Sygn. akt: KIO 2762/21
WYROK
z dnia
14 października 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Jolanta Markowska
Członkowie:
Emil Kuriata
Anna Kuszel-Kowalczyk
Protokolant:
Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
11 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez
wykonawc
ę: Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o., ul.
Przetoczna 66, 80-
702 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia,
orzeka:
I.
U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących
postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. naruszenia:
1. art. 115 ustawy P
zp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub
finansowej, o której mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3.3 SWZ, w sposób
nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w
konsekwencji naruszenie przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
przygoto
wanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2. art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia i wiedzy, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit b tiret
pierwsze
SWZ, w sposób wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, tj. wymaganie, ażeby ubiegający się o udzielenie zamówienia
wykonawca legitymował się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej
dwóch robót polegających na pogłębieniu i/lub refulacji na akwenach
morskich o głębokości minimum -10 m, o kubaturze robót czerpalnych
minimum 1 000 000 m³ każda,
3. art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit c
tiret pierwsze
SWZ, w sposób wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, tj. wymaganie, ażeby ubiegający się o udzielenie zamówienia
wykonawca dysponował podczas realizacji zamówienia 1 osobą na
stanowisku Kierownika Budowy, m.in. legitymującą się co najmniej 10
letnim
doświadczeniem zawodowym przy pracach pogłębiarskich i/lub
czerpalno -refulacyjnych na stanowisku kierownika budowy lub kierownika
robót, w tym przy co najmniej 2 projektach (kontraktach) realizowanych w
ostatnich 10 latach (przed termin
em składania ofert) polegających na
wykon
aniu prac czerpalnych na akwenach morskich o głębokości minimum
– 10,0 m o kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m
– w zakresie
wyma
gania określonej kubatury robót czerpalnych w odniesieniu do
każdego projektu.
II.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących postanowień
Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. naruszenia:
1. art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit c
tiret pierwsze SWZ, w sposób wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, tj. wymaganie, ażeby ubiegający się o udzielenie zamówienia
wykonawca dysponował podczas realizacji zamówienia 1 osobą na
stanowisku Ki
erownika Budowy, m.in. legitymującą się co najmniej 10
letnim doświadczeniem zawodowym przy pracach pogłębiarskich i/lub
czerpalno -refulacyjnych na stanowisku kierownika budowy lub kierownika
robót, w tym przy co najmniej 2 projektach (kontraktach) realizowanych w
ostatnich 10 latach (przed terminem składania ofert) polegających na
wykonaniu prac czerpalnych na akwenach morskich o głębokości minimum
– 10,0 m o kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m
– w zakresie
wymaganego okresu doświadczenia;
2. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
k.c., art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c.,
art. 483 § 1 i art. 484 k.c., art. 5 k.c., art. 16, art. 99 ust.1 i art. 433 ustawy
Pzp, poprzez wprowadzenie w postanowieniach (w tym w
§ 14 ust. 1 pkt 1, 2
i 3 oraz § 23 ust. 1 pkt 5) Projektu Umowy w sprawie zamówienia
publicznego -
załącznik nr 11 do SWZ reguł odpowiedzialności wykonawcy
(kary umowne za opóźnienie), które nie zostały precyzyjnie zdefiniowane
przez
Zamawiającego,
a
których
językowe
brzmienie
sugeruje
odpowi
edzialność niezależną od winy wykonawcy, co narusza równowagę
kontraktową i ogranicza uczciwą konkurencję w postępowaniu;
3. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
k.c., art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c.,
art. 483 § 1 i art. 484 k.c., art. 5 k.c., art. 16, art. 99 ust.1 i art. 433 ustawy
Pzp, poprzez określenie projektowanych postanowień (§ 14 ust. 1 pkt 4, §
14 ust. 1 pkt 5,
§ 14 ust. 1 pkt 9, § 14 ust. 1 pkt 10, § 14 ust. 1 pkt 14, § 14
ust. 1 pkt 15) Projektu Umowy
w sprawie zamówienia publicznego -
załącznik nr 11 do SWZ, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz
w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego
kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego,
i nakazuje
zamawiającemu:
- dokonanie zmiany postanowienia zawartego w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit
c tiret pierwsze SWZ, poprzez
skrócenie okresu doświadczenia
zawodowego wymaganego od osoby proponowanej na stanowisko
kierownika budowy z okresu
„10 lat” na okres „5 lat”;
- dokonanie zmiany
treści postanowień § 14 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 oraz § 23 ust.
1 pkt 5 Projektu Umowy
w sprawie zamówienia publicznego - załącznik nr
11 do SWZ, poprzez doprecyzowanie
reguł odpowiedzialności wykonawcy
(kary umowne)
z uwzględnieniem okoliczności, za które wykonawca nie
ponosi odpowiedzialności,
- dokonanie zmiany
treści postanowień § 14 ust. 1 pkt 4, § 14 ust. 1 pkt 5, §
14 ust. 1 pkt 9,
§ 14 ust. 1 pkt 10, § 14 ust. 1 pkt 14, § 14 ust. 1 pkt 15
Projektu Umowy w sprawie zamówienia publicznego - załącznik nr 11 do
SWZ,
z uwzględnieniem zasady proporcjonalności do przedmiotu
zamówienia oraz z zachowaniem zasady dopuszczanej swobody umów i
prawa podmiotowego
zamawiającego do samodzielnego kształtowania
warunków umowy.
III.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
IV.
Kosztami postępowania obciąża po 1/2 wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót
Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o., ul. Przetoczna 66, 80-
702 Gdańsk oraz
zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-
337 Gdynia, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
P
rzedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o., ul.
Przetoczna 66, 80-
702 Gdańsk, tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul.
Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia na rzecz wykonawcy: P
rzedsiębiorstwo
Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o., ul. Przetoczna 66, 80-702
Gdańsk kwotę 7 756 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset pięćdziesiąt
sześć złotych, zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 u
st. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Członkowie: ……………………………..
………………………………
Sygn. akt: KIO 2762/21
Uzasadnienie
Zamawiający Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni, prowadzi
postępowanie o udzielenie sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty
budowlane na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 112
9 z późn. zm.), którego przedmiotem jest: wykonanie robót
czerpalnych i zasypowych wraz z robotami budowlanymi i telekomunikacyjnymi w ramach
projektu inwestycyjnego „Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu
Gdynia etap I i III oraz prze
budowa nabrzeży w Porcie Gdynia – Etapy II i III”. Ogłoszenie o
ww. zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S
454921 w dniu 8 września 2021 r.
Wykonawca,
Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku, wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na:
sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanym w rozdziale IV
pkt 2 ppkt 6 SWZ (pr
ace podwodne związane z oczyszczeniem dna akwenu z obiektów
ferromagnetycznych) oraz pkt 8 ppkt 8 lit. m SWZ (badanie ferromagnetyczne kontrolne wraz
z przeds
tawieniem raportu z przeprowadzonego badania stwierdzającego, że możliwe jest
bezpieczne prowadzen
ie robót czerpalnych), w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez
określenia istotnych parametrów wykonania rzeczonych prac (co uniemożliwia oszacowanie
rozmiar
u prac i rzetelną ich kalkulację w cenie oferty za wykonanie zamówienia), a ponadto
bez uwzględnienia faktu, iż potwierdzenie skuteczności oczyszczenia w sposób określony
przez Zamawiającego, tj. poprzez kontrolne badanie ferromagnetyczne, którego materialnym
rezultatem ma być - zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego - opracowanie raportu
stwierdzającego brak zakłóceń pola magnetycznego (anomalii magnetycznych wskazujących
na potencjalną możliwość zalegania w dnie obiektów ferromagnetycznych, w tym obiektów
z
agrażających bezpieczeństwu prac pogłębiarskich), na znacznej części powierzchni
akwenu objętego zamówieniem, jest trwale niemożliwe z uwagi na obiektywne ograniczenia
pomiarowe oraz na występujące obszary (ciągłych) zakłóceń pola magnetycznego,
spowodowan
e m.in. wpływem istniejącej infrastruktury portowej, co powoduje, iż wykonawca
zamówienia nie będzie mógł potwierdzić oczyszczenia części akwenu w sposób wymagany
przez Zamawiającego, a wobec braku takiej możliwości – nie będzie mógł wykazać, że na
części akwenu objętej w/w ograniczeniami, możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót
czerpanych, co w konsekwencji spowoduje
brak możliwości przystąpienia do zasadniczej
części prac objętych zamówieniem na znacznej powierzchni akwenu;
określeniu warunku udziału w postępowaniu w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3, w zakresie
wymaganej sytuacji finansowej i ekonomicznej
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia, w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w
konsekwencji ograniczający dostęp do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego
należytego wykonania;
określeniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej niezbędnej do ubiegania się o udzielenie zamówienia, w zakresie wskazanym w
rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit b tiret pierwsze, lit. c tiret pierwsze oraz lit. d tiret pierwsze i
trzecie
SWZ, w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w
konsekwencji ograniczający dostęp do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego
należytego wykonania;
określeniu projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego
(załącznik nr 11 do SWZ) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z
przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów wynikającej z art. 353
k.c., a w
szczególności z naruszeniem zakazu sprzeczności treści umowy z ustawą i zasadami
współżycia społecznego, w tym również z naruszeniem zakazów wprost wyartykułowanych w
bezwzględnie obowiązujących przepisach ustawy Pzp (klauzule abuzywne z art. 433 Pzp),
względnie – ich określeniu w warunkach nadużycia prawa podmiotowego (nadużycia prawa
Zamawiającego do samodzielnego kształtowania warunków umowy w sprawie zamówienia);
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności
sformułowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 99 Pzp oraz art. 16 Pzp
poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, w
zakresie wskazanym w rozdziale IV pkt 2 ppkt 6 (prace
podwodne związane z
oczyszczeniem dna akwenu z obiektów ferromagnetycznych) oraz pkt 8 ppkt 8 lit. m
SWZ (badanie ferromagnetyczne kontrolne wraz z przedstawieniem raportu z
przeprowadzonego badania stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie
robót czerpalnych), w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez określenia istotnych
parametrów wykonania tych prac niezbędnych dla prawidłowego oszacowania ich
zakresu i rzetelnej kalkulacji ceny
za ich wykonanie, uwzględniającej zidentyfikowanie
wszystkich
ryzyk związanych z realizacją zamówienia i kosztów związanych z
wszystkimi elementami tego zakresu prac, a ponadto
bez uwzględnia obiektywnych
okoliczności ograniczających możliwość spełnienia świadczenia w sposób określony
przez Zamawiającego (trwały brak możliwości wykonania badania ferromagnetycznego
na
części powierzchni akwenu objętego zamówieniem);
2. art. 115 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp,
poprzez określenie warunku udziału w
p
ostępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, o której mowa w
rozdziale IX pkt 2 ppkt 3.3 SWZ, w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez
przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
3. art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp, poprzez:
(a)
określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia
i wiedzy, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit b tiret pierwsze SWZ, w sposób
wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie, ażeby ubiegający się
o udzielenie zamówienia wykonawca legitymował się doświadczeniem w wykonaniu co
najmniej dwóch robót polegających na pogłębieniu i/lub refulacji na akwenach morskich o
głębokości minimum -10 m, o kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m³ każda,
mimo iż na rynku krajowym usług pogłębiarskich nie realizowano w ostatnim dziesięcioleciu
typowych projektów obejmujących wykonanie robót spełniających powyższe wymogi w ilości
umożliwiającej przeprowadzenie postępowania z zachowaniem warunków konkurencji; nadto
– iż dla osiągnięcia celu w postaci wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania
zamówienia i dającego rękojmię należytej realizacji przedmiotu przyszłej umowy w sprawie
zamówienia, wystarczającym jest sformułowanie warunku, zgodnie z który wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia wykaże w postępowaniu legitymowanie się
doświadczeniem w wykonaniu dwóch robót polegających na pogłębieniu i/lub refulacji na
akwenach morskich o głębokości minimum -10,0 m, o łącznej kubaturze robót czerpalnych
minimum 1 000 000 m
(b)
określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit c tiret pierwsze SWZ, w sposób
wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie, ażeby ubiegający się
o udzielenie zamówienia wykonawca dysponował podczas realizacji zamówienia 1 osobą na
stanowisku Kierownika Budowy, m.in. legity
mującą się co najmniej 10 letnim
doświadczeniem zawodowym przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno-refulacyjnych na
stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy co najmniej 2 projektach
(kontraktach) realizowanych w ostatnich 10 latach
(przed terminem składania ofert)
polegających na wykonaniu prac czerpalnych na akwenach morskich o głębokości minimum
– 10,0 m o kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m
(przy czym, jak wynika z
Załącznika nr 8 do SWZ pt. ,,Wykaz osób” , warunek ten należy odnosić do każdego z
projektów), mimo iż na rynku krajowym usług pogłębiarskich nie realizowano w ostatnim
dziesięcioleciu typowych projektów obejmujących wykonanie robót spełniających powyższe
wymogi
w ilości umożliwiającej przeprowadzenie postępowania z zachowaniem warunków
konkurencji; nadto
– iż dla osiągnięcia celu w postaci wyłonienia wykonawcy zdolnego do
wykonania zamówienia i dającego rękojmię należytej realizacji przedmiotu przyszłej umowy
w sprawie zamówienia, wystarczające będzie sformułowanie warunku, zgodnie z który
wykonaw
ca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykaże w Postępowaniu, że skieruje do
realizacji zamówienia personel kluczowy w osobie Kierownika Budowy, który posiada co
najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno-
refulacyjnych na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy 2
projektach (kontraktach) realizowanych w ostatnich 10 latach (p
rzed terminem składania
ofert) polegających na wykonaniu prac czerpalnych na akwenach morskich o głębokości
minimum
– 10,0 m o łącznej kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m
(c)
określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit d tiret pierwsze i trzecie SWZ, w
sposób wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie, ażeby
ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca wykazał, iż podczas realizacji
zamówienia będzie dysponował, m.in. 3 pogłębiarkami ssąco-refulującymi nasiębiernymi o
ładowności łącznej nie mniejszej niż 15 000 m
(tiret pierwsze) oraz 3 szalandami boczno lub
dennoklapowymi
samobieżnymi lub w asyście holowników o ładowności łącznej nie
mniejszej niż 5 000 m
(tiret trzecie), podczas gdy
prawidłowo zredagowany warunek
referujący do łącznej ładowności powinien uwzględniać możliwość wykazania jego spełnienia
poprzez dysponowanie
,,3 (trzema) lub więcej” jednostkami tego rodzaju sprzętu, mając na
uwadze opis przedmiotu zamówienia, z którego wynikają różne lokalizacje miejsc
wykonywania robót i możliwość ich prowadzenia w tym samym czasie w różnych miejscach,
biorąc przy tym pod uwagę powierzchnię akwenów, na których będą wykonywane prace
(około 2 000 000 m
- a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez przygotowanie i
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
4. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
k.c., art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c., art. 483 § 1 i art.
k.c., względnie art. 5 k.c., a ponadto naruszenie art. 16, art. 99 ust.1 i art. 433 Pzp
poprzez:
(a)
wprowadzenie w projektowanych postanowieniach umowy (m.in.
