Sygn. akt: KIO 2821/21
KIO 2823/21
WYROK
z dnia 15 listopada 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie:
Małgorzata Rakowska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Klaudia Kwadrans
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu
21 października i 9 listopada 2021 roku
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
a) w dniu 24
września 2021 roku przez wykonawcę Stalprofil spółka akcyjna z siedzibą
w D
ąbrowie Górniczej – sygn. akt KIO 2821/21,
b) w dniu
24 września 2021 roku przez wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-SYSTEM
spółka akcyjna z siedziba w Warszawie
przy udziale:
a) wykonawcy Budimex
spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2821/21 i KIO 2823/21
po stronie
Odwołującego,
b) wykonawcy PORR
spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2821/21 po stronie
Odwołującego,
c)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROMGOS spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą
w
Jarocinie (pełnomocnik), ROMGOS G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jarocinie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P. W. i
W
spólnicy
spółka
komandytowa
z
si
edzibą
w
Żorach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt
KIO 2821/21 i KIO 2823/21
po stronie Zamawiającego,
orzeka:
A)
1) W zakre
sie odwołania o sygn. akt KIO 2321/21 umarza postępowanie odwoławcze
w zakresie zarzut
ów naruszenia art. 226 pkt 2 lit c, a także naruszenia § 2 ust. 1 pkt 4
i 5
Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1
i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu
sporządzania
i
przekazywania
informacji
oraz
wy
magań
technicznych
dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2452)
– dalej: „Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania
i przekazywania infor
macji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a oraz c w zw. z art. 108 ust. 1
pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia
w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak również art. 125
Pzp,
a także ewentualnie naruszenia art. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp przez dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS – TOLOS
przedłożyło:
(a) Plik -
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący ROMGOS
ENGINEERING
– bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS J.
F.,
(c) Plik -
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący R. D. – bez
kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS A. P.,
(f) Plik -
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący Techno –
Pomiar Sp. z o.o.
– bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS
M. M.,
(g)
oraz
nie
przedłożyło:
JEDZ
ROMGOS
G.
do
postępowania
ZP/2021/04/0050/REM,
zamiast
którego
złożono
niepodpisany
JEDZ
do postępowania ZP/2021/04/0027/TAR.
- z uwagi
na wycofanie powyższych zarzutów.
2) W zakresie poddanym rozpoznaniu
odwołanie o sygn. akt KIO 2821/21 oddala
w
całości.
B) Oddala
w całości odwołanie sygn. akt KIO 2823/21.
2. Kosztami p
ostępowania obciąża wykonawcę Stalprofil spółka akcyjna z siedzibą
w D
ąbrowie Górniczej – sygn. akt KIO 2821/21 oraz wykonawcę PORR spółka
akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 2823/21 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Stalprofil
spółka akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – sygn. akt KIO 2821/21
oraz
wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO
2823/21, tyt
ułem wpisów od odwołań,
zasądza od wykonawcy Stalprofil spółka akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej –
sygn. akt KIO 2821/21 na rzecz
Zamawiającego – Operator Gazociągów
P
rzesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł
00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt
KIO 2823/21 na rzecz Zamaw
iającego – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM
spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kr
ajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący: …………………………………..
Członkowie: …………………………………..
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2821/21
KIO 2823/21
U Z A S A D N I E N I E
Zama
wiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna
z siedzib
ą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na budowę gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN 1000 relacji Gustorzyn –
Wronów, Etap II Leśniowice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego
obsługi
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2021/S 087-226343 z dnia 5 maja 2021 roku.
Sygn. akt KIO 2821/21
24 września 2021 roku działając na podstawie na podstawie art. 513 ustawy z dnia
11 wrze
śnia 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz.1129)
Odwołujący wniósł odwołanie wobec działań i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1) Wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o
zam
ówienie ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. k. w Jarocinie (dalej:
„ROMGOS ENGINEERING”) oraz ROMGOS G. Sp. z o.o. w Jarocinie (dalej:
„ROMGOS G.”) i Przedsiębiorstwo Budowlano - Melioracyjne TOLOS P. W. i
wspólnicy sp.k. (dalej: „TOLOS”) – łącznie określanych dalej jako „Konsorcjum
ROMGOS -
TOLOS”;
Zaniechaniu odtajnienia kluczowych części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty
Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS,
3) Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS lub jego wykluczenia
z powodów wskazanych w pkt IV odwołania;
4) Ewentualnie zaniechaniu wezwania Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS do złożenia
wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w pkt IV odwołania;
5) Badaniu i ocenie ofert;
6) Zaniecha
niu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
Prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a także wymóg udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wyni
ka z naruszeń
przepisów wskazanych w pkt IV odwołania.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) Art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp
przez
zaniechanie, odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej
ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo że wyłącznie niektóre z
informacji
zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane osobowe osób
fizy
cznych takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa
prowadzon
ej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepis
ów o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci, co uniemożliwiło
postawienie dalej idących - aniżeli wskazane w uzasadnieniu pkt 2 poniżej - zarzutów
zaniechania odrzucenia oferty wybranej
ze względu na rażąco niska cenę zawarta w
tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS – TOLOS
świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania
jej jako najtańszej, a nadto
art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) dalej "uznk" w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych
przez Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS, mimo że wykonawca ten nie wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2) Art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS ze względu na rażąco niską cenę zawarta w
tej ofercie oraz ze wzg
lędu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS – TOLOS
świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania
jej jako najtańszej przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium ceny;
3) Art. 226 ust. 1 pkt 4
Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9
ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j.Dz. U. z 2021 r. poz. 217 ),
ewentualnie
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz -
w każdym z tych przypadków - naruszenie art. 16 ust.
1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo,
że w punkcie 6 zawiera ona niezgodne z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy o rachunkowości,
a także niezgodne z pkt X ust.3. i ust. 4 SWZ wskazanie parametrów: a) wskaźnik
płynności bieżącej, b) EBITDA, c) wskaźnik zadłużenia, jako ustalonych przy
uwzględnieniu – w zakresie roku 2020 – danych finansowych ROMGOS
ENGI
NEERING, nie z 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych lecz z 16
kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych tj. wskazanie powyższych parametrów z
uwzgl
ędnieniem danych finansowych z okresu styczeń – kwiecień 2021 rok, mimo,
że w pkt X ust. 3 i 4 SWZ mowa wyraźnie o latach/roku obrotowym, który zgodnie z
SWZ uwzględniającym zasady równości oraz podstawową definicją roku obrotowego
zawartą w ustawie o rachunkowości, a także zgodnie z wynikającym z zasady
prowspólnotowej wykładni prawa krajowego wymogiem niezastosowania art. 12
ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku doch
odowym od osób
fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o
zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez
osoby fiz
yczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123, dalej:
„ustawa zmieniająca”, winien być rozumiany jako 12 a nie 16 miesięcy
kalendarzowych;
4) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 pkt a Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS - TOLOS i w konsekwencji
odrzucenia jego oferty ze
względu na wystąpienie podstawy do wykluczenia
Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS z uwagi na art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez wzgląd
na wprowadzenie Zamaw
iającego przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, umyślnie
lub co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa, w błąd co do zdolności finansowej
i ekonomicznej tego wykonawcy w zakresie roku 2020
a nadto art. 226 ust. 1 pkt 2 b i c
a także pkt 5 Pzp i § 8 ust. 2 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiaj
ący od wykonawcy (Dz. U. 2020.2415) – dalej: „Rozporządzenie w sprawie
podmioto
wych środków dowodowych” oraz we wszystkich tych przypadkach także
art. 16 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS, mimo, że:
a) Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS oświadczyło w JEDZ iż spełnia warunki udziału
w postepowaniu dotyczące średniorocznego przychodu w ostatnich trzech latach
obrotowych w wysokości co najmniej 120.000000 zł (pkt X.3 SWZ), a także
w postaci wskaźnika płynności bieżącej za ostatni rok obrotowy, nie mniejszego
niż 1.10, a nadto w pkt 6 a) oferty Konsorcjum ROMGOS – TOLOS podało dla
TOLOS wsk
aźnik płynności bieżącej wynoszący 1,35 lecz na etapie
przedkładania podmiotowych środków dowodowych nie przedłożyło dokumentu
podmiotowego TOLOS
określającego wartości ekonomiczne tej spółki za rok
2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów ze sprzedaży, aktywów
obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej,
b) Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS podało dla ROMGOS ENGINEERING w ofercie
i sprawozdaniu finansowym dane finansowe oraz wskaźniki obejmujące okres 16
miesi
ęcy zamiast 12 miesięcy tj. obejmujące okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r.
zamiast okresu 1.01.2020 r.
– 31.12.2020 r. i zaniechało dostarczenia innego
niż sprawozdanie finansowe dokumentu określającego wartości ekonomiczne
tej spółki za okres od 1.01.2020 r. – 31.12. 2020 r. pozwalającego na ustalenie za
ten okres: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań
krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, EBITDA, zadłużenia netto
i wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, a nadto podało dane za okres
1.01.2020 r.
– 30.04.2021 r. zamiast za 1.01.2020 r. – 31.12.2020 r.
wprowadzając Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych ROMGOS
ENGINEERING w ostatnim roku obrotowym rozumianym na zasadzie prounijnej
wykładni przepisów krajowych jako 12 miesięcy tj. z pominięciem art. 12 ustawy
zmieniającej, co wpłynęło na nieprawidłowe określenie: średniorocznego
przychodu Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS (pkt X.3 SWZ), wskaźnika płynności
Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pk
t X.4 SWZ) wskaźnika płynności ROMGOS
ENGINEERING (pkt 6 a oferty Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS), wysokości
EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS), wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt
6c oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS).
5) art. 226 pkt 2 lit c, a ta
kże naruszenie § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452)
– dalej: „Rozporządzenie w
sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a
oraz c
w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3
pkt 1
Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji,
jak również art. 125 Pzp,
a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp przez dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS – TOLOS
przedłożyło:
a) Plik -
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący ROMGOS
ENGINEERING
– bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS
J.F.,
b) Plik zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący ROMGOS G. – w
f
ormie skanu dokumentu papierowego podpisanego podpisem odręcznym, bez
poświadczenia cyfrowego odwzorowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym
reprezentantów ROMGOS G.,
c) Plik -
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący R.D. – bez
kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS A. P.,
d) Plik -
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący R. D. – bez
kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika US M. K.,
e) Plik
– informacja o osobie z KRK dotyczący R. D. – bez kwalifikowanego podpisu
elektronicznego osoby działającej w imieniu wystawcy tj. E. M., a zawierający jedynie
irrelewantny dla tego dokumentu podmiotowego podpis M. G.,
f) Plik -
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący Techno –
Pomiar Sp. z o.o.
– bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS
M. Mi.,
oraz nie przedłożyło:
g) JEDZ ROMGOS G.
do postępowania ZP/2021/04/0050/REM, zamiast którego
złożono niepodpisany JEDZ do postępowania ZP/2021/04/0027/TAR.
6) art. 239 Pzp przez zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego, mimo, że złożył on
ofertę najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania w całości;
2) na
kazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum
ROMGOS - TOLOS jako najkorzystniejszej,
3) n
akazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS lub
wykluczenia tego wykonawcy,
4) W b
raku uwzględnienia pkt 3 powyżej, nakazanie Zamawiającemu
a) odta
jnienia wszystkich utajnionych elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty
Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS, w szczególności wszystkich załączników do pism
Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS z dnia 22.07.2021 r., z dnia 16.08.2021 r. oraz z
dnia 2.09.2021 r. zawierających informacje w zakresie składników cenotwórczych
oraz sposob
u wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty wraz z
dowodami potwierdzającymi koszty, za wyjątkiem danych osobowych osób
fizycznych, takich jak: imi
ę i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa
prowadzone
j działalności gospodarczej,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert,
Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,
przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania oraz dokumentów
załączonych do niniejszego odwołania, na fakty wskazane w treści odwołania.
Odwołujący podał, że posiada legitymację do wniesienia i popierania odwołania, gdyż:
ma on inter
es w uzyskaniu zamówienia, poniósł lub może ponieść szkodę, poniesiona lub
możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów
Pzp. Ustawa nie
definiuje pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Utrwalony jest pogląd,
że interes w uzyskaniu zamówienia to każdy interes, tj. interes faktyczny i prawny
w uzyskaniu. Wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Ocena istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia badana jest na gruncie
okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość
uzyskania zamówienia. Interes posiadać będzie ten wykonawca, który wskutek decyzji
zamaw
iającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Tym samym niezgodne z prawem
działanie lub zaniechanie zamawiającego pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia
(wyrok KIO z 3.07.2014 r., sygn. akt KIO 1231/14).
W stan
ie faktycznym niniejszej sprawy nie może budzić wątpliwości, iż Odwołujący: posiada
status wykonawcy, w rozumieniu art. 7 pkt 30
Pzp, gdyż nie tylko oferuje na rynku roboty
budowlane będące przedmiotem Postepowania, ale także złożył ofertę w Postępowaniu,
co ma kluczowe znaczenie dla posiadania statu
su wykonawcy po upływie terminu składania
ofert;
ma interes w uzyskaniu zamówienia udzielanego w ramach Postępowania. Odwołujący
oferuje bowiem na r
ynku roboty budowlane, które są przedmiotem Postepowania
i złożył w Postepowaniu ofertę, a co więcej, oferta Odwołującego jest sklasyfikowana
na drugim miejscu w rankingu ofert. Wskutek wy
boru oferty Konsorcjum ROMGOS, która
winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony, a także wskutek braku wyboru oferty
Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co było
możliwe już w tym konkretnym postępowaniu. Przez kwestionowany przez Odwołującego
wybór oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, Odwołujący dozna uszczerbku wskutek
naruszenia przez Zamawia
jącego przepisów Pzp. Szkoda dotyczy utraconych korzyści
w postaci zysku z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych
na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu. Wykazanie samej tylko możliwości
poniesienia szkody jako prawd
opodobnego następstwa naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy jest wystarczające (wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z 10.12.2010 r.,
sygn. akt VII Ga 146/10, LEX nr 1713440).
Szkoda, o kt
órej wyżej mowa jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ust
awy i pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z tym naruszeniem. Naruszenie
przepisów ustawy, o którym mowa w art 505 ust. 1 Pzp, rozumieć należy jako naruszenie
przez Zamawiającego przepisów Pzp. W przesłance tej mieści się również naruszenie przez
za
mawiającego przepisów rozporządzeń wykonawczych do Pzp. Na gruncie niniejszej
sprawy szkoda Odwołującego jest bezpośrednim skutkiem naruszeń przepisów wskazanych
w pkt IV odwołania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zarzut 1
Z
asada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
okr
eślonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 1 Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art.
18 ust. 3 Pzp.
Za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie
trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przed
siębiorstwa
lub jest informacją mającą wartość gospodarczą, 2) nie została ujawniona do wiadomości
publicznej oraz 3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana
ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód lub prowadzoną działalność
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja będzie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa,
gdy przedsiębiorca wyraża wolę w sposób wyraźnie rozpoznawalny dla osób
zainteresowanych jej posiadaniem, by pozostała ona tajemnicą dla określonych odbiorców.
Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji musi prowadzić
do syt
uacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób, które
ze względu na swój zawód lub prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem,
bez żadnych specjalnych starań z ich strony.
Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ma ona p
ierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie
odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Tajemnica
p
rzedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, powinna być
interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty
Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS słusznie zostało wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum
ROMGOS
– TOLOS złożyło podstawowe i uzupełniające wyjaśnienia wraz z załącznikami,
zastrzegając, że wszystkie merytoryczne załączniki i inne dokumenty złożone w ramach tych
wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS argumentowało, że zastrzeżone dokumenty zawierają
inf
ormacje posiadające wartość gospodarczą, tj.: a) informacje o podmiotach pozyskanych
do współpracy, b) indywidualne warunki cenowe uzyskane od kontrahentów, c) kalkulację
cenow
ą, d) informacje na jakich warunkach podmioty trzecie zobowiązały się
do udostepnienia wykonawcy zasobów, e) zestawienie ekspertów i specjalistów,
f) zestawienie środków trwałych
Odwołujący podał, że już same kategorie zastrzeżonych danych budzą poważne
wątpliwości, i tak:
Utajnione kalkulacje i wyj
aśnienia cenowe
Utajniona kalkulacja (tabela kalkulacji ceny ryczałtowej wypełniona w ramach wyjaśnień
rażąco niskiej ceny) pokazuje, w jaki sposób wykonawca wycenia poszczególne globalnie
określone elementy składowe realizacji zadania. Ze względu na ryczałtowość ceny ofertowej
i globalne wskazanie wartości dla wymienionych w tabeli 53 elementów składowych ceny
ryczałtowej, nie jest jednak możliwe szczegółowe odtworzenie w jaki sposób Konsorcjum
ROMGOS
– TOLOS grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób
kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób
i w jakich obszarach minimalizuje koszty
oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces
budowlany. Samo wstawienie przez Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS cen w przygotowanym
przez zamawiającego formularzu, nie wskazuje na sposób dokonanej przez wykonawcę
kalkulacji ceny czy budowania uniwersalnej stra
tegii cenowej i elementów składowych tej
strategii.
Co więcej zastrzegane kalkulacje zostały opracowane na potrzeby tego
konkret
nego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawiona
w wyjaśnieniach kalkulacja zawiera informacje o kwotach, jakie przystępujący szacuje
na potrzeby ceny ryczałtowej zaoferowanej w tym jednym, konkretnym Postępowaniu,
i
o ile w ogóle wskazuje na jego strategię cenową, to może to dotyczyć wyłącznie strategii
przyjętej na potrzeby tego konkretnego Postępowania, uwzględniając jego specyfikę
i charakter. Niewątpliwie strategia ta nie jest niezmienna, nie jest jednakowa dla każdego
postępowania, lecz każdorazowo indywidualnie opracowywana. Konsorcjum ROMGOS –
TOLOS nie przedstawiło żadnych argumentów, dlaczego właśnie te konkretne informacje
przedstawione w wyjaśnieniach, miałyby stanowić informacje posiadające wartość
gospoda
rczą i dlaczego. Tym samym należy stwierdzić, że zawarte w wyjaśnieniach pozycje
kwotowe nie są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi
przedsi
ębiorstwa i nie posiadają wartości gospodarczej (wyrok).
Nie jest więc tak, że działający na rynku robót budowlanych wykonawca, na podstawie
zapisów SWZ, w tym dokumentacji przetargowej, może na podstawie zastrzeganych
wartości kwotowych przypisanych do poszczególnych pozycji formularza przesłanego przez
Zamawiającego do wypełnienia w trybie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odtworzyć
uniwersalny mechanizm kalkulacji cen ofertowych stosowany przez Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS. Trudno t
u mówić o wyinterpretowaniu tendencji czy też stałych elementów
budowania tak rozumianej uniwersalnej strategii ceno
wej, dającej rzekomo przewagę nad
konkurentami na rynku, a co dopiero odtworzeniu szczegółowych założeń budowania
kalkulacji. Ma
jąc na uwadze brak wykazania, że ww. informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie sposób uznać, by wiarygodne było twierdzenie o ich wartości
gospodarczej, tym bardziej że ono również ma charakter ogólnikowy (wyrok).
Ponadto art.
18 ust. 3 Pzp odwołując się do art. 222 ust. 5 Pzp zakazuje utajniania informacji
o cenach, a zg
odnie z wyrokiem WSA we Wrocławiu z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt:
IV SA/Wr 542/15 pojęcie ceny podawanej w ramach otwarcia ofert należy interpretować jak
najszerzej, co oznacza, że nie odnosi się wyłącznie do podanej ceny całkowitej oferty, ale
tak
że cen jednostkowych, które nie mogą być przedmiotem skutecznego zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Także zgodnie z orzecznictwem Izby nie można zastrzec jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny – kalkulacji na potrzeby danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok). Samo wskazanie
cen jednostkowych nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (wyrok). Ponadto, zgodnie
ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych (opinia), za tajemnicę przedsiębiorstwa
nie mog
ą być uznane w szczególności dokumenty (informacje), takie jak: kosztorys,
ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.
Utajnione inf
ormacje dotyczące potencjału kadrowego, ekspertów i specjalistów
Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS uzasadnia utajnienie w powyższym zakresie funkcjonującą
na rynku n
ieuczciwą praktyką przejmowania pracowników przez konkurencję. Tymczasem
okoliczność ta nie została przez Konsorcjum wykazana. Twierdzenie o zagrożeniu przejęcia
personelu przez konkurencj
ę i związanym z tym ryzyku nie zostało przez Konsorcjum nawet
uprawd
opodobnione. Wybrany wykonawca nie wykazał, że takie ryzyko faktycznie występuje
lu
b kiedykolwiek dotyczyło Konsorcjum lub choćby jakiegokolwiek innego wykonawcy.
Ponadto sama praktyka zast
rzegania przez wykonawców wykazów osób jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach
rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa winny być bowiem tajemnicą od chwili ich wytworzenia oraz od tego
momentu
powinny być chronione przez przedsiębiorcę. Tymczasem informacja o udziale
danej osoby w procesie budowlanym powstaje w sposób jawny, jest zamieszczana
w publicznie dostępnych dokumentach, zatem brak jest możliwości uznania, że dana
informacja staje się tajemnicą w momencie, w którym opracowywana jest oferta. Podkreślić
przy tym należy, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa winno być postrzegane w sferze
obiektywnych faktów, a jego byt nie jest uzależniony jedynie od woli danego przedsiębiorcy
lub od ewentualnego zainteres
owania tajemnicą osób trzecich (wyrok).
Z uzas
adnienia Konsorcjum dotyczącego utajnienia omawianej części informacji należy
wys
nuć wniosek, że informacja o doborze personelu stanowi informację posiadającą wartość
gospodarczą z uwagi na specyfikę rynku specjalistycznych robót budowlanych, na którym
kom
petencje personelu decydują o przewadze konkurencyjnej wykonawcy, a dysponowanie
danym personelem decyduje bezpośrednio o możliwości pozyskania zamówienia.
Z powyższego wynika, że wartość gospodarczą stanowi dysponowanie personelem, a nie
dysponowanie info
rmacją o osobach, podmiotach ich zatrudniających którymi dysponuje inny
wykonawca.
Z powyższego względu nie można podzielić poglądu, że objęcie informacji
dotyczących personelu tajemnicą przedsiębiorstwa w danym postępowaniu jest jedynym
skuteczny
m sposobem utrzymania przewagi konkurencyjnej, wynikającej z posiadania
danego personelu,
w kontekście możliwości uzyskania konkretnego zamówienia i w ogóle
możliwości skutecznego konkurowania z innymi uczestnikami rynku. Wykonawca nie jest
nadto w
łaścicielem zasobów w postaci uprawnień, kwalifikacji i doświadczenia osób, które
zatrudnia,
są to bowiem dobra przynależne do osoby. Konsorcjum nie wykazało,
że wskazane osoby nie posługują się w sposób dostępny dla ogółu powyższymi
informacjami, np. przy
wykonywaniu innych projektów.
Dodatkowo wskazać należy, że samo Konsorcjum przyznaje, iż rynek budowy infrastruktury
gazowniczej jest stosunkowo hermetyczn
y. Tym samym oczywistym jest, że poszczególni
spec
jaliści w branży są powszechnie znani. Znając zaś dane osobowe konkretnego
specjalisty, możliwym jest uzyskanie informacji na temat jego kwalifikacji i doświadczenia,
np. w odpowiednich instytucjach branżowych (na mocy właściwych przepisów powszechnych
czy
też wewnętrznych tych instytucji). Jak wynika z powyższego, utajnienie danych
dotyczących struktury personelu i poszczególnych osób ma na celu przede wszystkim
utrudnienie pozyskania tych danych przez wyko
nawców uczestniczących w danym
postępowaniu. Obawy wykonawcy co do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez
konkurencyjnych wykonawców osób zaangażowanych przez wykonawcę to za mało by
wyłączyć kluczowa dla zamówień publicznych zasadę jawności. Nie jest obiektywną
wartością gospodarczą informacji, uzasadniającą jej zastrzeżenie jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale subiektywną oceną ryzyka związanego z możliwością rezygnacji
danego pracownik
a z pracy u wykonawcy na rzecz korzystniejszych warunków u innego
podmiotu. To zaś jest elementem zdrowej, prawidłowej konkurencji na rynku, umożliwiającej
pracownikom otrzymanie lepszego wynagrodzenia za wykonywaną pracę.
W
świetle orzecznictwa Izby nawet wskazanie w treści wyjaśnień przewidywanego
wynagrodzenia dla dane
go specjalisty, które to wynagrodzenia stanowi zasadniczy koszt
realizacji zamówienia, a tym samym cenę, jaką zaoferował wykonawca, która jest jawna, nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby przyjąć, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest
wycena pracy dan
ego specjalisty realizującego zamówienie, to możliwości weryfikacji
zasadności przyjętych założeń przez wykonawców byłyby praktycznie niemożliwe dla
zasadniczej części postępowań przetargowych. To zaś z kolei stałoby w sprzeczności z
zasadą jawności postępowania przetargowego (wyrok).
Utajnienie li
sty środków trwałych
Konsorcjum ROMGOS nie wyjaśniło, w jaki sposób ewentualne posiadanie informacji, które
zostały zawarte w liście środków trwałych może przyczynić się do uzyskania przewagi
konkurencyjnej
, czy doprowadzić do przysporzenia konkurentowi korzyści lub zaoszczędzić
kosztów. Zastrzeżone przez wykonawcę środki trwałe, służą potwierdzeniu wymagań
określonych przez zamawiającego w SWZ, które są jawne i z tych względów nie stanowią
wartości gospodarczej, niedostępnej innym wykonawcom. Samo podanie rodzaju i ilości
posiadanych środków trwałych, nie stanowi jeszcze ujawnienia wiedzy na temat działalności
firmy, stosowanych technologii, mater
iałów czy rozwiązań technicznych, w szczególności
w sytuacji
, gdy parametry te potwierdzają spełnianie wymagań określonych w SWZ (wyrok).
Zakres utajnienia
Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS utajniło wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny
praktycznie w całości. Powoduje to niemożność weryfikacji przez Odwołującego, czy
zaofero
wana cena ma charakter realny, czy uwzględnia wszystkie obligatoryjne koszty
związane z wykonaniem zamówienia wynikające z dokumentów zamówienia, jak również –
czy twierdzenia formułowane w wyjaśnieniach zostały poparte i potwierdzone odpowiednimi
dowodami.
Staranność wykonawcy przy obejmowaniu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
która przejawia się przede wszystkim w ocenie celowości zastrzeżenia i decyzji, czy dane
informacje w ogóle należy objąć tajemnicą – z uwzględnieniem charakteru instytucji
utajnienia jako wyjątku od zasady jawności postępowania oraz w zakresie uzasadnienia
dokonania tej
czynności. Wykonawcy powinni wyjątkowo obejmować informacje
zastrzeżeniem i czynić to z należytą starannością, aby nie narazić się na ryzyko
upublicznienia i
nformacji, które zamierzają chronić przed ujawnieniem. W ramach należytej
staranności zastrzegania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca
musi dołożyć staranności, aby zbędnie nie szafować zastrzeżeniami, ale by używać
zastrzeżeń z rozwagą i rzetelnie, aby nie narazić na szwank swojej wiarygodności (wyrok).
Odnośnie do zastosowanej przez Konsorcjum ROMGOS – TOLOS praktyki utajniania całych
dokumentów w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, KIO kilkukrotnie wskazała, że
działanie takie jest niezasadne (wyrok). Nieprawidłową jest praktyka zastrzegania przez
wyk
onawców całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w
stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest
wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj.
nawet jedyn
ie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane
(wyrok).
W ocenie Odw
ołującego Konsorcjum ROMGOS – TOLOS nadużyło możliwości zastrzeżenia
tajemni
cy przedsiębiorstwa, co narusza zasady uczciwej konkurencji. Tajemnicą
przedsiębiorstwa w znacznej mierze objęto bowiem informacje, które co do zasady mają
charakter jawny.
Udowodnienie
Wykonawca, aby skutecznie zastrzec ta
jemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu
do konkretnych informacji, powi
nien jednocześnie wraz ze złożeniem oferty wykazać (wyrok),
że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj. że:
a)
informacje, które zastrzega, mają charakter absolutnie wyjątkowy (samo przekonanie
Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS o wartości posiadanych przez niego informacji jest
niewystarczające)
b)
dostęp do nich ma wyłącznie bardzo ograniczona liczba osób i zostały skutecznie
wprowadzone szczegółowe regulacje wewnętrzne, mające na celu ochronę tych informacji
przed osobami nieuprawnionymi,
gdyż nie sama treść utajnianych dokumentów decyduje,
ale to, czy rzeczywiście są one skutecznie utajnione w zwykłym obrocie gospodarczym.
Ciężar dowodu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa
na wykonawcy. Niewykazanie przez wy
konawcę, że zastrzeżone przez niego w ofercie
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy
będzie nieskuteczne.
W
edług Odwołującego Konsorcjum ROMGOS – TOLOS nie wykazało, że stosuje jakiś
unikalny system wyna
grodzeń dla personelu czy też kalkulowania poszczególnych
elementów realizacji zamówienia, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych
kosztów wykonania, a zatem nie wykazał wartości niematerialnej zastrzeżonych informacji.
Wykonawca ten nie
przedstawiał żadnej polityki czy metodologii w powyższym zakresie jak
również nie wykazał, iż przedstawione w treści wyjaśnień kalkulacje są oparte
na opracowanej przez niego formule, maj
ącej charakter unikatowy i dostępny wyłącznie
temu wykonawcy. Nie pr
zedstawiło wiarygodnych dowodów o zapewnieniu ograniczonego
do
stępu do tego typu informacji.
W
ocenie Odwołującego, za wystarczający dowód nie może bowiem służyć powoływany
przez Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS fakt posiadania określonych procedur, jeżeli
nie
przedstawia się dowodów, że są one rzeczywiście stosowane. Konsorcjum opisało m.in.
rozwiązania organizacyjne i techniczne oraz wskazało na ograniczenie liczby pracowników
dopuszczonych d
o zastrzeżonych informacji i klauzule umowne zobowiązujące personel
wykonawcy do nieujawniania tych
informacji, a nadto powołało się na politykę
bezpieczeństwa i procedury nadawania uprawnień dostępu, jednak nie przedstawiło
Zamawiającemu chociażby ewidencji osób dopuszczonych do rzekomo chronionych
informacji. Wybrany wyko
nawca, będący dysponentem i autorem środków, na które
wskazywał w uzasadnieniu objęcia informacji tajemnicą handlową, nie powinien mieć
trudności w przedstawieniu takiej ewidencji. Skoro zatem nie zdecydował się
on na przedstawienie Zamaw
iającemu takiego dowodu, to brak przedstawienia należy
interpretować tak, że podjęte przez niego środki mają charakter niesprecyzowany
i
nie są jednolicie stosowane. Co więcej przedłożona Polityka Bezpieczeństwa dotyczy tylko
ROMGOS (co wynika z nazwy tego dokumentu) i ni
e przedłożono żadnych tego typu
procedur dotyczących TOLOS. Powyższe oznacza, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
spro
wadziło się w przedmiotowym przypadku do krytykowanej w orzecznictwie Izby,
ogólnikowej deklaracji o zastosowanych przez Przystępującego środkach technicznych
i organizacyjnych zapewniających zachowanie danych w poufności (wyrok). Same
ogólnikowe deklaracje o przyjęciu określonych rozwiązań są niewystarczające.
Zabezpi
eczenie ma dotyczyć poszczególnej informacji, a wykazane powinno zostać
chronienie tej informacji ja
ko wyjątkowej, nie zaś ogólne opisanie, jakie są procedury
zabezpieczające u wykonawcy.
Od
wołujący podał, że tego rodzaju ogólniki niewątpliwie mogą zostać wskazane przez
każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. Zaniechanie to uniemożliwiło
Zamawiającemu konieczne przeanalizowanie: po pierwsze, czy wybrany wykonawca
faktycznie wdrożył procedury w celu ochrony informacji poufnych, na które się powoływał;
a po drugie, czy te procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za
dzia
łania wystarczające do zachowania zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
informacji w pouf
ności.
