KIO 2796/21 WYROK dnia 14 p dziernika 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2796/21 

WYROK 

z dnia 14 p

aździernika 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Odrzywolska  

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11 

października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  września  2021  r.  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Maxus  Sp.  z  o.o.,  

MM  SERVICE  MONITORING  Sp.  z  o.o.,  MM  SERVICE  SECURITY  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą 

lidera 

w Łodzi 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Rejonowy w Wejherowie 

orzeka: 

1.  u

względnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  

w  tym  odrzucenie  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę:  M.  S.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą S. Security Biuro Ochrony Mienia M. S. z siedzibą w Wejherowie, 

którego oferta zawiera rażąco niską cenę; 

kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  11  100  zł  00  gr 

(słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione 

koszty  strony,  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129 ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2796/21 

UZASADNIENIE 

Sąd  Rejonowy  w  Wejherowie  (dalej:  „zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 

r.,  poz.  1129  ze  zm.)  -  zwanej  dalej  "ustawa  Pzp", 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie 

podstawowym  z  możliwością  prowadzenia  negocjacji,  o  wartości 

szacunkowej 

mniejszej  niż  równowartość  kwoty  750  000  euro,  pn.  „Usługi  ochrony  osób  

i mienia”; znak sprawy: G. 115-47/2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  9  sierpnia  2021  r.  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00142001/01. 

W  dniu  22 

września  2021  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia:  Maxus  Sp.  z  o.o.,  MM  SERVICE  MONITORING  Sp.  z  o.o.,  

MM  SERVICE  SECURITY  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  lidera  w  Łodzi,  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  zostało  wniesione  odwołanie  wobec  zaniechań  i  czynności  zamawiającego  

w niniejszym post

ępowaniu tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: M. 

S. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. Security Biuro Ochrony Mienia M. S. 

z  s

iedzibą  w  Wejherowie  (dalej  „S.  Security”)  którego  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę; 

dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej oraz zaniechania dokonania wyboru jako 

najkorzystniejszej oferty o

dwołującego. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów:  art.  226 

ust. 1 pkt 8, art. 16 pkt 1, art. 239 oraz 522 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zarzucając  powyższe,  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy S. Security; odrzucenia 

oferty 

wykonawcy 

S. 

Security

gdyż 

zawiera 

ona 

rażąco 

niską 

cenę  

a także dokonanie wyboru oferty spośród pozostałych, nieodrzuconych ofert. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  

o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia. 

Żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego.  

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  o  jego  odrzucenie  na  podstawie  art.  528  pkt  5  ustawy 

Pzp

,  względnie w  przypadku uznania,  że nie zachodzą  podstawy  do  odrzucenia odwołania  

- o 

jego oddalenie w całości jako niezasadnego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

z

ebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przekazaną 

przez  zamawiającego  w  wersji  elektronicznej,  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem, 

odpowiedzią  na  nie,  a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron, 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  zamawiającego,  że  w  niniejszej  sprawie  zachodzi 

przesłanka  opisana  w  art.  528  pkt  5  ustawy  Pzp,  skutkująca  koniecznością  odrzucenia 

wnies

ionego  odwołania.  Nie  mamy  bowiem  do  czynienia  z  sytuacją  w  której,  jak  wskazuje 

powyższy  przepis,  wniesione  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  zamawiający  wykonał 

zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu, wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Jak  ustalił  skład  orzekający,  zamawiający  3  września  2021  r.,  po  przeprowadzeniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  dokonał  wyboru  oferty  S.  Security,  jako 

najkorzystniejszej.  N

a  czynność tą  w  dniu  7 września 2021  r.  odwołujący  złożył  odwołanie, 

zarzucając zamawiającemu, że dokonał on wyboru oferty pomimo, że zawierała rażąco niską 

cen

ę.  Zamawiający  uznał  wówczas  racje  odwołującego  i  uwzględnił  przedmiotowe 

odwołanie. W konsekwencji, Izba Postanowieniem z dnia 13 września 2021 r. w sprawie KIO 

umorzyła postępowanie.  

Zamawiający,  powtarzając  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu,  unieważnił  decyzję  z  3  września  2021  r.  

o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty S. Security

. Pismem z 13 września 2021 r. wezwał 

tego  wykonawcę,  w  trybie  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  złożenia  wyjaśnień  

w zakresie ceny i jej istotnych części składowych. S. Security złożył wyjaśnienia (pismo z 15 

września 2021 r.), które zamawiający uznał za wystarczające, a następnie ponownie dokonał 

wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej 

w tym postępowaniu.  

