KIO 2772/21 WYROK dnia 11 października 2021 r.

Stan prawny na dzień: 27.05.2022

Sygn. akt: KIO 2772/21

WYROK

z dnia 11

października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza

− w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7

października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez

wykonawc

ę BS GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marszałkowskiej 58 lok.

11 i 12 (00-545 Warszawa)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Samodzielny Public

zny Zakład Opieki Zdrowotnej – Szpital im. dr. J. Dietla z siedzibą

w Krynicy-Zdroju przy al. Kraszewskiego 142 (33-380 Krynica-

Zdrój)

orzeka:

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz.

1129 ze zm.)

i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty BS GROUP Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z

uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy.

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BS GROUP Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie

w części 1/2 oraz zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki

Zdrowotnej

– Szpital im. dr. J. Dietla z siedzibą w Krynicy-Zdroju w części 1/2 i:

.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BS GROUP Sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika

ww. wykonawcy;

zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej –

Szpitala im. dr. J. Dietla z siedzibą w Krynicy-Zdroju na rzecz wykonawcy BS GROUP Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy

pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami

postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami

postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 u

stawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

…………………………

Sygn. akt: KIO 2772/21

U z a s a d n i e n i e

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej – Szpital im. dr. J. Dietla z siedzibą

w Krynicy-Zdroju zwany

dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie

podstawowym pn.:

Sukcesywna dostawa szybkich testów do wykrywania antygenu COVID

19 w wymazie pobranym z nosogardzieli przez okres 12 m-cy od dnia podpisania umowy (o

numerze: SPZOZ-ZP-271-16/21)

, zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 7

września 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00172510/01.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 20

września 2021 r. wykonawca BS GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie (zwany

dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na:

niezgodą z przepisami Pzp czynność podjętą w postępowaniu przez zamawiającego,

polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami

zamówienia, podczas gdy oferta odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia,

ponieważ zawierała rozwiązanie równoważne pod kątem specyfikacji technicznej i

funkcjonalności

z

rozwiązaniem

wymaganym

przez

zamawiającego

(działanie

zamawiającego);

- niez

godą z przepisami Pzp czynność podjętą w postępowaniu przez zamawiającego,

polegającą na braku odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,

tj.: uzgodnieniu przez przedsiębiorcę przystępującego do przetargu i przedsiębiorcę

będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu

prac lub ceny (zaniechanie zamawiającego).

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił

naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 5 Pzp oraz w zw. z rozdz. XX pkt 1

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”), polegające

bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, podczas gdy oferta złożona

przez odwołującego, jako iż zawierała rozwiązania równoważne pod kątem specyfikacji

technicznej i funkcjonalności z wymaganiami wskazanymi w SWZ, była zgodna ze

wszystkimi warunkami zamówienia określonymi w SWZ;

2) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15

ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.

U. z 2020 r. poz. 1913, zwanej

dalej: „u.z.n.k.”), polegające na podjęciu przez

zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty, która obarczona była nieuzasadnioną

uz

naniowością w związku z brakiem sprecyzowania kryteriów dla dokonania oceny

równoważności ofert. Powyższe skutkowało ograniczeniem uczciwej konkurencji, gdyż

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom

dostępu do rynku poprzez rzeczowo nieuzasadnionym zróżnicowanym traktowaniu

niektórych przedsiębiorców oraz poprzez stworzenie warunków umożliwiających

wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy;

3) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3

u.z.n.k., polegające na braku

zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców

poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w drodze rzeczowo

nieuzasadnionym zróżnicowanym traktowaniu niektórych przedsiębiorców;

4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275, zwanej dalej: „u.o.k.i.k.”),

polegające na niepodjęciu przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty złożonej w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tj.: uzgodnieniu przez przedsiębiorców i

przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w

szczególności zakresu prac lub ceny.

W

związku z powyższym odwołujący wniósł o:

unieważnienie czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego;

nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, w tym oferty odwołującego

oraz ustalenia wyniku postępowania.

W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z

następujących dokumentów:

zdjęcia szybkiego testu do wykrywania antygenu COVID 19 oferowanego przez

odwołującego;

zdjęcia szybkiego testu do wykrywania antygenu COVID 19 oferowanego przez P.P.H.U.

Bor-Pol M. B.;

oferty złożonej przez SIROWA POLAND Sp. z o .o. z siedzibą w Warszawie – ulotka

oferowanego testu;

na okoliczność:

a. równoważności w zakresie funkcjonalności rozwiązań technicznych zastosowanych w

produkcie wybranym w postepowaniu i produkcie wykluczonym w postepowaniu, tj.:

równoważności (1) dwustronnego sposobu zakręcania probówki ekstrakcyjnej oraz (2)

jednostronnego i jednocześnie podwójnego sposobu zakręcania probówki ekstrakcyjnej;

b. bezzasadnej uznaniowości decyzji zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty;

c. bezpodstawnego nierównego traktowania wykonawców przez zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, polegający na tym

że w razie braku uznania stanowiska odwołującego za prawidłowe, oferta złożona przez

o

dwołującego podlegać będzie odrzuceniu w postepowaniu. Natomiast w razie uznania

stanowiska o

dwołującego za prawidłowe, oferta złożona przez niego winna zostać wybrana

przez z

amawiającego, jako najwyżej oceniona zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartych w

SWZ.

