
niejednoznaczny,
niewyczerpujący, niedostatecznie dokładny, niezrozumiały bądź
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Termin realizacji zakresu opcji został natomiast określony przez
Zamawiającego w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości i zrozumiały. Nie można
natomiast uznać, że tak określone warunki skorzystania z prawa opcji uniemożliwiają
w jakikolwiek sposób wycenę zamówienia.
Wobec powyższego Zamawiający oświadczył, że nie może zgodzić się na oczekiwane przez
PZPB
skrócenie terminu na skorzystanie z prawa opcji do jedynie 2 miesięcy od zawarcia
umowy.
Termin taki byłby bowiem zdecydowanie niewystarczający na pozyskanie przez
Zamawiającego brakujących środków finansowych, od czego Zamawiający uzależnia
decyzję o skorzystaniu z prawa opcji. Niewątpliwie jest to obiektywna okoliczność,
s
tanowiącą uzasadnioną potrzebę Zamawiającego, którą może i powinien uwzględnić
sporządzając opis przedmiotu zamówienia i kreując treść SWZ.
Zarzut nr 3
W zakresie do
tyczącego dziesięcioletniego okresu uzyskania doświadczenia kierownika
budowy
Zamawiający podniósł analogiczną argumentację jak w przypadku zarzutu nr 2A
odwołania KIO 2760/21.
Odwołujący PZPB zakwestionował także wymóg zrealizowania przez Kierownika budowy
referencyjnej inwestycji zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta
„o liczbie
mieszkańców min. 450 tys.” i pozostawienie ograniczenia jedynie do „granic
administracyjnych miasta”.
Zamawiający wskazał w odpowiedzi, że 11 października 2021 r. dokonał zmiany ogłoszenia
o zam
ówieniu oraz odpowiednio w zakresie warunku, o którym mowa w Rozdziale 5
ust. 5.1.2.2. pkt 3
SWZ, w ten sposób, że złagodził wymóg w zakresie doświadczenia osoby
wskazanej do
pełnienia funkcji Kierownika budowy, przyjmując wymóg zrealizowania
referencyjnej inwestycji w granicach administracyjnych miasta
„o liczbie mieszkańców
min. 200 tys.”.
Powyższe wymogi wynikały z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego. Nie sposób
przy tym przyjąć, że taki wymóg jest nadmierny czy ograniczający konkurencję. Na chwilę
obecną w Polsce (a wszak nie tylko do Polski ogranicza się doświadczenie, jakie może
posia
dać personel wykonawcy) istnieje 14 miast o wymaganej wielkości min. 200 tys.
mieszkańców.
Przedmioto
wa inwestycja ma strategiczny charakter i będzie prowadziła do utrudnień
w ruchu drogowym w kilku dzielnicach, gdzie wyst
ępuje silne natężenie ruchu miejskiego,
ruchu tranzytowego oraz rozbudowany układ linii Warszawskiego Transportu Publicznego.
Wymaga to umiejętności prowadzenia robót w skomplikowanym układzie komunikacyjnym,
przy dużych ograniczeniach z zakresu logistyki zaopatrzenia i organizacji zaplecza budowy
oraz określonych wyłączeniach z ruchu obejmujących kilka oddalonych od siebie niekiedy
o więcej niż 500 m dużych skrzyżowań lub etapowaniu ruchu na tych skrzyżowaniach.
Wymaga to umiejętności prowadzenia robót w skomplikowanym układzie komunikacyjnym,
stąd wymaganie, by doświadczenie Kierownika budowy dotyczyło miasta o zaludnieniu
min. 200 tys. mieszkańców, tak aby nie obejmowało ono miast z jedną główną ulicą, gdzie
nikt nie będzie zwracał uwagi na utrudnienia i nie jest wymogiem nieproporcjonalnym.
Zarzut nr 4
W zakresie dotycz
ących kryterium Doświadczenia kierownika budowy Zamawiający podniósł
argumentacj
ę analogiczną jak w przypadku odpowiednich zarzutów Odwołującego Strabag,
jak i w przypadku zarzutu
nr 3 powyżej.
KIO 2778/21
20 września 2021 r. wykonawca Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą
w Ankarze d
ziałający przez Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., Oddział w Polsce
z siedzibą w Warszawie (dalej: Gülermak lub Odwołujący Gülermak), wniósł odwołanie
wobec niezgodnych z przepisami Pzp
postanowień SWZ, zarzucając Zamawiającemu
naru
szenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1
Pzp przez sformu
łowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznych i zawodowych opisanych w pkt 5.1.2.2 ust. 3 i 4
wraz z definicją
zrealizowanej roboty budo
wlanej w Rozdziale I Instrukcja dla Wykonawców SWZ
(oraz
odpowiadających im warunkom z Ogłoszenia) w sposób naruszający zasady
przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, a to z uwagi na:
a)
ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi
na fakt,
że nie sposób jest przesądzić, czy i w jakich przypadkach warunki
udziału w postępowaniu w odniesieniu do członków zespołu budowlanego
w postaci kierownika budowy oraz k
ierownika robót drogowych dotyczą
doświadczenia w zakresie roboty budowlanej zrealizowanej, czy realizowanej,
a to z uwagi na
fakt, że w pierwszej kolejności wskazuje się, że kierownik
budowy musi posiadać doświadczenie „przy realizacji” maksymalnie trzech
zadań, a kierownik robót drogowych „przy realizacji” maksymalnie dwóch
zadań, a następnie wskazuje się, że doświadczenie dla co najmniej jednego
z tych zadań w przypadku każdej z powyższych funkcji ma obejmować
doświadczenie „przy zrealizowaniu” jednej roboty budowlanej, gdzie zgodnie
z definicją „za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna
doprowadzenie do wystawien
ia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów
realizowanych zgod
nie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót
lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie
wystawia się Świadectwa Przejęcia)”, co powoduje, że warunki udziału
w postępowaniu zostały sformułowane wadliwie, w sposób nieprzejrzysty;
b)
ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi
na fakt,
że nie sposób jest przesądzić, czy warunki udziału w postępowaniu
w odniesieniu do c
złonków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy
oraz kierownika robót drogowych w zakresie doświadczenia „przy
zrealizowan
iu” robót budowlanych należy rozumieć jako bezpośredni udział
członka zespołu budowlanego w doprowadzeniu do wystawienia Świadectwa
Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC),
Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku
zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), czy też jako jego
udział w zrealizowaniu robót budowlanych prowadzących do uzyskania przez
danego
wykonawcę ww. dokumentów, bez względu na to, czy członek zespołu
budowlanego brał bezpośredni udział w doprowadzeniu do uzyskania przez
wykonawcę ww. dokumentów, czy nie;
c)
możliwość powstania rozbieżnych interpretacji w zakresie pojęcia
„mieszkańca” w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie
funkcji kierownika budowy,
który ma się legitymować doświadczeniem
uzyskanym w
mieście o liczbie mieszkańców min. 450 tys., podczas
gd
y pojęcie mieszkańca nie zostało zdefiniowane i może być rozumiane
wielorako;
2. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 134 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 Pzp przez
sformułowanie kryteriów oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
opisanych w pkt 16.2.2 ust. 1 i 2 w Rozdziale I Instr
ukcja dla Wykonawców SWZ
(oraz odpowiadających im warunkom z Ogłoszenia) zasady przejrzystości,
propo
rcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz
obowiązek opisania kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, nie
p
ozostawiający zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach,
a to z uwagi na:
a) ic
h niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi
na fakt,
że nie sposób jest przesądzić, czy i w jakich przypadkach kryteria
oceny ofert w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu
do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz
kierownika robót drogowych dotyczą doświadczenia w zakresie roboty
budowlanej zrealizowanej, czy realizowanej;
b)
ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi
na fakt,
że nie sposób jest przesądzić, czy kryteria oceny ofert w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do członków zespołu
budowlanego w postaci kierownika budo
wy oraz kierownika robót drogowych
w zakresie doświadczenia przy zrealizowaniu robót budowlanych należy
rozumieć
jako bezpośredni udział członka zespołu budowlanego
w doprowadzeniu do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów
realizowanych zgodnie z
warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót
lub r
ównoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie
wystawia się Świadectwa Przejęcia), czy też jako jego udział w dowolnym
momencie realizacji roboty
budowlanej, która została zrealizowana
prz
ez danego wykonawcę przez uzyskanie ww. dokumentów, bez względu
na to, czy członek zespołu budowlanego brał bezpośredni udział
w doprowadzeniu do uzyskani
a przez wykonawcę ww. dokumentów, czy nie;
c)
ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, a także
naruszający zasadę proporcjonalności, z uwagi na fakt, że konstrukcja odesłań
do warunków udziału w postępowaniu dla kryteriów oceny ofert nie jest
jednoznaczna, ani zrozumiała, w szczególności nie wiadomo, jakie wymogi
mają spełniać roboty objęte poszczególnymi progami punktacji, a zwłaszcza
czy mają to być roboty realizowane, czy zrealizowane, a także, czy mają
spe
łniać łącznie wszystkie wymogi wskazane w warunkach udziału
w postępowaniu, czy w zakresie 1 roboty budowlanej o najwyższych
wymaganiach, czy też mogą to być dowolne roboty budowlane spełniające
ogólne wymagania w zakresie warunków udziału w postępowaniu w ramach
pełnienia określonej funkcji, a ponadto w zakresie dodatkowej punktacji
dla 2 i 3 roboty budowlanej w przypadku kie
rownika budowy i kierownika robót
drogowych różnią się bez uzasadnionej przyczyny, a ponadto odesłania
te nie są jednoznaczne, ani zrozumiałe;
d)
możliwość powstania rozbieżnych interpretacji w zakresie pojęcia
„mieszkańca” w odniesieniu do kryteriów oceny ofert w zakresie funkcji
kierownika budowy, który ma się legitymować doświadczeniem uzyskanym
w mieście o liczbie mieszkańców min. 450 tys., podczas gdy pojęcie
mieszkańca nie zostało zdefiniowane i może być rozumiane wielorako;
3. art. 16 pkt 1-3 Pzp przez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasady
przejrzystości proporcjonalności, równości i uczciwej konkurencji równego
trak
towania wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia oraz w sposób
wskazujący na nieproporcjonalność ustalonych warunków udziału oraz kryteriów
oceny ofert.