W ocenie Odwo
łującego w niniejszej sprawie Zamawiający, nie był w stanie zweryfikować
prawdziwości twierdzeń Konsorcjum o ograniczonym dostępie i stosowaniu środków ochrony
informacji a tym samym nie mógł potwierdzić, że u wybranego wykonawcy rzeczywiście
obowiązują określone metody ochrony informacji.
Wybrany w
ykonawca w ocenie Odwołującego nie wykazał, że zastrzeżone przez niego
informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz że podjął działania w celu
zachowania poufności informacji. Brak takiego wykazania, zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp
w zw. z art
. 11 ust. 2 uoznk, powoduje, że nie ma podstaw, aby zastrzeżenie wykonawcy
uznać za skuteczne.
Nadużycie prawa do zastrzeżenia tajemnicy
Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS zastrzegło tajemnicę wyłącznie w celu uniemożliwienia
weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez to konsorcjum wymagań Zamawiającego,
co j
est praktyką krytycznie oceniana w świetle orzecznictwa Izby (wyrok). Stosowanie
instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa nie może służyć jako narzędzie uniemożliwiające
konkurencyjnym wykonawcom ocenę ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd
tego rodzaju sytuacje n
ie powinny być przez wykonawców nadużywane i ograniczone
do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia
na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Z perspektywy
Zamawiaj
ącego powinny być zaś badane z wyjątkową starannością. Ujawnienie co najmniej
znaczącej części informacji, których normalnie Konsorcjum wolałoby nie ujawniać jest cechą
charakterystyczną postępowań o udzielenie zamówienia, a zatem Konsorcjum ROMGOS –
TOLOS powinno
się z tym liczyć. Konsorcjum ROMGOS – TOLOS decydujące się działać na
rynku zamówień publicznych, wkraczające w reżim oparty na zasadzie jawności, powinno
mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem procedurom określonym
przepisami o za
mówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga
za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą
to być informacje, których Konsorcjum, ze względu na określoną politykę gospodarczą,
wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich
informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok). Skuteczność dokonanego
zas
trzeżenia winna być poddawana analizie i oceniona przez zamawiającego na podstawie
informacji uzasadniaj
ących zastrzeżenia, nie zaś samodzielnie przez zamawiającego
na podstawie samego charakteru zastrzeżonych informacji.
Brak należytego zbadania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia
Zamawiający jest zobowiązany do badania i oceny skuteczności dokonanego przez
wykon
awcę zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym
do oceny,
czy wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i czy zastrzegł je prawidłowo. Możliwość weryfikacji wyceny kosztów
realizacji z
amówienia przez innych wykonawców stanowi bowiem realizację zasady jawności
postępowania i jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców.
To zaś w konsekwencji przekłada się na zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób
prawidłowy zrealizuje zamówienie i nie będzie poszukiwał w sposób nieuprawniony
oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji
zamówienia. W odniesieniu do zamawiających orzecznictwo Izby od początku kontynuowało
li
nię przyjętą jeszcze przez zespoły arbitrów, za stanowiskiem wyrażonym przez Sąd
Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt: III CZP 74/15), w której SN
wskazał, że: zamawiający nie może bezrefleksyjnie akceptować zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz ma obowiązek weryfikacji jego zasadności, a w przypadku uznania,
że zastrzeżenie jest bezzasadne – obowiązek ujawnienia informacji. W wyroku z dnia 23
kwietnia 2010 r., sygn. ak
t: KIO 528/10, Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że: Aby można
było mówić o uprawnionym bądź nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa,
zamawiający powinien dokonać oceny, czy łącznie zostały spełnione wskazane wyżej
prz
esłanki. Przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona
informacja. N
astępnie powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu
na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również,
czy p
rzedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców
i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji.
Utrzymując w niniejszej sprawie tajemnicę informacji, Zamawiający nie wykonał prawidłowo
powy
ższych obowiązków, czym dopuścił się naruszenia Pzp.
Zama
wiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych
informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości
stanowiska oferenta odnośnie do charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja
prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne
zaaprobowanie w
yjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi
przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych
twierdzeń wykonawcy. Wskazać również należy, że ewentualne wątpliwości w toku badania
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający ma możliwość
wyjaśnić, czego w niniejszym przypadku zaniechał (wyrok). W świetle uchwały Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r., KIO/KO 5/20: […] nie można zgodzić się z
dostrzeganą m.in. w praktyce orzeczniczej Izby skłonnością wykonawców, a niekiedy też
zamawiających, do nadmiernie „liberalnego” traktowania przesłanek faktycznych i prawnych
w
arunkujących objęcie przedstawianych przez wykonawców informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. W niniejszym stanie faktycznym wykonawca nie przedstawił żadnych
stosowny
ch dowodów, które umożliwiałyby przyznanie ochrony informacjom zastrzeżonym.
Nie wyk
azał także, dlaczego w ramach niniejszego postępowania ujawnienie zastrzeżonych
informacji może wyrządzić szkodę i w czym dokładnie jej upatruje.
Wniosek z powyższego jest taki w ocenie Odwołującego, że nie może dojść do sytuacji,
z jaka ma
my do czynienia w niniejszej sprawie to jest, że Zamawiający automatycznie
akceptuje każde zastrzeżenie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa przez wykonawcę.
Obowiązkiem Zamawiającego jest wnikliwe zbadanie uzasadnienia utajnienia i jego
merytoryczna wery
fikacja, czego w niniejszym przypadku zabrakło. Przez zaniechanie
odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez
Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS, mimo że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone
informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp
Zarzut 2
W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS ze względu na rażąco niską cenę zawartą w tej ofercie
oraz ze w
zględu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS – TOLOS świadczenia
poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej
przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium ceny.
O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wyko
nawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku
do p
rzedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy
różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy zrealizow
ać to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (wyrok).
W tym miejscu Odwołujący odesłał do treści pkt IV pisma z dnia 19.07.2021 i Załączników w
postac
i porównania poszczególnych pozycji z ofert Odwołującego i Konsorcjum ROMGOS –
TOLOS, a
także tabeli kalkulacyjnej oferty Odwołującego, stanowiącej Załącznik nr 1 do
pisma odwołującego z dnia 19.07.2021 r. – w załączeniu PLIK: Rażąco Niska Cena
Konsorcjum ROMGOS_TOLOS.
Uprawnione jest w ocenie
Odwołującego uznanie ceny zaoferowanej przez Konsorcjum
ROMGOS
– TOLOS za rażąco niską, gdyż już tylko ze względów podanych przez
Odwołującego, o których mowa w materiale wskazanym powyżej jest ona nierealna,
nieadekwatna do rzeczywistego zakresu i
kosztów prac składających się na przedmiot
zamówienia i zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Stwierdzić
należy, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę jest ceną znacznie zaniżoną
nie tylko w stosunku do ofert złożonych przez innych wykonawców i przede wszystkim
kształtuje się poniżej kosztów wytworzenia.
W wyroku o sygn. akt: KIO 1562/11 KIO wskazała, że cena rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica
ni
e będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez
strat i finansowania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne zamówienie
to wykonać. W związku z tym Zamawiający prawidłowo zwrócił się do odwołującego z prośbą
o u
dzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu
zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ,
w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS złożyła stosowne wyjaśnienia, jednak ich treść nie jest
jawna dla pozostałych uczestników postępowania, a zatem na etapie niniejszego Odwołania,
wobec braku
odtajnienia wyjaśnień wybranego wykonawcy, Odwołujący nie jest obecnie
w stanie w dalej idącym zakresie, wykazać, że Konsorcjum ROMGOS – TOLOS nie podołało
obowiązkowi obalenia domniemania, że cena zaoferowana przez niego jest ceną rażąco
niską.
Zgodnie
z art. 537 Pzp ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę, jeżeli
jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Natomiast na zamawiającego
zostaje przerzucony ciężar dowodu, gdy wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Przedstawienie przez stronę dowodu w celu
wykazania okr
eślonych twierdzeń o faktach, z których wywodzi dla siebie korzystne skutki,
jest nie tyle jej prawem, co obowiązkiem procesowym zagwarantowanym przepisami prawa,
przede wsz
ystkim w jej własnym interesie.
Zarzut 3
Określając wymagana zdolność finansową i ekonomiczną wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia w ramach Postepowania, Zamawiający w:
1) pkt X.
3 SWZ wymaga potwierdzenia posiadania średniorocznego przychodu w okresie
ostatnich trzech lat obrotowych, a je
żeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, w wysoko
ści co najmniej 120.000.000, 00 zł.
2) pkt X. 4 SWZ wymaga potwierdze
nia posiadania wskaźnika płynności za ostatni
z
akończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie
, nie mniejszego niż 1,10, ustalonego zgodnie z zasadami wskazanymi w SWZ.
3) Formularzu oferty
– pkt 6 – oczekiwał podania:
wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie (pkt 6 a)
- EBITDA za ostatni z
akończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie (pkt 6b)
wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres
prowadze
nia działalności jest krótszy – w tym okresie (pkt 6b).
Zgodnie z Uwagą 1 na stronie 19 SWZ w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie Zamówienia brak podstaw wykluczenia musi zachodzić wobec każdego
z tych Wykonawców.
Zgodnie z Uwag
ą 2 na stronie 19 SWZ warunek pkt X ust. 2-10 SWZ może spełniać łącznie
gr
upa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia, zaś
w Uwadze 3
na stronie 19 SWZ, Zamawiający wymaga aby spełnienie warunku określonego
w pkt X ust. 4 SWZ zostało wykazane łącznie przez wszystkie podmioty, których przychód
za ostatni za
kończony rok obrotowy, został uwzględniony na potrzeby wykazania spełnienia
warunku określonego w pkt X ust. 3 SWZ.
Zgodnie z a
rt. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy to 12 kolejnych miesięcy
kalendarzowych,
niekoniecznie
p
okrywających
się
z
rokiem
kalendarzowym.
Rok obrotowy musi być określony w kluczowym dla jednostki dokumencie, jakim jest jej
statut lub umowa.
Rok obrotowy powinien być określony w polityce rachunkowości jednostki.
ROMGOS ENGINEERING jest spółką komandytową. W związku z tym zastosowanie
znajdują do niej regulacje ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku
dochodow
ym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy
o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby
fizyc
zne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123, dalej: „ustawa
zmieniająca”). W związku z tą zmianą (art. 12 ustawy zmieniającej), spółki komandytowe
uzyskują z mocy prawa status podatnika podatku CIT z dniem 01.01.2021 r. Jednocześnie
art. 12 ust. 2 tej ustawy
pozwala samej spółce komandytowej postanowić, że przepisy
ustawy o podatku dochodow
ym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku dochodowym od
osób prawnych, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, stosuje się do tej spółki oraz
przychod
ów i kosztów związanych z uczestnictwem w tej spółce począwszy od dnia
01.05.2021 r. W takim przypadku s
półka komandytowa uzyskuje status podatnika podatku
dochodowego od osób prawnych z dniem 01.05.2021 r.
Konsekwe
ncją zastosowania przez spółkę powyższego fakultatywnego wariantu
podatkowego jest możliwość (a nie oblig) - z art. 12 ust. 4 ustawy zmieniającej wynika, że
je
żeli ostatni dzień roku obrotowego spółki komandytowej przypada w okresie od dnia
31.12.2020 r. do dnia 31.03.2021
r., spółka ta może nie zamykać ksiąg rachunkowych na ten
dzień i kontynuować sprawozdawczość za rok obrotowy 2020 do dnia 30.04.2021 r. -
niesporządzania przez spółkę komandytową korzystającą z tego wariantu, sprawozdania
finansowego na 31.12.2021 r. i d
okonanie zamknięcia ksiąg z dniem poprzedzającym tak
wybrany dzień uzyskania przez spółkę komandytową statusu podatnika podatku
dochodowego od osób prawnych tj. z dniem 30.04.2021 r.
Regulacje
dotyczące możliwości skorzystania przez spółkę z odroczenia opodatkowaniem
CIT, jako zaprojektowane, zgodnie z literalnym brzmieniem powołanego wyżej art. 12 ustawy
zmieniającej, wyłącznie dla celów podatkowych nie mogą być stosowane na potrzeby
definicji roku obrotowego na gruncie Pzp, gdzie ze wzgl
ędu na pro unijną wykładnię prawa
zastosowa
nie może mieć wyłącznie podstawowa definicja roku obrotowego, zawarta w art. 3
ust. 1 pkt 9 ustawy o r
achunkowości. Tym samym dla zdefiniowania pojęcia roku obrotowego
użytego przez Zamawiającego w pkt X ust. 3 i 4 SWZ właściwa jest wyłącznie podstawowa
definicja roku obrotowego zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości, zgodnie
z
którą przez rok obrotowy należy rozumieć kolejnych 12 miesięcy.
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i
usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (dalej: „dyrektywa
sektorowa”), w art. 80 ust. 2 i 3 wskazuje, że: Kryteria i zasady, o których mowa w ust. 1
niniejszego artykułu (kryteria kwalifikacji – uwaga własna), mogą obejmować kryteria
kwalifikacji przewidziane w art. 58 dyrektywy 2014/24/UE na warunkach w nim o
kreślonych,
w szczególności w zakresie ograniczeń odnośnie do wymagań dotyczących rocznych
obrotów, jak przewidziano w ust. 3 akapit drugi tego artykułu. (art. 80 ust. 2)
Do celów stosowania ust. 1 i 2 niniejszego artykułu zastosowanie mają art. 59–61 dyrektywy
2014/24/UE. (art. 80 ust. 3).
Z kolei przy
wołana wyżej Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej:
„dyrektywa klasyczna”) w art. 58 w ust. 1 i 3 wskazuje, że:
Kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć:
a) kompetencji do pro
wadzenia danej działalności zawodowej;
b) sytuacji ekonomicznej i finansowej;
c) zdolności technicznej i zawodowej.
Instytucj
e zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust. 2, 3
i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są
odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną,
finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia.
W
szystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do
tego przedmiotu (art. 58 ust. 1)
(…)
W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zama
wiające mogą nakładać
wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej
niezb
ędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w
szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony
minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą
wymaga
ć, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań
finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również
wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego. Minimalny
roczny
obrót, który muszą wykazać wykonawcy, nie przekracza maksymalnie dwukrotności
szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków
odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem robót budowlanych,
usług lub dostaw. Instytucje zamawiające wskazują główne powody zastosowania takiego
wymogu w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w
art. 84. Stosunek, przykładowo, aktywów do zobowiązań może być wzięty pod uwagę, gdy
instytucja zama
wiająca w dokumentach zamówienia określi metody i kryteria takiego
uwzględnienia. Tego rodzaju metody i kryteria są przejrzyste, obiektywne i
niedyskryminacyjne.
W przywołanych wyżej postanowieniach Dyrektyw mowa o rocznym obrocie, a rok to zawsze
12 mies
ięcy, nie zaś 16 miesięcy.
Dopuszczenie w Postępowaniu możliwości wykazania wskaźników kwalifikacyjnych
dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej przy zastosowaniu – w przypadku
Konso
rcjum ROMGOS łącznie 40 miesięcy, a nie 36 miesięcy – jak ma to miejsce
w przypadku wszystki
ch innych wykonawców, nie daje się więc pogodzić z bezwzględną
koniecznością zapewnienia równości szans wszystkim wykonawcom ubiegającym się
o zamówienie i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców ze względu na formę
prowadzenia
działalności gospodarczej. Nie da się bowiem usprawiedliwić sytuacji
w której spółka komandytowa konkurując o uzyskanie zamówienia ze spółką
z
ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjną, miałaby już na wstępie tej realizacji przewagę
w zakresi
e 4 miesięcy generowania przychodu. Dotyczy to tak Odwołującego jak i innych
wykonawców
uczestniczących
w
Postępowaniu,
a
dodatkowo
przekłada się
na sytuac
ję innych potencjalnych oferentów robót budowlanych, których dotyczy
Postępowanie, którzy nie złożyli w Postępowaniu oferty tylko dlatego, że nie byli w stanie
spełnić kryterium zdolności finansowej i ekonomicznej przy uwzględnieniu 36 miesięcy,
ale spełnialiby odnośne wymogi przy uwzględnieniu 40 miesięcy ich działalności
gospodarczej.