W uzasadnieniu

pierwszego podniesionego w odwołaniu zarzutu odwołujący wskazał,

że możliwość użycia przez zamawiającego określenia „lub równoważny” w celu opisu

przedmiotu zamówienia poprzez odwołanie się do rozwiązań charakteryzujących produkt lub

usługę dostarczane przez konkretnego wykonawcę została przewidziana w art. 99 ust. 5

Pzp

. Powyższe jest dopuszczalne wyłączenie w przypadku, gdy jest to uzasadnione

specyfiką przedmiotu zamówienia i gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu

zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Jednocześnie, zgodnie z art. 99

ust. 6 Pzp

zamawiający, poza użyciem w opisie przedmiotu zamówienia wyrazów „lub

równoważny”, zobowiązany jest wskazać w opisie przedmiotu zamówienia kryteria, które

zostaną zastosowane w celu oceny równoważności. Nie można uznać, iż dana oferta nie

spełnia wymogu równoważności, jeżeli z powodu braku danych (tj. wskazania wystarczająco

jasnych kryteriów oceny równoważności) nie można wykazać, czy dana oferta jest

równoważna. Zamawiający powinien w taki sposób przygotować specyfikację warunków

zamówienia i w taki sposób sprecyzować w niej dodatkowe warunki, by mógł następnie w

sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty. Dopiero w takim przypadku

zamawiający uprawniony jest do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu danej oferty jako

równoważnej bądź o jej odrzuceniu. W przypadku zaniechania przez zamawiającego

szczegółowego wskazania kryteriów dla oceny równoważności, wszelkie wątpliwości w tym

zakresie powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. W takim przypadku o

równoważności powinno przede wszystkim decydować kryterium funkcjonalności rozumiane

w kontekście uzasadnionych i zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego i w odniesieniu

do specyfiki przedmiotu zamówienia. Dalej, odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym

orzecznictwem i stanowiskiem KIO, oferta równoważna to taka, która przedstawia produkt,

który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne

dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. Pojęcie

równoważności bowiem nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to

istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów

równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Innymi słowy, rozwiązanie

równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności

urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego

producenta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji.

Przekładając powyższe rozważania na okoliczności przedmiotowej sprawy odwołujący

wyjaśnił, że w treści SWZ zamawiający wyraźnie wskazał, że: Gdziekolwiek w Specyfikacji

Warunków Zamówienia przywołane są normy, lub nazwy własne lub znaki towarowe lub

patenty lub

pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty

dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania

równoważne.

Jednocześnie zamawiający nie sprecyzował dokładnie kryteriów dla oceny równoważności.

Rozwiązanie polegające na dwustronnie zakręcanej probówce ekstrakcyjnej charakteryzuje

produkt dostarczany tylko przez konkretnego wykonawcę, tj.: Panbio COVID-19 Ag Rapid

Test Device (NASOPHARYNGEAL) firmy Abbott Rapid Diagnostics Jena GmbH.

Mając powyższe na uwadze, odwołujący wyjaśnił , że miał prawo uznać, że także w

przypadku wymagania (rozwiązania technicznego), polegającego na tym, aby skład

zaoferowanego zestawu zawierał dwustronnie zakręcaną probówkę ekstrakcyjną,

zamawiający dopuszcza wymaganie (rozwiązanie techniczne) równoważne. Jako, że w SWZ

brak było precyzyjnie wskazanych kryteriów dla oceny równoważności, odwołujący wskazał,

że odniósł się do kryterium funkcjonalności i uznał, że oferowany przez niego produkt (Test)

jest równoważny z produktem dostarczanym przez konkretnego wykonawcę w odniesieniu

do wymagania (rozwiązania technicznego), polegającego na dwustronnie zakręcanej

probówce ekstrakcyjnej. Zdaniem odwołujące jest tak, ponieważ zarówno Test oferowany

przez niego

, jak i produkt referencyjny w taki sam sposób chronią przed stycznością z

wymazówką przeznaczoną do wykonania wymazówki z nosogardzieli i pozwalają na

bezpieczne i wygodne nakrapianie ekstraktu na płytkę testową. Powyższe oznacza, że pod

kątem funkcjonalnym rozwiązanie polegające na jednostronnie i jednocześnie podwójnie

zakręcanej probówce ekstrakcyjnej i rozwiązanie polegające na dwustronnie zakręcanej

probówce ekstrakcyjnej są równoważne. Zarówno bowiem w jednym, jak i w drugim

przypadku spełniona jest zasadnicza funkcja, jaką zagwarantować ma dwustronnie

zakręcana probówka, tj.: (1) ochrona przez stycznością z wymazówką, (2) ułatwienie

umieszczania wymazówki w probówce ekstrakcyjnej oraz (3) ułatwienie umieszczania

ekstrakt

u na płytce testu. Reasumując, zdaniem odwołującego, zamawiający bezzasadnie

odrzucił jego ofertę. W ocenie odwołującego jego oferta spełnia bowiem wymagania

(rozwiązania techniczne) wskazane w zamówieniu z uwagi na to, że zawiera wymaganie

(rozwiązanie techniczne) równoważne z funkcjonalnego punktu widzenia z wymaganiami

(rozwiązaniami technicznymi) wskazanymi w SWZ charakteryzującymi produkt dostarczany

przez konkretnego wykonawcę (podmiot). Zamawiający nie precyzując kryteriów oceny

równoważności dopuścił bowiem możliwość odniesienia się do kryterium funkcjonalności w

celu oceny kryterium równoważności, co odwołujący zgodnie z przysługującym mu

uprawnieniem uczynił.