w § 14 ust. 1 pkt 1,
2 i 3 oraz § 23 ust. 1 pkt 5 Projektu Umowy) reguł odpowiedzialności wykonawcy (kary
umowne za opóźnienie), które nie zostały precyzyjnie zdefiniowane przez Zamawiającego, a
których językowe brzmienie sugeruje odpowiedzialność niezależną od winy wykonawcy, co
rażąco narusza równowagę kontraktową i zniechęca wykonawców do składania ofert w
Postępowaniu, a w konsekwencji ogranicza uczciwą konkurencję, nadto - stanowi klauzulę
abuzywną w rozumieniu przepisu art. 433 pkt 1 Pzp,
(b)
określenie projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego
(załącznik nr 11 do SWZ) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z
przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów wynikającej z art. 353
k.c., a w
szczególności z naruszeniem zakazu sprzeczności treści umowy z ustawą i zasadami
współżycia społecznego, w tym również z naruszeniem zakazów wprost wyartykułowanych w
bezwzględnie obowiązujących przepisach ustawy Pzp (klauzule abuzywne z art. 433 Pzp),
względnie – określeniu projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia w warunkach
nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez
Zamawiającego;
5. art. 16 Pzp,
poprzez sformułowanie dokumentów przetargowych w sposób wadliwy,
niewyczerpujący i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, skutkujący z jednej strony
wyeliminowaniem
z kręgu potencjalnych wykonawców przedsiębiorców, którzy na skutek
nieproporcjonalnego określenia warunków udziału w postępowaniu, nie mogą ubiegać
się o jego udzielenie, a z drugiej strony na skutek takiego skonstruowania
projektowanych zapisów umowy i opisania przedmiotu zamówienia, które zniechęca
wykonawców do złożenia oferty w Postępowania i/lub uniemożliwia rzetelną wycenę
ryzyk kontraktowych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany postano
wień SWZ, poprzez:
precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia - w zakresie wskazanym w rozdziale IV
pkt 2 ppkt 6 i pkt 8 ppkt 8 lit. m SWZ, w tym poprzez:
a)
określenie progu pomiarowego, z zastosowaniem którego wykonawca ma wykonać
badanie ferromagnetycz
ne (siła sygnału gradientowego określona w nT),
b)
jednoznaczne określenie, czy wykonawca ma wykonać badanie ferromagnetyczne
przed oczyszczeniem akwenu, czy wykonać prace w oparciu o raport załączony do SWZ,
c)
u
względnienie w SWZ obiektywnej i trwałej niemożliwości potwierdzenia skuteczności
oczyszczenia
przez kontrolne badanie ferromagnetyczne na powierzchni akwenu objętej
ograniczeniami pomiarowymi oraz obszarami zakłóceń pola magnetycznego, w których nie
można określić potencjalnej lokalizacji zalegania obiektów ferromagnetycznych (punktów
ferromagnetycznych),
d)
określenie sposobu potwierdzenia oczyszczenia na części akwenu wskazanej w lit. c
w inny sposób niż przez kontrolne badanie ferromagnetyczne, np. poprzez tzw. certyfikaty
czystości wystawione przez nurków – saperów,
e)
nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia konsekwencji wprowadzonych zmian w
pozostałych postanowieniach SWZ wraz z załącznikami.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ, poprzez wyeliminowanie z opisu
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej sytuacji ekonomicznej lub
finansowej wskazanej w rozdziale IX pkt 2 pkt 3 SWZ, warunku referującego do wskaźnika
bieżącej płynności finansowej,
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ w zakresie opisu warunku
odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w rozdziale IX pkt 2
ppkt 4 lit b tiret pierwsze
SWZ, uwzględniającej, iż dla osiągnięcia celu w postaci wyłonienia
wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i dającego rękojmię należytej realizacji
prze
dmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia, wystarczającym jest sformułowanie
warunku, zgodnie z którym, wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykaże w
postępowaniu legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu dwóch robót polegających
na pogłębieniu i/lub refulacji na akwenach morskich o głębokości minimum -10,0 m, o łącznej
kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ w zakresie opisu warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej, o której
mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit c tiret pierwsze
SWZ, poprzez sformułowanie warunku,
zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykaże, że skieruje do
realizacji zamówienia personel kluczowy w osobie Kierownika Budowy posiadającego
uprawnienia budowlane opisane w SWZ oraz legitymującego się co najmniej 5 letnim
doświadczeniem zawodowym przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno-refulacyjnych na
stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy 2 projektach (kontraktach)
realizowanych w ostatnich 10 latach (przed terminem składania ofert) polegających na
wykonaniu prac czerpalnych na akwenach morskich o głębokości minimum – 10,0 m o
łącznej kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m
nakazanie Za
mawiającemu dokonania zmiany SWZ w zakresie opisu warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej, o której
mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit d tiret pierwsze i trzecie
SWZ, z uwzględnieniem
możliwości wykazania spełnienia warunku, poprzez dysponowanie ,,3 (trzema) lub więcej”
jednostkami sprzętu opisanego w tym warunku,
nakazanie Zamawiającemu zmiany projektowanych postanowień umowy (Załącznik
nr 11 do SWZ), poprzez: -
wyeliminowanie/zmianę postanowień przekraczających granicę
swobody umów wynikającą z art. 353
k.c., względnie – postanowień zredagowanych z
nadużyciem prawa Zamawiającego do samodzielnego kształtowania warunków umowy w
sprawie zamówienia:
wyeliminowanie z projektowanych postanow
ień umowy postanowień, które
przewidują odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie,
wyeliminowanie z projektowanych
postanowień umowy postanowień przewidujących
naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub
pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem,
wyeliminowanie z projektowanych
postanowień umowy postanowień przewidujących
odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
Zamawia
jący, w tym nakazanie Zamawiającemu:
a)
z
miany § 14 ust. 1 pkt 1 projektowanych postanowień umowy, poprzez jego
zredagowanie w następujący sposób ,,1) zwłoki w wykonaniu całości Przedmiotu Umowy – w
wysokości 0,01 % (słownie: jedna setna procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego
netto, o k
tórym mowa w § 11 ust. 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu
określonego w § 4 ust. 1 Umowy”,
b)
zmiany § 14 ust. 1 pkt 2 projektowanych postanowień umowy, poprzez jego
zredagowanie w następujący sposób ,,2) zwłoki w usunięciu wad stwierdzonych w Protokole
Odbioru Końcowego w wysokości 0,01 % (słownie: jednej setnej procenta) całkowitego
wynagrodzenia ryczałtowego netto za wykonanie przedmiotu umowy, o którym mowa w § 11
ust. 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki w stosunku do odpowiedniego terminu wyznaczonego
na usunięcie wad”,
c)
wykreślenia § 14 ust. 1 pkt 3 projektowanych postanowień umowy,
d)
zmiany § 14 ust. 1 pkt 4 projektowanych postanowień umowy, poprzez jego
zredagowanie w następujący sposób ,,4) odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego, w
tym
także częściowego odstąpienia od Umowy, wskutek okoliczności, za które odpowiada
Wykonawca
– w wysokości 10 % (słownie: dziesięć procent) wynagrodzenia netto za
wykonanie Robót, co do których Zamawiający odstępuje od umowy”,
e)
zmiany § 14 ust. 1 pkt 5 projektowanych postanowień umowy, poprzez jego
zredagowanie w następujący sposób: ,,5) nieuzasadnionego przerwania robót budowlanych
trwającego powyżej 30 (słownie: trzydziestu) dni – w wysokości 0,01 % całkowitego
wynagrodzenia ryczałtowego netto, o którym mowa w § 11 ust. 1 Umowy, za każdy dzień
nieuzasadnionej przerwy powyżej 30 dni”,
f)
zmiany § 14 ust. 1 pkt 9 projektowanych postanowień umowy, poprzez jego
zredagowanie w następujący sposób ,,9) za naruszenie zobowiązania do ubezpieczenia
Wykonawcy, z zastrz
eżeniem uprzedniego pisemnego wezwania Wykonawcy do należytego
wypełnienia obowiązku w zakresie ubezpieczenia w dodatkowo wyznaczonym terminie, w
wysokości 15 000 zł za każde takie naruszenie”,
g)
zmiany § 14 ust. 1 pkt 10 projektowanych postanowień umowy, poprzez
sprecyzowanie podstaw naliczenia kary z ich odniesieniem do przedmiotu zamówienia, a
ponadto poprzez ustalenie wysokości kary jako 15.000 zł za każde takie naruszenie,
h)
wykreślenia § 14 ust. 1 pkt 14 projektowanych postanowień umowy,
i)
zmiany § 14 ust. 1 pkt 15 projektowanych zapisów umowy, poprzez zmianę
wysokości kary umownej na ,,1% wynagrodzenia brutto należnego podwykonawcy, co do
którego Wykonawca nie dopełnił obowiązku zapłaty lub spełnił świadczenie po terminie jego
wymagalności”.
Ponadto
Odwołujący wniósł o:
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
postępowania,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania,
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
zasądzenia na rzecz Odwołującego kosztów związanych z wniesieniem odwołania oraz z
uczestnictwem w posiedzeni
u i na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z
rachunkami, które zostaną przedłożone na rozprawie przed KIO.
Odwołujący wyjaśnił, że zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. Odwołujący
realizował już zamówienia podobne do objętego przedmiotem tego zamówienia i posiada
niezbędne zaplecze techniczne, a także zdolności potrzebne do wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał, że aktualne brzmienie warunków udziału w postępowaniu eliminuje z
kręgu podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, wykonawców dających
rękojmię jego należytego wykonania (w tym Odwołującego), a ponadto – wobec
zredagowania projektowanych
postanowień umowy z naruszeniem granic dopuszczalnej
swobody kontraktowej i przepisów ustawy Pzp – istotnie zniechęca potencjalnych
wykonawców do udziału w postępowaniu, co negatywnie wpływa na efektywność
zamówienia i urzeczywistnienie zasad określonych w dyspozycji art. 16 Pzp, co może
doprowa
dzić do negatywnych następstw dla Zamawiającego, tak w zakresie nieosiągnięcia
korzystnej ry
nkowo ceny za wykonanie zamówienia, jak również doprowadzić do obiektywnej
niemożliwości wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż na skutek działań Zamawiającego, podjętych z naruszeniem
prze
pisów ustawy Pzp, Odwołujący pozbawiony zostanie możliwości ubiegania się o
udzielenie zamówienia, co stanowi wystarczającą przesłankę do uznania, iż Odwołujący
poniesie lub co najmniej może ponieść szkodę na skutek podjęcia przez Zamawiającego
zaskarżonych czynności.
Zarzut sformułowania Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie wskazanym w
rozdziale IV pkt 2 ppkt 6 SWZ (prace podwodne związane z oczyszczeniem dna akwenu z
obiektów ferromagnetycznych) oraz rozdziale IV pkt 8 ppkt 8 lit.m SWZ (badanie
ferromagnetyczne kont
rolne), w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez określenia istotnych
parametrów wykonania tych prac, a ponadto w sposób powodujący, iż świadczenie będzie
częściowo niemożliwe do wykonania.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia zamieszczonym
w rozdziale IV pkt 8 ppkt 8 lit. m SWZ, wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie i
na własny koszt, do wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami
czerpalnymi, w
tym do ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania zgodnie
z obowiązującymi przepisami, a następnie do wykonania badania kontrolnego oraz
przedstawienia raportu z tego badania (raport ferromagnetyczny) stwierdzającego, że
możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych. Z powyższego wynika, że
potwierdzeniem wykonania prac związanych z oczyszczeniem obszaru jak wyżej, jest raport
stwierdzający, że bezpiecznie można wykonać roboty czerpalne. Raport taki nie będzie mógł
stwierdzać oczyszczenia akwenów, o ile badanie ferromagnetyczne potwierdzi, że występują
na tym obszarze anomalie sygnału magnetycznego i/lub, że nie można stwierdzić, czy takie
anomalie występują. Z przeprowadzonego na zlecenie Zamawiającego badania
ferromagnetycznego,
kt
órego materialnym
rezultatem
jest
Raport
z
badania
batymetrycznego, sonarowego i ferromagnetycznego dla zadania ,,Projektowanie toru
podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia -Etap II i III” z dnia 31.10.2019 r.,
załączony przez Zamawiającego do dokumentacji przetargowej, wynika, że powierzchnia
akwenów portowych objętych zakresem pomiarowym wynosi 2 134 439 m
, a badaniami
objęto akwen o powierzchni 1 925 202 m
, tj. około 91 % powierzchni, przy czym
powierzchnie pomierzone wyniosły 1 746 177 m
tj. 79 % powierzchni całkowitej akwenu.
Jako przyczynę braku możliwości wykonania badania na ponad 20 % powierzchni obszaru
w
ykonawca badań wskazał głównie obiektywne ograniczenia pomiarowe związane z
ograniczeniami możliwości użycia sprzętu pomiarowego ze względu na ukształtowanie
budowl
i hydrotechnicznych (nabrzeży). Nadto, wykonawca stwierdził, że na pomierzonej
części powierzchni występują obszary zakłócenia pola magnetycznego, spowodowane m.in.
wpływem infrastruktury portowej. Zakłócenia tego rodzaju wystąpiły na 30 obszarach
akwenów, o łącznej powierzchni ponad 186 821,37 m
. Jak wynika z powyższego, skoro
niepomierzenie około 30 % powierzchni akwenów jest niemożliwe obiektywnie i trwale, co
można ustalić w oparciu o dane zamieszczone w w/w Raporcie, to warunek odbioru tych
prac i dop
uszczenia do rozpoczęcia prac zasadniczych, jest niemożliwy do spełnienia.
Powołując się na art. 99 ust. 1 Pzp, Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie określił
jakichkolwiek obiektywnych parametrów i nie wskazał wytycznych co do wykonania
oczyszczenia dna
z obiektów ferromagnetycznych, jak również w odniesieniu do badania
ferromagnetycznego kontrolnego służącego sprawdzeniu skuteczności oczyszczenia
akwenu. Zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia wskazał jedynie, iż wykonawca
zobowiązany jest do ,,wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym
robotami czerpalnymi”, a ponadto, iż ,,przystąpienie do robót czerpalnych możliwe będzie po
wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu
stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych”. Zamawiający
nie uwzględnił przy tym wniosków wynikających z załączonego do dokumentów
przetargowych
,,Raportu z dnia 31.10.2019 r.”, wskazujących faktyczną, trwałą i obiektywną
niemożliwość wykonania badania kontrolnego znacznej powierzchni akwenu objętego
zamówieniem, którego prawidłowe odczytanie powinno skłonić Zamawiającego do określenia
innej metody potwierdzenia skuteczności oczyszczenia na obszarach akwenu objętych
ogranic
zeniami, o których mowa w treści ,,Raportu” (wynikającymi tak z braku możliwości
wykonania pomiaru, jak również m.in. z wpływu infrastruktury portowej skutkującego
powstaniem na części akwenu zakłóceń pola magnetycznego, na których nie można
wyodrębnić poszczególnych miejsc potencjalnego zalegania obiektów ferromagnetycznych,
czyli tzw. punktów ferromagnetycznych).
W ocenie Odwołującego, właściwym postępowaniem dla części akwenu, na której nie
można wykonać badania ferromagnetycznego (ograniczenia pomiarowe wynikające
ukształtowania budowli hydrotechnicznych) oraz na powierzchni akwenu, na której występują
zakłócenia pola magnetycznego uniemożliwiające wyznaczenie lokalizacji obiektów
ferromagnetycznych wynikające m.in. z wpływu infrastruktury portowej (stalowa infrastruktura
występująca w pobliżu lub w obrębie zakresu pomiarowego), właściwe byłoby określenie, iż
takie obszary podlegają powierzchniowemu (a nie wyłącznie w obszarze punktów
ferromagnetycznych, których wyodrębnienie nie jest przecież możliwe) sprawdzeniu przez
nurków – saperów, potwierdzonym wystawieniem certyfikatów czystości, bez ponownego
wykonania pomiaru ferromagnetycznego (pomiaru kontrolnego).
Odwołujący podkreślił, że
wykonanie badania
na powierzchni akwenu objętej w/w ograniczeniami nie jest uzasadnione
obiektywnymi w
zględami i potrzebami Zamawiającego i nie może służyć weryfikacji
skuteczności oczyszczenia na tej części akwenu.
N
iezależnie od opisanej wyżej częściowej niemożliwości świadczenia, Odwołujący
wskaz
ał na uchybienia Zamawiającego uzasadniające tezę o nieprawidłowym,
niewyczerpującym i niejednoznacznym określeniu przedmiotu zamówienia:
brak jednoznacznego wskazania, jakie znaczenie Zamawiający przypisuje badaniu
ferromagnetycznemu i sporządzonemu przez Grupę Geofusion Sp. z o.o. Raportowi z
badania batymetrycznego, sonarowego i ferromagnetycznego dla zadania ,,Projektowanie
toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia -Etap II i III” z dnia 31.10.2019
r., załączonemu przez Zamawiającego do dokumentacji przetargowej, a w szczególności
określeniu, czy oczyszczenie akwenu ma nastąpić w oparciu o wyżej wskazany Raport, czy
też wykonawca zobowiązany będzie do wykonania własnego badania ferromagnetycznego
przed przystąpieniem do oczyszczenia akwenu,
brak jednoznacznego wska
zania, czy wykonawca przed przystąpieniem do
oczyszczenia akwenu zobowiązany jest wykonać badanie ferromagnetyczne,
brak określenia wartości sygnału gradientowego dla pomiarów ferromagnetycznych
służących wyznaczeniu lokalizacji potencjalnych obiektów ferromagnetycznych,
posługiwanie się przez Zamawiającego nieostrym kryterium ,,bezpieczeństwa prac
czerpalnych” w celu określenia zakresu prac związanych z oczyszczeniem akwenu, bez
określenia jakichkolwiek parametrów prac, a ponadto,
brak wyjaśnienia, co Zamawiający rozumie przez pojęcie przedstawienia wyników,
które będą potwierdzały możliwość ,,bezpiecznego prowadzenia robót czerpanych”.
Odwołujący podniósł, iż w ,,Raporcie” załączonym do SWZ nie określono wskaźnika
wartości sygnału gradientowego. Wyniki pomiarów wskazują na prawdopodobne wykonanie
rozpoznania ferromagnetycznego przy zastosowaniu siatki o wartości -/+ 5 nT, co nie
wyklucza
sytuacji,
iż
Zamawiający
kierując
się
niejednoznacznym
kryterium
,,bezpieczeństwa”, może wymagać wykonania badania kontrolnego (bądź też badania
ferromagnetycznego przedwykonawczego
– o ile jego wykonanie jest wymagane, co nie jest
jasno określone w OPZ) przy zastosowaniu wyższej czułości, np. wartości sygnału
gradientowego określonej na -/+ 2nT, a co w konsekwencji oznaczać będzie co najmniej 100
procentowy wzrost ilości wykazanych w badaniu miejsc potencjalnego zalegania obiektów
ferromagnetycznych (tzw. punktów ferromagnetycznych), co do której to okoliczności
wykonawcy kierujący się danymi z Raportu przedstawionego wraz z dokumentacją
przetargową, nie mogli mieć żadnego rozeznania. W takim ujęciu, załączony do SWZ Raport
z badania ferromagnetycznego, nie tylko nie służy opisaniu przedmiotu zamówienia, ale
może wręcz wprowadzać wykonawców w błąd. Sugeruje on bowiem, iż w ramach
przedmiotowego zamówienia oczyszczeniu podlegało będzie około 5270 punktów
ferromagnetycznych, gdy tymczasem faktyczna ilość miejsc podlegających oczyszczeniu
może okazać się nawet kilkukrotnie wyższa (co oczywiście wpływa tak na koszt
wykonywa
nia prac, jak również na czas ich realizacji, a w konsekwencji opóźnia możliwość
przystąpienia do właściwych prac czerpalnych).
Odwołujący wskazał, że jego obawy znajdują pełne oparcie w jego dotychczasowych
doświadczeniach przy wykonywaniu tego rodzaju prac, albowiem opisany wyżej problem
wystąpił m.in. podczas realizacji na rzecz Zamawiającego innego zamówienia publicznego,
tj. zadania inwestycyjnego pn. ,
,Rozbudowa obrotnicy nr 2 w Porcie Gdynia”, obejmującego
m.in. oczyszczenie dna akwenu morski
ego przed przystąpieniem do robót czerpalnych,
gdzi
e w dokumentach przetargowych oszacowano ilość miejsc występowania anomalii
magnetycznych na około 1173 punkty ferromagnetyczne (na podstawie raportu załączonego
do SWZ), natomiast w trakcie realizacji zad
ania okazało się, iż faktyczna zalegająca w dnie
ilość obiektów i zakłócenia pochodzące od infrastruktury portowej, praktycznie
uniemożliwiają ustalenie lokalizacji punktów ferromagnetycznych na znacznej części
akwenu, nadto
– iż badanie ferromagnetyczne załączone do SIWZ w ogóle nie
odzwierciedlało istniejącego stanu rzeczy. Znamienne jest przy tym, iż osoba wykonująca
wówczas na zlecenie Zamawiającego badanie ferromagnetycznego, którego wyniki
załączono do SIWZ, tj. Ł. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ,,Proton –
Archeo” (który jest również prezesem zarządu spółki Grupa Geofusion Sp. z o.o., a zatem
wykonawcy opracowania z badania ferromagn
etycznego, którego wyniki załączono do SWZ
w niniejszym postępowaniu) w opracowanych na zlecenie Zamawiającego uwagach do
metodologii wykonania pomiarów ferromagnetycznych zaproponowanej przez wykonawcę
wskazał na konieczność wykonywania prac przy uwzględnieniu progu pomiarowego 2nT
(mimo iż taki parametr nie wynikał jasno z dokumentów postępowania). W uzasadnieniu
powyższego autor tak postawionej tezy wskazywał m.in., iż ,,pocisk o kalibrze 88 mm w
odległości 3 m od sond magnetometrycznych w zależności od ułożenia w warunkach
panujących w porcie, może dać sygnał od 2 nT do 4 nT, a granat ręczny w odległości 2 m od
magnetometru w warunkach panujących w porcie może dać sygnał około 2nT” (dowód:
pismo Zamawiającego z dnia 06.10.2017 r. wraz z załączoną opinią ,,Proton-Archeo Ł. P.”).
Nie rozwijając nadmiernie wątku problemów, jakie powstały w procesie realizacji w/w
zamówienia, wskutek niewłaściwego rozpoznania i opisania przez Zamawiającego
parametrów zamówienia odnoszących się do prac związanych z oczyszczeniem akwenu,
warto tu jedynie zaznaczyć, iż skutkiem owych braków było zakończenie oczyszczenia
akwenu z kilkumiesięcznym opóźnieniem, co spowodowało również przesunięcie terminu
przystąpienia do prac czerpalnych.
Odwołujący zastrzegł przy tym, iż wobec niekompletności OPZ i niejednoznacznego
określenia wymagań Zamawiającego, na obecnym etapie nie jest w stanie rozeznać, jaki
ewentualny wpływ będą wywierały takie zmiany na inne postanowienia SWZ, w tym przede
wszystkim na określony przez Zamawiającego termin realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd
też, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu sprecyzowania Opisu Przedmiotu
Zamówienia co najmniej z uwzględnieniem wskazanych elementów, a ponadto o nakazanie
Zamawiającemu uwzględnienia konsekwencji wprowadzonych zmian w pozostałych
postanowieniach SWZ wraz z załącznikami.