Nie  budzi  wątpliwości,  że  przedmiotem  odwołania  jest  zatem  nowa  czynność, 

polegająca  na  dokonaniu  ponownego  wyboru,  jako najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez 

S.  Security.  Zama

wiający  wprawdzie  skorzystał  z  przesłanek  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp, 

p

rzeprowadził procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jednakże ocena tych wyjaśnień nie 

dopr

owadziła  do  takiego  skutku,  którego  domagał  się  odwołujący  składając  pierwsze 

odwołanie w postepowaniu tj. odrzucenia oferty wykonawcy S. Security.  

O

dwołujący  w  przedmiotowym  odwołaniu  zakwestionował  również  złożone  przez  S. 

Security 

wyjaśnienia, a w konsekwencji prawidłowość czynności zamawiającego, który gdyby 

ocenił  je  w  sposób  rzetelny  powinien  był  uznać,  że  te  wprost  potwierdzają,  

że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska. 

Izba  dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołującego  przesłanek 

określonych  w  art.  505  ustawy  Pzp,  to  jest  kwestii  posiadania  przez  niego  legitymacji  

do  wniesienia  odwołania  uznając,  że  interes  odwołującego  we  wniesieniu  odwołania 

przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się  

o udziele

nie zamówienia. Wskutek zaniechania przez zamawiającego czynności, do których 

był zobowiązany tj. odrzucenia oferty S. Security, odwołujący został pozbawiony możliwości 

uzyskania  pozytywnego  dla  niego 

rozstrzygnięcia,  poprzez  wybór  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej.  Spowoduje  to  poniesienie  przez  o

dwołującego  szkody  w  postaci  utraty 

możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego realizacji. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  z  pkt  V  specyfikacji  warunków 

zamówienia  (dalej  „SWZ”) 

jest 

świadczenie  usług  całodobowego  dozoru  oraz  ochrony  osób  

i  mienia  oraz  obs

ługa  systemów  monitorujących  w  obiektach  Sądu  Rejonowego  w  Wejherowie 

zlokalizowanych  przy  ulicy: 

Wniebowstąpienia  4  w  Wejherowie  i  Reformatów  9  w  Wejherowie.  

Dozór oraz ochrona osób i mienia oraz obsługa systemów monitorujących wykonywana będzie 

przez  osoby  wpisane  na 

listę  kwalifikowanych  pracowników  ochrony  fizycznej  i  wykonujące 

zadania  ochrony  na  rzecz  w

ykonawcy,  który  uzyskał  koncesję  na  prowadzenie  działalności 

gospodarczej  w  zakresie  us

ług  ochrony  osób  i  mienia,  o  których  mowa  w  ustawie  z  dnia  

22  sierpnia  1997 

r.  o  ochronie  osób  i  mienia  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  838  ze  zm.):    Wejherowo  

ul. 

Wniebowstąpienia  4,  w  dni  robocze  od  godziny  7:00  do  godziny  18:00  (11  roboczogodzin/ 

osobę) przez 5 pracowników ochrony, od godziny 18:00 do 7:00 przez 2 pracowników ochrony,  

w  pozosta

łe  dni  2  pracowników  ochrony  przez  cała  dobę;  Wejherowo  ul.  Reformatów  9,  

2  pracowników  ochrony  przez  cała  dobę.  Dalej  zamawiający  przewidział,  że  łączna  ilość  

roboczogodzin  wynosi:  do  44.500  ochrony 

świadczonej kwalifikowanymi pracownikami ochrony. 

Uwzględnia ona ewentualne wzmocnienie ochrony o dodatkowe osoby w przypadku wystąpienia 

takiej  potrzeby  u  z

amawiającego  np.  po  zgłoszeniu  takiej  potrzeby  przez  sędziego  w  zakresie 

realizowanych  sesji.  W 

SWZ  zawarto  również  wymóg,  aby  wszyscy  pracownicy  skierowani  

do  ochrony  s

ądu byli zatrudnieni przez wykonawcę i wszystkich podwykonawców na podstawie 

umowy  o  prac

ę.  Zamawiający  zapisał  również  w  warunkach  zamówienia,  że  wykonawca  jest 

zobo

wiązany zapewnić odpowiedni stan etatowy tak, aby liczba wypracowanych nadgodzin była 

zgodna z kodeksem pracy. 