4. art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp i art. 66 Kc przez ingerowanie przez Zamawiaj
ącego
w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców, przez określenie procentowego
udziału kosztów robót określonych w opcjach I – III w całkowitym koszcie realizacji
zamówienia, co w konsekwencji powoduje, że wykonawca jest zmuszony przyjąć
poziomy pos
zczególnych kosztów w ofercie, które Zamawiający określił w sposób
sztywny co może spowodować, że cena ofertowa opcji lub podstawowej części
zamówienia nie będzie odpowiadać cenie rzeczywistej;
5. art. 441 ust. 1 pkt 2 P
zp a także art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 ust. 2 i 3 Pzp i art. 5
K
c oraz art. 58 § 2 Kc przez brak wskazania w dokumentacji zamówienia
okoliczno
ści skorzystania z opcji oraz wyznaczenie nieproporcjonalnie długiego
terminu na skorzystanie z prawa opcji przez Zamawiaj
ącego;
6. art. 441 ust. 1 pkt 2 P
zp a także art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 ust. 2 Pzp i art. 5 Kc
i art. 456 Pzp
oraz art. 58 § 1 i § 2 Kc przez zawarcie w § 4 ust. 2 projektowanych
postanowień umownych prawa Zamawiającego do jednostronnego zmniejszenia
wynagrodzenia Wykonawcy w zwi
ązku z jednostronną decyzją o odstąpieniu
od części zawartej umowy o wykonanie zamówienia publicznego;
7. art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1
– 3 Pzp przez nałożenie na Wykonawcę
obowiązku interpretacji oraz ewentualnego uszczegółowienia lub ponownego
rozp
oznania warunków gruntowo – wodnych na podstawie oceny, której nie sposób
dokonać podczas przygotowywania oferty, podczas gdy to na Zamawiającym
spoczywa ob
owiązek sporządzenia przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i w
yczerpujący, a tym samym nieuprawnionym jest próba obciążenia wykonawcy
koniecznością weryfikacji czy przedmiot zamówienia został określony przez
Zamawiaj
ącego w sposób prawidłowy – w szczególności w obliczu faktu,
że to Zamawiający przygotowuje dokumentację budowlano – architektoniczną
odpowiedni
ą do wydania decyzji ZRID;
8. art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
w zw
. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 647 Kc przez sformułowanie zbyt krótkich,
3- i 5-miesi
ęcznych, niemożliwych do osiągnięcia, terminów pośrednich wykonania
zamówienia
w
zakresie
Dokumentacji
projektowej
w
proponowanych
postan
owieniach umowy w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Umowy w Rozdziale III SWZ,
a co z kolei wpływa na niemożliwość realizacji Robót zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1
Umowy w zakresie po
dstawowym w terminie końcowym 22 miesięcy i zgodnie
z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c Umowy w terminie pośrednim 16 miesięcy w zakresie
zgłoszenia do odbioru podstacji trakcyjnych, a także Robót w zakresie opcji zgodnie
z
§ 2 ust. 1 pkt 2 - 4 Umowy w terminie 20 miesięcy od skorzystania przez
Zamawiającego z prawa opcji, co powoduje, że umowa, gdyby została zawarta,
byłaby umową o świadczenie niemożliwe i tym samym nieważna z mocy prawa,
a ponadto tak sformułowane postanowienia umowy należy uznać za naruszające
zasa
dy proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
9. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 353
Kc w zw. z art. 387 Kc w zw. z art. 647 Kc przez sformu
łowanie
opisu przed
miotu zamówienia w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: PFU)
w Rozdziale II SW
Z Opis przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3
do Um
owy i będącym jej integralną częścią zgodnie z § 30 pkt 7 Umowy,
w pkt 7.2.1
Ogólne wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu
zamówienia i planowanej inwestycji ppkt 8c PFU w sposób naruszający zasadę
przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz sprzeczny z naturą zobowiązania i naruszający swobodę umów,
a
także mogący prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe
i nieważnej z mocy prawa, przez bezpodstawne przerzucenie na przyszłego
wyko
nawcę ryzyka pozyskania porozumień, zgód, uzgodnień lub pozwoleń oraz
warunków technicznych i realizacyjnych od gestorów sieci i zarządców dróg,
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w zakresie przebudowy i kolizji
is
tniejących sieci zewnętrznych oraz istniejącego układu komunikacyjnego, które nie
były możliwe i nie zostały pozyskane na etapie projektu budowlanego, przy czym
Zamawiający nie wskazuje przyczyn niemożliwości pozyskania tych dokumentów;
10. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 353
Kc w zw. z art. 387 Kc w zw. z art. 647 Kc w zw. art. 97 ustawy
z
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 31 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych w zw. z § 18 ust. 1 i 2 oraz § 19 Rozporządzenie Ministra Infrastruktury
z
2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbi
oru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-
użytkowego przez sformułowanie części informacyjnej
w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym (dalej: PFU) w Rozdziale II SWZ Opis
przedmiotu za
mówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy i będącym jej
integralną częścią zgodnie z § 30 pkt 7 Umowy, w pkt 8 Część Informacyjna
ppkt 8.1. Dokumenty pot
wierdzające zgodność zamierzenia budowlanego
z wymagania
mi wynikającymi z odrębnych przepisów ppkt 8 PFU w zw. z § 2 ust. 1
pkt 1 lit. a i b Umowy w Rozdziale III SWZ
, w sposób naruszający zasadę
prz
ejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz sprzeczny z naturą zobowiązania i naruszający swobodę umów,
a także mogący prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe
i
nieważnej z mocy prawa, a to z uwagi na fakt, że Zamawiający bezpodstawnie
przerzuca n
a Wykonawcę i to poza właściwym opisem przedmiotu zamówienia
w PFU, w części informacyjnej, co jest niedopuszczalne, ryzyko i obowiązek
pozyskania zamiennej decyzji ZRID
, co w terminach pośrednich wykonania
Dokumentacji projektowej nie jes
t możliwe;
11. art. 436 pkt 3 w zw. z art. 441 Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, oraz art. 5 Kc w zw. z art. 8
ust. 1 Pzp i art. 353
Kc przez
ukształtowanie treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę) i równowagę
Stron,
a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa
podmiot
owego, przejawiającego się w szczególności przez wprowadzenie w pkt § 19
ust. 1 pk
t 7 oraz § 19 ust. 2 SWZ rażąco wygórowanej kary umownej stanowiącej
odpowiednio 30% kwoty wynagrodzenia brutto (w rzeczywisto
ści 42% do 50%
wyna
grodzenia za zakres podstawowy) lub 30% wartości niewykonanej części
kontraktu, ja
k również górnego limitu wysokości sumy kar umownych stanowiącego
całkowitego wynagrodzenia brutto (w rzeczywistości 42% do 50%
wynagrodzenia za zakres podstawowy), co w konsekwencji doprowadzi
do ukształtowania wysokości kary umownej w sposób nieadekwatny
i nieproporcjonalny a wręcz rażąco zawyżony;
12. art. 353
Kc oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp i art. 5 Kc przez
ukształtowanie w § 21 ust. 1
pkt 3 ro
zdziału III prawa Zamawiającego do odstąpienie od umowy z powodu
każdego naruszenia umowy, co w konsekwencji prowadzi do ułożenia stosunku
prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia
społecznego, a nadto w sposób nieważny z uwagi na brak wskazania terminu, który
umożliwiałby Zamawiającemu odstąpienie od umowy;
13. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 465 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 58 § 1
i 3 Kc w zw. z art. 353
Kc w zw. z art. 647
Kc w zw. z art. 921
Kc przez
sformułowanie w Rozdziale III SWZ Projektowane postanowienia Umowy w § 5
Rozliczenie
ust. 19 Umowy, w sposób naruszający zasadę przejrzystości,
proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a także z zamiarem obejścia przepisów Pzp o bezpośredniej zapłacie
wynagrodzenia podwykonawcy w szczególności art. 465 Pzp i tym samym w sposób
naruszający naturę stosunku prawnego i swobodę umów, wbrew przepisom
o przekazie, postanowienia r
egulującego wyrażenie nieodwołalnej zgody wykonawcy
na przekaz - na rzecz pod
wykonawców - wynagrodzenia przypadającego
mu na podstawie kontraktu, o
bejmującego prace wykonane przez tych
p
odwykonawców.
Odwołujący Gülermak wniósł o uwzględnienie odwołania i:
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności ogłoszenia postępowania
lub dokonania następujących zmian w treści SWZ (oraz odpowiednich postanowień
Ogłoszenia/Sprostowania Ogłoszenia):
⎯ warunków udziału w Postępowaniu w ten sposób, że:
• w przypadku Kierownika Budowy dopuszczalne będzie wykazanie się łącznym
36-miesi
ęcznym doświadczeniem zawodowym, zdobytym pełniąc funkcję
kierownika budowy lub kie
rownika robót drogowych przy realizacji
lub zrealizowaniu maksymalnie trzech zad
ań, obejmujących budowę
lub przebudowę drogi co najmniej klasy Z zlokalizowanej w granicach
ad
ministracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w tym
co najmniej 18-m
iesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał
krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu*****
jednej roboty budowlanej*
* , o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej
s
woim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej
Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie
mieszkańców****** min. 450 tys., w ramach której wybudowano
lub przebudowano na
długości co najmniej 1500 m:
pełną konstrukcję jezdni,
skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***;
przy czym
• w przypadku Kierownika Robót Drogowych dopuszczalne będzie wykazanie
się łącznym 24-miesięcznym doświadczeniem zawodowym, zdobytym pełniąc
funkcj
ę kierownika budowy lub kierownika robót drogowych****, przy realizacji
lub zrealizowaniu maksyma
lnie dwóch zadań, w tym co najmniej
miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej –
doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu***** jednej
roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa
torowiska tramwajowego o
łącznej długości co najmniej 1000 mtp
w
konstrukcji
bezpodsypkowej
zlokalizowanego
w
granicach
administracyjnych miasta;
UWAGA:
***** za
pełnienie funkcji kierownika budowy i odpowiednio kierownika robót
drogowych przy zrealizowaniu ro
boty budowlanej Zamawiający uzna
pe
łnienie tych funkcji w dowolnym, ciągłym okresie zrealizowanej roboty
budowlanej;
****** za l
iczbę mieszkańców Zamawiający uzna najnowszy stan ludności
w danym mie
ście ujawniony w Bazie Demografia Głównego Urzędu
Statyst
ycznego w ramach wyników badań bieżących przed terminem
złożenia oferty;
⎯ kryteriów oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w ten
spos
ób, że:
• w przypadku doświadczenia Kierownika Budowy Zamawiający nie przyzna
wykonawcom dodatkowych p
unktów, jeśli osoba mająca pełnić tę funkcję
legitymować się będzie co najmniej 18-miesięcznym doświadczeniem
zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczeniem przez okres
całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy
lub kierowni
ka robót drogowych, przy realizacji lub zrealizowaniu jednej roboty
budowlanej** o wart
ości min. 40 mln zł netto, obejmującej swoim zakresem
bu
dowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach
administracyjnych miasta o liczbie mies
zkańców***** min. 450 tys., w ramach
której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1500 m:
pełną konstrukcję jezdni,
skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***;
• w przypadku doświadczenia Kierownika Budowy Zamawiający przyzna
wykonawcom
dodatko
we punkty za doświadczenie przy realizacji
lub zrealizowaniu drugiej i trzeciej roboty
budowlanej, w ramach której osoba,
która ma pełnić tę funkcję legitymuje się co najmniej 12-miesięcznym
doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczeniem
przez okres
całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy
lub
kierownika robót drogowych, o wartości min. 40 mln zł netto, obejmującej
swoim zakres
em budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej
Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie
mieszkańców***** min. 450 tys., w ramach której wybudowano
lub przebudowano na długości co najmniej 1500 m:
pe
łną konstrukcję jezdni,
skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***;
• w przypadku doświadczenia Kierownika Robót Drogowych Zamawiający nie
przyzna wykonawcom dodat
kowych punktów, jeśli osoba mająca pełnić
tę funkcję legitymować się będzie co najmniej 12-miesięcznym
doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie
przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy
lub k
ierownika robót drogowych****, przy realizacji lub zrealizowaniu jednej
roboty budowlanej**, k
tórej przedmiotem była budowa lub przebudowa
torowiska tra
mwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp
w
konstrukcji
bezpodsypkowej
zlokalizowanego
w
granicach
administracyjnych miasta;
• w przypadku doświadczenia Kierownika Robót Drogowych Zamawiający
przyzna wykonawcom dodatkowe pu
nkty za drugą i trzecią robotę budowlaną,
j
eśli osoba mająca pełnić tę funkcję legitymować się będzie co najmniej
miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej –
doświadczenie przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję
kierownika budowy lub
kierownika robót drogowych****, przy realizacji
lub zrealizowaniu jednej roboty bu
dowlanej**, której przedmiotem była budowa
lub przebudowa
torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000
mtp
w
konstrukcji
bezpodsypkowej
zlokalizowanego
w
granicach
administracyjnych miasta.