2. Zarzut naruszenia
przepisu art. 115 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp poprzez określenie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, o której
mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3.3 SWZ, w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do
przedmio
tu zamówienia, a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 16 Pzp, poprzez
przygotowanie i prowad
zenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum
odwołania, Odwołujący
wskaz
ał, że w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3.3. Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający
określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej
niezbędnej do realizacji zamówienia. Odwołujący podniósł, że sposób określenia warunków
udz
iału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej wskazanej w pkt 3,
tj.
wymaganie od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia legitymowania się
określonym wskaźnikiem bieżącej płynności finansowej, a w szczególności wskaźnikiem na
poziomie co najmniej 1,2,
narusza zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 16 oraz jest
sprzeczny z normą art. 112 ust. 1 Pzp, ponieważ nie służy dokonaniu rzeczywistej oceny
minimalnych
poziomów zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia i w konsekwencji prowadzi do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który –
mimo iż nie spełnia tego warunku – znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
umożliwiającej prawidłową i bezpieczną realizację zamówienia.
Odwołujący wskazał na aktualną sytuację gospodarczą, wynikającą z trwającego od
marca 2020 r. stanu epidemii w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa Sars-CoV-2.
Ponadto, w warunkach niniejszego p
ostępowania, nieadekwatność wymagań
Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia wynika przede wszystkim z
multiplikacji wymagań stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia,
albowiem Zamawiający określił aż trzy warunki na okoliczność oceny zdolności
ekonomicznej i finansowej, przy czym w ocenie Odwołującego wystarczające w warunkach
postępowania winno być określenie wymagań w pkt 1 i 2. Należy w szczególności zwrócić
uwagę, iż wystarczającym dla oceny minimalnych poziomów zdolności wykonawcy do
na
leżytego wykonania zamówienia, powinno być wykazanie posiadania środków
finansowych na rachunku w banku lub spółdzielczej kasie oszczędnościowo – kredytowej lub
zdolności kredytowej, wyrażających się kwotą minimum 20 000 000 zł (niewątpliwie bowiem
wykazan
ie przez wykonawcę posiadania na rachunku środków we wskazanej wysokości
bądź też zdolność wykonawcy do obsługi i spłaty kredytu na w/w poziomie, uzasadnia
twierdzenie, iż wykonawca taki daje rękojmię należytego wykonania zamówienia). Wskaźnik
bieżącej płynności finansowej przedsiębiorstwa, do którego referują kwestionowane
postanowienia SWZ, obarczony jest wieloma wadami i nie może stanowić samodzielnej
podstawy do oceny kondycji finansowej
wykonawcy, zwłaszcza, że jest to wskaźnik
obrazujący płynność finansową nie w danym okresie sprawozdawczym, ale na konkretny
dzień, tj. na dzień bilansowy, zatem żądając określonego poziomu wskaźnika za ostatnie trzy
lata obrotowe Zamawiający faktycznie uzyskuje informację o wysokości tego wskaźnika
według stanu na trzy kolejne dni bilansowe. Wskaźnik bieżącej płynności finansowej
pokazuje pokrycie zobowiązań aktywami obrotowymi na dany punkt w czasie, w danym dniu
bilansowym, nie pokazuje czy spółka ma problemy z płynnością w ciągu roku finansowego,
nie uwzględnia również różnicy w czasie pomiędzy momentem uzyskania środków
pieniężnych a koniecznością dokonania przez spółkę płatności. Wartość analityczna tego
wskaźnika jest zatem bardzo ograniczona.
Zarzut naruszenia przepisu art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp, poprzez
określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia i
wiedzy, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit b tiret pierwsze SWZ, w sposób
wad
liwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie, ażeby ubiegający się
o udzielenie zamówienia wykonawca legitymował się doświadczeniem w wykonaniu co
najmniej dwóch robót polegających na pogłębieniu i/lub refulacji na akwenach morskich o
g
łębokości minimum -10 m, o kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m³ każda.
Odwołujący podniósł, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
zdolności technicznej lub zawodowej, określony w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit. b tiret
pierwsze
SWZ, sformułowany został z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz
n
ieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Podkreślił, iż warunek ten został określony
bez uprzedniego rozważenia uwarunkowań rynkowych, a przede wszystkim bez
uwzględnienia faktu, iż na rynku krajowym usług pogłębiarskich nie zlecano w ostatnim
dziesięcioleciu projektów obejmujących wykonanie typowych robót pogłębiarskich i/lub
czerpalno
– refulacyjnych, spełniających wymogi określone przez Zamawiającego w ilości
umożliwiającej przeprowadzenie postępowania z zachowaniem warunków konkurencji. Tym
samym, po
dtrzymanie aktualnego brzmienia tego warunku istotnie ograniczy krąg
wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza podmiotów
krajowych, które z uwagi na znikomą ilość przedsięwzięć w tym rozmiarze na rynku
krajowym, nie mogą wykazać spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego, mimo
iż specjalizują się w wykonywaniu robót pogłębiarskich oraz posiadają wieloletnie
doświadczenie w realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia i ugruntowaną pozycję
na rynku (Odwołujący się wykonawca jest największą polską firmą specjalizującą się w
wykonywaniu robót pogłębiarskich).
Nadto, dla osiągnięcia celu w postaci wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania
przedmiotu zamówienia, nie jest konieczne żądanie wykazania przez wykonawcę
doświadczenia w zakresie realizacji dwóch robót pogłębiarskich na akwenach morskich o
mini
malnej głębokości -10,0 m o kubaturze 1 000 000 m
każda, albowiem – mając na
uwadze specy
fikę typowych robót pogłębiarskich - doświadczenie wykonawcy w
zrealizowaniu dwóch robót o łącznej kubaturze 1 000 000 m
, nie odbiega w sposób istotny
od doświadczenia wykonawcy, który wykaże zrealizowanie dwóch tego rodzaju projektów o
parametrach wskaza
nych przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że roboty pogłębiarskie i/lub czerpalno refulacyjne opisane w
zakwe
stionowanym warunku, obejmują świadczenie polegające na czerpaniu (wydobywaniu)
urobku z dna akwenu morskiego w celu osiągnięcia założonej w projekcie rzędnej dna, a
następnie mechanicznemu odprowadzaniu tego urobku na wskazane miejsce odkładu na
wyznaczonym przez Zamawiającego odcinku brzegu morskiego bądź też jego
odtransportowaniu na wskazane wysypisko morskie (tzw. klapowisko). Z punktu widzenia
nabycia doświadczenia wykonawcy, mając na uwadze jednorodny charakter wykonywanych
robót, nie ma zatem znaczenia, czy wykonujący je podmiot w ramach zamówienia realizuje
prace o kubaturze 500 000 m
700 000 m
czy 1 000 000 m
. Natomiast dla rozmiaru prac
znaczenie ma potencjał techniczny, którym dysponuje wykonawca, albowiem to on ma
decydujące znaczenie dla wykonania określonej wielkości robót w określonym czasie
(wydajność).
Jak wynika z powyższego, sformułowanie opisu warunku udziału w zakresie wyżej
wskazanych zdolności technicznych lub zawodowych (z uwzględnieniem wskazanej
wielkości kubatury tych robót) nie było podyktowane złożonym charakterem zamówienia, a
wyłącznie osiągnięciem celu przejawiającego się w sprawdzeniu, czy wykonawca zdolny jest
do wykonania zamówienia w określonym rozmiarze. Osiągnięcie tego celu, przy
uwz
ględnieniu wyżej opisanych uwarunkowań rynkowych, może zostać zapewnione również
po
przez sformułowanie warunku wielkości kubatury robót czerpalnych na poziomie niższym
(zapr
oponowanym przez Odwołującego). Należy przy tym mieć na uwadze fakt, iż o
możliwości wykonania zamówienia w rozmiarze odpowiadającym przedmiotowi zamówienia
decyduje przede wszystkim to,
z jaką wydajnością prowadzone będą roboty pogłębiarskie,
co oznacza z
arazem iż kluczowym dla oceny zdolności wykonawcy do zrealizowania
zamówienia jest wykazanie przez tego wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej
określonej w rozdziale IX pkt 2 pkt ppkt 4 lit. d SWZ (potencjał techniczny niezbędny do
wykonania zamówienia).
Zarzut naruszenia przepisu art. art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 Pzp, poprzez
określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit. c tiret pierwsze SWZ, w sposób
wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie, ażeby ubiegający się
o udzielenie zamówienia wykonawca dysponował podczas realizacji zamówienia 1 osobą na
stanowisku Kierownika Budowy, m.in. legitymującą się co najmniej 10 letnim
doświadczeniem zawodowym przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno-refulacyjnych na
stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy co najmniej 2 projektach
(kontraktach) realizowanych w ostatnich 10 latach (przed terminem składania ofert)
polegających na wykonaniu prac czerpalnych na akwenach morskich o głębokości minimum
– 10,0 m o kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m
(przy czym, jak wynika z
Załącznika nr 8 do SWZ, warunek ten należy odnosić do każdego z projektów).
Odwołujący podtrzymał argumentację jak dla uzasadnienia zarzutu opisanego
powyżej, tak w zakresie braku uwzględnienia przez Zamawiającego w zredagowanym
warunku uwarunkowań rynkowych, jak również charakteru prac czerpalnych i w związku z
powyższym wystarczalności dla wykazania legitymowania się przez osobę przewidzianą do
pełnienia funkcji Kierownika Budowy odpowiednim doświadczeniem, w przypadku
odniesienia tego warunku do dwóch projektów realizowanych w ostatnich 10 latach (przed
terminem składania ofert) polegających na wykonaniu prac czerpalnych na akwenach
morskich o głębokości minimum – 10,0 m o łącznej kubaturze robót czerpalnych minimum 1
000 000 m
Odwołujący poniósł, iż żądanie od Kierowania Budowy, ażeby legitymował się aż 10
letnim doświadczeniem zawodowym przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno –
refulacyjnych, jest warunkiem nadmiernym, niczym nieuzasadnionym i nieadekwatnym do
przedmiotu zamówienia i nie jest niezbędne dla potwierdzenia, że wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia będzie dysponował odpowiednio wykwalifikowaną kadrą. Za taką
oceną przemawia całokształt ustanowionych w SWZ wymagań dotyczących osoby
wyznaczonej do sprawowania funkcji kierownika budowy oraz przyjęty przez Zamawiającego
sposób obliczania długości doświadczenia zawodowego. Zaznaczenia wymaga bowiem fakt,
że długość praktyki zawodowej jest tylko jednym z elementów sformułowanego przez
zamawiającego warunku, zaś podstawową przesłanką do oceny, iż osoba przewidziana do
pełnienia tej funkcji spełnia określone kwalifikacje podmiotowe jest udział w charakterze
kierownika robót lub budowy przy określonych sparametryzowanych projektach. Dodatkowo
zauważyć należy, iż nieuzasadnione jest tak istotne różnicowanie warunku referującego do
długości praktyki zawodowej na stanowisku kierownika budowy i w odniesieniu do
pozostałych osób zdolnych do wykonania zamówienia, tj. kierowników robót wskazanych w
rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit c tiret drugie, trzecie i czwarte SWZ. tym samym, dla oceny tego
warunku, wyrażonego z uwzględnieniem minimalnych poziomów zdolności, wystarczające
jest legitymowanie się przez osobę przewidzianą do pełnienia funkcji Kierownika Budowy co
najmniej
„5 letnim doświadczeniem zawodowym przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno
refulacyjnych na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy 2
projektach (kontraktach) realiz
owanych w ostatnich 10 latach (przed terminem składania
ofert) polegających na wykonaniu prac czerpalnych na akwenach morskich o głębokości
minimum
– 10,0 m o łącznej kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m
”.
Zarzut naruszania przepisu art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp, poprzez
określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit d tiret pierwsze i trzecie, w sposób
wadliwy i nieproporcjonalny do pr
zedmiotu zamówienia, tj. wymaganie, ażeby ubiegający się
o udzielenie zamówienia wykonawca dysponował podczas realizacji zamówienia, m.in. 3
pogłębiarkami ssąco-refulującymi nasiębiernymi o ładowności łącznej nie mniejszej niż 15
000 m
(tiret pierwsze) or
az 3 szalandami boczno lub dennoklapowymi samobieżnymi lub w
asyście holowników o ładowności łącznej nie mniejszej niż 5 000 m
(tiret trzecie), podczas
gdy prawidłowo zredagowany warunek referujący do łącznej ładowności powinien
uwzględniać możliwość wykazania jego spełnienia poprzez dysponowanie ,,3 lub więcej”
jednostkami tego rodz
aju sprzętu, mając na uwadze różne lokalizacje miejsc prowadzenia
prac i możliwość ich prowadzenia w tym samym czasie w różnych miejscach, biorąc również
pod uwagę powierzchnię akwenów, na których będą wykonywane prac (około 2 000 000 m
Odwołujący zarzucił, iż warunek w zakresie wskazanym w odnośniku 1 i 3, został
sformułowany w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i wykluczający z
p
ostępowania wykonawców, którzy dysponują jednostkami sprzętu spełniającymi parametr
łącznej ładowności odpowiednio 15 000 m
dla pogłębiarek ssąco – refulujących
nasiębiernych oraz 5 000 m
dla szaland, z zastrzeżeniem spełnienia tego warunku za
pomocą sprzętu w ilości większej niż określona przez Zamawiającego w opisie
kwestionowanego warunku. Odwołujący stoi tym samym na stanowisku, iż prawidłowo
zredagowany opis warunku udziału w postępowaniu, referującego do parametru łącznej
ładowności sprzętu, powinien uwzględniać możliwość jego spełnienia poprzez wykazanie, iż
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponuje odpowiednio:
3 lub więcej pogłębiarkami ssąco – refulującymi nasiębiernymi o ładowności łącznej
nie mniejszej niż 15 000 m
oraz
3 lub więcej szalandami bocznymi lub dennoklapowymi samobieżnymi lub w asyście
holowników, o ładowności łącznej nie mniejszej niż 5 000 m
W uzasadnieniu powyższego Odwołujący wskazuje, iż w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, Zamawiający nie określił jakiegokolwiek wymagania co do konieczności
wy
konywania prac przy użyciu sprzętu o określonej minimalnej ładowności, tak w
odniesieniu do sprzętu pogłębiarskiego wydobywającego urobek z dna, jak również wobec
sprzętu przeznaczonego do transportu wodnego urobku w miejsce jego zdeponowania (na
tzw. kla
powisko morskie). Stąd też, zamieszczenie takiego ograniczenia w opisie warunku
udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalne i nie koresponduje z opisem przedmiotem
zamówienia. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 2 ppkt 1-5 SWZ oraz § 2 ust. 3 pkt 1-5 Projektu
Umowy,
prace pogłębiarskie wykonywane będą w różnych lokalizacjach na łącznej
powierzchni około 2 000 000 m
i obejmują:
roboty czerpalne w Awanporcie wraz z obrotnicą nr 1,
roboty czerpalne w Kanale Portowym wraz z obrotnicami nr 2 i 3 do Nabrzeża
Puckiego,
roboty czerpalne w Basenie III,
roboty czerpalne w Basenie IV oraz - roboty czerpalne w Basenie V.
Nadto,
Zamawiający nie zastrzegł ograniczeń co do możliwości równoczesnego
wykonywania prac w kilku lokalizacjach.
Mając tym samym na uwadze warunki realizacji
zamówienia, fakt, czy wykonawca dysponował będzie 3 czy też np. 6 jednostkami
odpowiedniego sp
rzętu pływającego, spełniającymi parametr łącznej ładowności, pozostaje
bez znaczenia dla zapewnienia możliwości należytego wykonania zadania. Warto tu
p
odkreślić, iż skoro - zgodnie ze wskazaniem Zamawiającego - prace czerpalne mają być
wykonywane w warunkach czynnego portu morskiego,
to praca wykonywana jednocześnie
większą ilością mniejszych jednostek w kilku lokalizacjach może okazać się w warunkach
rz
eczywistych bardziej efektywna niż wykonywanie prac trzema jednostkami o większych
gabarytach, ale maksymalnie w trzech lokalizacjach
(większa manewrowość jednostek i
mniejsza ilość przestojów sprzętu w zw. z zajęciem akwenu przez inne statki, nadto - przy
rozmieszczeniu sprzętu w kilku miejscach pracy równocześnie, mimo zajęcia akwenu w
jednej, dwóch lub nawet trzech lokalizacjach, prace będą mogły być kontynuowane w
pozostałych lokalizacjach).
Jeśli zaś chodzi o jednostki przeznaczone do transportu wydobytego urobku
(szalandy), należy wskazać, iż z punktu widzenia technologicznego i technicznego nie ma
żadnych przeciwwskazań, ażeby urobek z robót czerpalnych odwożony był na klapowisko
morskie za pomocą większej ilości jednostek o mniejszej ładowności, przy zachowaniu
warunku dysponowania sprzętem o określonej przez Zamawiającego łącznej minimalnej
ładowności sprzętu (po załadunku jednostki przeznaczonej do transportu urobku wypływa
ona na wskazane miejsce odkładu urobku, a w tym czasie zapełniana jest kolejna szalanda,
co pozostaje bez uszczerbku dla możliwości prowadzenia prac pogłębiarskich). Nadto,
podobnie jak w odniesieniu do sprz
ętu pogłębiarskiego, mniejsze jednostki transportowe są
bardziej manewrowe i mogą okazać się sprzętem efektywniej wykonującym pracę w
warunkach czynnego portu morskiego.
Zarzut określenia projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia
publiczne
go (załącznik nr 11 do SWZ) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów wynikającej z art. 353
k.c., a w szczególności z naruszeniem zakazu sprzeczności treści umowy z ustawą i
zasadami współżycia społecznego, jak również z naruszeniem zakazów wprost
wyartykułowanych w bezwzględnie obowiązujących przepisach ustawy Pzp (klauzule
abuzywne z art. 433
Pzp), względnie – określeniu projektowanych zapisów umowy w
sprawie zamówienia w warunkach nadużycia prawa podmiotowego
(a) Określenie w projektowanych postanowieniach umowy (m.in. w § 14 ust. 1 pkt 1, 2 i 3
oraz § 23 ust. 1 pkt 5 Projektu Umowy) reguł odpowiedzialności wykonawcy (kary umowne
za opóźnienie), które nie zostały precyzyjnie zdefiniowane przez Zamawiającego, a których
językowe brzmienie sugeruje odpowiedzialność niezależną od winy wykonawcy, co rażąco
narusza r
ównowagę kontraktową i zniechęca wykonawców do składania ofert w
Postępowaniu, a w konsekwencji ogranicza uczciwą konkurencję, nadto - stanowi klauzulę
abuzywną w rozumieniu przepisu art. 433 pkt 1 Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający użył określenia ,,opóźnienie”, lecz go nie
zdef
iniował, co narusza regułę nakładającą na Zamawiającego obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia i wymagań stawianych przez Zamawiającego, w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Tymczasem, pojęcie ,,opóźnienia”, mimo iż jest jednoznacznie identyfikowane w judykaturze
jako tzw. opóźnienie zwykłe (w przeciwieństwie do kwalifikowanej jego postaci, jaką jest
zwłoka), może być różnie interpretowane przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, a w szczególności przez podmioty zagraniczne, co nie sprzyja prowadzeniu
postępowania z zachowaniem reguł uczciwej konkurencji.