Powyższy wymóg nie dotyczy pracowników grup interwencyjnych. Do 

monitorowania sygna

łu włamania i napadu oraz podejmowania interwencji przez mobilne zespoły 

wykonawca winien uw

zględnić grupy interwencyjne, o których mowa w § 1 pkt 3 Rozporządzenia 

Ministra  Spraw 

Wewnętrznych  i  Administracji  w  sprawie  zasad  uzbrojenia  specjalistycznych 

uzbrojonych  formacji  ochronnych  i  w

arunków  przechowywania  oraz  ewidencjonowania  broni  

i  amunicji  z  dnia  18  czerwca  2015  r.  (Dz.U.  z  2015  r.  poz.  992).  Kolejne  wymaganie  d

otyczyło 

tego,  iż  wszyscy  pracownicy  ochrony  wykonujący  zadania  związane  z  ochroną  fizyczną 

budynków  sadu  musza  być  wpisani  na  listę  kwalifikowanych  pracowników  ochrony  fizycznej 

przez  ca

ły  czas  trwania  umowy  i  jednocześnie  nie  mogą  posiadać  statusu  osoby 

niepe

łnosprawnej  i  muszą  legitymować  się  aktualnymi  orzeczeniami  lekarskimi  o  zdolności  

do  pracy,  w  tym 

stwierdzających  brak  przeciwwskazań  do  pracy  w  warunkach  narażenia, 

wydanych  przez  uprawnionego  lekarza,  o  którym  mowa  w  art.  10  ustawy  z  dnia  29  listopada  

2000 r. - Prawo atomowe (Dz. U. 2019 poz. 1792 ze zm.).  

W  opisie 

przedmiotu  zamówienia  zamawiający  zaznaczył  również,  że  kalkulacja 

usługi  przedstawiona  przez  wykonawcę  musi  dawać  podstawę  do  weryfikacji  kosztów 

wynagrodzeń  pracowników,  które  nie  mogą  być  niższe  niż  minimalne  wynagrodzenie,  lub 

minimalne  wynagrodzenie  za 

godzinę  pracy,  oraz  winna  wskazywać  wysokość  kosztów 

administracyjnych  i  kosztów  nadzoru.  Wykonawca  powinien  zapewnić  odpowiednią  liczbę 

osób do nadzoru realizowanej usługi oraz zapewnić możliwość podjęcia skutecznych działań 

w 

określonym czasie. 

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  w  postępowaniu  oferty  złożyło  ośmiu  wykonawców. 

Wykonawca  S.  Security 

zaproponował  cenę  za  wykonanie  zamówienia:  1 094 700,00  zł 

brutto, a odwołujący podał cenę w wysokości: 1 278 609,60 zł brutto.   

Wykonawca  Se.  Security 

został  wezwany  przez  zamawiającego  w  dniu  

13 w

rześnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia 

ceny  i  ich  istotnych  części  składowych,  gdyż  zaoferowana  cena  budzi  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  i  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów.  W  piśmie  zaznaczył,  że  wyjaśnienia  muszą  dotyczyć:  zgodności  z  przepisami 

dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od  minimalnego  wynagrod

zenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  

na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za  prac

ę  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2177  oraz  z  2019  r.  poz.  1564)  lub  przepisów  odrębnych 

właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane  zamówienie;  zgodności  

z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego,  obowiązującymi  

w miejscu, w kt

órym realizowane jest zamówienie.  

Z

amawiający zauważył, że minimalna stawka 1 roboczogodziny to 24,09 zł. zgodnie  

z kalkulatorem kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony na rok 2021, 

opracowanym  przez  Polski  Związek  Ochrony  Pracodawców  przy  uwzględnieniu  tylko 

płacowych  kosztów  wynagrodzenia  pracownika  ochrony,  bez  innych  dodatkowych 

elementów  i  należnego  podatku  VAT,  które  muszą  być  uwzględniane  przy  kalkulacji  ceny  

za realizację usługi ochrony.  

Dalej 

sprecyzował,  że  składane  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  mogą  dotyczyć  

w  szczególności:  zarządzania  procesem  produkcji  świadczonych  usług;  wybranych 

rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  korzystnych  warunków  usług;  oryginalności  usług 

oferowanych  przez  wykonawcę;  zgodności  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  

o  postępowaniu  w  sprawach  dotyczących  pomocy  publicznej;  zgodności  z  przepisami 

dotycz

ącymi  z  zakresu  ochrony  środowiska;  wypełniania  obowiązków  związanych  

z  powierzeniem  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy;  elementów  kalkulacyjnych 

dot.  ceny  oferty; 

wszelkich  obiektywnych  czynników  odnoszących  się  do  elementów  oferty  

i mających znaczenie dla należytej realizacji zamówienia. 

