KIO 2799/21 WYROK dnia 25 października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2799/21 

WYROK 

z dnia 25 

października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:             Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22 

października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  września  2021  r.  przez 

wykonawcę  Eko-Solar  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wszeradowie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Lądek - Zdrój 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  powtórzenie  czynności 

badania  i  oceny  ofert,  w  tym  przyznanie  ofercie  wykonawcy  Eko-Solar  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Wszeradowie maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert pn. 

„Sprawność panelu fotowoltaicznego (SP)”. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Lądek – Zdrój i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę  Eko-Solar  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wszeradowie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  –  Gminy  Lądek  -  Zdrój  na  rzecz  Odwołującego  - 

wykonawcy Eko-

Solar Sp. z o.o. z siedzibą w Wszeradowie kwotę 13 600 zł 00 gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagr

odzenia pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2799/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Lądek  -  Zdrój  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  

o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp 

na 

poprawę jakości powietrza poprzez zwiększenie udziału OZE w wytwarzaniu energii etap 

I 

–  budowa  elektrowni  fotowoltaicznej  w  mocy  1  MW  wraz  z  infrastrukturą  w  formule 

zaprojektuj i wybuduj 

(znak postępowania: WR.271.11.2021.206).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 16 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00150258/01. 

W  dniu  22 

września  2021  r.  wykonawca  Eko-Solar  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Wszeradowie  [

dalej  „Odwołujący”  lub  „Eko-Solar”]  wniósł  odwołanie  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  255  pkt  3 

w  zw.  z  art.  126  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  nieprawidłową  wykładnię  

i ocenę, iż oferta oceniona przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w rzeczywistości jest 

ofertą  najkorzystniejszą  bez  poddania  jej  wcześniejszemu  badaniu  pod  kątem  spełnienia 

wymog

ów,  cech  i  kryteriów  przewidzianych  przez  Zamawiającego  oraz  pomimo  braku 

wcześniejszej  weryfikacji  czy  nie  wystąpiły  przesłanki  do  wykluczenia  wykonawcy  

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  co  skutkowało  bezprawnym  unieważnieniem 

postępowania; 

2.  art.  255  pkt  3  ustawy  Pzp  przez  jego  bezpodstawne  zastosowanie  w  sytuacji,  gdy  nie 

ziściła  się  przesłanka  do  unieważnienia  postępowania,  albowiem  w  rzeczywistości 

najkorzystniejszą  oferta  jaką  była  oferta  Odwołującego  i  cena  w  niej  wskazana  nie 

przewyższyła  kwoty,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia 

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wniósł o: 

1. nakaz

anie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;  

nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny oferty Odwołującego w postępowaniu; 

przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia, na fakty tam powołane. 

Odwołujący  przedstawił  stan  faktyczny  sprawy,  w  szczególności  wskazał  na 

brzmienie  rozdziału  XXI  pkt  1  SWZ.  Wskazał,  że  z  protokołu  komisji  przetargowej  z  dnia 

16.09.2021  r.  wynika,  że  Zamawiający  ofertę  Odwołującego  w  zakresie  kryterium 

„Sprawność  panelu  fotowoltaicznego”  ocenił  w  ten  sposób,  iż  przyznał  EKO-SOLAR  Sp.  

z  o.o.  „0”  punktów,  albowiem  w  jego  ocenie  załączone  do  oferty  przedmiotowe  środki 

dowodowe nie potwierdziły sprawności określonej przez Odwołującego w ofercie. Powyższe 

stanowisko  Zamawiającego  w  zakresie  przyznania  punktów  ofercie  Odwołującego  znalazło 

potwierdzenie  w  dokumencie  „wstępna  ocena  ofert”,  co  skutkowało  przyznaniem  

EKO-SOLAR Sp. z o.o. 

w sumie 83 punktów co sprawiło, iż oferta Odwołującego nie została 

uznana  za  ofertę  najkorzystniejszą,  albowiem  oferta  Konsorcjum  firm:  Elektromontaż 

Wschód  Sp.  z  o.o.  (Lider)  i  Elserwis  Sp.  z  o.o.  (Partner)  (dalej  jako:  „Konsorcjum”)  wedle 

wyliczeń  Zamawiającego  uzyskała  sumę  punktów  na  poziomie  84,91.  Z  uwagi  na  to,  że 