Zakładając, że intencją Zamawiającego w warunkach niniejszego zamówienia było
rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy poprzez jej oderwanie od przesłanki zawinienia i
w konsekwencji przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do odstąpienia od umowy,
domagania się od wykonawcy zapłaty kary umownej (czy też skorzystania z innych
uprawnień wierzyciela na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia) również w tych
przypadkach, gdy
opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za
które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, działania takie uznać należy za rażąco
naruszające równowagę kontraktową i zasadę proporcjonalności, albowiem nie ma żadnych
racjonalnych względów, ażeby obciążać wykonawcę odpowiedzialnością za niedochowanie
terminów wykonania zamówienia w przypadkach, gdy ich przekroczenie nastąpiło z przyczyn
niezawinionych przez wykonawcę.
Tego typu rozłożenie ryzyk kontraktowych (w zasadzie ich przerzucenie w całości na
jedną stronę) stanowi działanie nieadekwatne do celu, jakiego osiągnięciu ma służyć
(zapewnienie terminowego wykonan
ia umowy w sprawie zamówienia) i istotnie zniechęca
potencjalnych wykonawców do złożenia oferty w postępowaniu, prowadząc w konsekwencji
do istotnego w skutkach ograniczenia konkurencji. R
acjonalnie działający wykonawca nie
zdecyduje się na złożenie oferty w Postępowaniu, w sytuacji gdy wybór jego oferty i
podpisanie umowy z Zamawiającym skutkować będzie przyjęciem na siebie ryzyka opóźnień
w zakończeniu inwestycji z powodu okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności i na
które nie ma żadnego wpływu.
W
ykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma faktycznej możliwości
pełnego uwzględnienia skutków tak określonej odpowiedzialności kontraktowej w cenie
oferty, albowiem nie jest w stanie przewidzieć wszystkich okoliczności i zdarzeń
niezależnych od jego woli, które mogą skutkować opóźnieniem w wykonaniu zamówienia, a
tym bardziej nie może przewidzieć skali oddziaływania wszelkich tego rodzaju zdarzeń i ich
realnego wpływu na przekroczenie terminu wykonania zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że przy formułowaniu postanowień dotyczących kar
umownych niezwykle istotne jest wyważenie interesów obu stron stosunku
zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy. Z jednej strony należy zatem
uwzględnić interes Zamawiającego wynikający z dbałości o środki publiczne i przejawiający
się w zagwarantowaniu takich narzędzi, które pozwolą mu skutecznie domagać się od
wykonawcy spełnienia jego zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia
publicznego, z drugiej z
aś strony należy mieć na uwadze również słuszny interes
przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Przeciwstawienie
obu w/w interesów nie może prowadzić do nieuzasadnionego przerzucenia na wykonawcę
nadmiernych ryzyk kontraktowyc
h i do przypisywania mu odpowiedzialności za zdarzenia, na
które nie ma żadnego wpływu.
Powyższy problem został zauważony przez Urząd Zamówień Publicznych, który w
raporcie dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych (Warszawa,
2018 r.)
, stwierdził m.in., że ,,efektem określania przez zamawiających restrykcyjnych i
często nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu zamówienia kar umownych, jest mała
liczba ofert składanych w postępowaniu oraz wliczanie przez wykonawców wysokości kar
umown
ych w cenę oferty. Podobnie jest w przypadku postanowień umownych, które
przerzucają odpowiedzialność na wykonawców za większość ryzyk. Postanowienia umowne
tego typu w praktyce prowadzą do podniesienia ceny realizowanego zamówienia, ponieważ
racjonalni wy
konawcy uwzględniają ryzyko zapłaty kary umownej oraz inne ryzyka w
oferowanej cenie”. W konkluzji przywołanego wyżej raportu wskazano, że ,,kary umowne
powinny być określane w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały
swoje funkcje, a
le nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. Zamawiający
powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na których
powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna”. Odwołujący
zwrócił uwagę, iż nawet skalkulowanie w cenie oferty wystąpienia pewnych zdarzeń, za które
wykonawca nie ponosi odpowiedzialności na zasadach ogólnych, nie jest skutecznym
narzędziem przywrócenia równowagi kontraktowej w sytuacji przerzucenia na wykonawcę
ogółu niesprecyzowanych ryzyk kontraktowych, albowiem – jak zostało to już wspomniane –
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie jest w stanie przewidzieć wszystkich
okoliczności i zdarzeń, które mogą w sposób negatywny wpłynąć na realizację kontraktu, a
tym bardziej
nie może ocenić pełnego zakresu tego oddziaływania i ego rzetelnego
skalkulowania w cenie oferty za wykonanie zamówienia.
Jak wynika z wniosków zawartych w raporcie Urzędu Zamówień Publicznych,
kształtowanie zapisów o karach umownych w sposób naruszający równowagę kontraktową
(która i tak na gruncie zamówień publicznych doznaje ograniczenia) i przenoszenie w ten
sposób na wykonawcę zamówienia ogółu ryzyk kontraktowych, stanowi zjawisko negatywnie
wpływające na rynek zamówień publicznych i nie przyczynia się do umacniania zasad
uczciwej konkurencji oraz efektywności zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał także na jednolicie przyjmowaną w judykaturze regułę, zgodnie z
którą kara umowna opiera się na ogólnej zasadzie kontraktowej odpowiedzialności
odszkodowawczej, tj. na zasadzie winy. W wyroku z dnia 16.01.2013 r. w sprawie II CSK
331/12, Sąd Najwyższy słusznie zauważył, że ,,obowiązek zapłaty kary umownej za
opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Kara umowna co do zasady wpisana
jest w reżim odpowiedzialności odszkodowawczej, stanowiąc ryczałtowe odszkodowanie za
niewykonanie (niewłaściwe wykonanie) zobowiązania, zatem nie powinna być oderwana od
przesłanek odpowiedzialności kontraktowej. Dłużnik może zwolnić się od obowiązku jej
zapłaty wykazując, że niewykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które
nie ponosi odpowiedzialności.” Podobne wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
17.06.2016 r.
w sprawie IV CSK 674/15 wyjaśniając, że ,,Nie znajduje uzasadnienia
stwierdzenie, z odwołaniem się do swobody zawarcia umowy przez wykonawcę, że powinien
on przed zawarciem umowy ocenić zakres ryzyka gospodarczego, a następnie ponosić
wszelkie konsekwencj
e niewykonania świadczenia w oznaczonym terminie, mimo
obiektywnych, niezależnych od niego przeszkód o charakterze następczym. Za
niedopuszczalne w szczególności należy uznać przerzucenie na wykonawcę
odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia
dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Na ogół zatem
również okoliczności, jakie wystąpiły po zawarciu umowy, nie były znane i nie są objęte
ryzykiem wykonawcy”. W konkluzji należy stwierdzić, iż kara umowna, stanowiąc surogat
odszkodowania, nie jest oderwana od ogólnych reguł odpowiedzialności kontraktowej (vide:
w
yrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 05.10.2018 r. w sprawie o sygn. akt I AGa
214/18, wyrok z dnia 06.07.2018 r. Sądu Apelacyjnego w Poznaniu w sprawie o sygn. akt I
AGa 108/18)
Problem nadużywania przez zamawiających uprawnień do kształtowania treści umów
w sprawie zamówień publicznych, w tym formułowania postanowień umownych w sposób
dowolny i rażąco naruszający zasadę równowagi kontraktowej, dostrzegł również
ustawodawca, który w przepisach nowej ustawy Pzp przewidział mechanizm ograniczający
swobo
dę zamawiających poprzez wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych, a więc takich
klauzul kontraktowych, których stosowanie przez zamawiających jest zakazane z mocy
ustawy. Zgodnie z dyspozycją art. 433 Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewid
ywać:
odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia,
naliczania
kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub
pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem,
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialności
ponosi zamawiający,
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
A
naliza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej pozwala dostrzec, że organ ten
uwzględniał treść katalogu klauzul abuzywnych przewidzianych w nowej ustawie Pzp,
jeszcze przed wejściem w życie przepisów tej ustawy (tak w wyroku z dnia 27.08.2019 r. w
sprawie KIO 1585/19).
(b) Określeniu projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego
(załącznik nr 11 do SWZ) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z
przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów wynikającej z art. 353
k.c., a w
szczególności z naruszeniem zakazu sprzeczności treści umowy z ustawą i zasadami
współżycia społecznego, jak również z naruszeniem zakazów wprost wyartykułowanych w
bezwzględnie obowiązujących przepisach ustawy Pzp (klauzule abuzywne z art. 433 Pzp),
względnie – określeniu projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia w warunkach
nadużycia prawa podmiotowego.
Zamawiający wprowadził w § 14 Projektu Umowy szereg kar umownych, co do
których obowiązek zapłaty obciążałby wykonawcę w razie ziszczenia się wskazanych tam
przesłanek.
W ocenie Odwołującego, projektowane postanowienia umowy, zgodnie z
zestawieniem wskazanym poniżej, w sposób rażący naruszają zasadę równowagi
kontraktowej i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym, nadto niektóre z niżej
wskazanych klauzul
zredagowane zostały z naruszeniem zakazu wynikającego z literalnego
brzmienia przepisu art. 433 Pzp (klauzule abuzywne).
Odwołujący podniósł, że przekroczenie granicy dopuszczalnej swobody kontraktowej
w warunkach projektowanych zapisów umowy wyraża się przede wszystkim w określeniu
przez Zamawiającego kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej, nieadekwatnych do
naruszeń i mogących prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego
kosztem wykonawcy.
Katalog kar umownych kwestionowanych przez Odwołującego obejmuje:
§ 14 ust. 1 pkt 1 projektowanych zapisów umowy – w zakresie rażąco wygórowanej
wysokości kary umownej wynikającej z ustalenia współczynnika kary umownej wyrażającego
się wartością 0,2 % (słownie: dwie dziesiąte procenta) kwoty całkowitego wynagrodzenia
ryczałtowego brutto za wykonanie przedmiotu umowy, o który mowa w § 11 ust. 1 Umowy,
za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu określonego w § 4 ust. 1 Umowy; a
ponadto, w zakresie o
kreślenia niekwalifikowanej postaci opóźnienia jako podstawy do
naliczenia kary umownej
– co zostało szczegółowo omówione w uzasadnieniu zarzutu
wskazanego w pkt 5 lit a petitum
odwołania, w związku z czym argumentacja w tym zakresie
nie będzie powtarzana w tej części odwołania. Odwołujący wskazał, iż zastrzeżenie tak
wysokiego współczynnika procentowego do wyliczenia wysokości kary umownej, przy
uwzględnieniu, iż jako podstawę do wyliczenia kary określił Zamawiający całkowite
r
yczałtowe wynagrodzenie brutto za wykonanie przedmiotu umowy w sprawie zamówienia (a
nie wynagrodzenie za wykonanie poszczególnych asortymentów Robót wskazanych w § 11
ust. 1 pkt 1-
11 projektowanych zapisów umowy), stanowi niewspółmierną sankcję i jest
nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia. Powyższe oznacza, iż nawet w przypadku
opóźnienia co do pewnego tylko nieznacznego zakresu robót, Zamawiający naliczał będzie
wykonawcy karę umowną wyliczoną z zastosowaniem wyżej wskazanego współczynnika
procentowego od całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy, powiększonego o
kwotę podatku od towarów i usług (wartość brutto) i to niezależnie od faktu, czy przyczyną
takiego stanu rzeczy będą okoliczności zawinione przez wykonawcę, czy też od niego
całkowicie niezależne. Należy w tym miejscu wskazać, iż minimalna wartość całkowitego
ryczałtowego wynagrodzenia brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia może wynieść 82
000 000 zł (wartość oszacowana na podstawie kwoty wadium uwzględnionej jako 3 %
wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT), co oznacza, iż za każdy dzień takiego
opóźnienia Zamawiający będzie naliczał karę umowną w wysokości co najmniej 164 000 zł.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
projektowanego zapisu umowy,
poprzez określenie współczynnika procentowego kary
umownej na poziomie 0,01%
wartości wynagrodzenia ryczałtowego netto za wykonanie
przedmiotu umowy i zredagowania projektowanego postanowienia umowy w spos
ób
następujący: ,,1) zwłoki w wykonaniu całości Przedmiotu Umowy – w wysokości 0,01 %
(słownie: jedna setna procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego netto, o którym
mowa w § 11 ust. 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w § 4
ust. 1 Umowy”; względnie – zamiast wnioskowanego obniżenia współczynnika procentowego
kary umownej, ustalenie jako podstawy do wyliczenia kary, kwoty wynagrodzenia
określonego zgodnie z § 11 (pkt 1-11) za wykonanie Robót, co do których wykonawca
pozos
taje w zwłoce.
§ 14 ust. 1 pkt 2 projektowanych postanowień umowy – Odwołujący zakwestionował
wysokość kary umownej za opóźnienie w usunięciu wad/usterek/niedoróbek stwierdzonych
w okresie Odbioru Końcowego, w związku z jej rażącym wygórowaniem, co wynika z
ustalenia współczynnika procentowego kary umownej wyrażającego się wartością 0,1 %
(słownie: jedna dziesiąta procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto za
wykonanie przedmiotu umowy, o który mowa w § 11 ust. 1 Umowy, za każdy dzień
opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego na usunięcie wad/usterek/niedoróbek;
Ponadto,
Odwołujący zakwestionował wskazane postanowienie w związku z
ustaleniem
niekwalifikowanej postaci opóźnienia jako podstawy do naliczenia kary umownej
– co zostało szczegółowo omówione w uzasadnieniu zarzutu wskazanego w pkt 5 lit. a
petitum
odwołania. Podobnie jak w odniesieniu do pkt 1 powyżej, Odwołujący podniósł, iż
zastrzeżenie tak wysokiego współczynnika procentowego do wyliczenia kary umownej, przy
uwzględnieniu faktu, iż jako podstawę do wyliczenia kary określił Zamawiający całkowite
ryczałtowe wynagrodzenie brutto za wykonanie przedmiotu umowy, o którym mowa w § 11
ust. 1 Umowy, stanowi niewspółmierną sankcję i jest nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący podnosi dodatkowo, iż zgodnie z projektowanym zapisem umowy,
kara umowna we wska
zanej wysokości przysługuje Zamawiającemu bez względu na rodzaj
wady i jej wpływ na możliwość korzystania z przedmiotu zamówienia (opóźnienie w
usunięciu wad, usterek, niedoróbek, przy czym Zamawiający w żaden sposób nie definiuje
tych pojęć). Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwraca uwagę, iż przy pozostawieniu
aktualnej redakcji postanowienia
umowy, zachodzi ryzyko całkowicie uznaniowego
określania terminu na usuwanie wad przedmiotu zamówienia, albowiem postanowienie w
aktualnym brzmieniu przywiduje j
edynie, iż termin na usunięcie wady ma być ,,wyznaczony”
przez Zamawiającego, bez wskazania, iż ma być to termin ,,odpowiedni”, a zatem dający
rzeczywistą możliwość jego sprostania. Odwołujący zwraca również uwagę na ryzyko
dublowania tytułów do naliczania kar umownych, o których mowa w § 14 ust. 1 pkt 1 i 2
projektowanych
postanowień umowy (co w warunkach prawidłowo zredagowanych zapisów
umowy należy uznać za niedopuszczalne), albowiem w określonym stanie faktycznym
możliwa jest sytuacja, iż wada stwierdzona w okresie Odbioru Końcowego, w szczególności
wada istotna, skutkowała będzie odmową sporządzenia Protokołu Odbioru Końcowego (a
tym samym odmową dokonania końcowego odbioru Robót), co w sytuacji jej nieusunięcia w
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, z jednej strony spowoduje naliczanie kar
umownych, o których mowa w pkt 2, a z drugiej strony będzie powodowało dalszy stan
opóźnienia w wykonaniu robót i w następstwie powyższego Zamawiający naliczał będzie
również karę umowną z pkt 1 ust. 1 § 14 Umowy.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
projektowanego postanowienia umowy,
poprzez jego zredagowanie w sposób następujący:
,2) zwłoki w usunięciu wad stwierdzonych w Protokole Odbioru Końcowego w wysokości
0,01 % (słownie: jednej setnej procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego netto za
wy
konanie przedmiotu umowy, o którym mowa w § 11 ust. 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki
w stosu
nku do odpowiedniego terminu wyznaczonego na usunięcie wad; względnie –
zamiast wnioskowanego obniżenia współczynnika procentowego kary umownej, ustalenie
jako podsta
wy do wyliczenia kary kwoty wynagrodzenia za wykonanie zakresu Robót,
których dotyczy stwierdzona wada.
§ 14 ust. 1 pkt 3 projektowanych zapisów umowy - Odwołujący zakwestionował tytuł
do naliczenia wskazanej kary umownej jako naruszający zakaz statuowany w przepisie art.
433 pkt 2 i 3 Pzp (klauzula abuzywna), zgodnie z którym projektowane postanowienia
umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy
niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym
wykonaniem. Dodatkowo,
niedochowanie terminu wykonania zobowiązania, o którym mowa
w kwestionowanym postanowieniu
, w istocie odnosi się do jednego z podstawowych
obowiązków leżących po stronie nie wykonawcy robót, lecz Zamawiającego (Inwestora)
wynikających z samej definicji umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.) i podniesionego do
rangi essentialia negotii tego stosunku prawnego.
§ 14 ust. 1 pkt 4 projektowanych zapisów umowy – Odwołujący zakwestionował
wysokość wskazanej kary umownej jako rażąco wygórowanej, co wynika z ustalenia
współczynnika procentowego kary umownej wyrażającego się wartością 10 % (słownie:
dziesięć procent) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto za wykonanie przedmiotu
umowy, o który mowa w § 11 ust. 1 Umowy, niezależnie od przypadku, czy odstąpienie od
umowy dotyczy całości umowy czy też odnosi skutek jedynie do części świadczenia
niespełnionego (odstąpienie co do reszty niespełnionego świadczenia).
Taka sytuacja może prowadzić do skutku, iż w przypadku odstąpienia od umowy w
końcowej fazie realizacji projektu (gdy przeważająca część świadczeń wykonawcy na rzecz
Zamawiającego zostanie już spełniona), kara umowna zamiast spełniać funkcję
zryczałtowanego odszkodowania, będzie stanowiła źródło nieuzasadnionego wzbogacenia
Zama
wiającego. Obawy Odwołującego co do możliwości nadużywania uprawnienia do
naliczenia kary
umownej z tego tytułu znajdują dodatkowe oparcie w bardzo rygorystycznym
brzmieniu § 23 ust. 1 projektowanych postanowień umowy, gdzie szereg zdarzeń
skutkujących powstaniem po stronie Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od umowy
trudno uznać za istotne naruszenie zobowiązań kontraktowych. Mając na uwadze powyższe,
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany projektowanego zapisu umowy i
jego zredagowania w
sposób następujący: ,,4) odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego,
w tym także częściowego odstąpienia od Umowy, wskutek okoliczności, za które odpowiada
Wykonawca
– w wysokości 10 % (słownie: dziesięć procent) wynagrodzenia netto za
wykonanie Robót, co do których Zamawiający odstępuje od umowy.”