UWAGA:
***** za li
czbę mieszkańców Zamawiający uzna najnowszy stan ludności w danym
mieście ujawniony w Bazie Demografia Głównego Urzędu Statystycznego
w ramach wy
ników badań bieżących przed terminem złożenia oferty;
nakazanie Zamawiającemu zmiany formularza ceny przez wykreślenie ograniczenia
c
eny poszczególnych części ceny i odpowiednią zmianę pozostałych dokumentów
zamówienia, w tym załącznika 19 do projektowanych postanowień umownych
(rozd
ział III SWZ) i pkt 15. rozdziału I IDW SWZ
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie treści SWZ, w szczególności rozdziału
III
o okoliczności skorzystania z opcji a także ustalenia terminu na skorzystanie
z prawa do opcji na trz
y miesiące od daty wykonania przez Wykonawcę projektu
na
zakres objęty opcjami;
4. nakazanie Za
mawiającemu wykreślenia § 4 ust. 2 rozdziału III SWZ;
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z 7.1.6. rozdziału II SWZ zdania
„W przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań są rozbieżne
ze stanem faktyc
znym na ternie inwestycji, należy dokonać ponownego
ich rozpoznania b
ądź uszczegółowienia, należy w ofercie uwzględnić wykonanie
stosownego ro
zpoznania”.
nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 2 ust. 1 SWZ przez zmianę
postanowienia w następujący sposób:
„1) Zakres podstawowy – 26 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu,
z uwzględnieniem terminów pośrednich:
a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego -
w termi
nie 7 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu;
b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji - w terminie
9 miesięcy od daty podpisania Kontraktu;
c)
zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach
zakresu podstawowego - w termin
ie 20 miesięcy od daty podpisania
Kontraktu;
2) Opcja I
– 24 miesiące od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego
o skorzystaniu z prawa opcji;
3) Opcja II
– 24 miesiące od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego
o skorzystaniu z prawa opcji;
4) Opcja III
– 24 miesiące od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego
o skorzystaniu z prawa opcji”; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu
zmian w terminie wykonania Dokumentacji Projektowej przez
wydłużenie
terminu
na
opracowanie
Dokumentacji
Projektowej
dla
zakresu
podstawowego d
o siedmiu miesięcy, a także wydłużenie terminu
na
opracowanie
Dokumentacji
Projektowej
dla
wszystkich
opcji
do dziewięciu miesięcy;
7. nakazanie Za
mawiającemu usunięcie z rozdziału II SWZ pkt 7.2 Wymagania
Z
amawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia ppkt 7.2.1. Ogólne
wy
magania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i planowanej
inwestycji pkt 8 lit. c PFU projektowanego postanowienia Umowy w postaci zapisu
„w tym te, które nie były możliwe i nie zostały pozyskane na etapie projektu
budowl
anego”;
8. nakazanie Za
mawiającemu usunięcie z rozdziału II SWZ pkt 8 Część Informacyjna
ppkt 8.1. Dokum
enty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego
z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów ppkt 8 PFU projektowanego
postanowienia Umowy w pos
taci zapisu „W przypadku konieczności zmiany
ostateczniej decyzji administracy
jnej umożliwiającej rozpoczęcie i realizację Robót
dla realizacji przedmiotowej inwestycji, Wykonawca we własnym zakresie pozyska
wszelkie niezbędne dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego
z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów i pozyska zamienną decyzję”;
nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 1 pkt 7 SWZ przez zmianę
postanowienia w nas
tępujący sposób ,,za odstąpienie od Kontraktu z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy zgodnie z § 21 ust. 5 Kontraktu – w wysokości 20%
wynagrodzenia brutto określonego w § 1 ust. 1 pkt 1, a w przypadku odstąpienia
od części Kontraktu – w wysokości 20% wartości niewykonanej części Kontraktu”
ewentualn
ie o nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 1 pkt 7 SWZ
przez zmi
anę wysokości kary umownej na 10%;
nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 2 SWZ przez zmianę
postanowienia w
następujący sposób „Łączna suma naliczonych kar umownych,
określonych w ust. 1, nie przekroczy 20% wartości całkowitego wynagrodzenia brutto
określonego w § 4 ust. 1 pkt 1” ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany
rozdziału III § 19 ust. 2 SWZ przez zmianę limitu kar umownych na 20%;
11. nakazanie Zamaw
iającemu zmianę rozdziału III SWZ w ten sposób, by przesłanki
odstąpienia od umowy z powodu nienależytego jej wykonania wskazane w § 21 ust. 1
pkt 3 rozdziału III jako przykładowe były wyczerpującym katalogiem przesłanek
upra
wniających Zamawiającego do odstąpienia od umowy z tytułu nienależytego
jej wykona
nia przez Wykonawcę.
nakazanie Zamawiającemu usunięcia z rozdziału III § 5 ust. 19 SWZ postanowienia
„W przypadku gdy Kontrakt będzie realizowany z udziałem Podwykonawców,
o
których mowa w § 13, Wykonawca oświadcza, że wyraża nieodwołalną zgodę
na przekaz - na rzecz
Podwykonawców - wynagrodzenia przypadającego mu
na podstawie niniejszego Kontraktu, obejmującego prace wykonane przez tych
Podwykonawców. Postanowienia dotyczące przekazu pozostają w mocy nawet
w przypadku odstąpienia od niniejszego Kontraktu przez którąkolwiek ze Stron.
Zapłata przez Zamawiającego wynagrodzenia Podwykonawcy w trybie przekazu
powoduje,
że wzajemne zobowiązania Wykonawcy oraz Zamawiającego podlegają
umorzeniu do
wysokości zapłaconej kwoty. Wykonawca jest zobowiązany do złożenia
wraz z faktu
rą VAT dokumentów, o których mowa w § 13 ust. 10 Kontraktu;
postanowienia § 13 ust. 8 – 9 stosuje się odpowiednio”.
Wobec zmiany SWZ dokonanej przez
Zamawiającego 12 października 2021 r. Odwołujący
Gülermak w toku posiedzenia z udziałem stron wycofał zarzuty nr 1, 2, 3, 5, 6, 11 i 13.
Odwołujący Gülermak wycofał również żądania związane z tymi zarzutami.
Z kolei w toku rozp
rawy Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty nr 8, 9 i 10.
W uzasadnieniu odwo
łania w zakresie rozpoznanych na rozprawie zarzutów Odwołujący
Gülermak wskazał m.in.:
Zarzut nr 4
W
§ 1 ust. 3 III PPU SWZ Zamawiający w następujący sposób określił przedmiot kontraktu:
1) zakres podstawowy:
a) opracowanie Dokumentacji Projektowe
j dla wszystkich odcinków, tj. D2, D4,
E1/1, E1/2 i D5,
b)
wykonanie Robót dla odcinka D2 zlokalizowanego: ul. Puławska, ul. Goworka,
ul. Spacerowa, ul. Belwederska oraz ul. Gagarina od ul. Rakowieckiej
do ul. Sułkowickiej,
c)
wykonanie Robót dla odcinka D4 zlokalizowanego: ul. Belwederska oraz
ul. Jana III Sobieskiego, od ul. Nabielaka/Promenada do ul. Truskawieckiej
(bez węzła z ul. Św. Bonifacego);
2) zakres z prawa opcji (I-
III) obejmujący wykonanie Robót dla odcinków: E1/1,
E1/2 i D5:
a) opcja I - odcinek E1/1: w ul. Jana III Sobieskiego i al. Rzeczypospolitej
od ul. Truskawieckiej do skrzyżowania z al. Wilanowską (ok 130 m
za skrzyżowaniem z al. Wilanowską),
b) opcja II - odcinek E1/2: w ul. al. Rzeczypospolitej od al. Wilanowskiej
do skrzyżowania z ul. Branickiego (bez węzła),
c) opcja III -
odcinek D5: w ul. Św. Bonifacego, od ul. Jana III Sobieskiego
do pętli Stegny (wraz z pętlą).
W ślad za tym Zamawiający wprowadził w rozdziale I IDW oraz rozdziale IV FO limity
procentowe cen
każdej z czterech pozycji (zakres podstawowy i opcje I, II i III) w ramach
całości ceny oferowanej przez wykonawcę.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca co do zasady ma (powinien mieć) swobodę w zakresie
kształtowania ceny, w tym szczególnie jeśli chodzi o przetarg organizowany w ramach
zamówień publicznych. Jak wynika choćby z treści art. 239 ust. 2 Pzp, zaoferowana przez
wykonawcę cena jest jednym z podstawowych elementów ofert (jedyny nieodzowny;
obligatoryjny), k
tórym podmioty te konkurują ze sobą w przetargu. Arbitralne (odgórne)
określenie ceny, choćby w sposób pośredni, powoduje, że przeprowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie konkurencji (nie mówiąc już o uczciwej konkurencji –
art. 16 Pzp) nie
jest możliwe.