W zakresie drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że za niewystarczające uznać

należy wprowadzenie do SWZ ogólnych kryteriów oceny równoważności – jak to miało

miejsce w przedmiotowej sprawie. Tego typu sformułowanie w istocie nie wskazuje na żadne

kryteria równoważności. Co istotnie, konsekwencją powyższego działania jest to, że decyzja

powzięta przez zamawiającego w przedmiocie zgodności danej oferty z wymaganiami

zawartymi w zamówieni (SWZ) i wyborze danej oferty obarczona jest nieuzasadnioną

uznaniowością. Zamawiający bowiem w sposób czysto arbitralny ocenił spełnienie przesłanki

równoważności w odniesieniu do wymagań (rozwiązań technicznych) zawartych w złożonych

ofertach, które nie zawierały wymagań (rozwiązań technicznych) zawartych w ofercie

referencyjnej, tj. charakterystycznych dla produktu dostarczanego przez konkretnego

wykonawcę (podmiot). Co więcej, uznanie przez zamawiającego, że rozwiązania

proponowane przez inne podmioty (w tym przez odwołującego) w zakresie sposobu

zakręcania probówki ekstrakcyjnej nie są równoważne z rozwiązaniem charakteryzującym

produkty dostarczane przez konkr

etnego wykonawcę, stanowiło w przedmiotowej sprawie

przejaw ograniczenia uczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k.,

czyn nieuczciwej polega między innymi utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do

rynku, w szczególności poprzez rzeczowo nieuzasadnionym, zróżnicowaniu niektórych

klientów (przedsiębiorców) lub poprzez działanie mające na celu wymuszenie na klientach

wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków

umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego

przedsiębiorcy. Mając powyższe na uwadze, odwołujący uznał, że ograniczenie się

zamawiającego tylko i wyłącznie do jednej oferty – zawierającej wymagania (rozwiązania

techniczne) charakteryzujące produkt dostarczany przez konkretnego wykonawcę (podmiot),

pomimo, że wymagania (rozwiązania techniczne) zawarte w innych ofertach uznać

należałoby za równoważne, stanowiło przejaw nieuczciwej konkurencji w postaci utrudnienia

dostępu do rynku poprzez rzeczowo nieuzasadnionym, zróżnicowaniu niektórych

przedsiębiorców.

O uznaniowości decyzji zamawiającego w przedmiotowej sprawie co do równoważności

warunku (rozwiązania technicznego) w postaci dwustronnie zakręcanej probówki

ekstrakcyjnej świadczyło zdaniem odwołującego również to, że zgodnie z Informacją o

wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 września 2021 r., inna z odrzuconych ofert (tj.

oferta złożona przez SIROWA POLAND Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie) odrzucona

została z uwagi na niespełnienie warunku zawartego w Załączniku 2 do SWZ, polegającego

na posiadaniu przez oferowany zestaw rekomendacji WHO i statusu EUL. W Informacji o

wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15

września 2021 r. nie zostało wskazane, że oferta

złożona przez SIROWA POLAND Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, została odrzucona z

także innych przyczyn, w tym z powodu braku posiadania dwustronnie zakręcanej probówki

ekstrakcyjnej. Tymczasem, test do wykrywania antygenu COVID 19 zaoferowany przez

SIROWA POLAND Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie również nie posiada dwustronnie

zakręcanej probówki ekstrakcyjnej.

Oznacza to, że w odniesieniu oferty SIROWA POLAND Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie

zamawiający uznał, że inna niż dwustronnie zakręcana probówka ekstrakcyjna jest

rozwiązaniem technicznym równoważnym w odniesieniu do wybranej oferty referencyjnej,

zaś w odniesieniu do oferty odwołującego uznał, że inna niż dwustronnie zakręcana

probówka ekstrakcyjna nie jest rozwiązaniem technicznym równoważnym w odniesieniu do

wybranej oferty referenc

yjnej. Powyższe bezsprzecznie świadczyło zdaniem odwołującego o

bezpodstawnej uznaniowości pod stronie zamawiającego

Reasumując, odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonał oceny i wyboru oferty w sposób

bezpodstawnie uznaniowy

– z uwagi na nieprecyzyjne wskazanie kryteriów oceny

równoważności. Zamawiający winien ponosić wszelkie konsekwencje braku precyzyjnego

wskazania kryteriów oceny równoważności – w tym także polegających na szerokim

interpretowaniu określenia „równoważne”, w szczególności poprzez odniesienie się do

kryterium funkcjonalności.

Jeśli chodzi o trzeci ze wskazanych zarzutów odwołujący wyjaśnił, że zamawiający

nie tylko dokonał oceny i wyboru oferty w sposób bezpodstawnie uznaniowy, lecz poprzez

takie działanie doprowadził do nieuczciwego ograniczenia konkurencji, co stanowiło

złamanie jednej z naczelnych zasad postepowania w przedmiocie zamówień publicznych.

Uzasadnieniu dla ostatniego z podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, że

zważywszy na okoliczności postępowania wskazać należy, że wynika z nich, że

zamawiający przy przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania (w tym przez dokonanie

wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego a nie innego wykonawcy) dopuścił się czynu

nieuczciwej konkurencji, polegającego na tzw. „zmowie przetargowej”. Na wskazana zmowę

przetargową jasno wskazują niżej przywołane okoliczności:

- w

skazanie jako jednego z wymaganych parametrów dla oferowanego produktu (testu do

wykrywania antygenu COVID 19) dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjną bez

jednoczesne

go precyzyjnego wskazania kryteriów oceny równoważności dla ww.

rozwiązania, co ograniczyło de facto możliwość wyboru oferty tylko do jednego wykonawcy;

ustalenie kwoty brutto, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia na kwotę dokładnie równą kwocie zaproponowanej przez jedynego wykonawcę,

który może spełnić wymagany parametr dla oferowanego produktu (testu do wykrywania

antygenu COVID 19) w postaci dwustronnie zakręcanej probówki;

odrzucenie ofert pozostałych wykonawców, w tym oferty odwołującego z powodu braku

spełnienia wymagania w postaci dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej, mimo iż

oferty pozostałych wykonawców były znacząco tańsze, a rozwiązanie przez nich

proponowane było równoważne z rozwiązaniem referencyjnym, charakteryzującym wybrany

produkt.