Zamawiający ocenił, iż oferta powyższego konsorcjum była ofertą najkorzystniejszą to podjął 

decyzję o unieważnieniu postępowania albowiem cena w niej wskazana przewyższyła kwoty, 

którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie 

zdecydował się na zwiększenie przeznaczonych środków do wysokości zaoferowanej ceny. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  dokonał  analizy 

przedmiotowych środków dowodowych przekazanych przez Odwołującego i wadliwie uznał, 

iż w ramach kryterium „Sprawność panelu fotowoltaicznego” EKO-SOLAR Sp. z o.o. należy 

przyznać  „0”  punktów,  albowiem  w  rzeczywistości  Odwołujący  w  ramach  tego  kryterium 

powinien uzyskać maksymalne „15” punktów, co w konsekwencji skutkowałoby tym, iż suma 

punktów po stronie EKO-SOLAR Sp. z o.o. wyniosłaby 98 pkt. 

Zgodnie  z  wymaganiami  postępowania  przetargowego  dla  uzyskania  maksymalnej 

ilości  punktów  sprawność  oferowanego  panelu  fotowoltaicznego  powinna  wynosić  co 

najmniej  20%  (patrz  rozdział  XXI  pkt.  1.15).  Minimalna  moc  modułu  fotowoltaicznego 

zgodnie z zapisami programu funkcjonalno-

użytkowego powinna wynosić min. 540Wp (str. 6 

pkt 9 PFU). 

Odwołujący  zaoferował  panele  fotowoltaiczne  firmy  Jinko  Solar  model  Tiger  Pro 

72HC-

TV  o  mocy  540  WP.  Moduł  „BIFACIAL”  z  przezroczystą  tylną  warstwą.  Technologia 

„Bifacial” to technologia ogniw dwustronnych co powoduje znaczące zwiększenie sprawności 

panelu.  Panel fotowoltaiczny absorbuje promienie słoneczne  zarówno  z przodu jak  i  z tyłu. 

Zaproponowany  panel 

fotowoltaiczny  posiada  możliwość  osiągniecia  nawet  26,18% 

sprawności dzięki tej technologii. 

Odwołujący wskazał, że katalog przesłanek wymienionych w art. 255 ustawy Pzp ma 

charakter  katalogu  zamkniętego.  Z  uwagi  na  to,  że  celem  prowadzonego  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  instytucja 

unieważnienia  postępowania  ma  charakter  wyjątkowy.  Zatem  przesłanki  wymienione  

w art. 255 ustawy Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Podlegają one wykładni 

ścisłej,  a  ciężar  udowodnienia  ich  zaistnienia,  tak  w  zakresie  okoliczności  faktycznych  

i prawnych, spoczywa na zamawiającym. W realiach niniejszej sprawy prawidłowo dokonana 

ocena  materiałów  zgromadzonych  w  toku  postępowania  pozwala  przyjąć,  że  najwięcej 

punktów  należało  przyznać  Odwołującemu,  a  zaoferowana  przez  niego  cena,  tj. 

4.520.078,37  zł  nie  przekracza  kwoty  przeznaczonej  przez  Zamawiającego  na  realizację 

zadania która wynosiła 4.523.220,00 zł. 

Jeszcze  w  orzecznictwie  bazującym  na  art.  91  wcześniejszej  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  które  to  jednak  w  ocenie  Odwołującego  w  szerokim  zakresie 

powinno  znaleźć  zastosowanie  także  na  gruncie  aktualnego  art.  255  ustawy  Pzp, 

uwypuklano, iż możliwe jest zakwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty zarówno ze 

względu  na  to,  że  wybrana  oferta  w  ogóle  nie  powinna  zostać  poddana  ocenie  w  świetle 

przesłanek określonych w art. 91 ustawy Pzp, gdyż podlegała odrzuceniu albo wykonawca 

podlegał  wykluczeniu  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jak  i  ze  względu  na  to,  że 

formalnie  prawidłowa  oferta  została  nieprawidłowo  oceniona  w  zakresie  przewidzianym  

w art. 91 ustawy Pzp jako najkorzystniejsza (tak 

m.in. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 

listopada  2017  r.  III  CZP  56/17).  W  świetle  powyższej  argumentacji  należy  przyjąć,  że  

z  naruszeniem  przepisów  prawa  Zamawiający  dokonał  czynności  unieważnienia 

postępowania albowiem w rzeczywistości nie zaktualizowały się przesłanki ku temu, wszak 

wadliwie Zamawiający wstępnie ocenił ofertę EKOSOLAR Sp. z o.o. i błędnie uznał, iż oferta 

ta nie jest faktycznie najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych w toku postępowania. 