Narzucenie pr
zez Zamawiającego szczegółowego procentowego udziału poszczególnych
kosztów robót branżowych w całkowitym koszcie realizacji przedmiotu zamówienia prowadzi
do sytuacji, w której wykonawca jest zmuszony przyjąć fikcyjne poziomy poszczególnych
kosztów w ofercie, które zostały określone w sposób sztywny przez zamawiającego.
Każdy z wykonawców działających na danym rynku działa według własnych indywidualnych
możliwości, wykorzystując dostępne mu technologie, warunki techniczne i organizacyjne,
które wpływają na określony (indywidualny dla każdego wykonawcy) sposób kalkulacji ceny
oferty. Z tego względu nie jest możliwe, aby realnie określone ceny za wykonanie
poszczególnych rodzajów robót branżowych mogły być wykonane przez wszystkich
w
ykonawców dokładnie na tym samym, określonym przez Zamawiającego poziomie
pro
centowego udziału kosztów w kosztach ogółem za realizację przedmiotu zamówienia.
Wprowadzenie przez Zamawiającego procentowego udziału kosztów poszczególnych robót
branżowych w stosunku do ceny oferty stwarza pewną fikcję odnośnie do kalkulacji ceny
i
rozliczenia finansowego za wykonanie przedmiotu zamówienia, której konsekwencje mogą
być niekorzystne nie tylko dla Wykonawców, ale również w takim samym stopniu mogą
narażać Zamawiającego na poniesienie kosztów wyższych niż rzeczywiste. Jeśli wykonawca
skalkuluje swoje koszty na poziomie wyższym niż wymagany przez Zamawiającego
dla określonych prac, to nadwyżkę tych kosztów będzie musiał przenieść do innych pozycji,
w których jego koszty rzeczywiste będą niższe niż poziom procentowy wymagany przez
Za
mawiającego, albo też będzie zmuszony zawyżyć pozostałe pozycje, a tym samym cenę
ofertę, aby spełnić wymogi określonych udziałów procentowych poszczególnych kosztów
narzuconych pr
zez Zamawiającego. Wówczas w ramach rozliczenia części robót, dla których
ko
szt musiał być zawyżony, Zamawiający zapłaci więcej niż mógłby zapłacić, gdyby cena
tych robót stanowiła rzeczywiste odzwierciedlenie kosztów ponoszonych przez wykonawcę
w tym zakresie.
Art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp nie daje podstaw Zama
wiającemu do ingerowania w sposób
kalkulacji c
eny oferty przez Wykonawców w sposób przyjęty przez Zamawiającego.
K
ażdy limit określony w każdej z pozycji zawiera się w pewnym przedziale cenowym.
To nie zmienia faktu,
że nieznane są zasady i poprawność określenia przez Zamawiającego
takiego,
a nie innego podziału. Zdaniem Odwołującego błędy Zamawiającego w określeniu
przedziałów procentowych spowodują, że część będzie musiała zostać sztucznie zaniżona,
albo
zawyżona, albo pozostanie nieodpowiadająca przedmiotowi zamówienia.
K
ażdy z wykonawców wycenia swoje prace w różny sposób. Jedni wykonawcy oferują
tańsze roboty drogowe, inni trakcyjne, inni ziemne czy elektryczne, itd. – by ująć najbardziej
ogólne kategorie. Jeżeli proporcje pomiędzy różnymi zakresami robót będą inne w każdym
z
czterech zakresów (czego nie sposób jeszcze ocenić), wówczas wykonawca który dzięki
temu złoży najtańszą ofertę na zakres podstawowy może być zmuszony do wcześniej
wspomnian
ego sztucznego dopasowywania pozostałych cen. Nie można przy tym tracić
z pola wid
zenia, że w chwili obecnej jedynie co do zakresu podstawowego wiadomo,
że będzie on wykonany i wiadomo, w jakim czasie.
W ocenie Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takich, a nie innych
kryteriów rozpiętości cenowych dla każdej z opcji. Brak więc podstaw do ograniczenia przez
Zamawiającego swobody wykonawców w zakresie kalkulacji ceny oferty za ewentualną
realizację każdej z opcji - jedynie na podstawie dowolnej decyzji Zamawiającego, który nie
wiadomo czy i jakie kryte
ria zastosował, by dokonać kwestionowanego udziału.
Zarzut nr 7
Zgodnie z rozdziałem II OPZ SWZ:
7.1.6. Warunki gruntowo
– wodne
Załącznikiem do wielobranżowego projektu budowlanego jest dokumentacja
geotechniczna, określająca szczegółowo warunki gruntowo-wodne. Określone
w dokumentacji parametry jak układ warstw, rodzaj, stan gruntu, miąższość
poszczególnych warstw, poziom zwierciadła wody gruntowej itp. mają charakter badań
lokalnych (
odwierty) i nie należy rozszerzać ich bezpośrednio na cały obszar inwestycji.
W przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań są rozbieżne
ze stanem faktycznym na terenie inwestycji, należy dokonać ponownego ich
rozpoznania bądź uszczegółowienia, należy w ofercie uwzględnić wykonanie
stosownego rozpoznania.
Wykonawca uwzględni w ofercie zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych
wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi w zakresie określonym w dokumentach
przekazanych przez Zamawiającego i wywołane nimi ewentualne zmiany w wilgotności
i stanie
gruntów.
Charakter opis
u przedmiotu zamówienia powinien być stanowczy - wyznaczać
jednoznacznie, co wykonawca ma zrealizowa
ć i w jaki sposób - przez to jaki jest zakres
zobowiązania wykonawcy, którego się podejmuje składając wiążącą ofertę. Nadmierne
ryzyko co do zakresu prac,
które przyjdzie wykonawcy realizować w wyznaczonym czasie,
niewiadomy zakres materiałów, które będzie mu wolno wykorzystać, zniechęca wykonawców
do wzięcia udziału w tym postępowaniu, gdzie zakres rzeczowy nie został w sposób
przewidywalny i jednoznacznie u
stalony. Tego typu działania prowadzą więc wbrew
do ograniczenia uczciwej k
onkurencji, przez co są niekorzystne dla realizacji celów
publicznych, gdyż im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać
się wyższa.
Za
cytowane wyżej postanowienie SWZ nakładające na wykonawcę konieczność ponownego
rozpoznania warunków gruntowo – wodnych jest sprzeczny z art. 99 ust. 1 Pzp.
To
na Zamawiającym spoczywał rzeczony obowiązek przed uzyskaniem zgody na realizację
inwestycji drogowej, a zatem pr
óba przypisania odpowiedzialności w omawianym zakresie
Odwołującemu nie powinna zyskać aprobaty Izby. To Zamawiający obarczony jest
obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę (w tym przypadku decyzji ZRID), której
częścią jest prawidłowo sporządzony projekt budowalny. Częścią projektu budowalnego
z kolei jes
t dokumentacja geotechniczna (co wprost podaje Zamawiający).
Przytoczone postanowienie OPZ zdaje się zakładać, że badania zostały wykonane
nieprawidłowo (lokalnie). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający ma obowiązek wykonać
badania
w sposób odpowiedni dla uzyskania decyzji ZRID, za co jest wyłącznie
odpowiedzialne w ramach niniejszego zamówienia. Wykładania literalna omawianego
postanowienia doprowadza do wniosku,
że jest ono niewykonalne. Sporne postanowienie
stanowi bowiem
„w przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań
są rozbieżne ze stanem faktycznym”. Możliwość „uznania”, że coś jest „rozbieżne”
ze stanem faktycznym wymaga sprawdzenia tj. przeprowadzenia rozpoz
nania, które dopiero
umożliwi sformułowanie stanowiska przez wykonawcę w przedmiocie oceny dokumentacji
geotechnicznej. Taką ocenę można przeprowadzić dopiero na etapie realizacji inwestycji,
nie podczas przygotowywania oferty. Wykonawca nie wie, czy ozna
cza to, że nie powinien
w ogóle uwzględnić badań (obowiązek poprawnego ich wykonania ze względu na decyzję
ZRID), czy też uwzględnić obowiązek całościowego ich powtórzenia.
S
formułowanie rzeczonego zapisu w przytoczonym kształcie de facto powoduje powstanie
odpowied
zialności po stronie wykonawcy za prawidłowe ustalenie pomiarów
geotechnicznych, które były obowiązkiem Zamawiającego na etapie uzyskania ZRID. Nie
jest przy tym rolą Wykonawcy ustalanie stanu faktycznego przedmiotu zamówienia.
To zgodnie z tr
eścią art. 99 ust. 1 Pzp na Zamawiającym spoczywa obowiązek
zredagowania go w sposób jednoznaczny i precyzyjny.
Zamawiający przez kwestionowane postanowienia podjął próbę scedowania swoich
obowiązków na wykonawcę. Jest oczywiste, że jeżeli okaże się, że badania wykonane
są błędnie lub w dokumentacji występują inne uchybienia, to wykonawca będzie zmuszony
do dokonania zmian w dokumentacji, być może także w decyzji ZRID, jednak odbędzie
się to na koszt i ryzyko Zamawiającego.
Zarzut nr 12
Prawo odstąpienia
Odnos
ząc się do zarzutu sformułowanego w przedmiocie możliwości odstąpienia
przez Zamawiającego od kontraktu należy wskazać, że zgodnie z § 21 ust. 1 pkt 3:
Zamawiającemu, niezależnie od innych uprawnień przewidzianych w Kontrakcie, przysługuje
praw
o odstąpienia od Kontraktu w okolicznościach wskazanych w art. 456 ustawy Pzp oraz
w niżej wymienionych okolicznościach: wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje
przedmiot Kontraktu, w tym m.i
n. pozostaje w zwłoce z realizacją Kontraktu dłużej niż 30 dni,
prze
rwał bez uzasadnionej przyczyny realizację Kontraktu a przerwa ta trwa dłużej
niż 21 dni i nie kontynuuje ich pomimo wezwania Zamawiającego złożonego na piśmie.
Mając na uwadze powyższe postanowienie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający przez
użycie słów „w tym m.in.” wprowadził katalog otwarty w zakresie możliwość odstąpienia
od kontraktu. Przy tym użycie niedookreślonego sformułowania jakim jest „nienależycie
wykonuje” w konsekwencji doprowadza do sytuacji, w której podczas realizacji kontraktu
Zamawiający będzie mógł od niego odstąpić na podstawie dowolnie przez siebie wskazanej
przyczyny, którą będzie uważał za „nienależyte wykonanie kontraktu”.
Wskazany sposób regulacji postanowień umownych nie tylko został skonstruowany przez
wykorzystan
ie przez Zamawiającego pozycji dominującej, ale również z naruszeniem reguł
wynikających z art. 353
Kc.