§ 14 ust. 1 pkt 5 projektowanych zapisów umowy – Odwołujący kwestionuje
wysokość kary umownej z tego tytułu jako rażąco wygórowanej, co wynika z ustalenia
współczynnika procentowego do wyliczenia kary wyrażającego się wartością 0,5 % (słownie:
pięć dziesiątych procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto za wykonanie
przedmiotu umowy, o który mowa w § 11 ust. 1 Umowy. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że
skoro zdarzeniem stanowiącym podstawę do naliczenia kary ma być nieuzasadniona
przerwa w wykonywaniu robót trwająca powyżej 30 dni, to ewentualna kara umowna z tego
tytułu powinna być wyliczona również za okres przerwy począwszy od 31 dnia do dnia
wznowienia robót, a nie za każdy rozpoczęty dzień przerwy. W związku z powyższym,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany projektowanego zapisu
umowy i jego zredagowania w sposób następujący: ,,5) nieuzasadnionego przerwania robót
budowlanych trwającego powyżej 30 (słownie: trzydziestu) dni – w wysokości 0,01 %
całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego netto, o którym mowa w § 11 ust. 1 Umowy za
każdy dzień nieuzasadnionej przerwy powyżej 30 dni”.
§ 14 ust. 1 pkt 9 projektowanych zapisów umowy – Odwołujący zakwestionował
wskazany w tym punkcie tytuł do naliczenia kary umownej w zakresie, w jakim obejmuje on
możliwość obciążenia wykonawcy zryczałtowanym odszkodowaniem w przypadku
naruszenia obowiązku ,,zapłacenia składek” (kara umowna za niewykonanie zobowiązania
pieniężnego na rzecz osoby trzeciej), jak również w zakresie ,,naruszenia zobowiązania do
okazania Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zawarcie umowy ubezpieczenia i
opłacenia składek”, w związku z katalogiem zdarzeń, które mogą kwalifikować się do
naliczenia kary umownej z tego tytułu (m.in. możliwość uznania, iż kara umowna z tego
tytułu będzie naliczana w przypadku opóźnienia w przekazaniu dokumentu, uchybienia
terminowi zapłaty składki, przekazania dokumentów niekompletnych bez względu na
przyczynę).
W ocenie Odwołującego, przyznanie Zamawiającemu prawa do żądania od
wykonawcy zapłaty kary pieniężnej w wysokości 5 % (słownie pięć procent) całkowitego
wynagrodzenia ryczałtowego brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia (która to kara w
warunkach niniejszego zamówienia wyraża się kwotą co najmniej 4 100 000 zł!), za każde
takie naruszenie i to bez względu na jego rangę, jest nieproporcjonalne i niczym
nieuzasadnione. Ponadto,
kwestionowany zapis projektu umowy nie określa po stronie
Zamawiającego obowiązku uprzedniego (przed naliczeniem kary) wezwania wykonawcy do
wypełnienia obowiązków w zakresie wykazania utrzymywania stosownego ubezpieczenia, co
mogłoby wyeliminować przypadki karania wykonawcy za przeoczenia i mniejszej rangi
uchybienia.
Odwołujący podniósł, że aktualne zredagowanie zapisu o karze umownej, w zakresie
zakwestionowanym przez Odwołującego, stanowi podstawę do uznania tego zapisu za
klauzulę abuzywną w rozumieniu przepisu art. 433 pkt 2 Pzp. Celem wprowadzenia tego
przepisu było ukrócenie niekorzystnego zjawiska nadużywania przez zamawiających kar
umownych i nadmiernego obciążania nimi wykonawców, nawet za działania niezwiązane z
przedmiotem zamówienia lub jego prawidłową realizacją. Zamawiający, chcąc przewidzieć
karę umowną, musi więc wykazać, że jest ona ściśle związana z umową lub jej realizacją, co
powinno wynikać z dokumentacji postępowania oraz opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał na rażące wygórowanie tak określonej kary umownej,
niewspółmierne do uszczerbku, jaki może ponieść z tego tytułu Zamawiający. Wobec
powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji
projektowanego postanowienia
umowy zgodnie z poniższym brzmieniem: ,,9) za naruszenie
zobowiązania do ubezpieczenia Wykonawcy, z zastrzeżeniem uprzedniego pisemnego
wezwania Wykonawcy do należytego wypełnienia obowiązku w zakresie ubezpieczenia w
dodatkowo wyz
naczonym terminie, w wysokości 15 000 zł za każde takie naruszenie.”
§ 14 ust. 1 pkt 10 projektowanych zapisów umowy – klauzula abuzywna w zakresie,
w jakim przewiduje sankcję pieniężną za naruszenie zobowiązania do usuwania Odpadów i
przedkładania informacji o wytwarzanych Odpadach oraz o sposobach gospodarowania
wytworzonymi Odpadami w zakresie niezwiązanym z realizacją przedmiotu zamówienia
(Odpady inne, niż wytworzone w związku z wykonywaniem umowy w sprawie zamówienia);
dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż wobec możliwego szerokiego katalogu zdarzeń (i to o
bardzo różnym ciężarze gatunkowym) wyczerpujących dyspozycję projektowanego zapisu
umowy, nie sposób uznać, ażeby kara umowna na poziomie 1 % całkowitego wynagrodzenia
ryczałtowego brutto, o którym mowa w § 11 ust. 1 Umowy w każdym przypadku takiego
naruszenia stanowiła adekwatną sankcję do rzeczywistego uszczerbku, jaki z tytułu
ewentualnych zdarzeń tu opisanych mógłby ponieść
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do sprecyzowania zdarzeń
sta
nowiących podstawę do naliczenia w/w kary do istotnych naruszeń, a ponadto do
nakazania Zamawiającemu zmniejszenia wysokości kary umownej z tego tytułu do
wysokości 15.000 zł za każde takie naruszenie.
§ 14 ust. 1 pkt 14 projektowanych zapisów umowy – klauzula abuzywna w rozumieniu
przepisu art. 433 pkt 2 Pzp w zakresie,
w jakim kreuje po stronie Zamawiającego
uprawnienie do naliczenia kary umownej
za brak uwzględnienia uwag Zamawiającego do
przedłożonego przez wykonawcę Harmonogramu rzeczowo – finansowego w terminie 3 dni
roboczych od daty ich otrzymania od Zamawiającego, nadto – zastrzeżenie tego rodzaju
kary umownej na
leży uznać za niedopuszczalne i nieważne z mocy samego prawa w
związku z brakiem jasnego sprecyzowania przesłanek do naliczenia kary, uznaniowością
podstaw do jej zastosowania uzależnionych wyłącznie od subiektywnej oceny
Zamawiającego i możliwego nadużycia zastrzeżonej w tym zapisie sankcji w celu wywierania
na wykonawcy presji zmierzającej do narzucenia zapisów Harmonogramu Rzeczowo –
Fin
ansowego zgodnego z oczekiwaniem Zamawiającego (mimo, iż projektowane
postanowienia umowy w tym jej § 21, przewidują ,,uzgodnienie Harmonogramu” przez
strony, nadto
– jak wynika z Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. 12 SWZ), opracowany
Harmonogram musi być skonsultowany z szeregiem podmiotów, m.in. ze wskazanymi
użytkownikami infrastruktury portowej, co powoduje, iż w przypadku wniesienia uwag przez
Zamawiającego wykonawca musiałby w terminie 3 dni dokonywać aktualizacji obowiązku
konsultacji
, co może okazać się zobowiązaniem niemożliwym do spełnienia); z ostrożności
Odwołujący podniósł również zarzut rażącego wygórowania kary umownej, z uwagi na
niewspółmierność tej sankcji do chronionego interesu Zamawiającego;
§ 14 ust. 1 pkt 15 projektowanych zapisów umowy – Odwołujący podniósł zarzut
niewspółmierności kary do chronionego interesu Zamawiającego, albowiem trudno uznać,
ażeby w każdym przypadku mieszczącym się w dyspozycji projektowanego postanowienia
umowy (a zatem w takim choćby przypadku jak opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia na
rzecz podwykonawcy
), zasadnym było obciążenie wykonawcy karą umowną na poziomie 1
% całkowitego ryczałtowego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 11 ust. 1
projektowanych zapisów umowy.
W ocenie Odwołującego, kwestionowane postanowienie projektu umowy zostało
ukształtowane z rażącym naruszeniem art. 353
k.c. i z oczywistych względów pozostaje w
sprzeczności z podstawowymi funkcjami kary umownej. Konsekwencją tak skonstruowanej
kary umownej, w połączeniu z wynikającą z ustawy o finansach publicznych konieczności jej
dochodzenia przez Zamawiającego, może być jedynie bezzasadne wzbogacenie
Zamawiającego kosztem wykonawcy, a nie zrekompensowanie możliwego uszczerbku
Zamawiającego na wypadek ziszczenia się zdarzeń określonych w projektowanym zapisie
umowy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającego zmiany
projektowanego postanowienia,
poprzez zmniejszenie współczynnika kary do kwoty ,,1 %
wynagrodzenia brutto należnego podwykonawcy, co do którego Wykonawca nie dopełnił
obowiązku zapłaty lub spełnił świadczenie po terminie jego wymagalności.”
W podsumowaniu uzasadnienia tego zarzutu, Odwołujący wskazał, iż uprawnienie
Zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego i nie może
odbywać się w całkowitym oderwaniu od poszanowania słusznego interesu wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia (podobnie wyrok KIO z dnia 20.11.2015 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 2399/15 oraz wyrok KIO z dnia 06.06.2018 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 980/18,
KIO 983/18). Konieczne zatem jest wyważenie interesów obu stron stosunku
zobow
iązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego.
O
bowiązkiem Zamawiającego jest wprawdzie określenie postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego w taki sposób, ażeby cel zamówienia, tj. zaspokojenie określonych
potrzeb Zamawiającego, został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak Zamawiający
nadużywać pozycji strony konstruującej kontrakt, korzystając z instrumentów
niewspółmiernych do zamierzonego celu i to w sytuacji możliwości zastosowania innych
środków, które w sposób dostateczny zabezpieczają interes Zamawiającego (zasada
proporcjonalności). Bez wątpienia przejawem takiego działania podejmowanego z
naruszeniem zasady proporcjonalności jest zastrzeganie przez zamawiających rażąco
wygórowanych kar umownych, bez względu na ewentualną winę, stopień zawinienia
wykonawcy oraz bez odniesienia wysokości kary do hipotetycznie wyliczonej przyszłej
szkody, jaką może ponieść Zamawiający w związku z niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem umowy w sprawie zamówienia. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Szczecinie w
wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (sygn. akt I ACa 26/14)
,,ocenę, czy kara w danym
przypadku jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. należy dokonać w
kontekście całokształtu okoliczności sprawy, a zatem uwzględniając przedmiot umowy,
okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej
ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenia kary,
wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień winy, charakter negatywnych
skutków dla drugiej strony itp." Zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary
umowne winny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w
związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego, postanowienia projektu umowy dyrektywy tej nie spełniają,
a tym samym
zasadne jest twierdzenie, iż warunkach niniejszego zamówienia Zamawiający
n
adużył swej pozycji jako strony umowy samodzielnie redagującej kontrakt.
Pi
smem z dni a 8 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezzasadność i zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przepisanych lub zgodnie ze spisem kosztów, w razie jego złożenia na rozprawie oraz o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wyszczególnionych w treści pisma
i dokumentacji przetargowej, n
a objęte nimi okoliczności. W ocenie Zamawiającego, żaden z
argumentów i zarzutów Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanym w rozdziale
IV pkt 2 ppkt 6 SWZ (prace podwodn
e związane z oczyszczeniem dna akwenu z obiektów
ferromagnetycznych)
oraz pkt 8 ppkt 8 lit. m SWZ w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez
określenia istotnych parametrów wykonania rzeczonych prac, bez uwzględnienia faktu, iż
potwierdzenie skuteczności oczyszczenia w sposób określony przez Zamawiającego jest
trwale niemożliwe.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z rozdziałem IV ust. 2 pkt 6) SWZ, przedmiot
zamówienia obejmuje m.in. prace podwodne związane z oczyszczaniem dna akwenu z
obiektów ferromagnetycznych. Zgodnie z rozdziałem IV ust. 8 pkt 8) lit. m) SWZ, wykonawca
zo
bowiązany jest we własnym zakresie i na koszt własny do:
„wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi. W tym
celu Wykonawca dokona ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania
zgodnie z obowiązującymi przepisami, Przystąpienie do robót czerpalnych możliwe będzie
po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu
stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych. W razie
stwierdzenia podczas prac czerpalnych z
alegania obiektów ferromagnetycznych,
Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt.
Zamawiający zwraca uwagę, iż zalegające obiekty mogą być pochodzenia wojskowego oraz
potencjalnie wybuchowe i niebezpieczne.”
Wobec
powyższego należy stwierdzić, że Odwołujący zapis rozdziału IV ust. 8 pkt 8)
lit. m) przytoczył w sposób fragmentaryczny i wprowadzający w błąd. Zamawiający wskazał,
że zapis ten w żaden sposób nie mówi o oczekiwaniach Zamawiającego przytoczonych
przez Od
wołującego, takich jak „potwierdzenie skuteczności oczyszczenia” czy „opracowanie
raportu stwierdzającego brak zakłóceń pola magnetycznego (anomalii magnetycznych
wskazujących na potencjalną możliwość zalegania w dnie obiektów ferromagnetycznych, w
tym obi
ektów zagrażających bezpieczeństwu prac pogłębiarskich)”. Zamawiający ma
świadomość zakłóceń pola magnetycznego i ograniczeń niektórych metod badawczych,
dlatego też nie narzuca wykonawcy parametrów prowadzenia prac, które należy
dostosowywać indywidualnie do danych obszarów, bazując na doświadczeniu wykonawcy.
Zamawiający oczekuje usunięcia obiektów w tym obiektów ferromagnetycznych, nie
oczekuje jednak całkowitej czystości obszaru przed rozpoczęciem prac czerpalnych, a
jedynie w zakresie zapewniającym bezpieczeństwo niniejszych prac. Zamawiający w
przywołanym zapisie wprost wskazuje, że „(…) W razie stwierdzenia podczas prac
czerpalnych zalegania obiektów ferromagnetycznych, Wykonawca zobowiązany jest do ich
usunięcia i zagospodarowania na własny koszt.(…)”, co zaprzecza stwierdzeniu
Odwołującego jakoby wykonawca mógł rozpocząć prace czerpalne nie wcześniej niż po
usunięciu całości ferromagnetyków.
Zgodnie z rozdziałem XVIII ust. 2 SWZ, Zamawiający wymaga uwzględnienia w
ofercie niżej wskazanych kosztów:
koszt rozpoznania ferromagnetycznego;
koszt usunięcia obiektów ferromagnetycznych;
koszt wydobycia i utylizacji przeszkód podwodnych, w tym wykonania badań
ferromagnetycznych w celu zapewnienia bezpiecznej realizacji prac.
Z
godnie z rozdziałem IV ust. 8 pkt 8) lit. n) SWZ, Zamawiający oczekuje od
wykonawcy zapewnienia nadzoru saperskiego podczas prowadzenia robót czerpalnych, zaś
same prace czerpalne i refulacyjne należy prowadzić w obecności 2 uprawnionych do
usuwania obiektów niebezpiecznych/niewybuchów osób na jednostce pogłębiarki i ustawić
na pracujących jednostkach certyfikowany kontener/kontenery do przechowywania
niewybuchów.
Reasumując, Zamawiający oczekuje, aby zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie
przepisami prawa, wykonawca zapewnił by po zakończeniu prac na obszarze objętym
realizacją przedmiotu zamówienia nie znajdowały się przeszkody ograniczające eksploatację
budowli morskich bądź zagrażające bezpieczeństwu żeglugi. Zamawiający podkreślił, że
r
ynek wykonawców jest rynkiem profesjonalistów, od których Zamawiający ma prawo żądać
należytej staranności w wykonywaniu zamówienia, a więc przede wszystkim zrozumienia
przedmiotu zamówienia i dobrania odpowiedniej technologii wykonywania prac.
Zamawiający wskazał, że badanie ferromagnetyczne nie ogranicza się do
skanowania magnetometrycznego. Ograniczenia przytoczone w Raporcie, stanowiącym
część dokumentacji przetargowej odnośnie skanowania magnetycznego nie uniemożliwiają,
a j
edynie ograniczają wykonanie takiego badania. W opracowaniu przytoczone jest
ograniczenie wynikające z doboru sprzętu pomiarowego, cumujących w danej chwili (a nie
permanentnie) jednostek pływających, przepływających jednostek, co wiąże się z
wydłużeniem czasu pomiarów, ale ich nie wyklucza. Dlatego też Zamawiający nie narzuca
wykonawcy parametrów, co jest zarzutem ze strony Odwołującego. W SWZ jednoznacznie
zostało wskazane, że koszt rozpoznania ferromagnetycznego leży po stronie wykonawcy.
Raport z badań ferromagnetycznych został dołączony w celach poglądowych i ma on za
zadanie umożliwić wykonawcy oszacowanie kosztów związanych ze sprawdzeniem i
wydobyciem obiektów, w tym obiektów niebezpiecznych.
2. Określenie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX ust. 2 pkt 3)
SWZ w z
akresie wymaganej sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy ubiegającego
się o udzielenie zamówienia w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że określone w Rozdziale IX ust. 2 pkt 3) warunki udziału w
post
ępowaniu są zgodne z ustawą Pzp oraz rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.
z 2020
r. poz. 2415 z późn. zm.).
Określone warunki są ustalone zgodnie z art. 112 Pzp,tj. w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Przy ich ustalaniu Zamawiający wziął pod uwagę w szczególności:
Szacowaną wartość przedmiotu zamówienia;
Stopień skomplikowania robót;
Konieczność zagwarantowania ciągłości pracy portu;
Wpisywanie się zamówienia w inne inwestycje realizowane przez Zamawiającego;
Warunki wynikające z umowy o dofinansowanie Nr POIS.03.02.00-00-0070/18-00 z
dnia 28.12.2018 r. zmienionej Aneksem nr POIS.03.02.00-00-0070/18-01 z dnia 05.12.2019
r.
Wymagane warunki dotyczące sytuacji finansowej i ekonomicznej odwołują się do
rzeczywistych właściwości podmiotowych wykonawców i mają zagwarantować prawidłowe
wykonanie zamówienia. Postawione warunki udziału w postępowaniu mają na celu
wyłonienie wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, w terminie, w
sposób odpowiadający potrzebom Zamawiającego i warunkom realizacji prac.
Zamawiający gwarantuje zachowanie zasady uczciwej konkurencji m. in poprzez:
dokładne określenie sposobu liczenia wskaźnika płynności finansowej (takiego
samego dla wszystkich wykonawców); Zamawiający w SWZ precyzyjnie określił wzór na
obliczenie bieżącej płynności finansowej. Wskaźnik bieżącej płynności finansowej liczony
jest jako iloraz: aktywa obrotowe/zobowiązania krótkoterminowe, gdzie aktywa obrotowe
oznaczają pozycję B. aktywów bilansu, a zobowiązania krótkoterminowe oznaczają pozycję
B.III pasywów bilansu, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do ustawy o rachunkowości z dnia 29
września 1994r. (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 217 ze zm.), tj. bez rezerw na zobowiązania oraz
rozliczeń międzyokresowych;
przyjęcie takiego samego sposobu liczenia wskaźnika płynności finansowej, jak w
innych
przetargach
dotycz
ących
robót
hydrotechnicznych
ogłaszanych
przez
Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że wskaźniki płynności finansowej przedsiębiorstwa służą do
oceny zdolności przedsiębiorstwa do terminowego regulowania bieżących zobowiązań.