Odwołujący  wskazał,  że  niezależnie  od  powyższego,  z  daleko  idącej  ostrożności, 

gdyby  przyjąć,  że  Odwołujący  miałby  uzyskać  mniejszą  ilość  punktów  w  ramach  wstępnej 

oceny oferty wedle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów i w konsekwencji w dalszym 

ciągu  jego  oferta  klasyfikowałaby  się  w  ramach  ogólnej  sumy  punktów  poniżej  oferty 

Konsorcjum,  to  i  tak  decyzja  Zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania  była  decyzją 

przedwczesną.  Dokonując  wykładni  przepisów  Pzp  stwierdzić  należy,  iż  „oferta  oceniona 

jako  na

jkorzystniejsza”, a z taką  de  facto  mamy  do  czynienia w  realiach  niniejszej  sprawy, 

nie może być utożsamiane z pojęciem „najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 255 

pkt  3  ustawy  Pzp.  W  realiach  niniejszej  sprawy  w  oparciu  o  dokumentację  zgromadzoną  

w  aktach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  można  stwierdzić,  iż 

Zamawiający  dokonał  jedynie  „wstępnej  oceny  ofert”  i  w  oparciu  o  to  ocenił,  że  oferta 

Konsorcjum jest najkorzystniejsza. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 13 marca 2018 r. 

sygn.  akt:  KIO  391/18  i  stwierdził,  że  skoro  Zamawiający  nie  przeprowadził  w  sposób 

kompleksowy  procedury  badania  ofert  Konsorcjum  w  przedmiotowym  postępowaniu,  to 

winien czynności tej dokonać. Dopiero dokonanie czynności badania i oceny oferty w pełnym 

zakresie umożliwi Zamawiającemu podjęcie decyzji co do tego czy faktycznie jest to oferta 

najkorzystniejsza  i  w  konsekwencji  z  uwagi  na  ustaloną  w  niej  cenę  zasadnym  jest 

unieważnienie postępowania. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  29  września  2021  r.  wniósł  

o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów 

postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Zamawiający dokonał wstępnej oceny pięciu ofert złożonych w postępowaniu w tym 

oferty  Odwołującego.  Dwie  oferty  zostały  odrzucone  —  jedna  z  uwagi  na  nieprawidłowe 

wniesienie  wadium,  druga  nie  została  prawidłowo  podpisana.  Ocenie  zostały  poddane  trzy 

oferty,  w  tym  oferta  Odwołującego.  Protokół  Komisji  Przetargowej  zawiera  opis  czynności 

przeprowadzonych 

w  postępowaniu.  Załącznikiem  nr  2  do  niniejszego protokołu jest tabela 

przedstawiająca  wstępną  ocenę  ofert  pod  względem  kryteriów  oceny  ofert  zawartych  

w  Rozdz.  XXI  SWZ.  Zatem  zarzut  zaniechania  czynności  oceny  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego  jest  chybiony.  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  analizy 

załączonych  do  oferty  Odwołującego  środków  dowodowych,  które  opisują  przedmiot 

zamówienia.  Odwołujący  w  formularzu  ofertowym  podał  nazwę  i  model  zaoferowanego 

panelu fotowoltaicznego Tiger Pro 72HC-

TV oraz określił jego sprawność na poziomie 23%. 

Do oferty dołączono kartę katalogową modelu „BIFACIAL”, która przedstawiała specyfikację 

aż pięciu typów modułu - każdy o innych parametrach - żaden o sprawności 23%. 

Odwołujący  nie  doprecyzował  w  ofercie,  który  z  pięciu  typów  modułów  zaoferował.  