Powyższe, w ocenie odwołującego, jasno wskazywało, że zamawiający od początku

prowadził postępowanie pod jednego tylko wykonawcę, sztucznie zawężając wymagane

parametry i nie dopuszczając rozwiązań równoważnych pod kątem funkcjonalnym.

Odwołujący stwierdził, że zmowa przetargowa stała się jawna dla niego w momencie

ogłoszenia przez zamawiającego Informacji z otwarcia ofert z dnia 15 września 2021 r., w

którym wskazana została kwota brutto jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia i kwota, którą zaoferował wykonawca wybrany w postępowaniu.

Odwołujący nie miał wcześniej wszystkich informacji by zarzucić zamawiającemu naruszenie

uczciwej konkurencji.

Zamawiający w dniu 24 września 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na

odwołanie wraz z załącznikami, w której wniósł o oddalenie odwołania.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił, że szybkie testy do wykrywania

antygenu wirusa SARS-CoV-

2 w czasach pandemii stanowią istotną część pracy szpitala

służącą diagnostyce pacjentów w sposób w pełni bezpieczny. Z kolei wymagana

rekomendacja WHO daje zamawiającemu 100% gwarancję jakości stosowanych testów.

W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że opis przedmiotu zamówienia został

sporządzony w oparciu o własne doświadczenie zamawiającego, który od października 2019

r. pracował na testach, które spełniały jego wymagania (m.in. otrzymywał z Rządowej

Agencji Rezerw Strategicznych testy o parametrach jakościowo - użytkowych tożsamych z

przedstawionymi w

specyfikacji niniejszego zamówienia). Testy te zostały skutecznie

sprawdzone pod względem jakościowym przez zamawiającego m.in poprzez równoczesne

wykonywanie badania szybkim testem antygenowym oraz badaniem techniką RT-PCR. Tym

samym zamawiający stwierdził, że w praktyce potwierdził zarówno funkcjonalność, jak i

jakość stosowanych testów.

Ponadto zamawiający wskazał, że jest szpitalem powiatowym, który nie dysponuje

laboratorium wykonującym badania metodą PCR, dlatego też pierwszym badaniem

wykonywanym u k

ażdego pacjenta jest badanie wykonywane szybkim testem antygenowym,

który pozwala na szybką, wstępną selekcję osób potencjalnie zakażonych wirusem SARS-

COV-2.

Zamawiający wyjaśnił, że wymagał dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej ze

względu na bezpieczeństwo oraz skuteczność pracy personelu wykonującego test z użyciem

wysoce zakaźnego materiału jakim jest wymaz z nosogardzieli. Właśnie ten rodzaj probówki

(dwustronnie zakręcanej) pozwala na bezpieczne umieszczenie wymazówki z pobranym

materiałem w probówce ekstrakcyjnej, równocześnie dając możliwość precyzyjnego

dozowania ekstraktu, co w znaczny sposób minimalizuje prawdopodobieństwo popełnienia

błędu czyli nieprawidłowego odkręcenia probówki.

Zamawiający stwierdził, że z jego doświadczenia wynikało, że w czasie pandemii badanie

antygenu wirusa wywołującego chorobę COVID-19 jest badaniem wykonywanym pod presją

czasu, w związku z czym zamawiający nie może pozwolić sobie na ryzyko popełnienia błędu

odkręcenia niewłaściwej części nakrętki, co wiązałoby się z narażeniem personelu na

ekspozycję materiałem zakaźnym oraz utratą pobranego materiału.

Zamawiający stanął na stanowisku, że probówka jednostronnie zakręcana nie jest probówką

równoważną z probówką dwustronnie zakręcaną. Zamawiający opierając się na własnym

ponad rocznym doświadczeniu (wykonywaniu ponad 10000 testów antygenowych) wyjaśnił,

że ujął w opisie przedmiotu zamówienia konieczność zaoferowania dwustronnie zakręcanej

probówki ekstrakcyjnej. Wymóg powyższy wiąże się z koniecznością zachowania

be

zpieczeństwa personelu wykonującego test na jego dwóch etapach: umieszczania

wymazówki w probówce ekstrakcyjnej oraz nakrapiania badanego ekstraktu (zawierającego

potencjalnie materiał zakaźny) na płytkę testową. Dwustronna probówka zapewnia intuicyjne

odk

ręcenie części z kroplomierzem, co zapobiega uwolnieniu całej zawartości probówki, a

tym samym zapobiega w przypadku odkręcenia niewłaściwej części korka narażania na

niebezpieczeństwo ekspozycji materiałem zakaźnym osoby wykonującej test. Budowa

probówki (dwustronnie zakręcanej) zapewnia użytkownikowi bezpieczeństwo na dwóch

etapach wykonania testu:

pierwszym związanym z bezpiecznym pobraniem wymazu z nosogardzieli dokonywanym

przez pielęgniarki, ratowników medycznych, lekarzy oraz pracowników laboratorium i

umieszczeniem wymazówki w sposób minimalizujący kontakt z materiałem zakaźnym (korek

nr 1: znajdujący się na górnej części probówki – otwór szeroki – umożliwia bezpieczne

umieszczenie wymówki z materiałem zakaźnym w probówce;

drugim umożliwiającym precyzyjne naniesienie badanego materiału na płytkę testową

(korek nr 2 znajdującym się na przeciwległym biegunie probówki zabezpieczającym

kroplomierz).