Zasada prounij
nej wykładni prawa krajowego statuuje obowiązek interpretowania prawa
krajowego przez organy stosujące państw członkowskich Unii Europejskiej zgodnie
z praw
em unijnym. Zasada ta została sformułowana przez Europejski Trybunał
Sprawiedliwości (obecnie, Trybunał Sprawiedliwości UE), a następnie rozwinięta przez
orzecznictwo tego Sądu na przestrzeni lat. Za podstawę prawną istnienia tej zasady
pr
zyjmuje się przepis art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
a w stosunku do dyrektyw również art. 288 akapit 3 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii
Europejskiej.
Zasada prounijnej wykładni prawa krajowego odnosi się do całego systemu
prawa Unii Europejskiej
, ale decydujące znaczenie ma dla dyrektyw. Dyrektywa jest bowiem
szczególnym typem aktu prawnego, który nie znajduje odpowiednika w krajowych
porządkach prawnych państw członkowskich. Jej uchwalenie wyraża wolę zachowania
politycznej równowagi pomiędzy kompetencjami Unii Europejskiej a kompetencjami państw
członkowskich. Po wejściu w życie dyrektywy państwa członkowskie są zobowiązane
do wszczęcia działań, które w określonym terminie zapewnią osiągnięcie rezultatu
przewidzianego w dyrekty
wie, a więc do jej implementacji. Dyrektywa nie określa natomiast
form i metod,
jakie zostaną przyjęte do jego osiągnięcia. Przyjmuje się bowiem, że dyrektywa
służy harmonizacji praw państw członkowskich, a więc zbliżaniu systemów prawnych państw
członkowskich bez ich pełnej unifikacji. Z tego też względu dyrektywy, co do zasady, nie
odnoszą skutku bezpośredniego, a więc jednostki nie mogą powoływać się na normy
dyrekt
yw przed sądami i innymi organami stosującymi prawo. Przede wszystkim, w procesie
stosowan
ia prowspólnotowej wykładni, normy prawne prawa krajowego powinny być
interpretowane w celu zapewnienia zgodności z prawem Unii Europejskiej tak dalece, jak jest
to m
ożliwe na podstawie prawa krajowego, w świetle treści i celu dyrektywy, aby osiągnąć
rezul
tat w niej określony.
O
bowiązkiem sądu (lub innego organu stosującego prawo), w sytuacji stwierdzenia
spr
zeczności między przepisem prawa krajowego, a przepisem dyrektywy, jest najpierw
podjęcie próby prounijnej wykładni przepisu prawa krajowego. Zgodnie z najbardziej
aktualnym orzecznictwem
Trybunału Sprawiedliwości UE oraz Sądu Najwyższego,
obo
wiązek prounijnej wykładni niezgodnego z prawem unijnym przepisu sięga tak daleko,
że sąd krajowy może pominąć (nie zastosować) przepis prawa krajowego i w jego miejsce
zastosować inny przepis prawa krajowego, który będzie zgodny z dyrektywą lub którego
wykładnia taką zgodność pozwoli uzyskać (Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 października
2012 r., sygn.. akt III SK 3/12 oraz z dnia 13 grudnia 2012 r., sygn.. akt III SK 23/12.
Analo
gicznie Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 24 stycznia 2012 r. w sprawie C-
282/10 Dominguez, www.curia.eu, pkt 26-32). Zgodn
ie natomiast z poglądem wyrażonym
przez Naczelny Sąd Administracyjny: „Aby dokonać pełnej oceny zgodności prawa
krajowego z praw
em unijnym, należy oczywiście odwołać się nie tylko do litery przepisu, ale
również poznać jego kontekst, miejsce w systemie, funkcje i cele, którym służy. Przy czym
sędzia krajowy nie może zapominać, że interpretacja danego przepisu krajowego powinna
być dokonywana z punktu widzenia jego celu i ogólnego systemu regulacji, którego jest
częścią.” (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 września 2012 r., sygn.. akt
I FSK 1781/2011).
Pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny zasługuje w pełni
na aprobatę. Wymaga bowiem przypomnienia, że dyrektywa obliguje państwa członkowskie
do osiągnięcia określonego w niej rezultatu, pozostawiając jednocześnie swobodę wyboru
formy i środków, które doprowadzą do jego osiągnięcia. Zgodnie natomiast z orzecznictwem
Trybunału Sprawiedliwości UE najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania
norm dyrektyw w prawie krajowym jest
zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w
ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu.
Wsz
ystkie działania zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad
wymienionych w
art. 16 Pzp. Obowiązek uwzględniania zasad udzielania zamówień jest
właściwy zarówno w odniesieniu do przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania.
Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów.
Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachow
anie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia
waru
nków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też
do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Zasada równego traktowania
to przede w
szystkim wdrożenie traktatowej zasady niedyskryminacji. Oznacza ona zakaz
różnicowania pozycji wykonawców w postępowaniu z jakiegokolwiek powodu. Bez tej zasady
byłoby niemożliwe respektowanie swobód UE: swobody przepływu towarów, swobody
przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Stosowanie zasady równego
traktowania oznacza
stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się
w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej czynności zamawiającego. Obowiązek równego
traktowania dotyczy wyko
nawców i świadczeń z Polski, pozostałych krajów UE oraz krajów,
które podpisały umowy z Unią o równym traktowaniu (wyrok).
Odw
ołujący podła, że mając na uwadze powyższe podkreślić należy, że oferta Konsorcjum
ROMGOS -
TOLOS jest niezgodna z ustawą o rachunkowości, co oznacza jej nieważność
przez
wzgląd na art. 58 § 1 k.c. - czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna i powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4
Pzp. Oferta Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, pa
trząc przez pryzmat kluczowej zasady
równości i niedyskryminacji wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne jest
z całą pewnością niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego,
które spełniając wymogi przywołanych wyżej dyrektyw muszą stwarzać jednakowe szanse
dla wszystkich wy
konawców. Tym samym oferta Konsorcjum ROMGOS - TOLOS winna być
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zarzut 4
W pkt XI SWZ Za
mawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 8 Pzp.
W ocenie Odwołującego przesłanka ta znajduje zastosowanie w odniesieniu do Konsorcjum
ROMGOS -
TOLOS, gdyż ten wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej
ra
żącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
na temat jego sytuacji finansowej i ekonomicznej za ostatni rok obrotowy tj. 2020.
Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS winno więc być wykluczone, zaś jego oferta odrzucona.
Ponadto oferta Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS winna być odrzucona ze względu na
niewykazanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania średniorocznego
przychodu w okresie
ostatnich trzech lat obrotowych oraz wskaźnika płynności finansowej, a
dodatkowo przez
wzgląd na nie złożenie w przewidzianym terminie, pomimo wezwania,
podmiotowego środka dowodowego TOLOS określającego wartości ekonomiczne tej spółki
za rok 2020, pozwala
jącego na ustalenie: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych,
zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej.
O
dwołujący powyższe uzasadnił tym, że Konsorcjum ROMGOS – TOLOS oświadczyło
w JEDZ, iż spełnia warunki udziału w postepowaniu dotyczące średniorocznego przychodu
w ostatnich trzech latach obrotowych w wysokości co najmniej 120.000000 zł (pkt X.3 SWZ),
a także w postaci wskaźnika płynności bieżącej za ostatni rok obrotowy, nie mniejszego
niż 1.10, a nadto w pkt 6 a) oferty Konsorcjum ROMGOS – TOLOS podało dla TOLOS
wskaźnik płynności bieżącej wynoszący 1,35, lecz na etapie przedkładania podmiotowych
środków dowodowych nie przedłożyło dokumentu podmiotowego TOLOS określającego
wartości ekonomiczne tej spółki za rok 2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów
ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności
finansowej, pomimo wezwania przez Zam
awiającego do złożenia takiego dokumentu. – Plik:
Dane finansowe Konsorcjum ROMGOS_
TOLOS (Załącznik nr 8 do odwołania)
Istotnie, zgodnie z przepisami szczególnymi wprowadzonymi w związku z pandemią Covid-
19, s
półka TOLOS ma prawną możliwość zatwierdzenia sprawozdania finansowego za rok
2020 do końca września 2021 r., jednak nie jest możliwe przyjęcie, że spółka ta w dacie
składania podmiotowych środków dowodowych, a następnie wezwania do uzupełnienia,
nie znała i nie była w stanie przedstawić Zamawiającemu chociażby oświadczenia
wskazującego wartości ekonomiczne tej spółki za rok 2020, pozwalającego na ustalenie:
przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych i wskaźnika
płynności finansowej, tym bardziej, że zgodnie z § 8 ust. 2 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w spraw
ie podmiotowych środków
dowodowych:
Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych
pr
zez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 1
(sprawozdanie finansowe lub jego część wymagana zgodnie z SWZ), wykonawca składa
i
nne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie
opisanego prze
z zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji
dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Co więcej, jeżeli Konsorcjum ROMGOS – TOLOS potrafiłoby uzasadnić, że ze względy
na brak zatwierdzenia dane finansowe za 2020 rok stan
owią tajemnicę przedsiębiorstwa,
mogło ono dodatkowo tajemnice taka zastrzec.
Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS podało dla ROMGOS ENGINEERING w ofercie
i s
prawozdaniu finansowym dane finansowe oraz wskaźniki obejmujące okres 16 miesięcy
zamiast 12 miesięcy tj. obejmujące okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r. zamiast okresu
1.01.2020 r.
– 31.12.2020 r. i zaniechało dostarczenia innego niż sprawozdanie finansowe
d
okumentu określającego wartości ekonomiczne tej spółki za okres od 1.01.2020 r. – 31.12.
2020 r. pozwalającego na ustalenie za ten okres: przychodów ze sprzedaży, aktywów
ob
rotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, EBITDA,
zad
łużenia netto i wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, a nadto podało dane za okres
1.01.2020 r.
– 30.04.2021 r. zamiast za 1.01.2020 r. – 31.12.2020 r. wprowadzając
Zamawiaj
ącego w błąd co do parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING
w ostatnim roku obrot
owym rozumianym na zasadzie pro unijnej wykładni przepisów
krajowych jako 12 miesięcy tj. z pominięciem art. 12 ustawy zmieniającej, co wpłynęło na
n
ieprawidłowe określenie: średniorocznego przychodu Konsorcjum ROMGOS – TOLOS (pkt
X.3 SWZ)
, wskaźnika płynności Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.4 SWZ) wskaźnika
płynności ROMGOS ENGINEERING (pkt 6 a oferty Konsorcjum ROMGOS – TOLOS),
wysokości EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS), wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6c oferty
Konsorcjum ROMGOS - TOLOS). Plik: Dane finansowe Konsorcjum ROMGOS_TOLOS
(Załącznik nr 8 do odwołania). W pkt XII ust. 2 ppkt 13 SWZ, Zamawiający dopuścił
mo
żliwość złożenia przez wykonawcę innego dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunku z pkt X ust. 3 i 4 SWZ,
jeżeli w kraju siedziby nie ma obowiązku sporządzenia
sprawozdania finanso
wego (uwaga własna - za rok obrotowy w rozumieniu 12 miesięcy,
zgodnie z
prowspólnotową wykładnią przepisów prawa). Krajowa Izba Odwoławcza w swoim
d
otychczasowym orzecznictwie dopuściła możliwość zastosowania przedmiotowej regulacji
także przez wykonawców posiadających siedzibę na terytorium Polski. Skoro więc
ze wzgl
ędów podatkowych, zgodnie z art. 12 ustawy zmieniającej, ROMGOS
ENGINEERING nie mia
ła obowiązku sporządzenia sprawozdania finansowego za okres
1.01.2020 r. - 31.12.2020 r., to Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS, w celu wykazania warunku
z pkt X ust. 3 i 4 SWZ w zakr
esie ROMGOS ENGINEERING winno przedłożyć
Zamawiającemu inny dokument potwierdzający spełnienie warunku z pkt X ust. 3 i 4 SWZ,
a odnoszący się do okresu 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r.
O
dwołujący podał, że zarówno TOLOS jak i ROMGOS ENGINEERING, niezależnie od
terminów sporządzania czy też zatwierdzania ich sprawozdań finansowych, a także
niezależnie od tego czy spółka korzystała z możliwości niezamykania ksiąg na dzień
31.12.2020 r. doskonal
e znała wszystkie parametry finansowe wymagane przez
Zamawiającego w pkt X SWZ, gdyż w dacie 20.02.2021 r. musiała spełnić obowiązek
sprawozdawczy GUS
w postaci złożenia sprawozdania F-01, o przychodach, kosztach
i wyniku finansowym oraz nakładach na środki trwałe za okres od początku roku 2020 do
końca IV kwartału roku 2020 tj. za okres 1.01.2021 – 31.12.2021 r.
Przedmiotowe sprawozdanie:
a) składa się dla roku kalendarzowego, niezależnie od roku
obrotowego danej spółki i niezależnie od terminów sporządzania oraz zatwierdzania
jej sprawozdania finansowego, b) Zawiera wszystkie parametry finansowe potrzebne
dla ustalenia przychodu i
wskaźnika płynności w sposób podany przez Zamawiającego
w X SWZ, tj. przychody netto ze sprzedaży w roku kalendarzowym, amortyzację, zysk/stratę
z działalności operacyjnej, aktywa trwałe i obrotowe, inwestycje krótkoterminowe w tym
środki pieniężne i aktywa pieniężne, zobowiązania długo i krótkoterminowe a także rezerwy
na zobowiązania.
W Załączniku nr 9 do odwołania Odwołujący zlozył formularz F-01 z zaznaczonymi kolorem
żółtym pozycjami finansowymi adekwatnymi dla wykazania przesłanek SWZ
w Postepowaniu.
Wobec braku zatwierdzonego sprawozdania finansowego za rok 2020 (TOLOS) i braku
obowiązku sporządzania sprawozdania finansowego za 12 miesięcy roku 2020 (ROMGOS
ENGINEERING), w świetle przywołanych wyżej regulacji spółki te mogły i powinny złożyć na
p
rzykład wspomniane sprawozdanie GUS F01.
Poprzez oświadczenia w dokumentach JEDZ o spełnieniu warunku średniorocznego
przychodu
i płynności bieżącej i ujęcie w ofercie przychodu TOLOS za 2020 r, a także
danych finansowych ROMGOS ENGINEERI
NG odwołujących się do roku obrotowego
ustalonego wyłącznie na potrzeby ustaw podatkowych, bez dodatkowego podania danych
finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020
– 31.12.2020 r., a następnie nie
p
rzedłożenie Zamawiającemu innego niż sprawozdanie finansowe (wymagana jego część)
do
kumentu dotyczącego parametrów finansowych TOLOS za rok 2020 i nie przedłożenie
Zamawiającemu innego niż sprawozdanie finansowe (wymagana jego część) dokumentu
dotyczącego parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020-
31.12.2020 r., Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS wprowadziło Zamawiającego w błąd
w zakresie spełnienia przesłanki z pkt X. ust. 3 i 4 SWZ. Oznacza to konieczność
wykluczenia Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS i odrzucenia z tego powodu jego oferty.
W skutek
wyżej opisanych okoliczności spełniła się także przesłanka odrzucenia oferty
Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b Pzp (niespełnienie
wa
runków udziału w postępowaniu wskazanego w X ust. 3 i 4 SWZ) oraz art. 226 ust. 1 pkt 2
c Pzp
(nie złożenie w przewidzianym terminie dokumentu dotyczącego parametrów
finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020
– 31.01.2021 r. a także nie
przedłożenie Zamawiającemu innego niż sprawozdanie finansowe (wymagana jego część)
dokumentu dotyczącego parametrów finansowych TOLOS za rok 2020, w dodatku pomimo
wezwania do uzupełnienia, które może być tylko jednokrotne.