O tym, że Odwołujący zaproponował panel fotowoltaiczny o mocy 540Wp i wzmocnieniu tyłu 

modułu do 25% Zamawiający dowiedział się dopiero z treści odwołania, tzn., że w żadnym 

dokumencie  lub  oświadczeniu  załączonym  do  oferty  nie  było  takiej  informacji.  Zgodnie  

z utrwaloną linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej dokumenty stanowiące podstawę 

oceny w ramach kryterium oceny ofert nie są dokumentem uzupełnianym, a ich wyjaśnienie 

może  dotyczyć  wyłącznie  kwestii  nieścisłości  (m.in.  orzeczenie  KIO  81/20).  Zdaniem 

Zamawiającego  w  niniejszym  przypadku  niedopuszczalne  byłoby  wezwanie  Odwołującego 

do wyjaśnień, który z typów modułów panelu fotowoltaicznego Odwołujący zaoferował, gdyż 

prowadziłoby to do niedozwolonej zmiany treści oferty. 

W  ocenie  Zamawiającego  Wykonawca  w  odwołaniu  zmienił  treść  oferty, 

oświadczając,  że  zaproponowany  panel  posiadający  możliwość  osiągnięcia  sprawności 

26,18%, a nie tak jak zaproponował w ofercie 23%. 

Argument Odwołującego, że jakoby typ modułu wynikał z wymagań Zamawiającego 

zawartych  w  Programie  Funkcjonalno-

Użytkowym  (str.  6  pkt  9  PFU)  jest  chybiony. 

Wprawdzie  Zamawiający  zaproponował  w  PFU  moc  pojedynczego  modułu  na  540  WP,  to 

jednak  dopuścił  poziom równoważności  na  +/-  150 Wp.  Zatem  wymagania Zamawiającego 

spełniałyby  moduły  o  mocy  od  390  do  690  WP.  Biorąc  pod  uwagę  załączoną  do  oferty 

Odwołującego  kartę  katalogową  paramenty  te  spełnia  wszystkie  pięć  typów  modeli  panelu 

fotowoltaicznego.  Złożenie  oferty  w  formie,  która  daje  możliwość  wyboru  rozwiązania 

technicznego (typ panelu) jest złożeniem oferty wariantowej, której Zamawiający w SWZ nie 

dopuścił.  Wykonawca  powinien  w  ofercie  precyzyjnie  określić,  jaki  typ  modułu  (jeden) 

dostarczy. Z oferty (w tym karty katalogowej) nie 

wynikało, jaki konkretnie typ modułu został 

zaoferowany. Dopiero w treści odwołania Wykonawca wyraźnie zaznaczył, o jaki typ panelu 

chodzi - 

powołując się na jego rodzaj, moc oraz wyróżniając go graficznie na wycinku z karty 

katalogowej (tj. Jinko Solar  model Tiger Pro 72HC-

TV, o mocy 540 WP, Moduł „BIFACIAL”  

z  przezroczystą  tylną  warstwą).  Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  przygotowując  ofertę 

nie  dokonał  w  tym  zakresie  należytej  staranności.  Od  wykonawcy  ubiegającego  się  

o  zamówienie  publiczne  jako  od  profesjonalisty  wymaga  się,  by  składając  oświadczenia  

i dokumenty mające służyć ocenie ofert w ramach określonych kryteriów oceny ofert, uczynił 

to  w  sposób  prawidłowy,  tj.  w  taki,  jaki  wymaga  tego  SWZ  i  jaki  warunkuje  przyznanie 

punktów w danym kryterium. 

Co  do  ofert  innych  Wykonawców  nie  było  wątpliwości  co  do  zaoferowanego  typu 

panelu.  W  ofercie  nr  3  złożonej  przez  Konsorcjum  firm:  Elektromontaż  Wschód  sp.  z  o.o. 

Lider, Elserwis sp. z o.o. 

— Partner w formularzu ofertowym została podana dokładna nazwa 

pan

elu  fotowoltaicznego,  jednocześnie  Wykonawca  zaznaczył  go  graficznie  na  karcie 

katalogowej,  w  ofercie  nr  4  złożonej  przez  Konsorcjum  MEB  Technical  Sp.  z  o.o.  (Lider), 

TAURON Nowe Technologie S.A. (Partner) w formularzu ofertowym została podana bardzo 

dokładna  nazwa  panelu  fotowoltaicznego  pozwalająca  na  zidentyfikowanie  go  w  karcie 

katalogowej. 