Zdaniem zamawiającego oczywiste jest, iż uwolnienie zawartości probówki powoduje

długotrwałe wstrzymanie pracy całego medycznego laboratorium diagnostycznego celem

dokonania dezynfekcji pomieszczeń, wstrzymanie diagnozowania pacjentów, a co za tym

idzie narażenie zdrowia i życia pacjentów znajdujących się pod opieką szpitala. Dotyczy to

również miejsca wykonania badania poza laboratorium diagnostycznym. Takie zdarzenie

wpływa na dezorganizację pracy oddziałów szpitalnych, co skutkuje koniecznością

wdrożenia stosownych czasochłonnych procedur związanych z dezynfekcją skażonego

miejsca. Dodatkowo utrata próbki badanej skutkuje koniecznością wykonania ponownego

pobrania wymazu z nosogardzieli, co z kolei jest dodatkowym stresem dla pacjenta, wydłuża

czas wydania wyniku i postawienia diagnozy, a dla zamawiającego generuje dodatkowe

koszty. Obecnie nadal obowiązuje stan pandemii i jak pokazuje doświadczenie

zamawiającego wielokrotnie test antygenowy COVID-19 wykonywany jest pod presją czasu i

w sytuacji stresu wywołanego możliwością zakażenia. Uwzględniając organizację pracy

zamawiającego tzn. wykonywanie testów w medycznym laboratorium diagnostycznym oraz

wykonywanie testów w warunkach poza laboratoryjnych tj. w miejscu opieki nad pacjentem

niezwykle istotne jest dla zamawiającego, aby procedura wykonania testu była procedurą jak

najbardziej bezpieczną, prostą, intuicyjną i nie generującą potencjalnego niebezpieczeństwa.

Powyższe działania zamawiającego stanowią realizację właściwych aktów prawa w tym m.in.

Zalecenia Rady Europejskiej w sprawie wspólnych ram stosowania i walidacji szybkich

testów antygenowych oraz wzajemnego uznawania wyników testów na COVID-19 w UE

(2021/C 24/01

— Dz .U. UE C z dnia 22 stycznia 2021 r.) oraz zalecenia Komisji

Europejskiej (UE) 2020/1595 z dnia 28 października 2020 r. w sprawie strategii

przeprowadzania testów na obecność COVID-19, w tym szybkich testów antygenowych

(CELEX 320201-11595)

W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że odwołujący powołuje się na rzekomą

równoważność techniczną i funkcjonalną oferowanego przez siebie produktu, który

faktycznie jest testem z probówką jednostronnie zamykaną (z podwójną nałożoną na siebie

zakrętką). Zdaniem zamawiającego, odwołujący na potrzeby odwołania usiłował przedstawić

dowody na równoważność funkcjonalności rozwiązań technicznych zastosowanych w

produkcie wybranym w postępowaniu z tymi zastosowanymi w produkcie oferowanym w

odrzuconej ofercie. W opinii zamawiającego nie miał racji odwołujący twierdząc, iż w

niniejszej sprawie zachodzi równoważność dwustronnego sposobu zakręcania probówki

ekstrakcyjnej z jednostronnym a podwójnym sposobem jej zakręcania. Podobnie nietrafny

był zarzut braku dokładnego sprecyzowania oceny kryteriów równoważności.

W pierwszej kolejności zamawiający zastrzegł, iż zgodnie z SWZ ewentualne dopuszczenie

równoważności dotyczyć ma wyłącznie norm lub nazw własnych lub znaków towarowych lub

patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu charakteryzującego produkt

dostarczany przez konkretnego wykonawcę. Zastrzeżony przez zamawiającego wymóg

użycia dwustronnie odkręcanej probówki ekstrakcyjnej nie jest powiązany z żadnym z

powyższych zakresów rozumienia równoważności. W konsekwencji nie może być logicznie

nawet mowy o porównywaniu probówki ekstrakcyjnej dwustronnie zakręcanej do tej

zakręcanej jednostronnie, nawet podwójnie. Sprawa dotyczy fizycznych właściwości

technologicznych a skonkretyzowane oczekiwanie zamawiającego wypłynęło z ww.

rozważań praktycznych. Tym samym nie miał racji odwołujący usiłując w odwołaniu

przedstawić wyższość testu z jednostronnie zamykanej probówki ekstrakcyjnej, skoro

zamawiający zastrzegł, iż nie dopuszcza takowej do użycia.

Zamawiający podniósł, iż w dniu 13 września 2021 r. udzielił wyjaśnień treści SWZ. W

pytaniu nr 15 o treści:

Czy Zamawiający dopuści jednorazowe probówki z odmierzoną ilością buforu

ekstrakcyjnego, jednostronni

e zakręcane z dołączoną nasadką dozującą na każdą

probówkę?

zamawiający udzielił odpowiedzi:

Zgodnie z SWZ.

Dla Zamawiającego jasnym było, że nie dopuszcza probówki jednostronnie zakręcanej, gdyż

w SWZ (załącznik nr 2 do SWZ) w punkcie 4 ppkt. 2 wskazany parametr został określony

kategorycznie

Dwustronnie zakręcane probówki ekstrakcyjne.

Z kolei sam odwołujący zadał pytanie o treści:

Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SWZ (FORMULARZ OFERTOWY) jednym z

wymaganych parametrów dla oferowanego testu jest to aby test posiadał rekomendacje

WHO oraz status EUL. Jednocześnie, zgodnie z treścią rozdz. X pkt 2 oraz rozdz. XX pkt

SWZ [rozdz. X pkt 2 SWZ] Zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne

równoważne jednostki oceniające zgodność. [rozdz. XX pkt SWZ] Gdziekolwiek w

Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane są normy, lub nazwy własne lub znaki

towarowe lub patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje

produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania

równoważne. Mając powyższe na uwadze proszę o wyjaśnienie, czy rozwiązaniem

równoważnym w zakresie normy, polegającej na posiadaniu przez test rekomendacji WHO

oraz statusu EUL jest:

norma, polegająca na posiadaniu przez test rekomendacji Komisji Europejskiej: tj. wpis

testu na europejską wspólną listę testów antygenowych dokument w załączeniu)?

norma polegająca na posiadaniu przez test rekomendacji Naczelnej Izby Lekarskiej: tj.:

ujęcie testu w Krajowym Rejestrze Medycznym?