Mierniki takie są konstruowane w ten sposób, aby były niezależne od rozmiarów
przedsiębiorstwa i mogły służyć do porównania różnego rodzaju podmiotów.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego w zakresie wzrostu cen materiałów
budowlanych, Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że głównym przedmiotem działalności
Odwołującego są roboty czerpalne i refulacyjne. Wzrost cen materiałów budowlanych nie
wpływa na prowadzenie tych robót.
3. Określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej niezbędnej do ubiegania się o udzielenie zamówienia, w zakresie wskazanym w
rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze, lit. c) tiret pierwsze oraz lit. d) tiret pierwsze i
trzecie
SWZ w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Warunki udziału w postępowaniu ustalone przez Zamawiającego są adekwatne do
celu zamówienia i rozmiaru planowanych robót, mają na celu wyłonienie wykonawcy, który
daje rękojmię należytego wykonania zamówienia w sposób odpowiadający potrzebom
Zamawiającego i warunkom realizacji prac. Jednocześnie fakt, że określone przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu będą mogli spełnić tylko niektórzy
wykonawcy, nie powinien być postrzegany jako utrudnianie uczciwej konkurencji. Zasada
uczciwe
j konkurencji nie powinna być utożsamiana z umożliwieniem udziału w postępowaniu
wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku, w tym także tym niezdolnym do
prawidłowej realizacji zamówienia. Wręcz przeciwnie – dbanie o realizację zamówienia na
odpowiednim
poziomie wyrażone poprzez określenie warunków w postępowaniu w taki
sposób, że udział w nim wezmą jedynie wykonawcy posiadający odpowiednie ku temu
zdolności, jest działaniem dopuszczalnym z punktu widzenia przepisów prawa zamówień
publicznych
– Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2019. Nadto zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2017 r. w sprawie KIO 1081/17
Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby
wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim
zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania
przedmiot
u zamówienia.
Czynnikiem determinującym jakość realizowanych prac jest zaangażowanie
odpowiedniego sprzętu między innymi w zakresie wydajności. Zamawiający wymaga takiej
ilości sprzętu określonego rodzaju, która zagwarantuje należyte wykonanie prac i pozwoli na
funkcjonowanie portu i prowadzenie działalności użytkownikom nabrzeży. Zamawiający
podkreślił, że prace objęte przedmiotem zamówienia mają być prowadzone w czasie
eksploatacji Portu Gdynia, co Zamawiający wskazał w Rozdziale IV ust. 8 pkt 2) SWZ.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że postawione warunki udziału w
postepowaniu są usprawiedliwione obiektywną potrzebą Zamawiającego, a nie jedynie
oczekiwaniem jednego z wykonawców stworzenia dla niego dogodniejszych warunków
konkurowania. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do
zdolności technicznej lub zawodowej (dotyczące doświadczenia) w sposób, który umożliwia
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wiążą się one
bezpośrednio z przedmiotem zamówienia i wskazują charakter doświadczenia wykonawcy,
które jest niezbędne do wykonania zamówienia. Nadto, Zamawiający podkreślił, że
wymagana do spełnienia warunku minimalna łączna kubatura robót czerpalnych stanowi
zaledwie 25% zakre
su robót czerpalnych w przedmiotowym postepowaniu. Zgodnie z
dyspozycją art. 116 Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
Zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizacje tego zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. Wiąże się to z wyrażoną w art. 17 Pzp zasadą efektywności,
a więc udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług i robót
budowlanych,
uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający
może przeznaczyć na jego realizację.
Ponadto,
Zamawiający, poprzez sformułowany przez siebie zapis „w okresie ostatnich
10 lat” (a nie pięciu) zwiększa konkurencyjność. Projekt nie jest typowy, stąd określone
warunki. Zamawiającemu zależy na efektywnej pracy i terminowości w wykonaniu
zamówienia.
Zamawiający wskazał, że chybiony jest argument Odwołującego jakoby na rynku
krajowym usług pogłębiarskich nie realizowano w ostatnim dziesięcioleciu podobnych
projektów obejmujących wykonanie robót spełniających wymogi określone w rozdziale IX ust.
2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsz
e. Zamawiający wskazał następujące realizacje:
1) Wykonanie robót budowlanych na projekcie: „Modernizacja toru wodnego do Portu
Północnego w Gdańsku” (Zamawiający - Urząd Morski w Gdyni znak sprawy ZP-JL3800-
•
I część zamówienia – Wykonanie modernizacji toru wodnego do Portu Północnego w
Gd
ańsku na długości ok. 4200 m: 2 928 400 m
•
II część zamówienia – Wykonanie modernizacji toru wodnego do Portu Północnego w
Gdańsku na długości ok. 2220 m: 2 000 100 m
o W dniu 15 stycznia 2019 r. zostały
zawarte umowy na I i II część zamówienia z wykonawcą z firmą Jan De Nul N.V. Tragel 60,
9308 Hofstade
– Aalst, Belgia o Zakończenie projektu: 2019 r.
2) Zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych i pogłębiarskich w ramach
modernizacji toru wodnego Świnoujście - Szczecin do głębokości 12,5 m – termin
zakończenia 2022.
Zamawiający podkreślił, że powyższy warunek nie został ograniczony do robót
wykonywanych wyłącznie na terenie RP. Z uwagi na duży zakres robót (4 mln m
robót
czerpalnych, ponad 30 tys. m
umocnienia dna oraz krótki okres realizacyjny) Zamawiający
oczekuje bardzo doświadczonego wykonawcy, który z powodzeniem zrealizował w sposób
powtarzalny projekty o zakresie stanowiącym 25% zakresu bieżącego postępowania.
Zamawiający otwarty jest na współpracę z firmami działającymi na terenie całej Europy.
Analogicznie,
jak w warunku dotyczącym doświadczania wykonawcy określonym w
rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze
, Zamawiający oczekuje bardzo doświadczonego
kierownika budowy i kierowników robót, którzy w sposób powtarzalny zrealizowali projekty
stanowiące 25% zakresu bieżącego zakresu projektu. Prace realizowane będą w trakcie
normalnego funkcjonowania portu/w czynnym porcie, z ruchem statków i przeładunkami, w
zmiennych warunkach pogodowych obejmujących wszystkie pory roku, w związku z czym
określone przez Zamawiającego warunki należy uznać za zasadne i proporcjonalne.
Również postawione warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w
Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. d) tiret pierwsze i trzecie
SWZ są usprawiedliwione obiektywną
potrzebą Zamawiającego i są adekwatne do przedmiotu zamówienia. Dysponowanie
odpowiednimi urządzeniami technicznymi jest istotne dla Zamawiającego z uwagi na fakt
realizacji robót podczas normalnej eksploatacji/funkcjonowania portu. Zbyt duża ilość sprzętu
utrudni poruszanie się statków przy nabrzeżach, może spowodować sytuacje zagrażające
bezpieczeństwu jednostek pływających, czy też utrudnić prowadzenie działalności innym
użytkownikom nabrzeży. Zamawiający oczekuje wykonawcy posiadającego duży potencjał
techniczny, zapewniający sprawną i efektywną pracę, uwzględniając krótki czas realizacji.
Prace prowadzone będą w różnych warunkach pogodowych obejmujących wszystkie pory
roku, a duże jednostki pracują sprawniej w trudnych warunkach związanych z wiatrem i
falowaniem oraz posiadają dopuszczenia do pracy w gorszych warunkach pogodowych niż
ma to miejsce w przypadku mniejszych jednostek. Zastosowanie mniejszych jednostek wiąże
się z ryzykiem niedochowania terminu z uwagi na powyższe argumenty.
Analogiczne warunki potencjału technicznego określone zostały w postępowaniu
przetargowym na w
ykonanie robót budowlanych na projekcie: „Modernizacja toru wodnego
do Portu Północnego w Gdańsku”. Nr sprawy: ZP-JL-3800-17/18: Część 1 zamówienia:
•
3 pogłębiarki ssąco – refulujące nasiębierne o ładowności łącznej nie mniejszej niż 15
000 m
Wszystkie jednostki muszą posiadać dopuszczenie do użytkowania na wodach
morskich (kartę bezpieczeństwa).
Część 2 zamówienia:
•
3 pogłębiarki ssąco-refulujące nasiębierne o ładowności łącznej nie mniejszej niż 10
000 m³. Wszystkie jednostki muszą posiadać dopuszczenie do użytkowania na wodach
morskich (kartę bezpieczeństwa).
4. Określenie projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego
(załącznik nr 11 do SWZ) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z
przekroczeniem granicy
dopuszczanej swobody umów wynikającej z art. 353
k.c., a w
szczególności z naruszeniem zakazu sprzeczności treści umowy z ustawą i zasadami
współżycia społecznego, w tym również z naruszeniem zakazów wprost wyartykułowanych w
bezwzględnie obowiązujących przepisach Pzp (klauzule abuzywne z art. 433 Pzp),
względnie – ich określeniu w warunkach nadużycia prawa podmiotowego (nadużycia prawa
Zamawiającego do samodzielnego kształtowania warunków umowy w sprawie zamówienia).
W tym miejscu w pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 1
projektowanych
postanowień umowy:
„Wykonawca jest odpowiedzialny za terminowe i wysokiej jakości wykonanie Przedmiotu
Umowy zgodnie z Umową, SWZ i jej załącznikami, Dokumentacją projektową,
Harmonogramem rzeczowo-
finansowym, z zachowaniem norm i standardów jakościowych
odnoszących się do tego typu Robót, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, Polskimi
Normami lub równoważnymi, decyzjami administracyjnymi, jak również zaleceniami i
wytycznymi Zamawiającego, w sposób zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa, w
szczególności: Prawa budowlanego oraz przepisami wykonawczymi wydanymi na
jego podstawie, BHP oraz p-
poż. oraz przepisami portowymi (w tym Zarządzeniem nr 9
Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni z dnia 17 lipca 2018r. PRZEPISY PORTOWE – Dz.
Urz. Woj. Pomorskiego Poz. 2832 ze zmianami
– dostępne na str. internetowej pod
adresem:
www.umgdy.gov.pl), a także zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.”
Zamawiający poinformował, iż zapis o odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie
jest uzasadniony okolicznościami zamówienia. Zamówienie realizowane jest w ramach
umowy o dofinansowanie Nr POIS.03.02.00-00-0070/18-00 z dnia 28 grudnia 2018 r.
zmienionej Aneksem nr POIS.03.02.00-00-0070/18-01 z dnia 5 grudnia 2019 r. Terminowa
realizacja zadania ma kluczowe znaczenie dla
rozliczenia Projektu, a opóźnienia w realizacji
przedmiotu zamówienia mogą skutkować utratą przez Zamawiającego części
dofinansowania. Projekt jest realizowany w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko 2014 – 2020. Zgodnie z obowiązującą zasadą n+3 projekt musi być rozliczony
do końca 2023 r. – zgodnie z sekcją 6.1 pkt 3 „Wytycznych w zakresie kwalifikowalności
wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego
Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020” końcową datą
kwalifikowalności wydatków jest 31 grudnia 2023 r. Przedłużające się prace wpłyną również
na warunki prowadzenia działalności przez innych użytkowników Portu.
Ponadto, Za
mawiający wskazał, że jest spółką z większościowym udziałem Skarbu
Państwa – Skarb Państwa posiada 99,3097% akcji ZMPG S.A. Zgodnie z art. 2 pkt 8) lit. a)
tiret dziewiąte ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem
państwowym (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 735 z późn. zm., zwana dalej: „ustawą o zarządzaniu
mieniem państwowym”) Zamawiający jest również spółką realizującą misję publiczną.
Stosownie do treści art. 9 ust. 2 ustawy o zarządzaniu mieniem państwowym w spółce
realizującej misję publiczną wykonywanie praw z akcji należących do Skarbu Państwa lub
państwowej osoby prawnej odbywa się na zasadach prawidłowej gospodarki, w
szczególności w celu efektywnej realizacji misji publicznej realizowanej przez tę spółkę.
Stosownie do treści art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o portach i przystaniach
morskich (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 491 z późn. zm., zwana dalej: „ustawą o portach”) spółki
akcyjne zarządzające portami o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej mają
charakter użyteczności publicznej. Wszystkie ww. okoliczności wskazują na istotną kwestię
w zakresie szczególnego statusu Zamawiającego – spółka prawa handlowego ustanowiona
na mocy ustawy i powołana do realizacji zadań publicznych. Przejawia się to m.in. w tym, że
swo
je przychody ma obowiązek przeznaczać zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 1) ustawy o portach
na budowę, rozbudowę, utrzymanie i modernizację infrastruktury portowej.
Wszystkie ww. okoliczności przemawiają za poglądem, że Zamawiający ma
ustawowy obowiązek terminowej realizacji inwestycji. Pozostawienie zapisów o
odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie ma skłonić wykonawców do dołożenia
należytej staranności dla terminowego wykonania umowy oraz wypracowania takich
rozwiązań i oszacowania ich kosztów do oferty, aby realizacja przedmiotu umowy w terminie
była możliwa.
Ponadto,
port morski w Gdyni jest portem o podwójnym przeznaczeniu, tj. także
obronnym.
Granice Morski
ego Portu Wojennego Gdynia zostały określone w
Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 7 lutego 2020 r. w sprawie granic
Morskiego Portu Wojennego Gdynia (Dz.U. z 2020 r. poz. 304 z późn. zm.).
Realizacja niniejszego zamówienia wpisuje się w cały ciąg inwestycji realizowanych
przez ZMPG S.A. Zamawiający wskazał je m.in. w Rozdziale IV ust. 4 pkt 12) SWZ:
a)
Rozbudowa i przebudowa głowic falochronów w wejściu głównym do Portu Gdynia
wraz z pogłębieniem i poszerzeniem toru wodnego podejściowego do Portu Gdynia
(Decyzja Wojewody Pomorskiego nr 6z/2021/MH z dnia 23.02.2021 r., znak: WI-
III.7840.2.57.2020.MH);
b)
Przebudowa Nabrzeża Helskiego w Porcie Gdynia (Decyzja Wojewody Pomorskiego
nr 7/2021/MW z dnia 15.01.2021 r. znak. WI-II.7840.1.23.2020.MW);
c)
Proj. przebudowa Nabrzeża Bułgarskiego (Decyzja Wojewody Pomorskiego nr –WI-
II.7840.1.182.264.2015.OA z dnia 16 lipca 2015 r.);
d)
Proj. roboty czerpalne do gł. 13,5 m (Decyzja Wojewody Pomorskiego nr –WI-
II.7840.1.182.264.2015.OA z dnia 16 lipca 2015 r.);
e)
Proj. przebudowa
Nabrzeża
Norweskiego (Decyzja
Wojewoda
Pomorskiego 21/2019/RB z dnia 24.01.2019 r., znak WI-II.7840.1.212.2018.RB);
f)
Budowy Publicznego Terminala Promowego w Porcie Gdynia (Decyzja Wojewody
Pomorskiego nr WI-
II.7840.1.110.143.2016.GB z dnia 21.06.2016 r., zmieniona decyzją nr
232/2018/GB z dnia 02.10.2018 r., znak WI-II.7840.1.110.2018.GB);
g)
Proj. przebudowa i rozbudowa
Ostrogi Pilotowej i Nabrzeża Portowego; Proj.
przebudowa (zabezpieczenie) Ostrogi Pilotowej (Decyzja Wojewody Pomorskiego nr
108/2021/DT z dnia 01.07.2021 r., znak WI-
II.7840.1.24.2021.DT); h) Wnęka dokowa
(Decyzja Wojewody Pomorskiego nr WI-II.7840.1.117.191.2016 GB z dnia 17.08.2016 r.).
Dodatkowo Zamawiający in fine rozdziału IV ust. 4 pkt 12) SWZ wskazał, że:
„Wszelkie roboty należy ściśle skoordynować z powyższymi zadaniami.
Prace czerpalne przy Nabr
zeżu Norweskim i Ostrodze Pilotowej po przebudowie Obiektów.
Planowane zakończenie przebudowy Nabrzeża Norweskiego: XII.2021 r.
Planowane zakończenie przebudowy Ostrogi Pilotowej (południowej) II kwartał 2022 r.
Planowane zakończenie pogłębiania toru podejściowego: XII.2022 r.”
Zgodnie z art. 433 pkt 1 Pzp,
zakazane są postanowienia umowne przewidujące kary
za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. W
doktrynie prawniczej (Prawo zamówień Publicznych. Komentarz., pod redakcją Huberta
Nowaka i Mateusza Winiarza. Urząd zamówień Publicznych. Warszawa 2021 r.) wskazuje
się, że komentowany zakaz nie ma charakteru bezwzględnego, co oznacza, że w sytuacjach
uzasadnionych okolicznościami lub zakresem zamówienia zamawiający będzie mógł
zastrzec odpowiedzialność wykonawcy z tytułu opóźnienia. W przypadku niniejszego
zamówienia, pomimo generalnego zakazu formułowania postanowień dotyczących
odpowiedzialności wykonawcy z tytułu opóźnienia w realizacji zamówienia, istnieje podstawa
do tego, by takie postanowienie zamieścić. Pozostawienie zapisów o odpowiedzialności
w
ykonawcy za opóźnienie ma skłonić wykonawców do dołożenia należytej staranności dla
terminowego wykonania umowy oraz wypracowania takich ro
związań i oszacowania ich
kosztów do oferty, aby realizacja przedmiotu umowy w terminie była możliwa. Dodatkowo
przedmiotowe zamówienie wpisuje się w ciąg inwestycji realizowanych przez
Zamawiającego.
Zamawiający jest inicjatorem zamówienia publicznego, określa jego warunki i
s
porządza dokumenty zamówienia, w tym Specyfikację Warunków Zamówienia. Zgodnie z
art. 134 ust. 1 pkt 20) Pzp, SWZ zawiera projektowane postanowienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
publicznego
. Zgodnie z zasadami udzielania zamówień publicznych, Zamawiający powinien
to zrobić, zapewniając najlepszą jakość w ramach środków, które posiada. W związku z
powyższym zamówienie nie jest kierowane do wszystkich, ale do tych wykonawców, którzy
dają między innymi rękojmię wykonania umowy w terminie.
Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2014 r. w
sprawie KIO 3034/13.
Wobec powyższego nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego
jak
oby zredagowanie § 14 ust. 1 pkt 1, 2 i 3, a także § 23 ust. 1 pkt 5 projektowanych
zapisów umowy należało uznać za „działania nieproporcjonalne do celu jakiemu miałoby
służyć, przede wszystkim jako działanie podjęte wbrew zakazowi wynikającemu z literalnego
brzmienia przepisu art. 433
pkt 1 ustawy Pzp.”
Zamawiający również zaprzecza, aby projektowane zapisy umowy w sprawie
zamówienia publicznego były określone „w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów wynikającej z art. 353
k.c., a w szczególności z naruszeniem zakazu sprzeczności treści umowy z ustawą i
zasadami współżycia społecznego, jak również z naruszeniem zakazów wprost
wyartykułowanych w bezwzględnie obowiązujących przepisach ustawy pzp (klauzule
abuzywne z art.
433 ustawy Pzp), względnie – określeniu projektowanych zapisów umowy w
sprawie zamówienia w warunkach nadużycia prawa podmiotowego.”