Wykonawca  S.  Security

,  w  piśmie  z  15  września  2021  r.,  w  odpowiedzi  

na 

wezwanie do  złożenia  wyjaśnień  w  pierwszej  kolejności  zwrócił  uwagę, że zaoferowana 

przez niego 

łączna cena za realizację zamówienia nie odbiega o ponad 30% od szacunkowej 

wartości zamówienia. Dalej deklarował, że w kalkulacji uwzględniono obowiązek wynikający 

z  art.  90  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  dotyc

zący  wartości  kosztów  pracy  przyjętych  do  ustaleń 

ceny  ofertowej  i 

kalkulując  cenę  oferty  przyjęto  koszty  pracy  zgodne  z  przepisami  

o  minimalnym  wynagrodzeniu 

za  pracę  na  podstawie  umów  o  pracę.  Wykonawca 

zadeklarował  ponadto,  że  uwzględnił  również  konieczność  ponoszenia  kosztów  z  tytułu 

składek  na  ubezpieczenie  społeczne,  finansowane  przez  płatnika  według  obowiązujących 

przepisów.  Ponadto  ilość  pracowników  odpowiada  wymaganiom  zamawiającego.  Wyjaśnił 

także,  że  część  czynności  wynikających  z  nadzoru  oraz  interwencji,  jak  i  bezpośredniej 

ochrony, 

będzie  realizowane  osobiście  przez  właściciela  firmy  i  nie  otrzymuje  on  za  to 

wynagrodzenia, 

co  obniża  koszty  pracy.  Nie  zgadzał  się  z  argumentacją  zamawiającego 

dot

yczącą  minimalnej  stawki  1  roboczogodziny  opracowanej  przez  Polski  Związek 

Pracodawców Ochrony, gdyż jak stwierdził w praktyce nie jest ona stosowana na rynku usług 

oc

hrony mienia i oferowane ceny praktycznie znacznie odbiegają od tej stawki. Przytoczona 

stawka ta jest  przykładowa,  nie jest  obowiązująca i  nierealna  do  zastosowania w  praktyce. 

Dowodem  i  przykładem  może  posłużyć  ostatnio  rozstrzygnięty  przetarg  na  ochronę  ZUS 

Gdańsk  gdzie  firma,  która  wygrała  to  postępowanie  zaoferowała  cenę  brutto  za  jedną 

roboczogodzinę - 22,15 zł. 

W  dal

szej  części  wyjaśnień  wskazał,  że  założenia  przyjęte  w  przygotowanej  przez 

niego 

kalkulacji  opierają  się  również  na  innych  wskaźnikach  niż  w  przytoczonej  kalkulacji 

Związku  Pracodawców  Ochrony.  Dodatek  za  pracę  w  godzinach  nocnych  przyjęto  na 

poziomie  50  godzin 

miesięcznie  ponieważ  nie  wszystkie  służby  są  obarczone  godzinami 

nocnymi. 

Składka wypadkowa wynosi 0,84 %, a nie jak podano w kalkulacji 0,93 % (na co 

załączył dowód). Z kolei Fundusz Pracy i Fundusz GŚP założono na zdecydowanie niższym 

poziomie, 

w  związku  z  zatrudnieniem  osób  spełniających  przesłanki  do  obniżenia  ich 

wysokości. Koszty PPK są również minimalne, ponieważ pracownicy są w wieku, w którym 

nie ma obowiązku przystąpić do PPK, a dobrowolnie pracownicy bardzo rzadko przystępują 

do  PPK. 

Praktyka  upoważnia  wykonawcę  do  tego,  że  nie  zakłada  tak  wysokich  kosztów 

wynagrodzenia chorobowego. Dodatkowo w 

kalkulacji założył zysk na poziomie 3 408,68 zł., 

jednak 

może on być również przeznaczony na wydatki nieprzewidziane, gdyż żadne przepisy 

nie obligują wykonawcy aby zostawił margines środków na te wydatki oraz wykonawca może 

mieć minimalny zysk lub wcale nawet nie musi zakładać zysku. Założony przez wykonawcę 

zysk  daje 

możliwość  pokrywania  innych,  nieprzewidzianych  kosztów.  Jako  dowód,  mający 

potwierdzać rynkowy charakter ceny, wykonawca załączył do wyjaśnień kalkulację. 

Z

adeklarował  też,  że  koszt  wykonania  usługi  znacznie  obniża  fakt,  że  firma  ma 

siedzibę  w  Wejherowie  i  obsługa  Grup  Interwencyjnych,  przy  zapewnieniu  gotowości  do 

podjęcia  działań  w  ciągu  10  minut  w  porze  dziennej,  nie  będzie  stanowiła  dodatkowego 

kosztu, jak miałoby to miejsce w przypadku firm z Polski np. Maxus, które muszą podnająć 

Grupy Interwencyjne z innych firm lokalnych co stanowi dodatkowy koszt.  