Zamawia

jący stwierdził, że jego odpowiedź była jednoznaczna tj. zgodnie z zapisami SWZ.

W konsekwencji to znaczy, że zamawiający wymagał aby testy posiadały rekomendację

WHO oraz status EUL.

Odnosząc powyższe do treści zarzutów z odwołania zamawiający zasugerował, iż

w

ykonawca poświadczył nieprawdę w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ) w pkt

6, iż zaoferowany test posiada rekomendację WHO oraz status EUL dołączając do oferty

inne dokumenty wedle w

ykonawcy równoważne, na które zgody zamawiający nie wydał na

etapie prowadzonego postępowania.

W konsekwencji

zdaniem zamawiającego nie można było przypisać mu wadliwej interpretacji

pojęcia równoważności, skoro odwołujący złożył ofertę na niezgodny z wymaganym

parametrem przedmiot zamówienia, jednocześnie poświadczając nieprawdę w formularzu

ofertowym w pkt. 4 ppkt. 2 o

posiadaniu dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej.

Dodatkowo

odwołujący potwierdził w oświadczeniu, że zapoznał się ze specyfikacją i

załącznikami nie wnosi do niej zastrzeżeń.

Zamawiający zwrócił także uwagę, że na etapie postępowania nie wniesiono zastrzeżeń co

do wymogu dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej wymaganej.

Mając na uwadze powyższy wywód zamawiający zaprzeczył twierdzeniom odwołania co do

rzekomo nieuzasadnionego rzeczow

o wymuszania zakupu u określonego przedsiębiorcy.

Odnosząc się do szacowania wartości zamawiania zamawiający wskazał, że to

zgodnie z art. 28 Pzp

postawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe

wynagrodzenie w

ykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą

starannością. Zamawiający wyjaśnił, że tak też postąpił i dokonał rozeznania rynkowego, co

potwierdzają zalegające w dokumentacji postępowania wiadomości e-mail. Powyższe

zgodne jest z obowiązującym zamawiającego regulaminem udzielania zamówień

publicznych.

Powyższe skutkowało wiarygodnym ustaleniem przez zamawiającego wartości

oczekiwanych przez zamawiającego testów. Notatka z szacowania jest tego dowodem.

Zdaniem zamawiającego odwołanie zmierzało niejako do wymuszenia wyboru oferty

odwołującego co w oczywisty sposób niezgodne jest z wymaganiami zawartymi w SWZ.

Zamawiający wskazał, że dodać do tego należy oczywiście potencjalne narażenie na

dodatkowe koszty oraz odpowiedzialność prawnokarną lub odszkodowawczą wynikającego z

użycia testu odbiegającego od oczekiwanej funkcjonalności, a co za tym idzie niepewnego

jakościowo. Taki wymuszony wybór nie leży zarówno w interesie zamawiającego jak i w

szeroko pojętym interesie publicznym narażając zarówno personel medyczny jak pacjentów

na korzystanie z testów nie spełniających wymogów jakościowych i funkcjonalnych

zawartych w opisie przedmiotu zamówienia.

Zamawiający zwrócił także uwagę, iż oferta odwołującego zawierała metodykę w

języku polskim. Zamawiający analizując zgodność formularza ofertowego z ww.

dokumentem, stwierdził, że w części dotyczącej „Przygotowanie próbki” w pkt. 3 cyt.: Wyjmuj

wymazówkę, jednocześnie dociskając ją do wnętrza probówki do ekstrakcji, aby wycisnąć z

wymazówki jak najwięcej płynu. Wyjąć wacik podczas ściskania probówki. Odłamać

wymazówkę z miejsca pęknięcia. Wyrzucić górny koniec wymazówki, zaproponowana

probówka nie odpowiada funkcjonalnie opisowi przedmiotu zamawiania, w kwestii

bezpiecznego umieszczenia wymazówki w probówce, co gwarantuje zastosowanie

r

ozwiązania polegającego na dwustronności zakręcania probówki ekstrakcyjnej. Z

doświadczenia i wiedzy zamawiającego wynika, że zaproponowana probówka nie byłaby w

stanie zmieścić odłamanej wymazówki, jak to zostało przedstawione na rysunku graficznym

w metodyce przedstawionej przez w

ykonawcę. Byłoby to możliwe jedynie po odcięciu części

wymówki nożyczkami. Zamawiający wyjaśnił, że na takie rozwiązanie nie może sobie

pozwolić, a tym samym nie wyraża na to zgody. Dodatkowo zamawiający wskazał, że chcąc

poznać funkcjonalność zaproponowanego przez odwołującego rozwiązania sięgnął pod

ogólnodostępne źródła (strony internetowe, opublikowane filmy instruktarzowe m.in. na

stronie https://www.youtube.com/watch?v-qDTmdqnvTTY

, ogólnodostępne metodyki testu,

ulotki informacyjne

, zarówno w języku polskim, angielskim, francuskim i niemieckim.

Zamawiający wyjaśnił, że jest w posiadaniu dwóch różnych metodyk zaoferowanego testu

(ulotek) o jednakowym numerze 146482501 obu wydanych w języku polskim. Obie dotyczą

zaoferowanego testu (ALLtest nr ref. ICOV-

502), oraz nie posiadają daty obowiązywania.

Jedna z metodyk

– pochodzi z postępowania prowadzonego przez zamawiającego,

natomiast druga pochodzi z postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu

zamówienia (metodyka nr 2). Obie metodyki pomimo tożsamego numeru, różnią się w

zakresie punktu dotyczącego „Przygotowania próbki w pkt. 3.” Z ulotki nr 1 wynika, co nie

jest ujęte w ulotce nr 2. Z rysunku graficznego oraz nieprecyzyjnego opisu w metodyce

dołączonej przez odwołującego (metodyka nr 1) wynika, iż po odłamaniu końcówka z

wymazówki pozostaje w probówce ekstrakcyjnej. Natomiast z metodyki nr 2 i 3 (metodyka w

języku angielskim) wynika, iż wymazówkę należy wyjąć z probówki.