Mając na uwadze powyższe za zasadny jawi się wniosek
o nakazanie zmiany wskazanego postanowienia przez stworzenie nowego szcz
egółowego
katalogu zamkni
ętego przez Zamawiającego, albo przez wykreślenie słów „w tym m.in.”,
a w ich miejsce wprowadzenie
„tj.”. Nienależyte wykonanie umowy oznacza każdy
przypadek, gdy stronie można zarzucić niezgodność jej postępowania z umową. Stąd
niewzrus
zalną zasadą jest, że korzystanie z uprawnień mających na celu doprowadzenie
do wykonywania umowy
zgodnie z jej treścią uzależnione jest od stopnia naruszenia.
Zamawiający zastrzegł sobie katalog kar umownych. Kary umowne naliczane są
w przypadku nienale
żytego wykonania umowy. Wśród katalogu „przewinień” uprawniających
do naliczenia kary umownej są m.in.:
„za każdą nieusprawiedliwioną nieobecność Kierownika budowy lub osoby wskazanej
na zastępstwo na terenie budowy na wezwanie Inżyniera Kontraktu”,
„za każdy udokumentowany, np. zdjęciem lub nagraniem wideo, przypadek
nieprzestrzegania przez Wykonawcę przepisów BHP”,
„za cięcie „na sucho” prefabrykatów”.
Wszystkie te przypadki uprawniają do odstąpienia od umowy. Z procedury wymagającej
wezwania do usuni
ęcia naruszeń, jednak nie zmienia to faktu, że możliwość odstąpienia
od umowy jest rażąco nieproporcjonalna do możliwych naruszeń w przytłaczającej
większości przypadków. Ujęte w § 21 ust. 1 pkt 3 rozdziału III przykłady powinny być
wyczer
pującym katalogiem uprawniającym do odstąpienia od kontraktu.
12 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie o sygn. akt
KIO 2778/21
wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający
wskazał m. in.:
Zarzut nr 4
Od
wołujący Gülermak nie wykazał, aby przyjęta przez Zamawiającego wysokość udziałów
procentowych przypisanych dla zakresu podstawowego oraz każdej z 3 opcji została
ustalona nieprawid
łowo, w szczególności w oderwaniu od specyfiki przedmiotu zamówienia
lub jego zakresu odpowiednio dla zakresu podstawowego lub opcji. Zgodnie z pkt 15
Instrukcji
dla Wykonawców (Rozdział I SWZ):
„15.2. Cenę oferty należy wyliczyć i podać w PLN, z dokładnością do dwóch miejsc
po przecinku, z tym, że:
15.2.1. cena za wykonanie zakresu podstawowego m
oże stanowić od 60,1% do 70,5%
łącznej ceny netto oferty;
cena za wykonanie opcji I może stanowi od 13,8% do 16,2% łącznej ceny netto
oferty;
cena za wykonanie opcji II może stanowić od 10,3% do 12,0% łącznej ceny netto
oferty;
15.2.4. cena
za wykonanie opcji III może stanowić od 7,9% do 9,2% łącznej ceny netto
oferty.”
Wskazanie sposobu obliczenia ceny ofertowej przez
określenie przedziałów procentowych
odnośnie do udziału zakresu podstawowego oraz każdej z opcji w cenie globalnej, z jednej
strony podyktowane było potrzebą ochrony interesów Zamawiającego, z drugiej natomiast
koniecznością „urealnienia” ceny. Zastosowanie powyższego mechanizmu ma na celu
wyłącznie uniknięcie stosowania przez wykonawców inżynierii cenowej oraz działań
godzących bezpośrednio w interes Zamawiającego. Bez wskazania stosownych przedziałów
procentowych wynagrodzenia, b
iorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia
(tj. zakres podstawowy oraz 3 odrębne zakresy objęte opcją) mogłoby bowiem dojść
d
o sytuacji, w której wykonawcy uwzględniliby w cenie zakresu podstawowego wszelkie
ryzyka związane z realizacją opcji, znacznie zawyżając jego wartość, czego nie można
zaakceptować.
Opisane powyżej działanie wykonawcy stanowiłoby wręcz czyn nieuczciwej konkurencji,
poniewa
ż przerzucenie kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami ceny globalnej jest
sprzeczne z dobrymi obyc
zajami i równocześnie narusza interes Zamawiającego. W stanie
faktycznym sprawy Zamawiający zabezpieczył się zatem przed takim podzieleniem
wynagrodzenia,
które skutkowałoby tym, że nie byłoby ono realnym ekwiwalentem
świadczeń zrealizowanych przez wykonawcę. W skrajnym przypadku mogłoby się nawet
okazać, że realizacja zakresu opcjonalnego (który wielkościowo jest znacznie mniejszy,
niż zamówienie podstawowe, a jego realizacja jest niepewna) byłaby dla wykonawcy
nieopłacalna i w związku z powyższym odstąpiłby on od jej realizacji po otrzymaniu decyzji
Zamawiającego o uruchomieniu opcji, zakładając wręcz taki scenariusz w ofercie, że zakresu
tego nie będzie realizował, a bardziej opłacalne będzie dla niego zapłacenie kary
za odstąpienie od tej części przez Zamawiającego. Przy takiej śmiałej „inżynierii cenowej”,
w braku ww. przedziałów cenowych, wykonawca mógłby wg swojego uznania wycenić opcję,
której i tak nie zamierzałby realizować, zawyżając z kolei cenę za zamówienie podstawowe
i po jego wykonaniu
odmówić dalszej współpracy, płacąc niewielką karę umowną. Z kolei
Zamawiającemu, ze względu na strategiczny charakter przedmiotowej inwestycji oraz
warunki z
wiązane z finansowaniem zamówienia, zależy na zabezpieczeniu niezakłóconej
realizacji całego przedmiotu zamówienia. Jako gospodarz postępowania Zamawiający jest
zatem w pełni uprawniony, aby tego rodzaju niekorzystnym praktykom przeciwdziałać.
Zamawiający uwzględnił okoliczność, że każdy z wykonawców dokonywać będzie wyceny
zamówienia podstawowego oraz każdej z opcji według własnych standardów, wykorzystując
dost
ępne mu warunki techniczne i organizacyjne, które wpływają na indywidualny
d
la każdego wykonawcy sposób kalkulacji ceny oferty. Dlatego też Zamawiający nie narzucił
wykonawcom sztywnych bezrefleksyjnych podziałów procentowych, lecz przyjął je w formie
zakr
esów na zasadzie „od – do”. Dla przykładu wskazać należy, że przy cenie za realizację
zakresu
podstawowego, kwota różnicy pomiędzy 60,1% a 70,5% ceny netto (taki przedział
przewidział dla tego zakresu zamówienia Zamawiający) w odniesieniu do wartości
szacu
nkowej zamówienia podstawowego (uwzględniającej również opcję) daje elastyczność
cenową rzędu 42 mln zł. Zamawiający dopuścił więc znaczną swobodę przy dokonywaniu
przez wykonawców kalkulacji ceny poszczególnych zakresów pozwalając na urealnienie
wymaganyc
h elementów składowych ceny oferty ponoszonych faktycznie przez wykonawcę.
Z
amawiający nie narzucił sposobu wyliczenia ceny w obrębie danego zakresu
podstawowego i
opcjonalnego, na które to zakresy składają się różne prace (ze względu
na rodzaj
– np. projektowanie/roboty budowlane - czy branże – np. roboty drogowe,
trakcyjne, elektryczne, itp.,) o
raz związane z nimi koszty (np. dokumenty, materiały, sprzęt,
ludzie, koszty ogólne, stałe, itp.). Narzucone przedziały procentowe odnoszą się bowiem
wyłącznie do ceny za zamówienie podstawowe i każdą z 3 opcji, w relacji do łącznej ceny
całkowitej za realizację zamówienia z uwzględnieniem opcji. Zamawiający nie ingeruje
natomiast w sposób wyliczenia ceny za poszczególne zakresy, co zdaje się sugerować
Odwołujący 3 wskazując na konieczność „przerzucania” przez wykonawców kosztów
pomiędzy np. poszczególnymi branżami (drogowymi, trakcyjnymi, ziemnymi, elektrycznymi,
etc.).
Zamawiający określając przedziały procentowe kierował się wartościami wynikającymi
z kosztorysu inwestorskiego oraz przyjął te przedziały na podstawie udziału
zakresu rzeczowego opcji oraz zakresu podstawowego w
całości zamówienia. Zaznaczyć
również należy, że Zamawiający dysponuje już projektem budowlanym, na podstawie
którego sporządzony został kosztorys robót. Stąd też poziom wiedzy Zamawiającego
na temat przewidywanyc
h kosztów inwestycji jest znaczny i aktualny. Przyjęte wskaźniki
nie wynikają tylko z ogólnych doświadczeń Zamawiającego z poprzednich kontraktów,
są zaś precyzyjnym odzwierciedleniem konkretnych założeń przedmiotowego zamówienia
i uwzględniają obecne uwarunkowania rynku, w tym aktualne ceny. Trudno więc zgodzić
się z zarzutem Odwołującego Gülermak, że wykonawcy zostali zmuszeni przyjąć w ofercie
fikcyjn
e poziomy poszczególnych kosztów, które rzekomo określone zostały przez
Zamawiającego w sposób sztywny.
Zarzut nr 7
Z
amawiający wskazał wykonawcom na dokumenty, którymi dysponuje na etapie wszczęcia
postępowania przetargowego oraz załączył je do dokumentacji postępowania. Wśród nich
znalazła się również dokumentacja geotechniczna określająca szczegółowo warunki
gruntowow
odne zidentyfikowane na terenie inwestycji, która stanowi załącznik
do wielobranżowego projektu budowlanego. Zamawiający w sposób jasny i jednoznaczny
wskazał, że konkretne parametry określone w ww. dokumentacji geotechnicznej mają
chara
kter badań lokalnych (odwierty) i nie należy rozszerzać ich bezpośrednio na cały
obszar inwestycji.
Zamawiający określił w pkt. 7.1.6 rozdziału II SWZ obowiązek wykonawcy
dokonania ponownego rozpoznania warunków gruntowowodnych jedynie w przypadku
uznania,
że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym na terenie
inwestycji, kt
óry to obowiązek powinien zostać wyceniony w ofercie i co Zamawiający
wyraźnie podkreślił w ww. pkt 7.1.6. SWZ. Nie stanowi to naruszenia przepisów PZP i jest
dopuszczalne w warunkach pro
wadzonego postępowania. Skoro zaś Zamawiający nałożył
taki obowiązek na wykonawcę i wyraźnie wskazał na potrzebę uwzględnienia tego elementu
w cenie ofertowej, to nie sposób doszukać się tutaj braku precyzji, czy niewyczerpującego
opisani
a obowiązków wykonawcy podlegających wycenie.