Z

amawiający  dokonał  oceny  złożonych  wyjaśnień  i  pismem  z  17  września  2021  r. 

poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy S. Security. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  stanowiska  stron 

oraz  zakres  zarzutów  podnoszonych  w  odwołaniu  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługiwało  

na uwzględnienie. 

Izba 

zauważa,  że  zgodnie  z  treścią  przepisu  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp, 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  

do  przedmiotu  zamówienia.  Wprawdzie  przepisy  ustawy  Pzp  nie  definiują  pojęcia  rażąco 

niskie

j  ceny,  jednak  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  za  ofertę  z  rażąco  niską 

ceną  uznaje  się  taką,  która  zawiera  cenę  niewiarygodną,  nierealistyczną  w  porównaniu  

do cen rynkowych podob

nych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia 

po

niżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Przy czym należy wskazać, że o tym 

czy mamy do  czynienia z  ceną  rażąco  niską,  decyduje  każdorazowo badanie,  czy jest  ona 

realna a wi

ęc każdorazowo należy ją odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia, jego 

specyfiki  oraz  rynku  danego  rodzaju  zamówienia.  W  jednym  bowiem  przypadku 

kilkunastoprocentowa  różnica  cenowa  pomiędzy  złożonymi  w  postępowaniu  ofertami  może 

świadczyć  o  cenie  rażąco  niskiej,  w  innym  zaś,  wprost  przeciwnie,  różnice  w  cenie  oferty 

nawet p

rzekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert 

czy  w  odniesieniu 

do  szacunkowej  wartości  zamówienia  -  mogą  być  w  danych 

okolicznościach uzasadnione.  

Przyp

omnieć  należy,  że  zamawiający,  zanim  podejmie  decyzję  o  odrzuceniu  oferty, 

zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub 

kosztu.  Zgodnie  z  art.  224  ust.  1  ustawy 

Pzp,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich 

istot

ne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu 

zamówienia  i  budzą  jego  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

prze

pisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu.  Ponadto  zgodnie  z  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp 

zamawiający  odrzuca  ofertę  tego  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym 

termini

e lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie 

ceny lub kosztu.  

Odnosząc powyżej wskazane przepisy do okoliczności ustalonych w rozpoznawanej  

sprawie  Izba 

w  pierwszej  kolejności  dostrzegła,  że  chociaż  w  sprawie  nie  zachodziły 

pr

zesłanki obligatoryjnego zwrócenia się do wykonawcy S. Security o udzielenie wyjaśnień w 

przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  przewidziane  przepisem  art.  224  ust.  2  ustawy  Pzp,  to 

zamawiający takie wezwanie do wykonawcy skierował. Tym samym ciężar udowodnienia, że 

zaproponowana 

w 

jego 

ofercie 

cena 

nie 

jest 

r

ażąco  niska  -  spoczywał  

na wezwanym wykonawcy.  

Z  prezentowanego  przez  zamawi

ającego  stanowiska  na  rozprawie  wynika,  

że  w  sposób  wybiórczy  ocenił  złożone  wyjaśnienia,  skupiając  się  raczej  na  ich  części 

opisowej

,  nie  zaś  na  istotnym  elemencie  jakim  jest  załączona  do  wyjaśnień  kalkulacja.  

To  właśnie  na  jej  podstawie  możliwa  była  ocena  realności,  jak  też  rentowności 

zaproponowanej ceny ofertowej. Z niej bowiem, a nie z 

gołosłownych deklaracji składanych 

przez  wykonawc

ę w treści wyjaśnień, można było uzyskać informację czy wyliczone koszty 

pracy 

ponoszone  przez  wykonawcę  zostały  przyjęte  przez  niego  na  poziomie 

umożliwiającym realizację zamówienia publicznego. 

Wydaje 

się,  że  zamawiający  kierując  do  wykonawcy  S.  Security  swoje  wezwanie 

oczek

iwał,  że  ten  przedstawi  mu  rzetelne  wyliczenia  w  zakresie  przyjętych  kosztów 

płacowych,  sam  bowiem  zaznaczył  w  wezwaniu,  że  minimalna  stawka  jednej 

roboczogodziny to 24,0

9 zł., zgodnie z przywołanym przez niego kalkulatorem. Tym samym, 

rolą wezwanego wykonawcy było co najmniej odniesienie się do tej stawki i wskazanie w jaki 

sposób  obliczył  istotne  części  składowe  ceny,  za  które  należy  między  innymi  uznać  koszt 

jednej  roboczogodziny.  To  bowiem  cena 

jednej  roboczogodziny  była  podstawą  kalkulacji  

wynagrodzenia wykonawcy. 