Wreszcie

zamawiający wskazał, iż wyjmowanie wymazówki z probówki ekstrakcyjnej

generuje efekt aerozolowy rozpylający zakaźną próbkę, tym samym oznacza konieczność

stosowania

komór

laminarnych/dygestoriów.

To

okoliczności

niepożądane

dla

z

amawiającego, który korzysta z testów także w warunkach pozalaboratoryjnych.

Zamawiający stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia wskazywał na konieczność

zaoferowania rozwiązania funkcjonalnego tj.: wymazówki przeznaczone do wykonywania

wymazów z nosogardzieli (łamiące się w łatwy sposób, umożliwiające szybkie i bezpieczne

u

mieszczenie wymazówki w probówce ekstrakcyjnej). Zamawiający udzielał również na

etapie prowadzonego postępowania wyjaśnień co do tej kwestii. Z przeanalizowanych

materiałów zdaniem zamawiającego wynikało iż, zaproponowana probówka ekstrakcyjna nie

spełnia funkcji jaką gwarantuje dwustronnie zakręcana probówka tzn. nie chroni osoby

wykonującej test przed stycznością z wymazówką i materiałem zakaźnym, a tym samym

naraża na bezpośredni kontakt z wirusem SARS-Cov-2. Po analizie tychże materiałów dla

z

amawiającego było jasne, że zaoferowana probówka ekstrakcyjna funkcjonalnie nie

odpowiada probówce oczekiwanej przez zamawiającego, co stanowiło podstawę do

odrzucenia oferty wykonawcy.

Zamawiający nadmienił, iż postawione przez niego wymagania dotyczące

niewyjmowa

nia wymazówki z probówki ekstrakcyjnej – a tym samym obustronność jej

zamykania nie są niczym nadzwyczajnym w praktyce podmiotów leczniczych oczekujących

skutecznych testów antygenowych. Przywołał można w tym miejscu np. stanowisko

Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Słupsku oraz Szpitala Czerniakowskiego Ssp.

z o.o. w Warszawie, które odpowiadając na pytania w toku postępowania o udzielenie

tożsamego przedmiotowo zamówienia jednoznacznie zastrzegły swoje wymagania co do

dwustronności zamykania probówki ekstrakcyjnej.

Zamawiający wskazał, że nie podjął polemiki z przywołanymi w odwołaniu

absurdalnymi rozważaniami dotyczącymi dopuszczenia się zmowy cenowej. Jego zdaniem

były one bezprzedmiotowe i wydają się stanowić próbę odwrócenia uwagi przez

odwołującego od oczywistości przesłanek odrzucenia jego oferty. Zamawiający zastrzegł, iż

nie ma wiedzy w przedmiocie wyłączności oferowania na rynku UE rodzajowo podobnych

testów z probówką dwustronnie zamykaną wyłącznie przez jednego wykonawcę.

W dniu 7 października 2021 r. zamawiający złożył do akt sprawy pismo

przygotowawcze, w którym podtrzymując dotychczasowe wnioski oraz twierdzenia

uzasadniające jego zdaniem oddalenie odwołania uzupełnił stanowisko o następujące

okoliczności:

W celu obalenia twierdzeń odwołującego się o wyłączności rynkowej produktu wybranego w

postępowaniu – co miałoby rzekomo faworyzować wyłącznie jednego wykonawcę –

zamawiający wskazał, iż testy zawierające probówkę ekstrakcyjną dwustronnie zamykaną

nie są żadnym nadzwyczajnym rozwiązaniem, a na rynku oferowane są m.in. przez

następujących dystrybutorów:

BIO-MAR DIAGNOSTYKA Sp. z o.o. ul. Jagodowa 11, 44-110 Gliwice;

P.P.H.U. BOR-POL M. B.

Pl. Jaśminu 2, 44-152 Gliwice;

P.P.H.U. LIMARCO ul. Przemysłowa 8, 11-700 Mrągowo;

Red Med. Poland Sp. z o.o. ul. 3 Maja 130/u1a, 41-

500 Chorzów 5. GENTAUR sp. z

o.o. Grunwaldzka 88A/10k.2, 81-771 Sopot;

gdzie co najmniej dwóch z powyżej wymienionych dystrybutorów posiada autoryzacje

sprzedaży na terenie Polski.

Dalej zamawiający wyjaśnił, że przepisy Pzp nie zawierają definicji usług, dostaw lub

robót budowlanych powszechnie dostępnych ani definicji powszechnej dostępności.

Opierając się na wykładni językowej, pojęcie „powszechnie dostępny” można jako „dotyczący

wszystkich, wszystkiego”, pospolity, popularny. W okolicznościach pandemii nie będzie

nadużyciem stwierdzenie, iż test wykrywający wirusa stał się popularny i powszechnie

dostępny – ma zaspokajać potrzeby wszystkich kategorii odbiorców publicznych i

prywatnych, które oferuje się wszędzie, zarówno na rynku lokalnym, jak i krajowym. W

okolicznościach niniejszej sprawy, uwzględniając branżowy status zamawiającego,

przedmiot zamówienia był i jest powszechnie dostępny. Test wykrywający wirusa jest

produktem przez rynek często oferowanym, a więc duża jest jego podaż, a przez to jest on

nietrudny do zdobycia. Powszechnie dostępny oznacza również, że popyt na dany przedmiot

jest wysoki (służy bowiem zapewnieniu realizacji bieżących potrzeb), a tym samym świadczy

to ma o jego nieskomplikowanym charakterze.