Biorąc pod uwagę zaistniałe okoliczności prawidłowym było przyznanie 0 pkt ofercie 

Odwołującego  w  kryterium  „Sprawność  panelu  fotowoltaicznego”.  Zamawiający  nadmienia, 

że  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  oraz  nakazu  unieważnienia  czynności 

unieważnienia  postępowania  w  celu  ponownej  oceny  i  badania  ofert,  możliwe  jest,  iż 

Konsorcjum firm: Elektromontaż Wschód sp. z o.o. - Lider, Elserwis sp. z o.o. - Partner nie 

wyr

azi woli na uczestnictwo w czynnościach powtórzonych choćby poprzez brak ponownego 

wpłacenia  wadium,  które  zostało  im  zwrócone  (informację  o  uwolnieniu  wadium  wysłano  

w  dniu  20.09.2021  r.).  Ponadto,  zdaniem  Zamawiającego,  biorąc  pod  uwagę  wszystkie 

ujawni

one w toku postępowania odwoławczego fakty, Odwołujący dokonał niedopuszczalnej 

zmiany  treści  oferty.  Zatem  w  przypadku  dokonania  powtórzonych  czynności  Zamawiający 

zbada,  czy  oferta  Odwołującego  nie  powinna  podlegać  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  

ust. 

1 pkt 3 bądź art. 226 ust. 1 pkt 7 względnie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako oferta 

wariantowa, której Zamawiający nie dopuścił. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z  udziałem  Stron  postępowania odwoławczego, 

na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oce

niła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  23  września  2021  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.  

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  oraz 

wyjaśnieniami  i  modyfikacjami,  informację  z  otwarcia  ofert,  ofertę  Odwołującego,  protokół 

posiedzenia  komisji  przetargowej  z  dnia  16  września  2021  r.  oraz  zawiadomienie  

o unieważnieniu postępowania z dnia 17 września 2021 r.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia 

Odwołującego  złożone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w  dniu  22  października 

2021 r.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z 

rozdziałem XXI SWZ, kryteriami oceny ofert były: 

1. Cena (C) 

– 50 % 

2. Gwarancja na roboty budowlane (Grb) - 10 % 

3. Gwarancja na panele (Gp) - 10 % 

4. Gwarancja na falowniki (Gf) - 10 % 

Sprawność panelu fotowoltaicznego (SP) - 15 % 

Doświadczenie kierownika budowy (Dk) - 5 % 

Kryterium 

Sprawność panelu fotowoltaicznego (SP) – ocena w tym kryterium polega 

na  przyznaniu  ofercie  Wykonawcy 

dodatkowych  punktów  (max.  15  pkt)  w  zależności  od 

sprawności  panelu  fotowoltaicznego  wyrażonej  w  %  w  karcie  technicznej,  kryterium 

sprawności panelu fotowoltaicznego – obliczone będzie wg wzoru: 

SPb-SP min 

SP =  -----------------------------   

x  15 =……..pkt 

SP max 

– SP min 

SP- 

ilość przyznanych pkt w ramach kryterium 

SPb 

– sprawność panelu fotowoltaicznego w badanej ofercie 

SP min.- 

minimalna sprawność panelu fotowoltaicznego  

SP max. 

– maksymalna sprawność panelu fotowoltaicznego 

Minimalna sprawność panelu fotowoltaicznego wynosi 20,00% a maksymalna 23,00%. 

Uwaga:  Wykonawca  zobowiązany  jest  wpisać  nazwę/model  zaoferowanego  panelu 

fotowoltaicznego do formularza ofertowego oraz dołączyć do oferty kartę techniczną panelu 

fotowoltaicznego zawierającą  informację  o sprawności.  Zaoferowanie niższej  niż  minimalna 

sprawności panelu będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 

ustawy  Pzp.  Natomiast  w  przypadku  zaoferowania  maksymalnej  określonej  sprawności  lub 

większej Wykonawca otrzyma maksymalną możliwą liczbę punktów 

Minimalna moc modułu fotowoltaicznego zgodnie z zapisami programu funkcjonalno-

użytkowego powinna wynosić min. 540Wp, przy czym Zamawiający dopuścił odstępstwo na 

poziomie +/- 150 (str. 6 pkt 9 PFU). 

Na  sfinansowanie  zamówienia  Zamawiający  przeznaczył  kwotę  4 523 220  zł  brutto. 