Powyższe podaje nadto w poważną wątpliwość rzetelność wybranego wykonawcy,
tym bardzie
j w świetle danych finansowych i rejestrowych wskazanych w Załączniku nr 7
do odwołania – Plik: Informacje finansowe i rejestrowe RE_wraz z KRS. Zdolność finansowa
i ekonomiczna, płynność finansowa, rentowność i możliwość obsługi zadłużenia ze środków
wypracowanych w ramach obrotu
mają kluczowe znaczenie przy realizacji kosztochłonnego
w
ielomiesięcznego kontraktu budowlanego, z którym będziemy mieć do czynienia
po udzieleniu zamówienia w ramach Postępowania. Nieznajomość przez Zamawiającego
rzeczywistych
możliwości wykonawcy ubiegającego się o takie zamówienie kończy się
z reguły niedotrzymaniem terminu, wykonawstwem zastępczym bądź koniecznością
wyłonienia nowego wykonawcy i generowaniem kolejnych kosztów po stronie
Zamawiającego.
Zarzut 5
Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS przedłożyło:
a) Plik -
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący ROMGOS
ENGINEERING
– bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS J.F.,
b) Plik zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący ROMGOS G. – w formie skanu
dokumentu papierowego podpi
sanego podpisem odręcznym, bez poświadczenia cyfrowego
odwzorowania kwalifikowanym podp
isem elektronicznym reprezentantów ROMGOS G.,
c) Plik -
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący R. D. – bez
kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS A. P.,
d) Plik -
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący R. D. – bez kwalifikowanego
podpisu elektronicznego pracownika US M. K.,
e) Plik
– informacja o osobie z KRK dotyczący R. D. – bez kwalifikowanego podpisu
elektr
onicznego osoby działającej w imieniu wystawcy tj. E. M., a zawierający jedynie
irrelewantny dla tego dokumentu podmiotowego podpis M. G.,
f) Plik -
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący Techno – Pomiar Sp. z
o.o.
– bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS M. M..
Stanowi to
naruszenie § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz
§6 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r.
w sprawie sposobu spor
ządzania i przekazywania informacji i w przypadku nieuzupełnienia
po jednokrotnym wezwan
iu stanowi przesłankę odrzucenia oferty wskazaną w art. 226 ust. 1
pkt 2 lit c Pzp. W niniejszym przypadku
, wobec istnienia innych opisanych wyżej podstaw
odrzucenia oferty lub wykluczenia wybranego wykonawcy, ewentualn
e uzupełnienie jest
jednak bezprzedmiotowe.
Ponadto Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS nie przedłożyło JEDZ ROMGOS G. do
postępowania ZP/2021/04/0050/REM, zamiast którego złożono niepodpisany JEDZ do
postępowania ZP/2021/04/0027/TAR.
Wybór oferty Konsorcjum stanowi więc naruszenie art. 125 Pzp i § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak również
a także ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp. W niniejszym przypadku, wobec istnienia innych
opisanyc
h wyżej podstaw odrzucenia oferty lub wykluczenia wybranego wykonawcy,
ewentualne uzupełnienie jest jednak bezprzedmiotowe. Na potwierdzenie powyższych
okoliczności odwołujący złozył Załącznik nr 10 do odwołania - Plik: Weryfikacja podpisów
Sygn. akt KIO 2823/21
24 wrz
eśnia 2021 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących
czynności:
Punkt 1:
− wybór oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ROMGOS Sp. o.o. ENGINEERING Sp.k.; (2) ROMGOS G. Sp. o.o. oraz
Przedsiębiorstwo
Budowlano
Melioracyjne
TOLOS
P.W.
i ws
pólnicy sp.k. (dalej: „ROMGOS” lub „Wykonawca”) jako oferty najkorzystniejszej
(dalej: „oferta ROMGOS”) pomimo, że:
(i)
Wykonawca nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
(ii)
(ii) oferta ROMGOS zawi
era: błędy w obliczeniu ceny i nie odpowiada treści
SWZ;
− zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS pomimo, że Wykonawca w wyniku
zami
erzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
do
tyczące:
(i)
zdolności ekonomicznej i finansowej;
(ii)
doświadczenia zawodowego oraz
(iii)
kadry (kierownik robót technologicznych), co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane prze Zamawiającego;
− zaniechanie wykluczenia ROMGOS z postępowania pomimo, że Wykonawca
w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zam
awiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu dotyczące:
(i)
zdolności ekonomicznej i finansowej;
(ii)
doświadczenia zawodowego oraz
(iii)
k
adry, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
− zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS mimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę
istotnej części składowej (tj. Opcja 2);
− zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS pomimo, że została złożona warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieucz
ciwej konkurencji (tj.Dz.U.2020.1913 ze zm.; dalej: „uznk”)
w zakresie, w jakim Wykonawca zaoferował wykonanie wszystkich wariantów Opcji nr
2 za 1,00 PLN przenosząc koszty ich wykonania do innych elementów oferty w celu
u
zyskania jak najwyższej punktacji;
− zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil S.A. (dalej: „oferta Stalprofil”) pomimo, że
oferta Stalprofil zawiera:
(i)
błędy w obliczeniu ceny oraz
(ii)
nie odpowiada treści SWZ;
− zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil pomimo, że została złożona w warunkach
czy
nu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.Dz.U.2020.1913 z
e zm.; dalej: „uznk”)
w zakresie, w jakim
Wykonawca zaniżył koszty stałe oferty oraz zysk;
− zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil pomimo, że Wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawi
aniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowan
ia urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia;
− zaniechanie wykluczenia Stalprofil z postępowania pomimo, że Wykonawca w wyniku
zamierzonego dzi
ałania tub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
pr
zy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące
dyspo
nowania urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia;
− kilkakrotne wzywanie wykonawców - ROMGOS i Stalprofil do składania wyjaśnień
dotyc
zących rażąco niskiej ceny, w sytuacji złożenia przez tych wykonawców
nierzetelnych lub ogólnikowych wyjaśnień;
− prowadzenie niniejszego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
z naruszeniem zasad przejrzystości i jawności postępowania oraz równego
traktowania wykonaw
ców;
ewentualnie:
− zaniechanie wezwania ROMGOS do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów w celu potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu dotyczące:
(i)
zdolności ekonomicznej i finansowej;
(ii)
doświadczenia zawodowego oraz
(iii)
kadry lub wez
wania do uzupełnienia środków dowodowych w tym zakresie;
− zaniechanie wezwania Stalprofil do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów
w celu potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu
w
zakresie dysponowania urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa gazociągu
wysokiego ciśnienia MOP 8,4 MPa DN 1000 relacji Gustorzyn - Wronów, ETAP Il Leśniewice
- Rawa Mazowi
ecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi (numer referencyjny:
ZP/2021104/0050/REM).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
Punkt 2:
1) art. 239 ust. 1 Pzp
przez wybór oferty ROMGOS jako oferty najkorzystniejszej
pomimo, że oferta podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że:
(i)
Wykonawca nie spe
łnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
(ii)
(ii) oferta zawiera:
błędy w obliczeniu ceny i jest niezgodna z warunkami
zamówienia;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty ROM
GOS mimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące
(i)
zdolności ekonomicznej i finansowej;
(ii)
doświadczenia zawodowego oraz
(iii)
kadry, c
o miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS mimo,
że Wykonawca nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie:
(i)
zdolności ekonomicznej i finansowej;
(ii)
doświadczenia zawodowego oraz
(iii)
kadry;
4) art. 226 ust. 1 pkt pkt 5 i pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS
pomimo, że oferta zawiera:
(i)
błędy w obliczeniu ceny oraz
(ii)
jest niezgodna z warunkam
i zamówienia;
5) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS mimo,
że zaoferowana cena istotnej części składowej oferty (tj. Opcji 2) jest rażąco niska
i nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego za kwotę zaoferowaną przez Wykonawcę;
6) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wykluczen
ia ROMGOS z postępowania
pomimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udzi
ału w postępowaniu dotyczące
(i)
zdo
lności ekonomicznej i finansowej;
(ii)
doświadczenia zawodowego oraz
(iii)
kadry, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
7) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia
o
ferty ROMGOS, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w zakresie, w jakim Wykonawca zaoferował wykonanie wszystkich wariantów Opcji 2
(pkt 4 Formularza Oferty)
za 1,00 PLN przenosząc koszty ich wykonania do innych
elementów oferty;
8) art. 226 ust. 1 pkt pkt 5 i pkt 10 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil
pomimo, że oferta zawiera:
(i)
błędy w obliczeniu ceny oraz
(ii) jest niezgodna z warunkami zam
ówienia;
9) art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia
oferty Stalprofil,
pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu prze
pisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w zakresie
, w jakim Wykonawca zaniżył koszty stałe oferty oraz zysk;
10) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP przez zaniechanie
odrzucenia oferty Stalprofil mimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia, co miało istotny wpływ
na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego;
11) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wykl
uczenia Stalprofil z postępowania
pomimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania urządzeniami niezbędnymi
do wykonania zamówienia,
12) art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez kilkakrotne wyzwanie
wykonawców ROMGOS i Stalprofil do składania wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny, w sytuacji
złożenia przez tych wykonawców nierzetelnych
lub ogólnikowych wyjaśnień;
13) art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez pr
owadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności
i przejr
zystości;
ewentualnie
14) art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 122 Pzp poprzez zaniechanie wezwania ROMGOS i
Stalprofil do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w celu potwierdzenia s
pełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie niniejszego odwołania;
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty ROMGOS jako oferty
najkorzystniejszej;
dokonania powtórnego badania i oceny ofert; wykluczenia ROMGOS z
postępowania; wykluczenia Stalprofil z postępowania; odrzucenia oferty ROMGOS;
odrzucenia oferty Stalprofil;
wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
ewentualnie
wezwania ROMGOS i Stalprofil do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Interes w uzyska
niu zamówienia oraz szkoda Odwołującego w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp.
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest
przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa infrastrukturalnego oraz potencjalnym
wykonawcą niniejszego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która została
sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert.
Jednak wskutek działań i zaniechań
Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości pozyskania
niniejszego zamówienia. Zamawiający nie dokonał bowiem weryfikacji dwóch pierwszych
ofert (oferta ROMGOS i oferta Stalprofil) na podsta
wie wymogów określonych w SWZ
i przepisów Pzp.
Zamawiający uwzględnił w rankingu ofert - oferty niezgodne z warunkami zamówienia oraz
zawierające błędy w obliczeniu ceny (oferta ROMGOS; oferta Stalprofil), a następnie dokonał
wyboru jednej z tych ofert (oferta ROMGOS) jako oferty najkorzystniejszej, c
o spowodowało,
że Odwołujący nie uzyskał niniejszego zamówienia. Zaakceptowanie przez Zamawiającego
ofert sporządzonych nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SWZ oraz zaniechanie
wypełnienia obowiązków nałożonych na Zamawiającego przez przepisy Pzp w zakresie
badania i oceny ofert pod k
ątem rażąco niskiej ceny oraz zdolności do wykonania
zamówienia przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako oferta najkorzystniejsza,
stanowi wyraz
nierównego traktowania wykonawców i stawia w gorszej pozycji wykonawców
(w tym Odwołującego), którzy sporządzili oferty zgodnie z warunkami zamówienia oraz
posiadają doświadczenie i dysponują potencjałem umożliwiającym terminową i prawidłową
realizację zamówienia. Wskazane działania i zaniechania Zamawiającego zagrażają
interesom Odwołującego, który prawidłowo i zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego
skalkulował wysokość wynagrodzenia, i w konsekwencji zajął trzecie miejsce w rankingu
ofert. Natomiast w przypadku ponownej i p
rawidłowej weryfikacji ofert przez Zamawiającego,
zgodnie z zasadami ustalonymi w
SWZ i przepisach Pzp, Odwołujący ma realną możliwość
uzyskania niniejszego zamówienia publicznego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Stan faktyczyny.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa
gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 MPa DN 1000 relacji Gustorzyn - Wronów, ETAP Il
Leśniewice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi” (numer
referencyjny: ZP/2021104/0050/REM). Zama
wiający dnia 14.09.2021r. dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) ROMGOS Sp. o.o. ENGINEERING Sp.k.; (2) ROMGOS G. Sp. o.o. oraz (3)
Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P. W. i wspólnicy sp.k.
Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem procedury odwróconej (art. 139
Pzp).
Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 2 Pzp, wezwał ROMGOS i Stalprofil
do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2
SWZ wraz z JEDZ w celu potwierdzeni
a spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z informacją zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 14.09.2021 r. (Wybór oferty
najkorzystniejszej), Za
mawiający nie przeprowadził kwalifikacji podmiotowej Stalprofil.
Jedn
akże ze względu na zasadę ostrożności procesowej, Odwołujący podnosi w niniejszym
odwołaniu zarzut dotyczący dokumentów podmiotowych złożonych przez Stalprofil i kwestii
potwierdzenia spe
łnienia warunków udziału w postępowaniu przez tego Wykonawcę.
Ponadto obaj ww. Wykonawcy (ROMGOS i Stalprofil) zostali wezwani, na podstawie art. 224
ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp
, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istot
nych części składowych ofert złożonych
w niniejszym postępowaniu. Cena oferty ROMGOS stanowiła 65,62 % kwoty wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a więc jest
niższa od niej o ponad 30% oraz cena części składowej oferty dotyczącej wynagrodzenia za
skorzystanie prz
ez Zamawiającego z Prawa Opcji 2, o którym mowa w art. 3 ust. 18 Wzoru
Umowy (wynagrodzenie, o którym mowa w art. 13 ust. 2 pkt 5) Wzoru Umowy), we
wszystkich warian
tach wynosi: 1 PLN i w sposób znaczący odbiega od wyceny tej części w
pozostałych ofertach. Cena oferty Stalprofil stanowi 69,78 % kwoty wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług i jest niższa od niej o ponad
Wy
konawcy przedłożyli podmiotowe środki dowodowe oraz pierwsze wyjaśnienia dotyczące
ceny: ROM
GOS dnia 22.07.2021 r. (wraz z utajnionymi załącznikami) oraz Stalprofil -
r.
Następnie Zamawiający wielokrotnie wyzwał ww. Wykonawców
do przedłożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz uzupełnienia przedłożonych
podmiotowych środków dowodowych.
Uzasadnienie zarzutów.
Doświadczenie zdobyte jako podwykonawca (Oferta ROMGOS)
Zgodnie z pkt X ust. 5 SWZ (Warunki udzi
ału w postępowaniu i podstawy wykluczenia),
o udzielenie niniejs
zego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie
ostatni
ch 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno zamówienie
polegające na budowie rurociągu do przesytu paliw płynnych lub gazowych o następujących
parametrach spełnionych łącznie:
a)
długości co najmniej: 20 km,
b)
maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 26 k
wietnia 2013r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiad
ać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 2013r., poz. 640), co
najmniej 6,3 MPa,
c)
średnicy co najmniej DN 700,
d) z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN
ISO 3183 (lub EN102082) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy AP15L,
e)
którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany lub
zautomatyzowany.
Powyższy warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób jednoznaczny,
adekwatny do przedmiotu z
amówienia oraz na minimalnym poziomie umożliwiającym
sprawdzenie kwali
fikacji wykonawców do wykonania inwestycji. Zamawiający postawił
bowiem wymaganie
w postaci „zrealizowania zamówienia polecającego na budowie
rurociągu” o określonych parametrach technicznych.
Rezultatem, który Zamawiający zamierza osiągnąć jest pozyskanie inwestycji liniowej
w postaci gazociągu wysokiego ciśnienia. Zamawiający w art. 3 ust. 1 wzoru umowy
wskazał, że przedmiotem umowy jest realizacja Inwestycji zgodnie z przepisami prawa,
Umową i Dokumentacją Przetargową, w tym uzyskanie Pozwoleń na Użytkowanie dla
Inwestycji.