Przedmiot zamówienia, który będzie

powszechnie dostępny może nabyć każdy, bez jakichkolwiek utrudnień.

Na podstawie dokument

acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz

biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako

najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada

interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,

że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 528 Pzp i

skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich

podniesionych

zarzutów.

Izba

zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1) dokumentacj

ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do

akt sprawy

przez zamawiającego w dniu 28 września 2021 r., w tym w szczególności:

notatkę z dnia 2 września 2021 r. sporządzoną na okoliczność szacowania wartości

zamówienia;

specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;

wyjaśnienia treści SWZ z dnia 13 września 2021 r.;

- oferty

złożone w postępowaniu;

informację z otwarcia ofert z dnia 15 września 2021 r.;

informację o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia z dnia 15 września 2021 r.;

informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 15 września 2021 r.;

załączone do odwołania:

zdjęcie szybkiego testu do wykrywania antygenu COVID 19 oferowanego przez

odwołującego;

zdjęcie szybkiego testu do wykrywania antygenu COVID 19 oferowanego przez P.P.H.U.

Bor-Pol M. B.;

załączone do odpowiedzi na odwołanie:

- odpowiedzi z dnia 23 marca 2021 r.

na pytania zadane do treści SWZ udzielone w

postepowaniu pn.

Dostawa testów antygenowych COVID-19 na potrzeby Szpitala

Czerniakowskiego sp. z o.o.;

- odpowiedzi z dnia 30 sierpnia 2021 r. na

pytania zadane do treści SWZ udzielone w

postepowaniu pn.

Dostawa testów antygenowych oraz testów genetycznych do diagnostyki

koronawirusa SARS-COV-2,

prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.

Janusza Korczaka w Słupsku Sp. z o.o.;

- metodyki (ulotki) oznaczone nr 1, 2 i 3;

dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron przez odwołującego:

zalecenia Rady UE w sprawie wspólnych ram stosowania i walidacji szybkich testów

antygenowych oraz wzajemnego uznawania wyników testów na COVID-19 (2021/C 24/01);

Gotowość UE w zakresie zdrowia: Wspólna lista szybkich testów na obecność antygenu

COVID-

19 oraz wspólny ustandaryzowany zastaw danych, które należy uwzględnić w

certyfikatach wyników testu COVID-19, uzgodniony przez Komitet ds. Bezpieczeństwa

Zdrowia wraz z załącznikiem nr I: Wspólny wykaz szybkich testów antygenowych w języku

angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski;

materiał poglądowy, tj. wydruki zdjęć lub ulotek wszystkich 137 testów znajdujących się w

ww. załączniku nr I, które posiadały jednostronnie zakręcaną nakrętkę.

Ponadto Izba

poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła także dowody z okazania

próbek testów zaoferowanych przez odwołującego oraz wykonawcę SIROWA POLAND Sp.

z o.o. Dowody z okazania zostały przeprowadzone na rozprawie na wniosek odwołującego,

który omówił i zademonstrował złożone przez ww. wykonawców testy oraz sposób ich

użycia.

Na poczet materiału dowodowego Izba nie zaliczyła załączonej do odwołania ulotki

testu

oferowanego przez wykonawcę SIROWA POLAND Sp. z o.o. Przedmiotowy dokument

został złożony w angielskiej wersji językowej, bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie

natomiast z treścią art. 506 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp Wszystkie dokumenty przedstawia

się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik

postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na

język polski. Z treści ww. przepisu wynika, że wszystkie dokumenty w postępowaniu

odwoławczym muszą być przedstawione w języku polskim. Jeżeli natomiast dokument

sporządzony został w języku obcym, strona albo uczestnik postępowania odwoławczego,

którzy na taki dokument się powołują w postępowaniu odwoławczym, zobowiązani są do

złożenia tłumaczenia tego dokumentu na język polski. W związku z tym brak złożenia

tłumaczenia przedmiotowego dowodu na język polski skutkował wyłączeniem dokumentu z

zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Izba ustaliła co następuje

Jak wynikało z notatki z dnia 2 września 2021 r. sporządzonej na okoliczność

szacowania wartości zamówienia, zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę

000,00 zł netto, co stanowiło równowartość 91 584,10 euro. W notatce zamawiający

podał także wartość brutto zamówienia, która wynosiła 391 000,00 zł. Ponadto w

prz

edmiotowej notatce została zawarta informacja, że Oszacowania przedmiotu zamówienia

dokonano z uwzględnieniem średniego kursu złotego w stosunku do euro ustalonego na

mocy rozporządzenia Prezesa RM, mając na względzie art. 35 ust. 1 Pzp, który mówi iż

pods

tawą ustalenia wartości zamówienia na dostawy powtarzające się, jest rzeczywista

łączna wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju, udzielonych w ciągu poprzednich

12 miesięcy, z uwzględnieniem zmian ilości i wartości dostaw, które mogły wystąpić w ciągu

12 miesięcy następujących od udzielenia pierwszego zamówienia.

W rozdziale XX SWZ zatytułowanym Informacje dodatkowe w ust. 1 zamawiający

wskazał: Gdziekolwiek w Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane są normy, lub

nazwy własne lub znaki towarowe lub patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny

proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę,

Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne.

W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ zamawiający podał

w

ymagane parametry testu. W pkt 4 ppkt 2 zamawiający wskazał, że zaoferowany zestaw

miał zawierać Dwustronnie zakręcane probówki ekstrakcyjne.

Zamawiający w dniu 13 września 2021 r. dokonał wyjaśnienia treści SWZ w związku z

zadanymi pytaniami. Na szczególną uwagę zasługiwały odpowiedzi na pytania 2 i 15 o

treści:

Pyt.2