W  postępowaniu  złożono  5  ofert,  przy  czym  dwie  zostały  odrzucone.  Odwołujący  złożył 

ofertę z ceną 4 520 078,37 zł. 

Odwołujący  zaoferował  panele  fotowoltaiczne  firmy  Jinko  Solar  model  Tiger  Pro 

72HC-

TV.  Sprawność  modelu  fotowoltaicznego  (SP)  23%.  Do  oferty  Odwołujący  załączył 

kartę katalogową Tiger Pro 72 HC-TV 525 – 545 Watt – moduł bifacial z przezroczystą tylną 

warstwą.  Z  załączonej  karty  katalogowej  wynika,  że  każdy  z  modułów  w  niej  wskazanych 

posiadał  sprawność  odpowiednio  na  poziomie  25,45%,  25,69%,  25,93%,  26,18%  oraz 

Jak wynika z protokołu posiedzenia komisji przetargowej z dnia 16 września 2021 r. 

Odwołujący  w  kryterium sprawność  panelu fotowoltaicznego  otrzymał  0  punktów,  ponieważ  

z załączonych do oferty przedmiotowych środków dowodowych nie wynika, że zaoferowane 

p

anele  fotowoltaiczne  posiadają  sprawność  określoną  przez  wykonawcę  w  formularzu 

ofertowym. 

Oferta Odwołującego łącznie w kryteriach oceny oferty otrzymała 83 pkt, z kolei 

oferta  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Elektromontaż 

Wsc

hód Sp. z o.o. oraz Elserwis Sp. z o.o. otrzymała łącznie 84,91. 

W  dniu  17  września  2021  r.  Zamawiający  unieważnił  przedmiotowe  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  255  pkt  3  ustawy  Pzp  

w  uzasadnieniu  faktycznym 

wskazując,  że  cena  najkorzystniejszej  oferty  (wykonawców 

wspólne  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Elektromontaż  Wschód  Sp.  z  o.o.  oraz 

Elserwis  Sp.  z  o.o. 

–  4 885 560  zł)  przewyższała  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Zamawiający  błędnie  unieważnił  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz błędnie ocenił ofertę Odwołującego 

w pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym sprawności panelu fotowoltaicznego. 

Zgodnie  z  art.  255  pkt  3  ustawy  Pzp,  z

amawiający  unieważnia  postępowanie  

o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą 

ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia,  chyba  że  zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny  lub  kosztu 

najkorzystniejszej  oferty. 

W  myśl  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp,  zamawiający  wybiera 

n

ajkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach 

zamówienia.  Stosownie  do  treści  art.  274  ust.  1  ustawy  Pzp,  zamawiający  wzywa 

wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, 

nie 

krótszym  niż  5  dni  od  dnia  wezwania,  podmiotowych  środków  dowodowych,  jeżeli 

wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych 

na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 

Przedmiotem 

zawisłego sporu było to, czy Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił 

ofertę Odwołującego w ramach kryteriów oceny ofert, w szczególności w zakresie kryterium 

sprawności  panelu  fotowoltaicznego  (SP),  w  którym  przyznał  ofercie  odwołującego  się 

Wykonawcy  0  punktów,  w  wyniku  czego  oferta  Odwołującego  uplasowała  się  na  drugim 

miejscu  w  rankingu  ofert  z  83  punktami. 

Konsekwencją  powyższego  było  unieważnienie 

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy 

Pzp z  uwagi  na  okoliczność,  iż  oferta  wykonawców  wspólnie ubiegających się  o udzielenie 

zamówienia  Elektromontaż  Wschód  Sp.  z  o.o.  oraz  Elserwis  Sp.  z  o.o.,  która  otrzymała 

84,91 pkt. przekraczała budżet Zamawiającego przeznaczony na sfinansowanie zamówienia.  