2.37. Natomiast wbrew twierdzeniom Odwo
łującego 3, Zamawiający nie rozszerza zakresu
zamówienia o nieustalony rozmiar ryzyk i nie przerzuca na wykonawcę ryzyka związanego
ze stwierdzeniem w trakcie realizacji
inwestycji warunków gruntowowodnych rozbieżnych
z określonymi w przekazanej dokumentacji geotechnicznej. Zamawiający nie wykluczył
bowiem roszczeń wykonawców o zmianę terminu, czy też wysokości wynagrodzenia
w związku z faktem stwierdzenia w trakcie realizacji umowy rozbieżności warunków
geotechnicznych ustalonych w przekazanej dokumentacji ze stanem faktycznym
–
co mogłoby dopiero stanowić podstawę do ewentualnego zarzutu, a co w rozpoznawanej
sprawie nie ma jednak miejsca.
2.38. Zgodnie bowiem z treścią § 17 ust. 2 pkt 10 oraz § 17
ust. 3 pkt 2 rozdziału III SWZ w przypadku stwierdzenia odmiennych warunków
geologicznych, terenowych i wodnych możliwa jest zmiana Kontraktu w zakresie terminu
realizacji, zasad odbi
orów, zakresu i sposobu wykonania przedmiotu Kontraktu oraz
wynagrodzenia.
Zamawiający przewidział zatem możliwość dokonania zmiany Kontraktu w przypadku
stwierdzenia w trakcie realizacji inwestycji odmiennych warunków geologicznych,
terenowych i wodnych i ni
e wymaga od wykonawców na etapie składania oferty
jakich
kolwiek oświadczeń potwierdzających prawidłowość badań dostarczonych przez
Zamawiającego, bądź rezygnacji z roszczenia o dodatkowe wynagrodzenie czy też
wydłużenie terminu na wykonanie zamówienia w razie pojawienia się ww. rozbieżności
w trakcie wykonywania umowy.
Tym samym wbrew stanowisku
Odwołującego Gülermak ryzyko ujawnienia się powyższych
odmiennych warunków pozostaje po stronie Zamawiającego.
Zarzut nr 12
Punktem wyjścia dla oceny zasadności zastrzeżonego przez Zamawiającego umownego
prawa odstąpienia od umowy winna być treść art. 395 § 1 Kc, który stanowi, że „Można
zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu
prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej
stronie
”. Jedyny wymóg jaki względem umownego prawa odstąpienia od umowy określa
rzeczony przepis, dotyczy wskazania terminu, w k
tórym strona ma prawo skorzystać
z tego prawa. Przepis ten nie warunkuje natomiast ws
kazania w sposób enumeratywny
i kazui
styczny okoliczności, w których prawo odstąpienia będzie stronie przysługiwać.
Zamawiający ukształtował umowne prawo odstąpienia od umowy w sposób zgodny
z ww. wytycznymi. P
onadto w myśl § 21 ust. 7 PPU: „Prawo do odstąpienia od Kontraktu,
o którym mowa w ust. 1 przysługuje do dnia 31.12.2028 r.”. W konsekwencji za zupełnie
niez
rozumiały należy uznać zarzut Odwołującego 3 odnośnie tego, że Zamawiający nie
wskazał terminu, w którym mógłby odstąpić od Umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie
„Przepis art. 395 § 1 Kc, wyrażający swobodę kształtowania stosunków umownych
(art. 353
Kc)
, wymaga jedynie oznaczenia terminu, w ciągu którego przysługiwać będzie
prawo odstąpienia od umowy. Może to nastąpić nie tylko przez wskazanie konkretnej daty
kalendarzowej, ale
także przez wskazanie zdarzenia, po wystąpieniu którego będzie możliwe
skorzystanie z tego prawa
”. Istotą terminu jest natomiast to, że jest to zdarzenie przyszłe
i pewne, a co za tym idzie, podanie konkretnej daty d
ziennej wypełnia wymóg podania
terminu
, o którym stanowi art. 395 § 1 Kc.
Odwołujący Gülermak zarzucił ponadto, że Zamawiający przez użycie słów „w tym m.in.”
wprowadził katalog otwarty w zakresie możliwych przypadków uprawniających
Zama
wiającego do odstąpienia od kontraktu. W jego ocenie użycie niedookreślonego
sformułowania „nienależycie wykonuje” prowadzi do sytuacji, w której podczas realizacji
kontraktu Zamawiający będzie mógł od niego odstąpić na podstawie dowolnie przez siebie
wskazanej przyczyny, kt
órą będzie uważał za ,,nienależyte wykonanie kontraktu”.
Twierdzenie takie nie może się ostać. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik na gruncie umowy ponosi
odpowiedzialność. Przede wszystkim z nienależytym wykonaniem umowy mamy
do czyn
ienia, gdy dłużnik nie wypełnia konkretnych obowiązków nałożonych na niego
umową – nie sposób zatem przyjąć, że Zamawiający ma prawo odstąpić od umowy
z dowolnej przyczyny
– przyczyny te są bowiem ograniczone treścią stosunku
zobowiązaniowego stron.
Ponadto:
1. zgodnie
z § 21 ust. 2 PPU, przed skorzystaniem z prawa odstąpienia od kontraktu,
Zamawiający zobowiązany jest udzielić wykonawcy dodatkowego terminu
w wymiarze 30 dni na usunięcie naruszeń i doprowadzenie do stanu zgodnego
z kontraktem
– wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego każdorazowo przyczyna
odstąpienia będzie sprecyzowana w wezwaniu do usunięcia naruszeń,
zaś wykonawca będzie miał stosunkowo długi 30-dniowy termin na dostosowanie się
do wezwania celem
uniknięcia sankcji odstąpienia;
2. wyko
nawca, w każdym przypadku jest uprawniony do kwestionowania na drodze
sądowej skuteczności złożonego przez swojego kontrahenta oświadczenia
o odstąpieniu od umowy, wskazując, że nie było ono uzasadnione, a co za tym idzie
pozostaje bezskuteczne.
Tak sfor
mułowane prawo do odstąpienia od umowy z podaniem przykładowych
(a nie enumeratywnie wskazanych) przypadków stanowiących nienależyte wykonanie
umowy ni
e odbiega również od rynkowego standardu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron
i Przystępujących złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba stwierdziła, że wobec żadnego z odwołań nie została wypełniona żadna, z wynikających
z art. 528 Pzp,
przesłanek ustawowych skutkujących ich odrzuceniem.
Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów:
dokumentacji postępowania, w tym SWZ z załącznikami,
dowodów złożonych na posiedzeniu z udziałem stron i rozprawie przez
Odwołujących, Zamawiającego i przystępującego Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie.
KIO 2760/21 i KIO 2769/21
Zarzuty dotyczące zbyt krótkiego terminu realizacji przedmiotu zamówienia:
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji
pn.: „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach:
od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego
do ul. Branicki
ego”. Zgodnie z punktem 2 PFU zadanie opisane zostało jako: „opracowanie
Dokumentacji Projektowej, Dokumentacji Powykonawczej, wykonanie Robót polegających
na przebudowie i rozbudowie układu drogowo-torowego wraz z budową trasy tramwajowej
w ciągu ulic: Puławska – Goworka – Belwederska – Jana III Sobieskiego –
al. R
zeczypospolitej (z włączeniami w istniejącą trasę tramwajową w ul. Puławskiej i węzłem
rozjazdowym na skrzyżowaniu z ul. Goworka), w ul. Gagarina (z włączeniem
do projektowanej w ramach
odrębnego zadania trasy tramwajowej na wysokości
skrzyżowania z ul. Sułkowicką), w ul. Św. Bonifacego (wraz z węzłem rozjazdowym
na skrzyżowaniu ulic Św. Bonifacego i Jana III Sobieskiego oraz pętlą końcową Stegny) oraz
przystankiem końcowym przed skrzyżowaniem z ul. Branickiego. Przedmiot zamówienia
został podzielony na zakres podstawowy oraz na zakres z prawa opcji, które Zamawiający
może uruchamiać na etapie realizacji przedmiotu Kontraktu w terminach i na zasadach
określonych w Kontrakcie. Podział na zakres podstawowy i opcje został przedstawiony
w dalszej
części dokumentu oraz w Kontrakcie”.
Zakres terytoria
lny planowanych prac określony został w punkcie 3 PFU:
„Adres obiektu budowlanego, którego dotyczy program funkcjonalno-użytkowy:
Pas drogowy ciągu ulic: Puławska – Goworka – Belwederska – Jana III Sobieskiego –
al. Rzeczypospolitej wraz z wszystkimi ulicami poprzecznymi oraz ul. Św. Bonifacego
wraz z wszystkimi ulicami poprzecznymi i ul. Gagarina na odcinku od ul. Belwederskiej
do ul. Sułkowickiej.
Działki numer 2 oraz 4 (obręb 50512) na skrzyżowaniu ulic Belwederska/Spacerowa
na potrzeby budowy budynku podstacji trakcyjnej.
Działka numer 40 (obręb 10312) przy ul. Jana III Sobieskiego na potrzeby budowy
budynku podstacji trakcyjnej wraz ze zjazdem
na działce numer 24/7.
4) Pas drogowy al. Wilanowskiej (dz
iałka 2/14, obręb 10536) na potrzeby budowy
budynku podstacji trakcyjnej.
Podc
zas Robót konieczne będą miejscowe przekroczenia istniejących pasów drogowych
celem realizacji inwestycji
– zgodnie z tomem 1.0 Projekt Zagospodarowania Terenu
stanowiącym załącznik nr 2 do PFU”.
W § 2 pkt 3 wzoru umowy Zamawiający podzielił przedmiot Kontraktu na zakres podstawowy
oraz na zakres z prawa opcji, w następujący sposób:
1) zakres podstawowy:
a) opracowanie Dokumentacji
Projektowej dla wszystkich odcinków, tj. D2, D4, E1/1,
E1/2 i D5,
b)
wykonanie Robót dla odcinka D2 zlokalizowanego: ul. Puławska, ul. Goworka,
ul. Spacerowa, ul. Belwederska oraz ul. Gagarina od ul. Rakowieckiej
do ul. Sułkowickiej,
c)
wykonanie Robót dla odcinka D4 zlokalizowanego: ul. Belwederska oraz ul. Jana
III Sobieskiego, od ul. Nabielaka/Promenada do ul. Truskawieckiej (bez węzła
z ul. Św. Bonifacego);
2) zakres z prawa opcji (I-
III) obejmujący wykonanie Robót dla odcinków: E1/1, E1/2 i D5:
a) opcja I - odcinek E1/1: w ul. Jana III Sobieskiego i al. Rzeczypospolitej
od ul. Truskawieckiej do skrzyżowania z al. Wilanowską (ok 130 m
za skrzyżowaniem z al. Wilanowską),
b) opcja II - odcinek E1/2: w ul. al. Rzeczypospolitej od al. Wilanowskiej
do skrzyżowania z ul. Branickiego (bez węzła),
c) opcja III - odcinek D5: w u
l. Św. Bonifacego, od ul. Jana III Sobieskiego do pętli
Stegny (wraz z pętlą).