Zamawiający nie zgadza się ze stwierdzeniem, aby wprowadzone w § 14
projektowanych zapisów umowy kary umowne były niezgodne z art. 433 Pzp. W zakresie
rzekomego naruszenia art. 433 Pzp
należy podnieść, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
przez Zamawiającego którejkolwiek z przesłanek określonych w pkt 1) – 4) tego przepisu. W
szczególności należy wskazać, że:
kara umowna
określona w § 14 ust. 1 pkt 3) nie dotyczy sytuacji określonej w art. 433
pkt 2) lub 3) Pzp
, ponieważ odnosi się do nieprzekazania terenu budowy w terminie
określonym w § 3 ust. 1 projektowanych zapisów umowy, z przyczyn za które Zamawiający
nie ponosi odp
owiedzialności;
kara umowna określona w § 14 ust. 1 pkt 9) dotyczy zachowania wykonawcy
związanego z prawidłowym wykonaniem umowy – zobowiązanie do okazania
Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zawarcie umowy ubezpieczenia i opłacenia
składek jest uzasadnione wyżej opisanymi okolicznościami i zakresem zamówienia;
oczywistym jest, iż Zamawiający ma prawo wiedzieć na każdym etapie postępowania, czy
wykonawca posiada ważne ubezpieczenie, celem zapewnienia należytego wykonania
zamówienia;
kara umowna okr
eślona w § 14 ust. 1 pkt 14) dotyczy zachowania wykonawcy
związanego z prawidłowym wykonaniem umowy – przedłożony Harmonogram rzeczowo -
finansowy musi być zgodny z umową, a zamówienie winno być wykonane na jego
podstawie, co wprost wynika z § 6 ust. 1 projektowanych zapisów umowy.
Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem, że kary umowne określone w § 14 są
rażąco wygórowane, ponieważ ich wysokość jest uzasadniona wyżej opisanymi
okolicznościami i zakresem zamówienia oraz jego nietypowością. Należy zgodzić się z
przy
toczonym przez Odwołującego wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 24
kwietnia 2014 r. (sygn. akt I ACa 26/14).
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 14 ust. 6 projektowanych zapisów
umowy została ustalona maksymalna wysokość kar umownych na poziomie 30%
całkowitego wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 projektowanych zapisów
umowy, co znacząco ogranicza kwotowy poziom odpowiedzialności potencjalnego
wykonawcy, niewątpliwie na jego korzyść.
Za chybiony należy również uznać zarzut, jakoby w zakresie § 14 ust. 1 pkt 2)
projektowanych zapisów umowy „przy pozostawieniu aktualnej redakcji zapisu umowy,
zachodzi ryzyko całkowicie uznaniowego określania terminu na usuwanie wad przedmiotu
zamówienia, albowiem zapis w aktualnym brzmieniu przywiduje jedynie, iż termin na
usunięcie wady ma być ,,wyznaczony” przez Zamawiającego, bez wskazania, iż ma być to
termin ,,odpowiedni”, a zatem dający rzeczywistą możliwość jego sprostaniu.”, ponieważ
zgodnie z § 13 ust. 9 pkt 3) projektowanych zapisów umowy przy uzgadnianiu lub
wyznaczaniu terminu do usuwania wad/usterek/niedoróbek Strony zobowiązane są
uwzględnić: charakter wady/usterki/niedoróbki, jej wpływ na funkcjonowanie obiektu i
zawodowy charakter działalności prowadzonej przez Wykonawcę.
5. Przygot
owanie postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności sformułowanie
treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Za
mawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem Odwołującego jakoby naruszył
przepisy art. 16 Pzp
. Warunki udziału w postępowaniu zostały określone proporcjonalnie do
przedmiotu zamówienia. Jak już wcześniej wskazywano, Zamawiający wziął pod uwagę w
szczególności:
szacowaną wartość przedmiotu zamówienia,
warunki wykonywania robót, w tym konieczność wykonywania prac „pod ruchem”,
stopień skomplikowania robót,
konieczność dochowania terminu,
fakt, że przedmiot zamówienia jest elementem większej całości inwestycji/projektów
realizowanych przez ZMPG S.A.
Obowiązkiem Zamawiającego jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania umowy, a nie wybór jakiegokolwiek wykonawcy. Warunki udziału w postępowaniu
związane są z przedmiotem zamówienia, a tym samym zostały określone w taki sposób, aby
rzetelnie zbadać potencjał wykonawcy pod kątem zdolności do wykonania tego konkretnego
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie wskazał, na czym polega wadliwość „sformułowania dokumentów
przet
argowych”, gdzie zawierają one braki, nie udowodnił nieadekwatności i
nieproporcjonalności warunków udziału w postepowaniu do przedmiotu zamówienia oraz
naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Co więcej odwołanie jest de facto żądaniem
Odwołującego do stworzenia dla niego dogodniejszych warunków konkurowania i
traktowania w sposób uprzywilejowany. Nie sposób bowiem nie odnieść wrażenia, iż
Odwołujący proponowane przez siebie modyfikacje zapisów projektowanej umowy
(zwłaszcza w zakresie warunków udziału w postępowaniu) stworzył w oparciu o swój własny
posiadany potencjał i zasoby, które może zaproponować w składanej ofercie. Zgodnie z
poglądami doktryny prawniczej, Nakaz przygotowania i prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji
wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem
dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w
należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym
nieodpowiadających potrzebom zamawiającego (LEX, Dzierżanowski Włodzimierz i in.,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz).
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i
wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części zarzutów.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesieni
a odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
W związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutów w toku posiedzenia, Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie:
1. zarzutu naruszenia art. 115 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej
lub finansowej, o której mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3.3 SWZ, w sposób
nadmi
erny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
naruszenie przepisu art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez przygotowanie i prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. zarzutu naruszenia art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp, poprzez:
określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i
doświadczenia, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit b tiret pierwsze
SWZ,
w sposób wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj.
wymaganie, ażeby ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca
legitymował się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch robót
polegających na pogłębieniu i/lub refulacji na akwenach morskich o głębokości
minimum -10 m, o
kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m³ każda,
mimo iż na rynku krajowym usług pogłębiarskich nie realizowano w ostatnim
dziesięcioleciu typowych projektów obejmujących wykonanie robót spełniających
powyższe wymogi w ilości umożliwiającej przeprowadzenie postępowania z
zachowaniem warunków konkurencji; nadto – iż dla osiągnięcia celu w postaci
wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i dającego rękojmię
należytej realizacji przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia,
wystarczającym jest sformułowanie warunku, zgodnie z którym wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia wykaże w postępowaniu legitymowanie
się doświadczeniem w wykonaniu dwóch robót polegających na pogłębieniu i/lub
refulacj
i na akwenach morskich o głębokości minimum -10,0 m, o łącznej
kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m
- okr
eślenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit c tiret pierwsze
SWZ
(co do kubatury robót czerpalnych określonej dla każdego projektu), w
sposób wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie,
ażeby ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca dysponował podczas
realizacji zamówienia 1 osobą na stanowisku Kierownika Budowy, m.in.
legitymującą się co najmniej 10 letnim doświadczeniem zawodowym przy
pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno -refulacyjnych na stanowisku kierownika
budowy lub kierownika robót, w tym przy co najmniej 2 projektach (kontraktach)
realizowanych w ostatnich 10 latach (przed terminem składania ofert)
polegających na wykonaniu prac czerpalnych na akwenach morskich o
głębokości minimum – 10,0 m o kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000
m
(przy czym, jak wyni
ka z Załącznika nr 8 do SWZ „Wykaz osób”, warunek ten
należy odnosić do każdego z projektów).
Nie potwierdził się, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 99 Pzp oraz art. 16 Pzp,
poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanym w Rozdziale
IV pkt 2 ppkt 6
(prace podwodne związane z oczyszczeniem dna akwenu z obiektów
ferromagnetycznych) oraz pkt 8 ppkt 8 lit. m SWZ (badanie ferromagnetyczne kontrolne wraz
z przedstawieniem raportu z przeprowadzonego badania stwierdzającego, że możliwe jest
bezpieczne prowa
dzenie robót czerpalnych), w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez
określenia istotnych parametrów wykonania tych prac niezbędnych dla prawidłowego
oszacowania ich zakresu i rzetelnej kalkulacji ceny
za ich wykonanie, uwzględniającej
zidentyfikowanie wszy
stkich ryzyk związanych z realizacją zamówienia i kosztów związanych
z wszystkimi elementami tego zakresu prac, a ponadto
bez uwzględnia obiektywnych
okoliczności ograniczających możliwość spełnienia świadczenia w sposób określony przez
Zamawiającego (trwały brak możliwości wykonania badania ferromagnetycznego na części
powierzchni akwenu objętego zamówieniem);
Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z postanowieniami OPZ (Rozdz. IV pkt 2 ppkt 6) przedmiot z
amówienia
obejmuje m.in.: prace podwodne związane z oczyszczaniem dna akwenu z obiektów
ferromagnetycznych.
Zgodnie z postanowieniem pkt 8 ppkt 8 lit. m SWZ, W
ykonawca zobowiązany jest we
własnym zakresie i na koszt własny, w szczególności do: wydobycia obiektów
ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi. W tym celu Wykonawca
dokona ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania zgodnie z
obowiązującymi przepisami, Przystąpienie do robót czerpalnych możliwe będzie po
wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu
stwierdz
ającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych. W razie
stwierdzenia podczas prac czerpalnych zalegania obiektów ferromagnetycznych,
Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt.
Zamawiający zwraca uwagę, iż zalegające obiekty mogą być pochodzenia wojskowego oraz
potencjalnie wybuchowe i niebezpieczne,
W ocenie Izby, słuszne jest stanowisko Zamawiającego, który nie może narzucić
parametrów i wskazać konkretnych wytycznych co do sposobu wykonania oczyszczenia dna
z
obiektów ferromagnetycznych, gdyż priorytetem dla wykonywanych prac jest
bezpieczeństwo prowadzonych robót. Zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia
wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do ,,wydobycia obiektów ferromagnetycznych na
obs
zarze objętym robotami czerpalnymi”, a ponadto, iż ,,przystąpienie do robót czerpalnych
możliwe będzie po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu
raportu stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych”. To
wykonawc
a powinien uwzględnić wnioski wynikające z załączonego przez Zamawiającego
do SWZ
,,Raportu z dnia 31.10.2019 r.”.
Biorąc pod uwagę, że powyższy ,,Raport” załączony do dokumentacji przetargowej
stanowi informację uzupełniającą OPZ w ramach dokumentacji przetargowej, jedynie
„poglądową”, jak wyjaśnił Zamawiający, to wykonawca odpowiedzialny za bezpieczne
wykonywanie robót, powinien samodzielnie określić konieczny wskaźnik wartości sygnału
gradientowego
prowadzonych badań z uwzględnieniem informacji i wyników badań
przedstawionych w ww. Raporcie. Jak wynika z ww.
„Raportu” dołączonego do SWZ,
Zamawiający ma świadomość zakłóceń pola magnetycznego i ograniczeń niektórych metod
badawczych, dlatego też nie narzuca wykonawcy parametrów prowadzenia prac, które
należy dostosowywać indywidualnie do danych obszarów, bazując na doświadczeniu
wykonawcy.
Jednocześnie, w świetle postanowień SWZ, dla Zamawiającego wiążące będzie
oświadczenie wykonawcy, które oznaczać będzie dla Zamawiającego w konsekwencji - brak
możliwości ingerowania Zamawiającego w sposób przeprowadzenia badań przez
wykonawcę, w tym np. wymagania innej czułości badań ferrometrycznych niż zastosowana
przez wykonawcę do prowadzonych badań.
Zgodnie postanowieniem zawartym w Rozdziale XVIII ust. 2 SWZ,
Zamawiający
jednoznacznie
wymaga uwzględnienia w ofercie niżej wskazanych kosztów:
1) koszt rozpoznania ferromagnetycznego;
2) koszt usunięcia obiektów ferromagnetycznych;
3) koszt wydobycia i utylizacji przeszkód podwodnych, w tym wykonania badań
ferromagnetycznych w celu zapewnienia bezpiecznej realizacji prac.
Powyższe oznacza, że wskazane rozpoznanie i badania leżą po stronie wykonawcy –
w ramach przedmiotu zamówienia.
Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że rynek wykonawców zdolnych do realizacji
niniejszego zamówienia jest rynkiem profesjonalistów, od których Zamawiający ma prawo
żądać wysokich kwalifikacji i doświadczenia, a tym samym należytej staranności w
wykonywaniu zamówienia i przede wszystkim zrozumienia przedmiotu zamówienia oraz
dobrania odpowiedniej technologii wykonywania prac opisanych w OPZ.
Sam Odwołujący wskazał, w oparciu o swoje dotychczasowe doświadczenia przy
wykonywaniu tego rodzaju prac, m.in. podczas realizacji na rzecz Zamawiającego innego
zamówienia publicznego, tj. zadania inwestycyjnego pn. ,,Rozbudowa obrotnicy nr 2 w
Porcie Gdynia”, obejmującego m.in. oczyszczenie dna akwenu morskiego przed
przystąpieniem do robót czerpalnych, gdzie w dokumentach przetargowych oszacowano
ilość miejsc występowania anomalii magnetycznych na około 1173 punkty ferromagnetyczne
(na podstawie raportu załączonego do SWZ), że w trakcie realizacji zadania okazało się, iż
faktyczna zalegająca w dnie ilość obiektów i zakłócenia pochodzące od infrastruktury
portowej, praktycznie uniemożliwiają ustalenie lokalizacji punktów ferromagnetycznych na
znacznej części akwenu, nadto – iż badanie ferromagnetyczne załączone do SIWZ w ogóle
nie odzwierciedlało istniejącego stanu rzeczy (zaleganie w dnie wielokrotnie wyższej ilość
obiektów ferromagnetycznych, co spowodowało konieczność zmiany metodologii wykonania
prac i poni
esienie przez faktycznego wykonawcę tych prac kosztów ich wykonania, których
nie mógł on uwzględnić w sporządzonej wycenie, a które nie zostały pokryte przez
Zamawiającego powołującego się na ryczałtową konstrukcję wynagrodzenia).
Dlatego też należy uznać za słuszne stanowisko Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu, że to wykonawca powinien skalkulować koszt wykonania koniecznych prac
związanych z oczyszczaniem dna akwenu w sposób zapewniający bezpieczeństwo
prowadzonych robót i tym samym do oszacowania wszelkich ryzyk z tym związanych, tak
aby
rzeczywiście zapewnić bezpieczeństwo wykonywanych robót czerpalnych. To
wykonawca,
w miarę realizacji badania, może ocenić właściwą metodologię, w tym m.in.
zastosowania odpowiedniego progu pomiarowego -
wskaźnika wartości sygnału
gradientowego. Raport załączony do SWZ ma na celu jedynie umożliwić wykonawcy
oszacowanie kosztów związanych ze sprawdzeniem akwenu i wydobyciem obiektów, w tym
obiektów niebezpiecznych. Nie jest to raport, który dokładnie opisuje zakres prac związanych
z oczyszczaniem akwenu, gdyż jak zgodnie przyznał Odwołujący i Zamawiający,
przeprowadzone badania nie pozwalają na dokonanie na tej podstawie pełnej oceny dna
akwenu, gdyż będzie to możliwe przy zastosowaniu odpowiednich metod badania, do
przyjęcia których jest zobowiązany wykonawca robót.
W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę w
szczególności specyfikę i stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia nie można uznać,
że Zamawiający nie dochował obowiązku, wynikającego z art. 99 ust. 1 Pzp, w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia. Jak zauważył sam Odwołujący, wykonanie badań
ferrometrycznych
nie gwarantuje 100% pewności co do rozmieszczenia obiektów w dnie
akwenu, z uwagi na fakt, że obiekty te mogą się przemieszczać i ujawniać w miarę
prowadzenia robót. Zatem, przyjęcie wyników badań przeprowadzonych na zlecenie
Zamawiającego, nie gwarantowałoby w żadnej mierze, że wykonawca mógłby na ich
podstawie
w sposób w pełni bezpieczny prowadzić roboty pogłębiarskie i czerpalno-
refulacyjne.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przepisu art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art.
112 Pzp,
poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
techni
cznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit. c tiret pierwsze
SWZ, w sposób wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie,
ażeby ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca dysponował podczas realizacji
za
mówienia 1 osobą na stanowisku Kierownika Budowy, m.in. legitymującą się co najmniej
10 letnim doświadczeniem zawodowym przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno -
refulacyjnych na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy co najmniej
2 projektach (kontraktach) realizowany
ch w ostatnich 10 latach (przed terminem składania
ofert) polegających na wykonaniu prac czerpalnych na akwenach morskich o głębokości
minimum
– 10,0 m o kubaturze robót czerpalnych minimum 1 000 000 m
(przy czym, jak
wynika z Załącznika nr 8 do SWZ, warunek ten należy odnosić do każdego z projektów).
Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp, z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wyk
onawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zaw
odowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby
wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie
dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania
środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
dokumentach z
amówienia.
Jak wynika
z treści przedmiotowego warunku, Zamawiający wymaga skierowania do
realizacji zamówienia na stanowisku kierownika budowy - osoby, która posiada m.in. 10-
letnie doświadczenie zawodowe przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno -refulacyjnych
na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót. Zamawiający wymaga przedłożenia
Wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług oraz kierowanie robotami budowlanymi, wraz z
in
formacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; wzór
wykazu osób stanowi Załącznik nr 8 do SWZ.
W ocenie Izby, nieuzasadnione i nadmierne, a tym samym nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia jest żądanie, aby osoba skierowana na stanowisko kierownika
budowy
legitymowała się 10 - letnim doświadczeniem zawodowym przy pracach
pogłębiarskich i/lub czerpalno – refulacyjnych. W powyższym zakresie Zamawiający nie
wykazał, że 10 letnie doświadczenie kierownika budowy jest niezbędne dla potwierdzenia, że
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia będzie dysponował odpowiednio
wykwalifikowaną kadrą.
Podkreślić należy, że warunki udziału w postępowaniu powinny być określane przez
zamawiających na poziomie minimalnym, gwarantującym zdolność wykonawcy do realizacji
zamówienia.
Jak słusznie wskazywał w uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący, długość praktyki
zawodowej jest tylko jednym z elementów treści tego warunku, zaś podstawową przesłanką
do oceny, iż osoba przewidziana do pełnienia tej funkcji spełnia określone kwalifikacje
podmiotowe jest
doświadczenie w charakterze kierownika budowy lub kierownika robót przy
projektach o określonych parametrach.
Zamawiający nie wykazał, że sama długość okresu doświadczenia przy projektach,
które mogą mieć różny zakres, który nie będzie w żaden sposób oceniany przez
Zamawiającego, posiada znaczenie niezbędne i ma istotny związek z charakterem i
stopniem skomplikowania przedmiotowego zam
ówienia, a tym samym, że ma kluczowe
znaczenie dla wykazania zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy do należytego
wykonania przedmiotu zamówienia lub dla wykonania tego zamówienia na określonym przez
Zamawiającego poziomie jakości.
W ocenie Izby, Zama
wiający nie wykazał, że okres 10-letniego doświadczenia
kierownika budowy w kierowaniu dowolnymi
robotami czerpalnymi ma wymierne przełożenie
na warunki
realizacji tego zamówienia, w tym na fakt, że prace realizowane będą w trakcie
normalnego
funkcjonowania portu/w czynnym porcie, z ruchem statków i przeładunkami, w
zmiennych warunkach pogodowych obejmujących wszystkie pory roku. Zamawiający
podkreślał jedynie, że zależy mu, aby kierownik budowy miał „bardzo duże doświadczenie” w
realizacji podobnych prac.