Odnosząc się do podniesionego zarzutu wskazać należy, iż Odwołujący w formularzu 

ofertowym podał nazwę i model zaoferowanego panelu fotowoltaicznego Tiger Pro 72HC-TV 

oraz  określił  jego  sprawność  na  poziomie  23%,  czyniąc  tym  samym  zadość  wymogom 

Zamawiającego.  Na  potwierdzenie  ww.  wymogu  ocenianego  w  kramach  kryteriów  oceny 

oferty 

Wykonawca  załączył  kartę  katalogową  modelu  „BIFACIAL”,  zawierającą  pięć  typów 

modułów,  przy  czym  sprawność  każdego  z  nich  przekraczała  oferowaną  przez 

Odwołującego  wartość  na  poziomie  23%  (odpowiednio  25,45%,  25,69%,  25,93%,  26,18% 

oraz 26,42%). J

ak wyjaśnił w toku rozprawy Odwołujący wskazana w formularzu ofertowym 

sprawność  panelu  fotowoltaicznego  na  poziomie  23%  jest  wartością  gwarantowaną  przez 

Wykonawcę w ramach realizacji niniejszego zamówienia, przy czym sprawność modułu nie 

jest  jego  cechą  stałą,  zależy  od  zastosowanej  przez  wykonawcę  technologii  i  w  zależności 

od  niej 

oferowany  moduł  może  osiągnąć  sprawność  nawet  na  poziomie  26,18%.  W  tym 

miejscu podnieść należy, że słusznie zauważył Odwołujący, iż Zamawiający nie wymagał od 

wykonawców podania w formularzu ofertowym mocy oferowanego modułu fotowoltaicznego 

okre

ślonej  w  PFU  na  poziomie  540  WP  +/-  150,  a  każdy  z  modułów  wskazanych  w  karcie 

katalogowej 

złożonej  przez  Odwołującego  mieścił  się  w  zakresie  wymaganym  przez 

Zamawiającego, a elementem różnicującym poszczególne typy modułów była ich moc (WP). 

Co  więcej  sam  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  przyznał,  że  „wymagania 

Zamawiającego spełniałyby moduły o mocy od 390 do 690 WP. Biorąc pod uwagę załączoną 

do oferty Odwołującego kartę katalogową paramenty te spełnia wszystkie pięć typów modeli 

panelu fotowoltaicznego.”  

Mając  na  uwadze  powyższe  stwierdzić  należy,  iż  Zamawiający  nierzetelnie  ocenił 

ofertę Odwołującego w zakresie kryterium dotyczącego sprawności panelu fotowoltaicznego. 

Skoro  Odwołujący  złożył  kartę  katalogową  oferowanego  modułu  fotowoltaicznego 

potwierdzającą w wyższym zakresie spełnienie wymogu dotyczącego sprawności panelu niż 

wymagana  przez  Zamawiającego  (punktowana  była  maksymalnie  sprawność  na  poziomie 

23%),  to  nie  sposób  uznać,  że  nie  potwierdzała  ona  wskazanej  w  formularzu  ofertowym 

sprawności modułu na poziomie 23%. W tym miejscu wskazać należy, iż w okolicznościach 

przedmiotowej  sprawy  brak  było  przeszkód  do  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

stosownych  wyjaśnień  treści  oferty  w  zakresie  dostrzeżonej  przez  Zamawiającego 

„rozbieżności” pomiędzy formularzem ofertowym, gdzie wykonawca zadeklarował sprawność 

modułu fotowoltaicznego na poziomie 23% a wartościami wynikającymi z karty katalogowej 

wyższymi niż podane w formularzu oferty.  

Dalej  Izba 

wskazuje,  iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego  jakoby  stanowisko 

Odwołującego  prowadziło  do  zmiany  treści  ofert.  Zauważyć  należy,  iż  wszelkie  informacje 

dotyczące  oferowanego modułu,  w tym  dotyczące jego sprawności  oraz mocy,  wynikały  ze 

złożonego  formularza  ofertowego  oraz  załączonej  karty  katalogowej.  Odwołujący  nie 

powoływał  się  w  toku  postępowania  na  żadne  inne  informacji  aniżeli  wynikające  z  ww. 

dokumentów.  

Odnosząc  się  do  kwestii  jakoby  oferta  Odwołującego  podlegała  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  3,  5  oraz  7  ustawy  Pzp 

z  uwagi  na  to,  że  stanowiła  ofertę 

wariantową  wskazać  należy,  że  rolą  Krajowej  Izby  Odwoławczej  jest  ocena  prawidłowości 

czynności  albo  zaniechań  zamawiającego  podejmowanych  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, co oznacza, że Izba orzekając w okolicznościach danej sprawy, nie 

zastępuje  zamawiającego  w  czynnościach.  Tym  samym  przedmiotem  rozważań  Izby  nie 

mogą  być  przyszłe  i  hipotetyczne  działania  zamawiającego  względem  oferty  danego 

wykonawcy.  