Zgodnie z art. 1 wzoru umowy „Inwestycja” oznacza „budowę gazociągu DN 1000 Gustorzyn
Wronów, ETAP Il Leśniewice - Rawa Maz. ” stanowiącego część gazociągu Gustorzyn -
Tworóg wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw kujawsko-
pomorskiego, mazowieckiego, łódzkiego i śląskiego na nieruchomościach określonych w
Dokumentacji Przetargowej. Inwestycja obejmuje wykonanie wszystkich
obiektów, instalacji i
urządzeń technicznych, oraz wszelkich innych Robót, na podstawie Umowy oraz Pozwolenia
Na Budo
wę lub innych wymaganych decyzji, które są konieczne do uzyskania Pozwoleń
na Użytkowanie, a także dostawę wszystkich Materiałów, Urządzeń i wykonanie wszystkich
usług określonych w Dokumentacji Przetargowej oraz uzyskanie ostatecznych decyzji
Poz
woleń na Użytkowanie”. Dodatkowo szczegółowy opis przedmiot niniejszego zamówienia
zawiera Załącznik nr la (Opis Przedmiotu Zamówienia), w którym m.in. w pkt 2.6 opisano
roboty i czynności składające się na budowę gazociągu.
Ustalony przez Zamawiającego w pkt X ust. 5 SWZ warunek udziału w postępowaniu
w posta
ci „zrealizowania zamówienia polegającego na budowie rurociągu” jest zatem
adekw
atny do zakresu przedsięwzięcia będącego przedmiotem niniejszego zamówienia.
Skoro bowiem przedmiotem zamówienia jest budowa gazociągu wysokiego ciśnienia,
to analogicznie warunek udzia
łu w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej wymaga
wykazania doświadczenia w postaci budowy gazociągu, tj. doświadczenia polegającego
na wykonaniu całości robót umożliwiających osiągnięcie rezultatu w postaci zdatnego
do
użytkowania odcinka gazociągu wysokiego ciśnienia.
ROMGOS w celu
wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedstawił
inwestycję pn.
„Budowa gazociągu Zdzieszowice - Wrocław DN 1000 MPO 8,4 MPa wraz z obiektami
towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi Odcinek 1 - Brzeg - Zębice -
Kie
łczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice - Wrocław gazociąg Brzeg Zębice i
gazociągu granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) Taczalin - Radakowice - Gałów -
Wierzchow
ice gazociąg Zębice - Kiełczów” (dalej: „Gazociąg Zdzieszowice - Wrocław”) wraz
z refe
rencją z dnia 23.09.2020r. wystawioną przez Stalprofil S.A. (Generalnego
Wykonawcę).
Z referencji z dnia 23.09.2020r. (wystawionej przez Stalprofil S.A.) wynika,
że ROMGOS:
a)
jako podwykonawca na podstawie umowy z nr 52/p4/2018;
b)
w okresie 14.06.2018r. - 22.06.2020r.;
c)
„zrealizował roboty związane z realizacią zadania” w zakresie:
− budowa gazociągu (w tym: roboty ziemne, roboty spawalnicze, roboty układowe)
wys
okiego ciśnienia DN 1000 MOP 8,4 MPa o długości ok. 49,1 km;
− budowa odgałęźnego gazociągu wysokiego ciśnienia DN 200 MOP 8,4 MPa o
długości ok. 0,3 km;
− budowa linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż gazociągu DN 1000;
− budowa trzech zespołów zaporowo-upustowego DN 1000 wraz z drogą dojazdową,
zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą
kontrolno-
pomiarową;
− o wartości prac netto: 58.896.997,00 PLN.
Oświadczenia i dokumenty przedłożone przez ROMGOS nie potwierdzają zatem,
że ROMGOS spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt X ust. 5 SWZ.
ROMGOS był bowiem podwykonawcą, a nie wykonawcą/ generalnym wykonawcą całości
prac i robót budowlanych, które były konieczne do wybudowania Odcinka 1 Gazociągu
Zdzieszowice -
Wrocław (dalej: „inwestycja referencyjna”) i jak wskazano wprost w referencji
jed
ynie „zrealizował roboty związane z realizacją zadania”. ROMGOS nie wykonał zatem
zamówienia polegającego na budowie rurociągu, a jedynie pewien zakres robót składających
się na tę inwestycję.
Powyższe znajduje potwierdzenie m.in. w pkt 2.4 OPZ inwestycji referencyjnej (Gazociąg
Zdzieszowi
ce Wrocław), zgodnie z którym zakres inwestycji referencyjnej obejmował m.in.:
budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 1000 MOP 8,4MPa o długości ok. 49,1
km, na odcinku
od układu śluz nadawczo-odbiorczych na terenie węzła Skarbimierz
(b
ez tego układu) na terenie gminy Skarbimierz województwa opolskiego do ZZU
Kiełczów (bez tego zespołu) na terenie Gminy Długołęka województwa
dolno
śląskiego,
budowę odgałęźnego gazociągu wysokiego ciśnienia DN200 MOP 8,4MPa o długości
ok. 0,3 km, od ZZU Godzikowice do punktu
włączenia do istniejącej sieci gazowej,
budowę linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż gazociągu DNI 000,
budowę zespołu zaporowo-upustowego DNI 000 ZZU Godzikowice wraz z drogą
dojazdo
wą, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi,
instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową i stacją
ochrony katodowej (SOK) -
obręb Godzikowice, gmina Oława,
budowę zespołu zaporowo-upustowego DNI 000 ZZU Sobocisko wraz z drogą
dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi,
instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową - obręb
Sobocisko, gmin
a Oława,
budowę zespołu zaporowo-upustowego DNI 000 ZZU Nadolice wraz z drogą
dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi,
instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową - obręb
Nadolice Wielkie, gmina Czernica,
budowę stacji ochrony katodowej SOK Śliwice wraz z drogą dojazdową i linią
zasilającą elektroenergetyczną - obręb Śliwice, gmina Długołęka,
budowę systemu ochrony katodowej,
budowę głębokich uziomów anodowych na terenie stacji ochrony katodowej (SOK),
10) uzyskanie ostatecznej decyzji Pozwolenia na
Użytkowanie.
Z referencji z dnia 23.09.2020r. wynika
wprost, że REMGOS nie wykonał co najmniej ppkt 7-
10 wskazanych powyżej. Ograniczony zakres robót budowlanych wykonanych przez
ROMGOS w ramach inwestycji referency
jnej wynika również umowy podwykonawczej
przedłożonej przez ROMGOS w trakcie postępowania o sygn. akt: KIO 2474/21 oraz KIO
21. Zgodnie z załącznikiem 1b do tej umowy ROMGOS nie wykonał następujących
robót:
12. Wykonanie technologii bezwykopowych
12.1 . Przewierty/przedski rur
ą przewodowodą DN 1000 i
DN 1200,
12.2 Mikrotuneling
12.3 Przewierty HDD
12.4 Direct Pipe
12.5 Przewierty/przeciski pad
światłowód
13. Zabezpieczenie wykopu
ściankami szczelnymi.
14. Ochrona katodowa cz. Liniowa.
15. Obiekty kubaturowe (ZZU Godzikowice. Sobocisko.
Nadolice Małe i SOK w Śliwicach)
15. 1 branża ochrona katodowa,
15. uziom anodowy.
Pow
yższe potwierdza również „Zobowiązanie do udostępnienia zasobów” wystawione przez
Usługi Elektryczne i Elektroenergetyczne R. D., na podstawie którego ROMGOS pozyskał w
celu p
otwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu sprzęt
niez
będny do wykonania robót budowlanych w zakresie branży ochrony katodowej
gazociągu i obiektów technologicznych oraz personel, w tym specjalistę ochrony
przeciwkorozyjnej. ROMGOS
nie realizuje bowiem robót polegających na wykonaniu
systemu ochrony kat
odowej. W związku z tym nie posiada ani sprzętu, ani personelu
zdolnego do wykonania tego typu prac. Z tego wzgl
ędu nie mógł nabyć tego typu
doświadczenia w ramach inwestycji referencyjnej, skoro prace te zostały wykonane przez
generalnego wykonawcę lub innego podwykonawcę działającego na jego zlecenie.
ROMGOS w zakresie ochrony kat
odowej pozyskał zasoby podmiotu trzeciego jedynie
w postaci sprzętu i personelu. Natomiast Zamawiający w celu wykazania spełnia warunku
ud
ziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (pkt X ust. 5 SWZ) nie zezwolił
na łączenie doświadczenia zdobytego przy realizacji różnych inwestycji lub przez różne
podmioty. Zamawiający wymagał bowiem wykazania realizacji co najmniej jednego
zamówienia polegającego na budowie rurociągu (w tym obejmującego wykonanie ochrony
katodowej).
W tym przypad
ku nie jest możliwe uzupełnienie doświadczenia zdobytego przez ROMGOS
w trakcie realizacji inwestycji referencyjnej o wyr
ywkowe doświadczenie zdobyte przez inny
podmiot w trakcie realizacji innej inwestycji lub nawet tej samej inwestycji, w sytuacji, gdy
p
odmiot trzeci był podwykonawcą innego wykonawcy niż ROMGOS.
Wart
ość robót wykonanych przez ROMGOS w ramach inwestycji referencyjnej wynosiła
ok. 1/3 war
tości całego zamówienia. Stalprofil S.A., który był generalnym wykonawcą
zaoferował wykonanie tej inwestycji za kwotę w wysokości: 187.268.000,00 PLN netto.
ROMGOS w r
amach inwestycji referencyjnej może powoływać się jako podwykonawca
na doświadczenie wyłącznie w odniesieniu do prac i robót budowlanych, które faktycznie
wykonał. Natomiast oczywistym jest, na podstawie dokumentów przedłożonych przez
ROMGOS oraz z uwagi
na procesy technologiczne składające się na budowę gazociągu,
że poza zakresem ROMGOS pozostawało szereg robót i czynności, których wykonanie było
konieczne
do zrealizowania kompletnego gazociągu (lub odcinka gazociągu) wysokiego
ciśnienia.
Odwo
łujący podał, że do podstawowych czynności związanych z budową sieci gazowych
należy: przejęcie nieruchomości na czas budowy, badania archeologiczne, prace geodezyjne
przed rozpoczęciem budowy, przygotowanie trasy: oznaczenie pasa budowy, sprawdzenie
terenu na ewent
ualne występowania niewybuchów, odhumusowanie, wycinka drzew,
karczowanie, budowa przepus
tów przez rowy i drogi itp., wykonanie łuków zimnogiętych,
rozwózka rur i łuków, spawanie i kontrola prac spawalniczych, izolowanie spoin,
odwodnienie gr
untu (jeżeli konieczne), wykopy, układka rurociągu do wykopu, montaż i
spawanie rurociągu w wykopie wraz z kontrolą i izolacją, montaż obciążników (jeżeli
występują), wykonanie przejść bezwykopowych pod infrastrukturą istniejącą (cieki, tory,
drogi, obszary chroni
one), montaż punktów ochrony katodowej wraz z izolacją, zasypanie
rurociągu, wykonanie instalacji teletechnicznej, wykonanie odbudowy uszkodzonych
instalacji melioracyjnych,
rozłożenie warstwy ziemi urodzajnej, rekultywacji gruntów,
oznakowanie i robot
y wykończeniowe, wykonanie zespołów zaporowo-upustowych, obiektów
kubaturowych, wykonanie
prób ciśnieniowych, badanie rurociągu tłokiem geometrycznym,
suszenie rurociągu, odbiór techniczny inwestycji, rozruch technologiczny rurociągu, odbiór
eksploatacyjny,
odbiór końcowy.
Na każdym odcinku, wykonywany jest zatem zamknięty cykl robót. Z technicznego punktu
widzenia dopiero łączne wykonanie wszystkich ww. czynności oznacza, że dany wykonawca
nabył doświadczenie w postaci „budowy gazociągu” o wymaganej długości i parametrach.
S
posób ukształtowania warunku udziału w niniejszym postępowaniu w pkt X ust. 5 SWZ,
tj. wymaganie wykazania
przez wykonawców realizacji co najmniej jednego zamówienia
polegającego na budowie rurociągu, powoduje, że ROMGOS będący podwykonawcą
inwestycji referencyjnej, nie sp
ełnia warunków udziału w postępowaniu również z uwagi
na fakt, że nie uzyskał decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w imieniu Zamawiającego.
Zrealizowanie (wykonanie) zamówienia oznacza bowiem wykonanie pełnego zakresu
czynności i robót składających się na jego przedmiot. Zakres niniejszego zamówienia
(Inwestycji) zgodnie z pkt 2.6 OPZ obejmuje m.in.: pkt 2.6.8 -
wykonanie niezbędnych prób i
sprawdzeń do wydania Pozwoleń na Użytkowanie; pkt 2.6.9 - wykonanie nagazowania
gazociągu oraz przeprowadzenia rozruchu Inwestycji zgodnie z procedurą P.02.O.03 odbiór
zada
ń remontowych i inwestycyjnych stanowiącą Załącznik nr 6.10 do OPZ; pkt 2.6.10 -
uzyskanie ostatecznych decyzji Pozwoleń na Użytkowanie.
Analogicznie z
akres zamówienia (Inwestycji) został opisany w pkt 2.4 OPZ inwestycji
referencyjnej. W myśl tego postanowienia, zakres Inwestycji obejmował m.in.:
2.4.1. budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 1000 MOP 8,4MPa o długości ok. 49,1
km, na odcinku od układu śluz nadawczo-odbiorczych na terenie węzła Skarbimierz (bez
tego u
kładu) na terenie gminy Skarbimierz województwa opolskiego do ZZU Kiełczów (bez
tego zespołu) na terenie Gminy Długołęka województwa dolnośląskiego,
2.4.2. budowę odgałęźnego gazociągu wysokiego ciśnienia DN200 MOP 8,4MPa o długości
ok. 0,3 km, od ZZU Godzikow
ice do punktu włączenia do istniejącej sieci gazowej.
2.4.3. budowę linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż gazociągu DNIOOO,
2.4.4. budowę zespołu zaporowo-upustowego DNIOOO ZZU Godzikowice wraz z drogą
dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi, instalacjami
telekomunikacyjnymi oraz apa
raturą kontrolno-pomiarową i stacją ochrony katodowej (SOK)
obręb Godzikowice, gmina Otawa,
2.4.5. budowę zespołu zaporowo-upustowego DNIOOO ZZU Sobocisko wraz z drogą
dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi, instalacjami
telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarowq - obręb Sobocisko, gmina Otawa,
2.4.6. budowę zespołu zaporowo-upustowego DNIOOO ZZU Nadolice wraz z drogą
dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi, instalacjami
telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarowq - obręb Nadolice Wielkie, gmina
Czernica,
2.4.7. budowę stacji ochrony katodowej SOK Śliwice wraz z drogą dojazdową i linią
zasi
lającą elektroenergetyczną - obręb Śliwice, gmina Długołęka,
2.4.8. budow
ę systemu ochrony katodowej,
2.4.9. budowę głębokich uziomów anodowych na terenie stacji ochrony katodowej (SOK),
2.4.10. uzyskanie ostatecznej decyzji Pozwolenia na
Użytkowanie.
Z u
wagi na powyższe ROMGOS nie wykazał posiadania doświadczenia zawodowego
n
a poziomie określonym w pkt X ust. 5 SWZ. Z dokumentów przedłożonych przez ROMGOS
wynika, że zrealizował pewien zakres robót w ramach inwestycji referencyjnej, jednak
w stopniu niew
ystarczającym do ubiegania się o niniejsze zamówienie. Zamawiający w treści
warunk
u nie wymagał bowiem doświadczenia polegającego na wykonaniu całości lub części
robót budowlanych w ramach inwestycji referencyjnej. Zamawiający postawił wymaganie
w postaci
„zrealizowania zamówienia polecającego na budowie rurociągu”, na który składa
się szereg robót budowlanych i czynności, których ROMGOS nie wykonywał.
Z uwagi zatem na jednoznaczność warunku dotyczącego doświadczenia Wykonawcy
sformułowanego w pkt X ust. 5 SWZ, ROMGOS nie wykazał doświadczenia polegającego
na budowie rurociągu do przesytu paliw płynnych lub gazowych, tj. rurociągu wraz
z wyposażeniem, który w dacie zakończenia i/lub odbioru robót ROMGOS byłby zdolny
do przesyłania i dystrybucji paliw płynnych lub gazowych.