Izba  stwierdziła,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  S.  Security  ograniczył  się  

do  złożenia  lakonicznych  wyjaśnień,  nie  popartych  przy  tym  żadnymi  dowodami 

odnoszącymi się do sposobu i podstaw kalkulacji jego oferty. Za dowód nie sposób bowiem 

uznać  dokumentów  pochodzących  z  innego  postępowania  (organizowanego  przez  Zakład 

Ubezpi

eczeń  Społecznych  w  Gdańsku),  w  którym  jak  wskazywał  odwołujący,  zamawiający 

nie ustanowił w SWZ zakazu dotyczącego zatrudniania osób niepełnosprawnych, co mogło 

mieć istotne znaczenie dla sposobu ustalenia ceny oferty. 

Izba  wielokrotnie  zwraca

ła  uwagę  w  swoich  orzeczeniach,  że  nieudzielenie 

wystarczająco  konkretnych  i  kompletnych  wyjaśnień  odnosi  taki  sam  skutek  jak  brak  tych 

wyjaśnień,  a  skutkiem  tym  jest  odrzucenie  oferty.  Sankcja  odrzucenia  jest  bowiem 

bezpośrednio  związana  z  procedurą  wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny  na  wezwanie 

zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny  lub  kosztu

,  który  spoczywa  na  wykonawcy.  Celem  postępowania  wyjaśniającego  jest 

ustalenie  faktów  świadczących  o  tym,  że  zaoferowana  przez  wykonawcę  cena  jest  realna, 

wiarygodna  i  zapewni  prawidłowe  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Procedura 

wyjaśniająca  musi  zmierzać  do  klarownego  opisania  sposobu  skalkulowania  ceny  oferty,  

a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne 

informacje,  przekładające  się  na  uchwytne  i  wymierne  wartości  ekonomiczne,  co  powinno 

zostać  poparte  adekwatnymi  i  wiarygodnymi  dowodami,  ponieważ  brak  udowodnienia 

realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  przedstawionej  przez  S.  Security  kalkulacji,  stwierdzić 

należy,  że  ta  wprost  potwierdza,  że  zaproponowana  przez  tego  wykonawcę  cena  nie 

uwzględnia  wszystkich,  obowiązkowych  elementów  składających  się  na  to  zamówienie,  w 

konsekwencji

, że jest to cena rażąco niska. W niniejszym stanie faktycznym, dla oceny czy 

mamy do czynienia 

z ceną rażąco niską istotne jest, że zamawiający wymagał zatrudnienia 

na  umowę  o  pracę  wszystkich  pracowników  kierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia  oraz  nie  dopuścił  do  realizacji  usługi  osób  z  orzeczonym  stopniem 

niepełnosprawności.  Zakaz  polegający  na  niedopuszczeniu  do  realizacji  usługi  osób  

z  orzeczonym  stopniem  niepełnosprawności,  sformułowany  przez  zamawiającego,  

a  wynikający  jednoznacznie  z  treści  SWZ,  jest  okolicznością  decydującą  w  tym  przypadku  

o  tym,  w  jaki  sposób  należało  skalkulować  cenę  oferty.  Dodatkowo,  niezwykle  istotne  jest,  

że  zamawiający  sprecyzował,  że  przewiduje  łączną  liczbę  roboczogodzin  w  całym  okresie 

świadczenia usług - 44 500 roboczogodzin. Biorąc zatem pod uwagę cenę oferty wykonawcy 

S.  Security  tj.  890 000,

00  zł.  netto,  skalkulowana  przez  tego  wykonawcę  cena  jednej 

roboczogodziny wynosi 20,00 

zł. netto.  

W  tym  miejscu  należy  zwrócić  uwagę,  że  w  przypadku  niniejszego  zamówienia, 

którego przedmiotem jest usługa w zakresie ochrony osób i mienia, co istotne w kontekście 

badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia z usługami, w których zasadniczą pozycję 

kosztową  stanowi  praca  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia.  Powyższe  oznacza,  

że  wykonawca  kalkulując  cenę  za  tego  typu  usługi  bierze  pod  uwagę  przede  wszystkim 

kos

zty  pracy  osób  je  realizujących.  Dodatkowo,  w  warunkach  zamówienia  zamawiający 

zastrzegł,  iż  wszystkie  osoby  skierowane  do  realizacji  zadania,  muszą  być  zatrudnione  

na umowę o pracę. Tym samym, wzywając wykonawcę S. Security, do złożenia wyjaśnień w 

przedmiocie 

rażąco  niskiej ceny,  winien  przede wszystkim  zweryfikować  czy  przyjęte  przez 

tego wykonawcę koszty odpowiadają wymaganiom w zakresie  minimalnego wynagrodzenia 

za  pracę,  z  uwzględnieniem  narzutów  związanych  z  koniecznością  zatrudnienia 

pracowników 

(takich 

jak 

koszty 

ubezpieczeń, 

koszty 

dodatków 

związanych  

z  zatrudn

ieniem  osób  w  porze  nocnej,  koszty  urlopów  wypoczynkowych  czy  też  absencji 

spo

wodowanych chorobą). 