Poza rozw

ażaniami Izby była również podnoszona przez Odwołującego rozbieżność 

w  ofercie 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Elektromontaż 

Wschód  Sp.  z  o.o.  oraz  Elserwis  Sp.  z  o.o.  w  zakresie  gwarancji  na  panele  ocenianej  

w  ramach  kryteriów  oceny  oferty  (pomiędzy  treścią  formularza  ofertowego  a  złożoną  kartą 

katalogową).  Powyższa  okoliczność  jako  wykraczająca  poza  zarzuty  odwołania,  nie  mogła 

zostać wzięta pod uwagę w myśl art. 555 ustawy Pzp.  

Podsumowując  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy 

prawidłowo  dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  oferty  Odwołującego  winna  skutkować 

przyznaniem  ofercie  Odwołującego  maksymalnej  liczby  punktów  w  kryterium  „sprawność 

panelu fotowoltaicznego (SP)

”.  

W  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy,  jako  że  Izba  nakazała  Zamawiającemu 

m.in. 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  wskazać  trzeba,  iż  prawidłowe  było 

stanowisko Odwołującego, że określenie użyte w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp (art. 126 ust. 1 

ustawy  Pzp  nie  ma  zastosowania  do 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  klasycznego  

o wartości mniejszej niż progi unijne – arg. z art. 266 ustawy Pzp) „oferta najwyżej oceniona” 

n

ie może  być  utożsamiane  z  pojęciem  oferty  najkorzystniejszej,  o którym  mowa w  art.  255 

pkt  3  ustawy  Pzp. 

Zwrot  „oferta  oceniona  jako  najkorzystniejsza”  powinien  być  rozumiany 

jako oferta, która w wyniku wstępnej oceny została oceniona przez zamawiającego najwyżej, 

natomiast  aby  można  było  mówić  o  „ofercie  najkorzystniejszej”  zamawiający  powinien 

zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega 

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (por. wyrok KIO z dnia 13 marca 

2018 r. sygn. akt: KIO 391/18). Dopiero bowiem po zbadaniu, czy wyk

onawca którego oferta 

została  oceniona  jako  najkorzystniejsza  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu,  zamawiający  ma  pewność,  że  oferta  taka  może  zostać  wybrana 

jako  najkorzystniejsza.  Nie  można  wykluczyć  sytuacji,  że  po  przeprowadzonej  weryfikacji 

podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w ramach kryteriów, jego 

oferta  podlegałaby  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  W  takiej 

sytuacji  z

amawiający  weryfikuje  sytuację  podmiotową  wobec  wykonawcy  następnego  

w kolejności. 

Jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez 

Zamawiającego,  w  szczególności  protokołu  posiedzenia  komisji  przetargowej  z  dnia  16 

września  2021  r.,  Zamawiający  nie  zbadał  sytuacji  podmiotowej  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Elektromontaż  Wschód  Sp.  z  o.o.  oraz  Elserwis 

Sp. z o.o., 

w tym nie wezwał wykonawców w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym 

rację  miał  Odwołujący,  iż  przed  ewentualnym  unieważnieniem  postępowania  o  udzielenie 

Zamawiający  winien  zbadać  sytuację  podmiotową  ww.  wykonawców.  Błędna  była  zatem 

rekomendacja  kom

isji  przetargowej  zawarta  w  protokole  z  dnia  16  września  2021  r.,  

w  którym  wskazano  kierownikowi  Zamawiającego  na  możliwość  unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp albo kontynuacji oceny ofert poprzez 

dokonanie zmian w budżecie – zwiększenie kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć 

na  realizację zamówienia,  wezwanie  wykonawcy,  którego  oferta  została najwyżej  oceniona 

do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  zbadania  na  podstawie 

uzupełnionych  dokumentów  braku  podstaw  do  wykluczenia  i  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu.  

W  świetle  powyższego  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  unieważnieniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  255  pkt  3  ustawy  Pzp  była 

nieprawidłowa.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 

r.  (Dz.U. z 

2020  r.  poz.  2437).  Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na 

rzecz  Odwołującego  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Przewodniczący:      ……………………………..