Oferta ROMGOS podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ, z
uwagi na fakt, że:
a)
ROMGOS jako podwykonawca nie wykonał pełnego zakresu prac w ramach
inwe
stycji referencyjnej, a więc brak podstaw do uznania, że doświadczenie ROMGOS
zdobyte w trakcie realizacji inwestycji pn.
„Budowa gazociągu Zdzieszowice - Wrocław DN
1000 MPO 8,4 MPa wraz z obiektami towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego
obsługi Odcinek 1 - Brzeg - Zębice - Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice -
Wrocław gazociąg Brzeg - Zębice i gazociągu granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) -
Taczalin Radakowice -
Gałów - Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów”, spełnia warunek
określony w pkt X ust. 5 SWZ, tj. zrealizowanie zamówienia polegającego na budowie
ru
rociągu;
b)
ROMGOS nie wykazał również zdobycia wymaganego doświadczenia (pkt X
ust. 5 SWZ) w ramach innej realizacji; ROMGOS nie wykazał zatem doświadczenia
w postaci w zrealizowania co najmniej jednego za
mówienia obejmującego swoim zakresem
budowę rurociągu o określonych parametrach technicznych, ponieważ wykonał tylko cześć
ww. usługi; nie został zatem również spełniony warunek wykonania co najmniej jednokrotnie
robót budowlanych o określonych parametrach technicznych.
Prawo opcji (oferta ROMGOS)
Zgodnie z pkt III
ust. 26 SWZ, Zamawiający jest upoważniony do skorzystania z prawa opcji
w trakcie trw
ania Umowy, w zakresie opisanym we wzorze Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ).
Prawo opcji jest uprawnieniem Zamawi
ającego, z którego może, ale nie musi skorzystać
w ramach realizacji Umowy. W przypadku n
ie skorzystania przez Zamawiającego z prawa
opcji, Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z tego tytułu. Warunkiem uruchomienia
prawa opcji jest złożenie przez Zamawiającego Wykonawcy wniosku zlecenia czynności
dotyczących realizacji Zamówienia w ramach prawa opcji.
Zamawiający w zależności od swoich potrzeb będzie uprawniony do skorzystania
na warunkach wskazanych w art. 3 ust. 17-20 wzoru Umowy z prawa opcji pol
egającego na
z
leceniu Wykonawcy w okresie obowiązywania Umowy realizacji dodatkowych zleceń
obejmujących (pkt 26 rozdział III SWZ):
1) Prawo opcji nr 1 -
wycinka drzew i krzewów , zgodnie z art. 3 ust. 17 wzoru umowy,
2) Prawo opcji nr 2 -
połączenie z inwestyciami sąsiednimi, zgodnie z art, 3 ust. 18
wzoru umowy,
3) Prawo opcji nr 3 - dna koszykowe (dennice) DN 1000 zgodnie z wymogami OPZ,
zgodnie z art. 3 ust. 19 wzoru umowy,
4) Prawo opcji nr 4 -
przejęcie nieruchomości, zgodnie z art. 3 ust 20 wzoru umowy.
W myśl art. 3 ust. 18 wzoru umowy, Zamawiający ma prawo do skorzystania z Prawa Opcji
nr
2 (połączenie odcinaka - Etapu Il z inwestycjami sąsiednimi) w czterech wariantach:
− Wariant 2.1 a Połączenie z ETAPEM I (bez prac hermetycznych),
− Wariant 2.1 b - Połączenie z ETAPEM I (z wykorzystaniem prac hermetycznych),
− Wariant 2.2 a - Połączenie z ETAPEM III (bez prac hermetycznych),
− Wariant 2.2b - Połączenie z ETAPEM III (z wykorzystaniem prac hermetycznych).
W przypadku skorzystania
przez Zamawiającego z Prawa Opcji nr 2, Wykonawca będzie
zobowiązany do wykonania dodatkowych czynności wskazanych w pkt. 14.6 OPZ, których
zakres zależy od tego, czy Zamawiający zleci wykonanie połączenia z ETAPEM I i/lub z
ETAPEM III z wykorzystaniem prac hermetycznych (wariant 2.1 b i wariant 2.2 b) lub bez
wykorzystania prac hermetycznych (wariant 2.1 a i wariant 2.2 a).
ROMGOS
w pkt 4 oferty wycenił wszystkie cztery warianty Opcji nr 2 na kwotę w wysokości
1 PLN, co jest kwotą nierealną i rażąco niską w stosunku do wartości tej części zamówienia.
Ceny
netto Opcji nr 2 ofert zajmujących trzy pierwsze miejsca w rankingu ofert przedstawiają
się następująco:
W
tym miejscu w odwołaniu tabela
Jednocześnie ROMGOS w Wyjaśnieniach ceny wskazanej w ofercie z dnia 02.07.2021 r.
(str. 21-22) wskaza
ł, że „prace wchodzące w zakres prawa Opcji 2 zostaną przez
Wykonawc
ę wykonane w ramach podstawowego zakresu zamówienia (wynagradzanego
ryczałtowo), niezależnie od tego czy Zamawiający skorzysta ze zlecenia Prawa Opcji 2, czy
też nie skorzysta. Wobec powyższego, skalkulowanie Prawa Opcji 2 na poziomie wyższy niż
symboliczn
y, sprawiłoby, że Wykonawca otrzymałby „podwójne” wynagrodzenie za te same
prace (raz w ramach wynagrodzenia ryczałtowego i drugi raz w ramach Prawa Opcji 2)".
Powyższy sposób kalkulacji cen Opcji nr 2 wskazuje, że ROMGOS:
(i)
dokonał manipulacji cenami w zakresie wyceny Opcji nr 2;
(ii)
ustalił nierynkowe ceny za wykonanie tej części składowej zamówienia (ceny rażąco
niskie), a w konsekwencji
(iii) pop
ełnił czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk oraz
(iv)
błąd w obliczeniu ceny.
W postanowieniach SWZ brak bowiem uzasadnieni
a dla stanowiska ROMGOS, że w ramach
ryczałtowej ceny całkowitej oferty, Wykonawcy mogli w sposób całkowicie dowolny
i oderwany
od realnych kosztów wykonania robót - koszt realizacji wszystkich wariantów
Opcji nr 2 zaofer
ować na nierealnym poziomie w wysokości 1 PLN oraz przesunąć
rzeczywiste koszty realizacji tych robót do zakresu podstawowego.
Ponadto poszczególne warianty Opcji nr 2 obejmują bowiem diametralnie różne zakresy prac
do wykonania, które określa pkt 14.6 OPZ. W związku z tym wycena wariantu 2.1a oraz
wariantu 2.2a (bez prac hermetycznych), nie może być na takim samym poziomie cenowym
co koszt wykonani
a wariantów 2.1b i 2.2b (z wykorzystaniem prac hermetycznych). Zakres
prac dodatkowych, które Wykonawca musi wykonać w ramach wariantu 2.1 b i wariantu 2.2b
jest bowiem dużo większy niż zakres czynność podlegających wykonaniu w przypadku
realizacji wariantu 2.1a i wariantu 2.2a.
W przy
padku wariantów obejmujących wykonanie prac hermetycznych, Wykonawca
dodatkowo
jest zobowiązany do:
− wykonania tymczasowych dróg dojazdowych (o nośności umożliwiającej przejazd
samochodu ciężarowego) do miejsc, gdzie mają być prowadzone prace hermetyczne
o ile warunki terenowe te
go wymagają (pkt 14.6.5.1 .);
− odizolowania gazociągów pod montaż króćców (pkt 14.6.5.2);
− wykonania wykopów (z oznaczeniem i zabezpieczeniem) pod montowane króćce
oraz ewentualne odwodnienie tych wyko
pów. Wykopy muszą być zgodne z
wymaganiami opisanymi w Instrukcji stanowiskowej BHP przy wykonywaniu
robót
ziemnych nr PH-DY-POI -104-D86 (pkt 14.6.5.3);
− dozoru zamontowanych balonów zaporowych, króćców upustowych i kolumn
wentylacyjnych (otwartych na potrzeby realizacji zadania -
zabezpieczających przed
niekontrolowanym
wzrostem ciśnienia przed balonem zaporowym) poza godzinami
pracy Gazowego Pogotowia T
echnicznego realizującego technologię balonowania
(godziny pracy GPT: od poniedziałku do piątku, godz. 7.00 - 15.00, z wyłączeniem
świąt) (pkt 14.6.5.4);
− izolowania króćców służących do prac hermetycznych po zakończeniu prac;
rekultywacji terenu (pkt 14.6.5.5).
Z uw
agi na powyższe cena zaoferowana przez ROMGOS nie jest realna i nie uwzględnia
wszystkich kos
ztów, jakie Wykonawca obowiązany będzie ponieść w związku z realizacją
tego świadczenia. Rozliczenie Opcji nr 2 na podstawie tych cen będzie oznaczało jej
wykonani
e za dopłatą na rzecz Zamawiającego. ROMGOS do granic absurdalnych zaniżył
bowiem te kwoty. Ceny ROMGOS za po
szczególne warianty Opcji nr 2 są całkowicie
oderw
ane od rzeczywistych kosztów wykonania tych robót. Bez względu bowiem na to,
czy powyższe prace zostałyby wykonane siłami własnymi czy zakupione u podmiotu
trzeciego (podwykonawcy), ich realizacja powoduje powstanie konkretnych i rzeczywistych
kosztów po stronie Wykonawcy (np. koszty robocizny czy pracy sprzętu).
Ceny poszczególnych elementów oferty wyodrębnionych przez Zamawiającego
(w niniejszym przypadku, np. poszczególnych opcji) powinny odzwierciedlać realne koszty
ich wykonania, przynajmniej do poz
iomu, który pozwala na taką ocenę. Natomiast Opcja nr 2
w ofercie ROMGOS zosta
ła wyceniona na poziomie 1 PLN za każdy wariant.
„Ceny poszczególnych elementów oferty, również muszą odzwierciedlać realne dla nich
koszty, przynajmniej do poziomu,
który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej
konkure
ncji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które
wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z
po
stępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez
wykon
awcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co
również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych” (wyrok KIO z dnia 28 marca 2017r.;
sygn.akt: KIO 473/18).
Ceny wykonania wszystkich wariant
ów Opcji nr 2 są zatem rażąco niskie. Podkreślić przy
ty
m należy, że art. 224 ust. 1 Pzp nie zdefiniuje pojęcia istotnej części składowej ceny Lub
kosztu. W związku z tym kwalifikacja danej ceny składowej jako istotnej dokonywana jest
na potrzeby konkretn
ego postępowania, a w szczególności w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. W zależności zatem od charakteru i przedmiotu postępowania - istotną cześć
składową ceny może wyznaczać jej stosunek procentowy do całkowitej ceny oferty albo jak
ma to miejsce w niniejszej sprawie - znaczenie odpo
wiadającego jej świadczenia dla
należytej realizacji całego zamówienia i osiągnięcia celu zakładanego przez Zamawiającego.
Prawem Opcji nr 2 objęte są roboty konieczne do włączenia przedmiotu niniejszego
zam
ówienia (Etap Il) w strukturę budowanego odcinka gazociągu, tj. połączenie z Etapem I i
Etapem
III. Wykonanie tych prac jest warunkiem koniecznym do prawidłowego
funkcjonowania całego gazociągu Gustorzyn-Wronów. W konsekwencji ceny za wykonanie
Opcji nr 2 to c
eny składowe o istotnym znaczeniu w kontekście całego przedmiotu
za
mówienia. Powyższą okoliczność zauważył Zamawiający, który w wezwaniu z dnia
8.07.2021 r. wystąpił o przedłożenie wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji tej części
zamówienia.
Ponadto tak
i sposób wyceny Opcji nr 2 jest sprzeczny zasadami obliczenia i prezentacji ceny
ustalonym
i przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ i wzoru umowy.
W formularzu oferty oraz art. 13 ust. 2 pkt 5 wzoru
umowy, Zamawiający wymagał
odrębnego określenia wysokości wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych wariantów
O
pcji nr 2. Jednocześnie ustalił, że wynagrodzenie maksymalne za te roboty zostanie
obliczone jako suma wynagrodzenia za Wariant 2.1b i 2.2b (dro
ższy wariant,
z wykorzystaniem prac hermetycznych). Pow
yższe zapisy jednoznacznie wskazują,
że Zamawiający miał świadomość różnicy w cenach realizacji poszczególnych wariantów
or
az wymagał wyodrębnienia i wyłączenia z ceny ryczałtowej zakresu podstawowego,
kosztów wykonania Opcji nr 2.
Odmienny sposób kalkulacji ceny Opcji nr 2 należy również zakwalifikować jako błąd
w obliczeniu ceny w rozumieni
u art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. O błędzie w obliczeniu ceny
można mówić m.in. jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej
obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej (wyrok KIO z dn
ia 8 września 2020r.;
sygn. akt: KIO 1881 / 20)
. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszym przypadku.
Zamawiaj
ący określił bowiem sposób kalkulacji i prezentacji ceny w formularzu ofertowym
oraz powiązał z tym podziałem rozliczanie wynagrodzenia Wykonawcy. Podkreślić należy,
że formularz oferty nie byt skomplikowany i konieczność odrębnej wyceny wszystkich opcji
i
ich wariantów od razu widoczna i oczywista. Oferta ROMGOS podlega zatem odrzuceniu,
z uwagi na fakt
że zawiera odmienny od określonego w SWZ sposób obliczenia
i zaprezentowania ceny. Wykona
wca decydując się na odstępstwo od określonych przez
Zamawiającego wymagań, uczynili to na własne ryzyko i na własną odpowiedzialność.
Zamawiający wyraźnie bowiem zastrzegł, że prace wykonywane w ramach Opcji nr 2 muszą
zo
stać wycenione odrębnie, poza pozostałymi pozycjami wynagrodzenia za wykonanie
Inwestycji oraz u
stalił odrębny, maksymalny limit wynagrodzenia za tę część zamówienia.
Kwota wynagrodzenia za wykonanie tego zak
resu robót (wyraźnie odbiegająca od cen
pozostałych Wykonawców) oraz treść wyjaśnień ROMGOS z dnia 2.07.2021r. wskazują
natomiast na celowe
działanie Wykonawcy i świadome złożenie oświadczenia woli
o określonej treści. Nie można bowiem przypisać braku świadomości Wykonawcy
w przypadku zaproponowania j
ednakowej stawki w wysokości 1 PLN za realizację różnych
zakresów prac wynikających z pkt 14.6 OPZ.
Ponadto w wyjaśnieniach z dnia 22.07.2021r. Wykonawca wyraźnie stwierdził, że prace
te (Opcja nr 2) zostan
ą wykonane w ramach zakresu podstawowego. Należy zatem przyjąć,
że również w ramach tego zakresu zostały wycenione (w innych pozycjach cenowych
zakresu podstawowego) albo w wynagrodzeniu Wyko
nawcy nie uwzględniono w ogóle
kosztów, jakie ROMGOS będzie musiał ponieść z tytułu wykonania tych prac. Jednocześnie
należy podkreślić, że sposób podziału ceny ustalony przez Zamawiającego wykluczał takie
przesunięcia pomiędzy podstawowym zakresem zamówienia i poszczególnymi opcjami oraz
jest niedopuszczalny przede wszy
stkim z uwagi na fakultatywność prawa opcji. W przypadku
bowiem przerzucenia koszt
ów wykonania Opcji nr 2 do zakresu podstawowego, Wykonawca
otrzyma wynagrodzenie za te prace nawet w przypadku rezygnacji przez
Zamawiającego z
prawa opcji.
Taki spo
sób kalkulacji wskazuje na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia,
stanowiącymi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Taka
niezgodność występuje, gdy Wykonawca zaoferuje świadczenie niezgodne z „warunkami,
k
tóre dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w
szc
zególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy o zamówienie publiczne” (Gawrońska-Baran A., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Lex, 2021).