Izba, 

po  zapoznaniu  się  z  kalkulacją  przedstawioną  przez  wykonawcę  S.  Security, 

podzieliła  sformułowane  przez  odwołującego  zastrzeżenia,  że  przedłożone  przez  niego 

wyliczenia potwierdzają, że zaoferowana cena jest rażąco niska. 

Nie  ulega  bowiem  wątpliwości,  że  istotną  częścią  kosztów  zatrudnienia pracownika, 

są urlopy pracownicze. Wymiar urlopu regulują przepisy kodeksu pracy. I tak, zgodnie z art. 

§1 pkt 1 kodeksu pracy wymiar urlopu wypoczynkowego dla pracowników zatrudnionych 

krócej  niż  10  lat  -  wynosi  20  dni,  jeżeli  pracownik  zatrudniony  jest  co  najmniej  10  lat  

-  w

ówczas  wynosi  26  dni.  Kodeks  pracy  wprowadza  również  obowiązek  udzielenia  przez 

pr

acodawcę urlopu w tym roku kalendarzowym, w którym pracownik uzyskał do niego prawo 

(art. 161 kodeksu pracy). J

eśli, na wniosek pracownika, urlop zostanie podzielony na części, 

to w takim przypadku co najmniej jedna część wypoczynku powinna trwać nie mniej niż 14 

kolejnych dni kalendarzowych (art. 162 kodeksu pracy). 

Pracownik nie może zrzec się prawa 

do  urlopu,  a zatem  urlop 

niewątpliwie stanowi istotną część składową kosztów pracy, które 

należy uwzględnić w cenie oferty. 

Jak 

wynika  z  kalkulacji  przedłożonej  przez  S.  Security  zamierza  on  skierować  do 

realizacji 

tego  zamówienia  25  osób,  przy  czym  w  przeliczeniu  na  pełne  etaty  -  23. 

(j

ednocześnie  wykonawca  ten  zaznacza,  że  z  tego  jeden  etat  wykonuje  osobiście,  nie 

pobierając z tego tytułu wynagrodzenia).  

Oznacz

a  to,  iż  aby  uznać  można  było,  że  cena  zaproponowana  przez  wykonawcę 

jest  ceną  rynkową,  musiałby  on  uwzględnić  w  kosztach  realizacji  zamówienia  koszty 

związane  z  zatrudnieniem  co  najmniej  23  etatowych  pracowników.  Inne  założenie 

oznaczałoby  sprzeczność  oferty  z  postanowieniami  SWZ,  gdyż  nie  zostałaby  zapewniona 

niezbędna  obsada  pracowników,  którzy  muszą  zostać  skierowani  do  wykonania  tego 

zadania.  

Tymczasem j

edyną pozycją w przedmiotowej kalkulacji, gdzie wykonawca S. Security 

wymienia  kos

zty  związane  z  zastępstwem  pracownika  to  pozycja  20,00  zł.  brutto  

w  skali  jednego  miesiąca.  Nie  budzi  wątpliwości,  że  takie  założenie  jest  nierealistyczne,  

a koszty  związane  z  zastępstwem  zostały rażąco  zaniżone. Mając na  uwadze okoliczność, 

co  również  wynika  z  przedłożonej  kalkulacji,  że  wykonawca  wycenił  koszt  jednego  etatu  

na  poziomie  3  578,

10  zł  oznacza  to,  iż  prawidłowo  oszacowane  koszty  zastępstwa 

urlopowego winny się kształtować:  

(1) przy założeniu, że wymiar urlopu danego pracownika wynosi 20 dni: 3578,10 zł./ 168 rbh 

x 8 rbh x 20 

dni / 12 miesięcy = 283,98 zł. 

(2)  zak

ładając  wymiar  urlopu  26  dni:  3578,10  zł./  168  rbh  x  8  rbh  x  26  dni  /  12  miesięcy  

zł. 

P

owyższe  kwoty  dotyczą  kosztów  ponoszonych  przez  pracodawcę,  związanych  

z konieczno

ścią wypłacania wynagrodzenia, miesięcznie na jednego pracownika. 