Tymczasem warunek w żaden sposób nie referuje do
wskazanego powyżej charakteru prac. W ocenie Izby, skrócenie okresu ogólnego
doświadczenia osoby dedykowanej na stawisko kierownika budowy, przy zachowaniu
pozostałych kryteriów doświadczenia tej osoby, będzie warunkiem adekwatnym w
przedmiotowym postępowaniu.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1
Pzp, poprzez o
kreślenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit d tiret pierwsze i trzecie SWZ,
w sposób wadliwy i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie, ażeby
ubieg
ający się o udzielenie zamówienia wykonawca wykazał, iż podczas realizacji
zamówienia dysponował, m.in. 3 pogłębiarkami ssąco-refulującymi nasiębiernymi o
ładowności łącznej nie mniejszej niż 15 000 m
(tiret pierwsze) oraz 3 szalandami boczno lub
dennokla
powymi samobieżnymi lub w asyście holowników o ładowności łącznej nie
mniejszej niż 5 000 m
(tiret trzecie
), podczas gdy prawidłowo zredagowany warunek
referujący do łącznej ładowności powinien uwzględniać możliwość wykazania jego spełnienia
poprzez dysponowanie
,,3 (trzema) lub więcej” jednostkami tego rodzaju sprzętu, mając na
uwadze opis przedmiotu zamówienia, z którego wynikają różne lokalizacje miejsc
wykonywania robót i możliwość ich prowadzenia w tym samym czasie w różnych miejscach,
biorąc przy tym pod uwagę powierzchnię akwenów, na których będą wykonywane prace
(około 2 000 000 m
- a w konsekwencji
Izba nie stwierdziła w powyższym zakresie naruszenia przepisu art. 16
ust. 1 Pzp,
poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konk
urencji oraz równego traktowania wykonawców;
Zgodnie z warunkami SWZ, Zamawiający postanowił, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują urządzeniami technicznymi, tj. sprzętem
pływającym do wykonania zakresu robót, posiadającym dokumenty dopuszczające do
żeglugi klasy morskiej (w rozumieniu przepisów Polskiego Rejestru Statków – żegluga
morska i przybrzeżna), według poniższego zestawienia:
- 3 pogłębiarski ssąco – refulujące nasiębierne o ładowności łącznej nie mniejszej niż 15 000
m
- 3 pogłębiarki wieloczerpakowe i/lub chwytakowe i/lub podsiębierne;
- 3 szalandy boczno lub dennoklapowe samobieżne lub w asyście holowników o ładowności
łącznej nie mniejszej niż 5 000 m
W ocenie Izby, w przedmiotowym post
ępowaniu niewątpliwie sprzęt, jakim dysponuje
wykonawca determinuje sposób realizacji zamówienia. W okolicznościach tej sprawy, ze
względu na specyfikę, zakres i stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia,
Zamawiający może wymagać określonej zdolności technicznej wykonawcy, a tym samym
określonego sposobu realizacji zamówienia. Z uwagi na powyższe, nie sposób przyjąć, że
określony przez Zamawiającego warunek zdolności technicznej jest oderwany od warunków
realizacji zamówienia. Zastosowanie urządzeń technicznych o mniejszej ładowności w
praktycznie nieokreślonej liczbie większej niż 3, jak wnosi Odwołujący, może spowodować
istotne zakłócenia w normalnym funkcjonowaniu portu. Podkreślić należy, że prace będą
realizowane w trakcie normalnej aktywno
ści w porcie. W tym zakresie stanowisko
Zamawiającego jest w pełni uzasadnione.
Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że określenie wielkości pogłębiarek i szaland
determinuje użycie pozostałego sprzętu o określonej ładowności. Zamawiający w tym
postępowaniu z uwagi na zakres i warunki realizacji zamówienia słusznie oczekuje realizacji
zamówienia przez wykonawcę posiadającego duży potencjał techniczny, zapewniający
sprawną i efektywną pracę, uwzględniając krótki czas realizacji. Podkreślić należy, że prace
prowadzone będą w różnych warunkach pogodowych obejmujących wszystkie pory roku, a
duże jednostki pracują sprawniej w trudnych warunkach związanych z wiatrem i falowaniem
oraz posiadają dopuszczenia do pracy w gorszych warunkach pogodowych niż ma to
miejsce w przypadku mniejszych jednostek. Zastosowanie mniejszych jednostek do realizacji
zamówienia może w tych warunkach wiązać się także z ryzykiem niedochowania terminu
wykonania zamówienia, co ma kluczowe znaczenie dla Zamawiającego, którego to faktu
Odwołujący również nie kwestionował.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż fakt, czy wykonawca będzie
dysponował trzema (3) czy też np. sześcioma (6) jednostkami odpowiedniego sprzętu
pływającego, spełniającymi parametr łącznej ładowności, pozostaje bez znaczenia dla
zapewnienia możliwości należytego, w tym terminowego wykonania zamówienia.
Z powyższych względów, warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w
rozdziale IX pkt 2 ppkt 4 lit d tiret pierwsze i trzecie SWZ
nie narusza regulacji wynikających
z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 Pzp.
Izba uwzględniła zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
k.c., art. 471
k.c., art. 473 § 1 k.c., art. 483 § 1 i art. 484 k.c. (względnie art. 5 k.c.), a ponadto naruszenia
art. 16, art. 99 ust.1 i art. 433 Pzp, poprzez:
(a)
wprowadzenie w projektowanych zapisach umowy (m.in.
w § 14 ust. 1 pkt 1, 2 i 3
oraz § 23 ust. 1 pkt 5 Projektu Umowy) reguł odpowiedzialności wykonawcy (kary
umowne za opóźnienie), które nie zostały precyzyjnie zdefiniowane przez
Zamawiającego, a których językowe brzmienie sugeruje odpowiedzialność
niezależną od winy wykonawcy, co narusza równowagę kontraktową i zniechęca
wykonawców do składania ofert w postępowaniu, a w konsekwencji ogranicza
uczciwą konkurencję, nadto - stanowi klauzulę abuzywną w rozumieniu przepisu art.
433 pkt 1 Pzp,
(b)
określenie projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego
(załącznik nr 11 do SWZ) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z
przekroczeniem granicy dopuszczanej s
wobody umów wynikającej z art. 353
k.c., a
w szczególności z naruszeniem zakazu sprzeczności treści umowy z ustawą i
zasadami współżycia społecznego, w tym również z naruszeniem zakazów wprost
wyartykułowanych w bezwzględnie obowiązujących przepisach ustawy Pzp (klauzule
abuzywne z art. 433 Pzp),
względnie – określeniu projektowanych postanowień
umowy w sprawie zamówienia w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do
samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego.
Zgodnie z § 14 ust. 1 Projektu Umowy, Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty
Zamawiającemu kary umownej w przypadkach:
1) opóźnienia w wykonaniu całości Przedmiotu Umowy - w wysokości 0,2% (słownie: dwie
dziesiąte procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto, o którym mowa w § 11
us
t. 1 Umowy, za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu określonego w § 4 ust. 1
Umowy;
2) opóźnienia w usunięciu wad/usterek/niedoróbek stwierdzonych w okresie Odbioru
Końcowego w wysokości 0,1% (słownie: jednej dziesiątej procenta) całkowitego
wynag
rodzenia ryczałtowego brutto za wykonanie przedmiotu umowy, o którym mowa w §
11 ust. 1 Umowy, za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego na
usuniecie wad/usterek/niedoróbek;
3) opóźnienia w przekazaniu terenu budowy, o którym mowa w §4 ust. 5 Umowy w
wysokości 15.000 PLN (słownie: piętnastu tysięcy złotych), za każdy dzień opóźnienia w
stosunku do terminu określonego w § 3 Umowy;
Zgodnie z § 23 ust. 1 pkt 5 Projektu Umowy, Zamawiającemu przysługuje prawo
odstąpienia od Umowy, w tym także prawo częściowego odstąpienia od umowy ze skutkiem
na przyszłość, z zachowaniem prawa do odszkodowań i kar umownych określonych Umową
w przypadku gdy
[…] 5) Wykonawca opóźni zakończenie poszczególnych Robót o więcej niż
14 (słownie: czternaście) dni w stosunku do terminów określonych w Harmonogramie
rzeczowo-finansowym.
Biorąc pod uwagę treść postanowień zawartych w § 14 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 oraz § 23
ust. 1 pkt 5 Projektu Umowy, w zakresie
reguł odpowiedzialności wykonawcy - kary umowne
za o
późnienie, Izba stwierdziła, że Zamawiający powinien uszczegółowić zasady
odpowiedzialności wykonawcy, w tym okoliczności za które odpowiada wykonawca i
przewidzieć procedurę wyjaśnień umożliwiającą wykonawcy ustosunkowanie się do
ewentualnych zarzucanych
naruszeń obowiązków wynikających z tych postanowień.
Zakładając, że intencją Zamawiającego w warunkach niniejszego zamówienia było
rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy, poprzez jej oderwanie od przesłanki zawinienia
i w konsekwencji przyznanie Zamawiaj
ącemu uprawnienia do domagania się od wykonawcy
zapłaty kary umownej (czy też skorzystania z innych uprawnień wierzyciela na wypadek
nieterminowego spełnienia świadczenia), odstąpienia od umowy również w tych
przypadkach, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za
które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, działanie takie uznać należy za naruszające
równowagę kontraktową i zasadę proporcjonalności, gdyż nie ma uzasadnionych powodów,
aby wykonawca ponosił odpowiedzialność za wszelkie możliwe okoliczności, które
spowod
ować mogą naruszenie postanowień umowy, a których nie da się w sposób
racjonalny zidentyfikować przed zawarciem umowy oraz na które wykonawca nie ma
żadnego wpływu.
Podkreślić należy, że przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w
projektowanych zapisach umów w sprawie zamówienia publicznego, należy uwzględnić
wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej
umowy. Z jednej strony należy zatem uwzględnić interes Zamawiającego wynikający z
dbałości o środki publiczne i przejawiający się w zagwarantowaniu takich narzędzi, które
pozwolą mu skutecznie domagać się od wykonawcy spełnienia jego zobowiązań
wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony należy mieć
na uwadze również słuszny interes przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba w całości podziela pogląd wyrażony w opinii prezentowanej
przez
Urząd Zamówień Publicznych w raporcie dotyczącym stosowania kar umownych w
zamówieniach publicznych (Warszawa, 2018 r.), przytoczony przez Odwołującego w treści
odwołania, w szczególności, że ,,kary umowne powinny być określane w wysokości
adekwatnej do ewentualnej szkody
– tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do
udziału w zamówieniach publicznych. Zamawiający powinni mieć na uwadze, że wykonawcy
nie odpowiadają za zdarzenia, na których powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar
umownych nie może być dowolna”.
W wyroku z dnia 16.01.2013 r. w sprawie II CSK
331/12, Sąd Najwyższy zauważył,
że ,,obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie
zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.
Kara umowna co do zasady wpisana jest w reżim odpowiedzialności odszkodowawczej,
stanowiąc ryczałtowe odszkodowanie za niewykonanie (niewłaściwe wykonanie)
zobowiązania, zatem nie powinna być oderwana od przesłanek odpowiedzialności
kontraktowej. Dłużnik może zwolnić się od obowiązku jej zapłaty wykazując, że
niewykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialności.” Podobne Sąd Najwyższy wypowiedział się w wyroku z dnia 17.06.2016
r. w sprawie IV CSK 674/15 wyjaśniając, że ,,Nie znajduje uzasadnienia stwierdzenie, z
odw
ołaniem się do swobody zawarcia umowy przez wykonawcę, że powinien on przed
zawarciem umowy ocenić zakres ryzyka gospodarczego, a następnie ponosić wszelkie
konsekwencje niewykonania świadczenia w oznaczonym terminie, mimo obiektywnych,
niezależnych od niego przeszkód o charakterze następczym. Za niedopuszczalne w
szczególności należy uznać przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy,
zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Na ogół zatem również okoliczności, jakie
wystąpiły po zawarciu umowy, nie były znane i nie są objęte ryzykiem wykonawcy”.
Powyższe jest zgodne z dyspozycją art. 433 Pzp, iż projektowane postanowienia
umowy nie mogą przewidywać:
- odpowied
zialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia,
naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub
pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem,
- odpo
wiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialności
ponosi zamawiający,
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
W świetle brzmienia powyższego przepisu oraz zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można
zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara
umowna), a przewidziana w tym przepisie kara umowna jest swego rodzaju
odszko
dowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Jak daleko posunięta jest swoboda
stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują
przepisy Kodek
su cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę
przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość
zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania nawet z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi. Przepis ustawy Pzp wskazuje jednak, że odpowiedzialność
wykonawcy za opóźnienie musi być uzasadniona okolicznościami lub zakresem zamówienia,
a zatem musi być sformułowana w odniesieniu do ściśle określonych okoliczności. Jak
wskazał Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14,
pojęcie rażącego wygórowania kary umownej należy odnosić do występujących postanowień
kontraktowych doty
czących kary umownej, do okoliczności faktycznych i skutków
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W ocenie Sądu najbardziej
ogólnym kryterium oceny jest „stosunek pomiędzy wysokością kary umownej, a wartością
całego zobowiązania głównego i dopuszczalne jest również przyjęcie jako punktu
odniesienia wartości świadczenia spełnionego przez dłużnika z opóźnieniem. Sąd zwrócił
również uwagę, że dokonując oceny wysokości kary umownej sąd może brać również pod
rozwagę takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności
kontraktowych, wagę naruszonych postanowień kontraktowych, zagrożenie dalszymi
naruszeniami powinności kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu
zastrzeżenia kary w określonej wysokości zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony
interesem wierzyciela."
W ocenie Izby, w
warunkach niniejszego postępowania zredagowanie § 14 ust. 1 pkt
1, 2 i 3, a także § 23 ust. 1 pkt 5 projektowanych zapisów umowy, uznać należy za działanie
nieproporcjonalne
do celu jakiemu miałoby służyć, przede wszystkim jednak jako działanie
podjęte wbrew zakazowi wynikającemu z art. 433 pkt 1 Pzp.
Izba,
oceniając wysokość kar umownych zastrzeżonych w SWZ w przedmiotowym
postępowaniu, wzięła pod uwagę, że zgodnie z § 14 ust. 6 Projektu Umowy została ustalona
przez Zamawiającego maksymalna wysokość kar umownych na poziomie 30% całkowitego
wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 projektowanych postanowień umowy, co
znacząco ogranicza kwotowy poziom odpowiedzialności potencjalnego wykonawcy,
niewątpliwie na jego korzyść.
Odnosząc się do poszczególnych postanowień umowy, zakwestionowanych przez
Odwołującego, jako określonych w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do
samodzielnego ks
ztałtowania warunków umowy przez Zamawiającego, Izba wskazuje, co
następuje:
§ 14 ust. 1 pkt 3 - w zakresie kary umownej za opóźnienie w przekazaniu budowy-
konieczne jest w ocenie Izby
doprecyzowanie okoliczności, za które odpowiada wykonawca,
§ 14 ust. 1 pkt 4 - kara umowna powinna się odnosić do wartości zakresu robót, od których
Zamawiaj
ący odstępuje, a nie do całkowitego wynagrodzenia wykonawcy,
§ 14 ust. 1 pkt 5 – co do kary umownej za nieuzasadnione przerwanie robót powyżej 30 dni –
konieczne jest doprecyzowanie, czy przerwa do 30 jest dopuszczalna i w jakich warunkach
oraz w konsekwencji czy kara
będzie naliczana za każdy dzień powyżej 30 dni lub czy
przerwa nieuzasadniona w ogóle jest niedopuszczalna i wówczas kara jest naliczana od
pierwszego dnia takiej przerwy,
§ 14 ust. 1 pkt 9 – zobowiązanie do opłacenia składek za ubezpieczenie i przekazanie
stosownych
dokumentów Zamawiającemu – kara umowna w wysokości 5% wartości umowy,
w ocenie Izby, jest nieproporcjonalna
do wartości możliwej szkody Zamawiającego, przy
czym za kar
ę adekwatną należy uznać karę w konkretnej kwotowej wysokości np.15 000 zł
za
każdy dzień niewywiązania się wykonawcy z danego zobowiązania,
§ 14 ust. 1 pkt 10 – w świetle warunków SWZ brak jest podstaw do stwierdzenia, że kara
umowna zastrzeżona w tym postanowieniu dotyczy naruszenia zobowiązania do usuwania
o
dpadów i przedkładania informacji o wytwarzanych odpadach oraz o sposobach
gospodarowania wytworzonymi odpadami w zakresie niezwi
ązanym z realizacją przedmiotu
zamówienia, jednak za uzasadnione należy uznać sprecyzowanie zdarzeń stanowiących
podstawę do naliczenia w/w kary i dostosowanie wysokości kary umownej z tego tytułu
odpowiednio do wagi naruszeń,
§ 14 ust. 1 pkt 14 - kara umowna za brak uwzględnienia przez wykonawcę uwag
Zamawiającego do przedłożonego przez wykonawcę Harmonogramu rzeczowo –
finansowego w terminie 3 dni roboczych od daty ich otrzymania od Zamawiającego, jest
nieproporcjonalna
biorąc pod uwagę np., że zgodnie z § 21 ust. 3 – Zamawiający ma 7 dni
na zatwierdzenie harmonogramu rzeczowo-finansowego, Zamawiaj
ący powinien zachować
równość stron i przyjąć jako zasadę w powyższym zakresie termin 7 dni,
§ 14 ust. 1 pkt 15 – w zakresie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w zapłacie
wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy
– Izba stwierdziła, że dla zachowania
proporcjonalności i równowagi stron uzasadnione jest powiązanie wysokości kary umownej z
wysokością wynagrodzenia należnego podwykonawcy, co do zapłaty którego wykonawca się
nie wywiązał.
W konsekwencji
uwzględnienia odwołania w części zarzutów Izba stwierdziła
naruszenie art. 16 Pzp,
zgodnie z którym, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, poprzez
sformułowanie dokumentów przetargowych w sposób wadliwy, niewyczerpujący i
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, skutkujący z jednej strony wyeliminowaniem z
kręgu potencjalnych wykonawców przedsiębiorców, którzy na skutek nieproporcjonalnego
określenia warunków udziału w postępowaniu, nie mogą ubiegać się o jego udzielenie, a z
drugiej strony na skutek takiego skonstruowania projektowanych zapisów umowy i opisania
przedmiotu zamówienia, które zniechęca wykonawców do złożenia oferty w postępowania
i/lub uniemożliwia rzetelną wycenę ryzyk kontraktowych.
Zgodnie art. 554 ust. 1
Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi:
1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców;
2) niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z
przepisów ustawy.
Stosownie natomiast do dyspozycji art. 554 ust. 6 Pzp,
Izba nie może nakazać
zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy
postanowienia o określonej treści.
Biorąc pod uwagę powyższe, w zakresie zarzutów uwzględnionych Izba nakazała
wykonanie przez Zamawiającego czynności, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.)
oraz na podstawie § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba uwzględniła w poczet kosztów postepowania kwotę
000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty
poniesione przez Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika i w wysokości 752,22 zł tytułem dojazdu na posiedzenie oraz koszty
poniesione przez Odwołującego wysokości 135,00 zł tytułem dojazdu na posiedzenie. Izba
rozdzieliła koszty na obie strony w wysokości ½ stosownie do wyniku sprawy.
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"