Z uwzględnieniem zmiany treści SWZ z 11 października 2021 r. termin realizacji przedmiotu
zamówienia został w następujący sposób określony w § 2 wzoru umowy:
1. Przedmiot Kontrakt
u zostanie zrealizowany w następujących terminach:
1) Zakres podstawowy
– 22 miesiące od daty zawarcia Kontraktu, z uwzględnieniem
terminów pośrednich:
a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego -
w terminie 3 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu;
b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji - w terminie
5 miesięcy od daty podpisania Kontraktu;
c)
zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu
podstawowego -
w terminie 16 miesięcy od daty podpisania Kontraktu;
2) Opcja I
– 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego
o skorzystaniu z prawa opcji;
3) Opcja II
– 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego
o skorzystaniu z prawa opcji;
4) Opcja III
– 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego
o skorzystaniu z prawa opcji.
Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w okresie 10 miesięcy od daty zawarcia
Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego przewidziany zostanie
trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy na przy
gotowanie i osiągnięcie gotowości
do realizacji Robót, niewliczający się do terminów wskazanych w ust. 1 pkt 2, 3 i 4.
Biorąc pod uwagę wskazany wyżej zakres przedmiotu zamówienia oraz stanowiska
Od
wołujących, Przystępujących i Zamawiającego Izba uznała, że niewątpliwym jest,
że określony w SWZ termin realizacji zadania jest krótki i trudny do dotrzymania. Nie
oznacza to jednak, że jest niemożliwy do osiągnięcia. Z tego względu zarzut został oddalony.
By doszło do uwzględnienia zarzutu Odwołujący musieliby wykazać, że zrealizowanie
zadania w terminie okre
ślonym przez Zamawiającego jest niemożliwe. Odwołujący dowodzili
jednak, że termin jest niezwykle krótki, a jego utrzymanie będzie trudne, co w konsekwencji
spowoduje wzrost cen ofert. Nie daje to jednak podstawy do nakaz
ania Zamawiającemu
z
miany SWZ i wydłużenia spornego terminu.
W ocenie Izby Zamawiający jest uprawniony do ustanowienia krótkiego terminu realizacji
zamówienia kosztem wzrostu cen ofert. W polskim systemie zamówień publicznych już kilka
lat
temu nastąpiło odejście od prymatu najniższej ceny jako najważniejszego parametru
decydującego o wyborze oferty. Cena ofert oczywiście jest istotna, ale Zamawiający
był uprawniony do ustanowienia wymogów dotyczących terminu realizacji zadania, które
prow
adzić mają do maksymalnego skrócenia uciążliwości wykonywanych prac
dla mieszkańców miasta. Nie można bowiem zignorować faktu, że roboty będące
przedmiotem
zamówienia spowodują bardzo istotne utrudnienia na znacznym obszarze
Warszawy. Zmniejszenie i maksymalne
skrócenie tych niedogodności jest wartością na tyle
dużą, że zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo postąpił ustanawiać krótki termin realizacji
zadania.
Biorąc pod uwagę stanowisko Odwołujących i Zamawiającego Izba doszła
do prze
konania, że dotrzymanie terminu będzie w pełni możliwe pod warunkiem nienagannej
organizacji robót.
Z
powyższych przyczyn Izba oddaliła zarzut i uznała, że żądanie wydłużenia terminu robót
nie jest zasadne.
Zarzut
dotyczący czasu realizacji prawa opcji (Zarzut nr 2 odwołania KIO 2769/21):
Zgodnie z przytocz
onym wyżej § 2 ust. 2 wzoru umowy „z prawa opcji Zamawiający może
skorzystać w okresie 10 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu
Zamawiającego przewidziany zostanie trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy
na przygotowanie i osiągnięcie gotowości do realizacji Robót, niewliczający się do terminów
wskazanych w ust. 1 pkt 2, 3 i 4
”.
Zarzut nr 2 odwołania KIO 2769/21 dotyczył brzmienia wzoru umowy w wersji pierwotnej,
tj. sprzed zmiany z 11 października 2021 r. Z tego względu w ocenie Izby argumentacja
odwołania częściowo odnosiła się do stanu, który przestał obowiązywać.
Oceniając zarzut Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego, który wyjaśnił,
że dziesięciomiesięczny termin na uruchomienie prawa opcji od momentu zawarcia umowy
jest minimalnym ter
minem, niezbędnym dla uzyskania dodatkowego finansowania dla części
przedmiotu
zamówienia nieobjętych zakresem podstawowym. Zamawiający wyjaśnił,
że jedynie na zakres podstawowy ma zapewnione finansowania, a realizacja pozostałych
części, tj. objętych prawem opcji, uzależniona jest od uzyskania dodatkowych źródeł
finansowania. Zamawiający wyjaśnił, że w terminie krótszym niż 10 miesięcy nie będzie
w stanie
pozyskać dodatkowych funduszy na sfinansowanie opcjonalnych elementów
przedmiotu zam
ówienia.
W ocenie Izby
zmieniony 11 października 2021 r. termin do uruchomienia prawa opcji przez
Zamawiającego stanowi rozwiązanie z jednej strony zabezpieczające prawa i potrzeby
Zamawiającego, a z drugiej strony pozwalające wykonawcom na znacznie precyzyjniejszy
sposób wyceny ofert niż w przypadku pierwotnego terminu. Tym samym, w ocenie Izby
dokonana przez
Zamawiającego zmiana czyni zadość oczekiwaniom wykonawców w takim
zakresie,
który jednocześnie zabezpiecza interesy Zamawiającego.
Z tego te
ż względu odwołanie w powyższym zakresie zostało oddalone.
Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert związanych
z doświadczeniem Kierownika Budowy:
Zgodnie z Rozdziałem I punkt 5.1.2.2 SWZ (po zmianie z 11 października 2021 r.):
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że dysponują
następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego
i które posiadają doświadczenie (nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania
ofert) oraz uprawnienia w podanych niżej specjalnościach, tj. (…):
do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej
(do pełnienia funkcji Kierownika budowy) - 1 osoba, która posiada łącznie co najmniej
miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy
lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie trzech zadań
obejmujących budowę lub przebudowę drogi co najmniej klasy Z zlokalizowanej
w granicach admi
nistracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys., w tym
co najmniej 18-
miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej –
doświadczenie przez okres całego kontraktu) przy zrealizowaniu jednej roboty
budowlanej
o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę
lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach
administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys., w ramach której
wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m:
pe
łną konstrukcję jezdni,
skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną;
4) do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej
(do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) - co najmniej 1 osoba, która posiada
co najmniej 24-
miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję
kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie dwóch
zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt
trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu) przy zrealizowaniu jednej
roboty budowlanej
, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska
tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej
zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta (
…).
Odwołujący Strabag w odwołaniu KIO 2760/21 kwestionował obowiązek uzyskania
doświadczenia przez wskazany w opisie warunków udziału w postępowaniu w okresie
ostatnich 10 lat
przed terminem składania ofert(w punkcie 5.1.2.2. SWZ).
Odwołujący PZPB w odwołaniu KIO 2769/21 kwestionował ten sam wymóg, ale w zakresie
przyto
czonego wyżej punktu 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ.
Zarzuty obu odwołań dotyczące kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia
kierowników oparte zostały na takiej samej argumentacji jak ww. zarzuty dotyczące
warunków udziału w postępowaniu w zakresie tego doświadczenia. Osoby, których
d
oświadczenie ma być oceniane w ramach kryterium oceny ofert mają spełniać wymogi
określone w pkt. 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ.
Oceniając zasadność powyższych zarzutów Izba wzięła pod uwagę fakt, że Odwołujący
kwestionowali
wprowadzone
przez
Zamawiającego ograniczenie nie wskazując
na
zasadność wprowadzenia na jego miejsce innego, szerszego ograniczenia. Odwołujący
żądali zatem usunięcia wszelkich ograniczeń czasowych w uzyskaniu doświadczenia przez
Kierownika Budowy, co w ocenie Izby było żądaniem zbyt daleko idącym.
Odwołujący nie wykazali również, by kwestionowany przez nich wymóg dotyczący
doświadczenia był niewspółmierny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający uzasadnił przyjęte ograniczenie twierdzeniem o znaczącym rozwoju
techniczny
m w ciągu ostatnich dziesięciu lat. Ponadto, Zamawiający wskazał, że osoby,
które nabyły doświadczenie wcześniej i w ciągu ostatnich kilku lat nie były aktywne
zawodowo nie
dadzą gwarancji należytej jakości robót. Odwołujący nie zgodzili
się ze stanowiskiem Zamawiającego, ale nie podjęli próby wykazania, że ta argumentacja
jest błędna.
Zdaniem Iz
by, biorąc pod uwagę szeroki zakres przedmiotu zamówienia oraz opisany wyżej
krótki termin realizacji zadania wymóg, by doświadczenie kierowników zostało nabyte
w okresie os
tatnich 10 lat przed terminem składania ofert nie jest nieadekwatny
do przedmiotu z
amówienia.
Z powyższych przyczyn omawiane zarzuty obu odwołań podlegały oddaleniu.
Oddalony został również dotyczący warunków udziału w postępowaniu zarzut Odwołującego
PZPB dotyczący wymogu zrealizowania przez Kierownika budowy referencyjnej inwestycji
zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta
o liczbie mieszkańców min. 450 tys.
Zarzut dotyczył pierwotnej wersji warunków udziału w postępowaniu, tj. sprzed zmiany
SWZ z 11 października 2021 r. Zamawiający zmienił, tj. złagodził kwestionowany przez
Odwołującego PZPB wymóg w sposób, który umożliwia wykazaniem się doświadczeniem
zdobytym w realizacji określonych zadań w kilkunastu (a nie jak przez zmianą – kilku)
miastach.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający jest uprawniony do ustanowienia restrykcyjnych
warunków udziału w postępowaniu pod warunkiem jednak, że wynikające z warunków
ograniczenia nie są nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro Odwołujący
kwestionowali wymogi
Zamawiającego, to winni byli wykazać, że warunki udziału
w postępowaniu nie są adekwatne do potrzeb Zamawiającego wynikających z charakteru
zamawianego przedmiotu. W ocenie Izby
obaj Odwołujący w zakresie ww. zarzutu nie
podołali ciężarowi dowodu, co w konsekwencji spowodowało oddalenie zarzutu.