J

eśli zatem przemnożymy powyższe wartości przez ilość etatów to otrzymamy kwotę: 

263,98 zł. x 23 etaty x 12 miesięcy = 72 858,48 zł. netto x 23% VAT = 89 615,93 zł. brutto 

zł. x 23 etaty x 12 miesięcy = 96 370,92 zł. netto x 23 % VAT = 118 536,23 zł. 

brutto 

Wyliczenia  te 

obrazują,  że  łącznie  w  skali  kontraktu,  wykonawca  S.  Security,  nie 

uwzględnił tak istotnej pozycji jaką jest koszt związany z absencją pracowników. Przy czym 

należy  zaznaczyć,  że  założenia  powyższe  dotyczą  wyłącznie  konieczności  udzielania 

pracow

nikom  urlopów  wypoczynkowych,  w  wymiarze  przewidzianym  w  kodeksie  pracy,  nie 

uwzględniają  natomiast  absencji  pracowników  wynikającej  ze  zwolnień  spowodowanych  

chorobą.  Nawet,  jeśli  wykonawca  deklaruje  w  swoich  wyjaśnieniach,  że  z  jego  praktyki 

wynika, 

że  nie  ma  potrzeby  uwzględniania  w  kalkulacji  wysokich  kosztów  absencji 

chorobowych  -  to  nie  zmienia  to  faktu, 

że  takie  się  zdarzają  i  wykonawca  powinien  

w  wyjaśnieniach  wskazać  jak  często  one  występują  i  uwzględnić  koszty  ponoszone  z  tego 

t

ytułu w wyliczeniach. 

Nie 

sposób również pokryć tych kwot z kwoty zakładanego zysku, który  wykonawca 

S. 

Security założył na poziomie 3 408,68 zł. miesięcznie, co daje kwotę 40 904,16 zł. przez 

okres  1

2  miesięcy  tj.  przez  cały  okres  realizacji  kontraktu.  Nawet  jeśli  przyjąć,  

że wykonawca całkowicie zrezygnuje z zysku (co deklaruje w wyjaśnieniach, a co wydaje się 

mało  prawdopodobne,  gdyż  założeniem  każdego  przedsiębiorcy  jest  to,  że  osiąga  zysk  

z p

rowadzonej przez siebie działalności gospodarczej), to i tak kwota wypracowanego zysku 

nie  pokryje  zobowiązań  wykonawcy  w  związku  z  koniecznością  opłacenia  urlopów 

wypoczynkowych sw

oich pracowników. 

Kolejnym 

elementem,  na  który  winien  był  zwrócić  uwagę  zamawiający,  oceniając 

sposób  w  jaki  kalkuluje  swoje  koszty  wykonawca  S.  Security,  jest  kwestia  obowiązkowego 

doliczenia  podatku 

od  towarów  i  usługi  w  wysokości  23%  do  ceny  zaoferowanej  usługi.  Z 

t

reści  wyjaśnień  wynika,  że  wykonawca  utożsamia  koszty  brutto  wynagrodzenia 

pracowników z kosztami brutto realizacji zamówienia. Kalkulacja zakłada bowiem, że koszty 

brutto  wynagrodzenia 

pracowników  wraz  z  zyskiem  stanowią  cenę  oferty  brutto.  Z  kolei 

prawid

łowo  sporządzona  kalkulacja  winna  być  zaprezentowana  w  taki  sposób,  aby  koszty 

brutto  wynagrodzenia  pracowników,  powiększone  o  wypracowany  przez  wykonawcę  zysk 

stanowi

ły  cenę oferty  netto.  Dopiero  do  tej kwoty  należy  doliczyć  obowiązkowy  podatek  od 

towarów  i  usług,  który  w  tym  przypadku  wynosi  23%.  Również  na  tą  okoliczność 

zamaw

iający  nie  zwrócił  uwagi  i  pomimo,  że  stanowiła  ona  treść  zarzutu  odwołującego  - 

zamawiający nie odniósł się do przedmiotowej kwestii ani w złożonym piśmie procesowym, 

ani na rozprawie.  

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało  uwzględnieniu  

w 

całości  i  na  podstawie  art.  553  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  orzekła  jak  w  sentencji. 

Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza 

normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy 

ocenił  wyjaśnienia  wykonawcy  S.  Security,  w  rezultacie  czego  zaniechał  odrzucenia  jego 

oferty pomimo, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że wykonawca zaoferował rażąco niską 

cenę.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021 

r.,  poz.  1129  ze  zm.)  oraz 

§7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od odwołania (Dz. U., poz. 2437). 

Przew

odniczący :  ………………………………