KIO 2778/21
Zarzut nr 4
W punkcie 15 SWZ
Zamawiający wskazał:
„Sposób obliczenia ceny oferty:
Cenę oferty należy obliczyć wg wzoru formularza „Oferta” zawartego w rozdziale
IV SWZ.
Cenę oferty należy wyliczyć i podać w PLN, z dokładnością do dwóch miejsc
po przecinku, z tym, że:
cena za wykonanie zakresu podstawowego może stanowić od 60,1%
do 70,5% łącznej ceny netto oferty;
15.2.2 cena za wy
konanie opcji I może stanowi od 13,8% do 16,2% łącznej ceny
netto oferty;
cena za wykonanie opcji II może stanowić od 10,3% do 12,0% łącznej ceny
netto oferty;
15.2.4 cena za wykona
nie opcji III może stanowić od 7,9% do 9,2% łącznej ceny
netto oferty
”.
W ocenie O
dwołującego Gülermak przytoczone postanowienie naruszało art. 134 ust. 1
pkt 17 Pzp i art. 66 K
c poprzez ingerowanie przez Zamawiającego w sposób kalkulacji ceny
oferty przez w
ykonawców. Zdaniem Izby powyższe postanowienie nie narusza jednak
wskazanych przez
Odwołującego przepisów. Istotą zarzutu było twierdzenie Odwołującego,
że wprowadzenie jakiegokolwiek podziału proporcji ceny zakresu podstawowego przedmiotu
zamówienia oraz części objętych prawem opcji jest nieprawidłowe i stanowi bezprawną
ingerencj
ę w uprawnienie wykonawców do samodzielnego kształtowania cen ofert.
Izba podkreśla, że prawo wykonawcy do samodzielnego kształtowania ceny oferty nie
wyklucza jednak
możliwości, by określone, wynikające z uzasadnionych potrzeb
ograniczenia tego prawa wpro
wadził w SWZ Zamawiający.
Zamawiający uzasadnił wprowadzony w punkcie 15.2 SWZ podział cen i wskazał, że wynika
on przede wszystkim
z potrzeby zabezpieczenia się przed możliwością stosowania przez
część wykonawców tzw. „inżynierii cenowej” tj. przenoszenia kosztów jednego elementu
przedmiotu z
amówienia do innego, realizowanego wcześniej. Zamawiający podkreślił,
że możliwość skorzystania z części zadania objętych prawem opcji zaistnieje tylko wówczas,
gdy Zamawiający zdoła pozyskać finansowanie na realizację tych ewentualnych zadań.
Powoduje to
możliwość, że niektórzy wykonawcy podniosą sztucznie ceny zadania
podstawowego zaniżając przy tym ceny zadań opcjonalnych. O ile praktyka taka nie jest
powszechna, to
jej istnienie zostało wielokrotnie potwierdzone, m. in. w wyrokach KIO
i sądów powszechnych. Dlatego też zjawisko takie nie ma wyłącznie wymiaru czysto
hipotetycznego. Z tego względu w ocenie Izby Zamawiający jest uprawniony do podjęcia
działań zabezpieczających go przez negatywnymi skutkami inżynierii finansowej.
Odwołujący z kolei nie kwestionował przyjętych przez Zamawiającego wzajemnych proporcji
cen zadania podstawowego o opcjonalnych
, nie próbował też wykazać, że to właśnie takie
proporcje utrudni
ą mu złożenie poprawnej oferty. Dlatego też Izba oddaliła zarzut uznając,
że Odwołujący podważa samo uprawnienie Zamawiającego, a nie konkretny efekt
zastosowania
tegoż uprawnienia.
Zarzut nr 7
Zamawiający wskazał w Rozdziale II SWZ (OPZ):
7.1.6. Warunki gruntowo
– wodne
Załącznikiem do wielobranżowego projektu budowlanego jest dokumentacja
geotechniczna, określająca szczegółowo warunki gruntowo-wodne. Określone
w dokumentacji parametry jak układ warstw, rodzaj, stan gruntu, miąższość
poszczególnych warstw, poziom zwierciadła wody gruntowej itp.
mają charakter badań lokalnych (odwierty) i nie należy rozszerzać
ich bezpośrednio na cały obszar inwestycji. W przypadku uznania przez
Wykonawcę, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym
na terenie inwestycji, należy dokonać ponownego ich rozpoznania bądź
uszczegółowienia, należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego
rozpoznania.
W ocenie Izby
powyższe postanowienie nie stanowi naruszenia prawa, w tym art. 99 ust. 1
Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1
– 3 Pzp.
Możliwość przerzucenia ryzyka wystąpienia ewentualnej potrzeby dodatkowych badań
gruntowych na wykonawcę jest dozwolone. Zamówienie adresowane do profesjonalistów,
a zatem podmiotów, które będą w stanie należycie skalkulować ryzyko związane
z możliwością przeprowadzenia uzupełniających badań. Nie oznacza to jednak,
że Zamawiający w punkcie 7.1.6 SWZ przerzucił na wykonawcę robót konieczność
wykon
ania nowych badań, nie oznacza tym bardziej, że takie badania w ogóle będą musiały
być wykonane. W ocenie Izby sporne postanowienie SWZ jest dla wykonawców przede
wszystkim informacją o możliwości wystąpienia potrzeby dodatkowych badań i wskazaniem
konieczności kalkulacji związanego z tym ryzyka w cenie oferty. Postanowienie SWZ nie
wprowadza obowiązku przeprowadzenia badań na etapie składania ofert, nie wprowadza
również obowiązku przeprowadzenia takich badań po zawarciu umowy. Zamawiający
przeprowadził takie badania wcześniej, a ich wyniki stanowią element dokumentacji
postępowania. Zamawiający nie jest w stanie wykluczyć, że na etapie realizacji przedmiotu
zamówienia mogą pojawić się okoliczności, które będą skutkowały koniecznością
przeprowadzenia dodatkowych bada
ń – i dopiero wtedy zrealizuje się obowiązek wskazany
w punkcie 7.1.6 SWZ, zatem na etapie realizacji prze
dmiotu zamówienia ewentualna
potrzeba przepro
wadzenia badań obciążać będzie wykonawcę, a nie jak dotychczas –
Zamawiającego. Postanowienie takie nie naruszenia przepisów Pzp, zatem zarzut odwołania
podlegał oddaleniu.
Zarzut nr 12
Zgodnie z
Rozdziałem III § 21 ust. 1 SWZ:
„Zamawiającemu, niezależnie od innych uprawnień przewidzianych w Kontrakcie,
przysługuje prawo odstąpienia od Kontraktu w okolicznościach wskazanych w art. 456
ustawy Pzp oraz w niżej wymienionych okolicznościach:
Wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje przedmiot Kontraktu, w tym
m.in. pozo
staje w zwłoce z realizacją Kontraktu dłużej niż 30 Dni, przerwał bez
uzasadnionej przyczyny realizację Kontraktu a przerwa ta trwa dłużej niż 21 Dni, i nie
kontynuuje ich pomimo wezwania Zamawiającego złożonego na piśmie (...).
Z kolei Rozdział III § 21 ust. 2 wskazuje:
„Przed skorzystaniem Zamawiającego z prawa odstąpienia od Kontraktu, Zamawiający
udzieli Wykonawcy dodatkowego terminu w wymiarze 30 dni na us
unięcie naruszeń
i doprowadzenie do stanu zgodnego z Kontrak
tem, pod rygorem odstąpienia od Kontraktu.
W przypadku nieusunięcia powstałych naruszeń i niedoprowadzenia do stanu zgodnego
z Kontraktem w dodatkowym terminie, Zamawiający uprawniony jest do odstąpienia
od Kontraktu
”.
W oparciu o przytoczony wyżej § 21 ust. 1 pkt 3 Odwołujący Gülermak twierdził,
że Zamawiający zagwarantował sobie uprawnienie do odstąpienia od umowy z każdego,
również stosunkowo błahego powodu. Odwołujący twierdził w konsekwencji, że we Wzorze
Umowy powinien
zostać wprowadzony zamknięty katalog przesłanek pozwalających
na odstąpienie od umowy.
W ocenie Izby stan
owisko Odwołującego Gülermak było niezasadne. O ile oczywistym jest,
że katalog podstaw do odstąpienia od umowy wskazany w § 21 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy
ma charakter otwarty, to nie oz
nacza to, że Zamawiający ma pełną dowolność w zakresie
wyboru podstawy do odstąpienia. Prawidłowa interpretacja spornego postanowienia
prowadzi do jednoznacznego wnio
sku, że tylko istotne naruszenia zasad realizacji umowy
będą mogły być podstawą do odstąpienia. Wynika to z przykładów zawartych w § 21 ust. 1
pkt 3
– podając rodzaje naruszeń skutkujących odstąpieniem Zamawiający wskazał:
zwłokę z realizacją Kontraktu dłuższą niż 30 Dni,
2. nie
uzasadnioną, dłuższą niż 21 dni przerwę w realizacji Kontraktu oraz brak
kontynu
acji prac mimo pisemnego wezwania ze strony Zamawiającego.
Są to przykłady rażącego naruszenia sposobu realizacji umowy. Art. 65 Kc stanowi:
§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje.
§ 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
D
o interpretacji postanowień umowy powyższy przepis będzie miał zastosowanie
na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp.
Tym samym wykładnia § 21 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy musi
uwzględniać wskazane wyżej przykłady i ich znaczenia dla sposobu rozumienia
kwestionowanego
postanowienia.
Prawdziwe
jest
tw
ierdzenie
Odwołującego,
że Zamawiający nie wskazał, że podstawą do odstąpienia od umowy będą jedynie przypadki
istotnych naruszeń umowy, ale to wynika właśnie z interpretacji § 21 ust. 1 pkt 3 wzoru
umowy
z uwzględnieniem ww. przykładów.
Powyższe prowadzi do wniosku, że brak jest podstaw do uznania, że w oparciu o § 21 ust. 1
pkt 3 wzoru umowy
Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy z wykonawcą
z każdej, dowolnej przyczyny.
Wniosek taki jest uprawniony tym bardziej,
że z przytoczonego wyżej § 21 ust. 2 wzoru
umowy wynika
konieczność uprzedniego zawiadomienia wykonawcy przez Zamawiającego
i dania temu
wykonawcy szansy na poprawę, co również pozwala na przyjęcie,
że odstąpienie nie będzie mogło nastąpić z powodu małoistotnych uchybień.
W konsekwencji zarzut podle
gał oddaleniu.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………............…………………..……………
………............…………………..……………
………............…………………..……………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"