ROMGO
S przerzucając, jak wskazał w wyjaśnieniach z dnia 2.07.2021 r. rzeczywiste koszty
wykonania Opcji nr 2 do podstawowego zakresu
zamówienia, uniemożliwiał Zamawiającemu
dokonanie oceny oferty zgodnie z zasadam
i określonymi w SWZ oraz pod kątem realności
zaproponowanej ceny. W
konsekwencji spowodowało to naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zamawiający nie jest bowiem w stanie
porównać ofert i dokonać oceny oferty ROMGOS w kontekście pozostałych złożonych ofert
w ramach ust
alonych kryteriów oceny, w sytuacji gdy ROMGOS ukrył rzeczywiste koszty
wykonania Opcji nr 2 w ramach podstawowego
zakresu zamówienia.
„Takie zachowanie wykonawcy (odwołującego) narusza zasadę przejrzystości postępowania,
uniemożliwiając innym uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę oferty”
(wyrok KIO z dnia 20 maja 2019r.; sygn. akt: KIO 766/19).
Je
dnocześnie powyższa manipulacja cenowa umożliwiła ROMGOS wskazanie
najniższej ceny za wykonanie zamówienia i uzyskanie maksymalnej liczby punktów w
podstawowym kryterium oceny ofert jakim w
niniejszym postępowaniu jest „Cena”. Ceny
dwóch wariantów Opcji nr 2 stanowią bowiem części składowe wynagrodzenia Wykonawcy
ocenianego w ramach kryterium oc
eny ofert („Cena”).
W konsekwencji zaoferowanie
ceny 1,00 PLN za wykonanie poszczególnych wariantów
Opcji nr 2 stanowi nieuczciwe działanie ROMGOS podjęte w celu uzyskania wyższej
punktacji w podstawowym kryterium oceny o
fert („Cena”).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest dz
iałanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Przepisy uznk (art. 3 ust. 2) jedyni
e przykładowo wymieniają czyny stanowiące
delikty nieuczciwej konkurencji. Zawarty w przepisach uzn
k katalog czynów nieuczciwej
konkurencji nie jest katalogiem zamkniętym. Za czyn nieuczciwej konkurencji może zatem
zostać uznane każde zachowanie wykonawcy, sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
nawet
jeżeli nie zostało ono wprost uznane za czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie
r
ozdziału 2 uznk (np. wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r.; sygn. akt: KIO 2786/15; wyrok
SN z dnia 9 czerwca 2009r.; sygn. akt: Il CSK 44/09).
„Manipulowanie ceną ofertową
p
oprawiające sytuację wykonawcy, zarówno na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak i na etapie realizacji umowy, może być uważane za działanie
sprzeczne z dobrymi obyczajami i przeto st
anowić czyn nieuczciwej konkurencji” (wyrok KIO
z dnia 8 wr
ześnia 2020r.; sygn.akt: KIO 1850/20) (np. w wyrokach KIO: z dnia 7 lipca 2020r.,
sygn. akt: KIO 1042/20, z dnia 28 marca 2017r., sygn. akt: KIO 473/17; z dnia 18 stycznia
2013r. sygn. akt: KIO 7/13; z dnia 14 czerwca 2013r., sygn. akt: KIO 1240/13, KIO 1246/13,
KIO 1248/18; z dnia 26 września 2012r., sygn. akt: KIO 1934/18; z dnia 5 kwietnia 2011 r.,
sygn. akt: KIO 640/11).
„Za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie
rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających
kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz dający
możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia
nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac,
co również zdarzało się w praktyce
zamówień publicznych” (wyrok KIO z dnia 28 marca 2017r.; sygn.akt: KIO 473/17).
Powyższe działanie zostało podjęte w celu uzyskania zamówienia kosztem innych
wykonawców i utrudnienia im dostępu do zamówienia. Zaniechanie odrzucenia oferty
ROMGOS, której złożenie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, stanowi zatem
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W stosunku do ROMGOS, na gruncie tej samej ok
oliczności faktycznej jaką było
zaoferowanie jednakowych i ra
żąco niskich cen za wykonanie wszystkich wariantów Opcji
nr 2, zaistniało jednocześnie kilka podstaw odrzucenia oferty. Podkreślić przy tym należy,
że dla oceny istotności oraz wpływu ww. działania ROMGOS na przebieg postępowania,
nie ma znaczenia fakt,
iż nieprawidłowo wycenione świadczenie zostało objęte prawem opcji.
Skorzystanie z prawa
opcji nie jest bowiem uzależnione od tego, czy zaistnienie potrzeba
realizacji usług objętych prawem opcji, ale od tego, czy Zamawiający nie zdecyduje się
na ich samodzielny zakup.
Roboty objęte Prawem Opcji nr 2 są elementami mającymi istotne znaczenie dla wykonania
całej Inwestycji. Muszą zostać wykonane w celu przyłączenia Inwestycji do sieci przesyłowej.
W dacie składania oferty nie ma jedynie pewności, czy będą one stanowiły świadczenie
wybranego wykonawcy.
W okoliczn
ościach faktycznych niniejszej sprawy wystąpiła zatem
sytuacja, w kt
órej istotna część składowa ceny (Opcja nr 2) jest rażąco niska (skoro kwota za
wykonanie dwóch wariantów uwzględnianych w cenie oferty wynosi 2 zł = 1 PLN x 2).
Ponadto R
OMGOS stosując opisaną „kreatywną politykę cenową”, dopuścił się naruszenia
ww. przepisów Pzp oraz uznk. Przejawem manipulacji ceną są bowiem wszelkie znaczące
i wyraźnie wskazujące na taki zamiar (wyeliminowania konkurencji) odstępstwa o
d prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania (wyrok
KIO z dnia 28 marca 2017r.; sygn. akt: KIO 473/17).
Brak kalkulacji pełnego zakresu kosztów stałych (oferta ROMGOS)
Zgodnie z pkt XVII ust. 4 SWZ,
w cenie oferty należy uwzględnić także wszelkie inne koszty
związane z realizacją przedmiotu Zamówienia. Wynagrodzenie wyczerpuje wszelkie
należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu
Zamówienia. Wykonawcy nie przysługuje zwrot od Zamawiającego jakichkolwiek
do
datkowych kosztów poniesionych przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotu
Zamówienia.
Natomiast w
§ 13 ust. 3 wzoru umowy wskazano, że wynagrodzenie, obejmuje wszystkie
ko
szty (w tym bezpośrednie i pośrednie) niezbędne do realizacji przedmiotu Umowy,
a w szczególności koszty związane z: zakupem Materiałów, Urządzeń, robocizną, pracą
Sprzętu i ludzi, transportem, wywozem odpadów, wykonaniem połączeń z istniejącymi
instalacj
ami, opłatami administracyjnymi itp.
Natom
iast ROMGOS w Wyjaśnieniach w zakresie ceny podanej w ofercie z dnia 2.07.2021r.
(str
. 19) poinformował o pominięciu w cenie oferty kosztów stałych za 2 miesiące z uwagi
na skrócenie o ten okres na potrzeby kosztorysowania czasu prowadzenia głównej części
robót. Należy jednak wskazać, że RMOGOS w jawnej części wyjaśnień nie wskazał jakie
konkretnie „oszczędności” z tego tytułu osiągnął. Z uwagi na powyższe należy wskazać,
że ROMGOS na potrzeby wyceny oferty dokonał optymalizacji terminu realizacji i kosztów
wykonania zamówienia, tj. wbrew wymaganiom określonym w postanowieniach SWZ i wzoru
umowy pominął część kosztów podlegającej obligatoryjnej wycenie. Skrócenie czasu
realizacji zamówienia pozwala na ograniczenie kosztów stałych funkcjonowania
przeds
iębiorstwa. Dłuższy czas realizacji zamówienia, to większy udział kosztów stałych
w cenie
oferty. Jednak ROMGOS nie przedstawił wpływu ewentualnego skrócenia czasu
realizacji zamówienia na cenę oferty poza ogólnymi stwierdzeniami dotyczącymi posiadania
własnych sił kadrowych i sprzętu oraz brakiem „korporacyjnego stylu zarządzania”.
Powyższe oznacza, że ROMGOS nie wycenił całego zakresu przedmiotu zamówienia,
co uzasadnia postawienie zarzutu opartego na art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 Pzp. Wykonawca
nawet kalku
lując "nagrodzenie ryczałtowe nie może dowolnie pomijać obowiązków
e
lementów cenotwórczych w postaci kosztów stałych realizacji inwestycji. „Z błędem
w obliczeniu ceny będziemy mieli do czynienia również w sytuacji, w której kalkulacja ceny
oferty nie obe
jmuje całego przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z dnia 11 maja 201 Ir. , sygn.
akt: KIO/UZP 910/11).
Obowiązkiem Wykonawcy jest uwzględnienie w cenie oferty
wszystkich nakładów, prac i robót składających się na całość przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami i oczekiwaniami Zama
wiającego. Tym samym pominięcie w wycenie
części kosztów stałych (w sytuacji gdy Zamawiający nie przewidział możliwości skrócenia
terminu realizacji) jest równoznaczne z niedopuszczalną optymalizacją ceny oferty poprzez
zaniechanie
wyceny całości przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z warunkami
zamówienia. Ponadto optymalizacja kosztów dokonana przez ROMGOS stanowi zagrożenie
dla prawidłowego i terminowego zakończenia realizacji Inwestycji, z uwagi na fakt,
że Wykonawcy w trakcie budowy może zabraknąć środków.
Ki
erownik robót technologicznych
Zgodnie z pkt X ust.
1 lit. c) SWZ, w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wykonawcy powinni wykazać dysponowanie Kierownikiem Robót
Technologicznych po
siadającym Łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie:
(i) uprawnienia budowlane do kierowania robo
tami budowlanymi bez ograniczeń
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,
(ii)
wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego,
(iii)
zdobyte w ciągu ostatnich 15 lat przed terminem składania ofert, doświadczenie
w kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Ro
bót)
dla zamówienia polecającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych
lub gazowych
z rur stalowych o długości co najmniej 10 km.
ROMGOS w poz. 1 Załącznika nr 6 (Potencjał kadrowy) wskazał - Pana W. D., który według
poniższego
opisu
nabył
doświadczenie
jako
kierownik
ro
bót
w trakcie realizacji inwestyc
ji pn. „Budowa gazociągu DN 1000 MOP 8,4 MPa relacji
Lwówek-Krobia”:
W
tym miejscu w odwołaniu tabela
Odwołujący wskazał, że był generalnym wykonawcą ww. odcinka gazociągu i zgodnie
z posiadaną przez niego dokumentacją Pan W. D. pełnił w trakcie tej realizacji funkcję -
Inżyniera Budowy. Pan W. D. nie mógł zatem nabyć w ramach tej inwestycji doświadczenia
jako kierownik robót. Wykaz Kadry do Zrealizowania Umowy:
W tym miejscu w od
wołaniu tabela
ROMGOS składając zatem oświadczenie dotyczące posiadanej kadry technicznej w wyniku
z
amierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
co do jednego z warunków udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje
podjęte przez Zamawiającego. Zamawiający, na podstawie informacji przedstawionych przez
ROMGO
S, uznał bowiem, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
dokonał wyboru oferty ROMGOS.
Zdolność ekonomiczna i finansowa (oferta ROMGOS)
Zgodnie z pkt X
ust. 4 SWZ, Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
był zobowiązany do wykazania posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich
trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w wysokości co najmniej 120 000 000,00 złotych.
Kolejnym warunkie
m udziału w niniejszym postępowaniu było osiągnięcie przez Wykonawcę,
zgodnie z pkt X ust. 4 SWZ, wskaźnika płynności bieżącej za ostatni zakończony rok
obrotowy,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, nie
mniejs
zego niż 1,10.
W pkt 6 formularza w celu potwie
rdzenia spełnienia ww. warunków wskazano w odniesieniu
do ROMGOS Sp.
z o.o. Engineering Sp. k. następujące parametry:
W tym miej
scu w odwołaniu tabela
Jed
nocześnie w JEDZ ROMGOS Sp. z o.o. Engineering Sp.k. złożyło oświadczenie, zgodnie
z
którym podmiot ten spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Z uwagi
na ustalenie przez ww.
Wykonawcę wskaźników finansowych w oparciu o ostatni rok
obrotowy wno
szący 16 miesięcy, a nie 12 miesięcy, podmiot ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w niniejszym postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej.
Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku
docho
dowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy
o
zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby
fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2020.2123), w przypadku spółek
komandytowych oraz
spółek jawnych, które z dniem 1 stycznia 2021 r. uzyskały status
podatnika podatku dochodowego o
d osób prawnych, oraz w zakresie uzyskanych przez
podatników podatku dochodowego od osób prawnych oraz podatników podatku
dochodowego od osób fizycznych przychodów i poniesionych kosztów związanych
z uczestnictwem w tej s
półce, w tym z tytułu objęcia (nabycia) i zbycia udziałów tej spółki,
wystąpienia z tej spółki lub jej likwidacji, przepisy ustaw zmienianych w art. 1 i art. 2,
w brzmieniu nadan
ym ustawą nowelizującą, stosuje się począwszy od dnia 1 stycznia 2021
r. Jednak w
myśl art. 12 ust. 2 i ust. 3 ww. ustawy, spółka komandytowa mogła postanowić,
że przepisy ustaw zmienianych w art. 1 i art. 2, w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą,
stosuj
e się do tej spółki oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem w tej spółce
począwszy od dnia 1 maja 2021 r. W takim przypadku spółka komandytowa uzyskiwała
status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych z dniem 1 maja 2021r. oraz gdy
osta
tni dzień roku obrotowego tej spółki komandytowej przypadał w okresie od dnia 31
grudnia 2020 r. do dnia 31 mar
ca 2021r., spółka ta mogła nie zamykać ksiąg rachunkowych
na ten dzień i kontynuować rok obrotowy do dnia 30 kwietnia 2021 r.
Fakt skorzystania przez ww. W
ykonawcę z możliwości wydłużenia roku obrotowego
w związku ze zmianą przepisów podatkowych i możliwość odroczenia stosowania
w stosunku do takiej spółki przepisów PIT i CIT, nie oznacza, że Wykonawca
na tej podstawie uzy
skał możliwość przedkładania informacji, które deformują jego sytuację
finansową i uniemożliwiają Zamawiającemu obiektywną ocenę spełniania warunków udziału
w postępowaniu. W związku z tym należy zauważyć, że w sytuacji gdy Wykonawca
nie dysponował sprawozdaniem finansowym za ostatni rok obrotowy wnoszący 12 miesięcy,
p
owinien przedłożyć inne dokumenty, które w sposób wiarygodny obrazują jego sytuację
f
inansową, np. oświadczenie przestawiające dane za okres 1.01.2020r.31 .12.2020r.
W pkt XII ppkt 13 SWZ Za
mawiający wskazał, że „jeżeli Wykonawca, zgodnie z przepisami
o r
achunkowości obowiązującymi w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamie
szkania, nie ma obowiązku sporządzenia sprawozdania finansowego, zamiast
dokumentu, o którym mowa w pkt 13), składa inne dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu określonych w Rozdziale X ust. 3 i 4 powyżej.
W przypadku, gdy Wyk
onawca zgodnie z przepisami o rachunkowości jest zobowiązany
do sporządzenia sprawozdania finansowego za ostatni zakończony rok obrotowy, a wykaże
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale X ust. 3 i ust. 4
po
wyżej, za pomocą innych dokumentów, Zamawiający zastrzega sobie możliwość żądania
przed zawarciem umowy przedłożenia części sprawozdania finansowego, tj. w szczególności
bilansu oraz rachu
nku zysków i strat, w których zawarte będą dane na potrzeby wykazania
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale X ust. 3 i ust. 4
powyżej”.
Zamawiający dopuścił zatem potwierdzanie spełniania ww. warunku za pomocą innych
dokume
ntów niż sprawozdanie finansowe. Powyższe postanowienia mają przede wszystkim
zastoso
wanie do podmiotów zagranicznych, jednak również w odniesieniu do podmiotów
krajowych możliwe jest zastąpienie określonych dokumentów oświadczeniami w sytuacji, gdy
nie je
st możliwe lub jest utrudnione pozyskanie dokumentu wymaganego przez
Zamawiającego kub gdy czasowo taki dokument nie jest sporządzany.
Przykładowo w opinii Urzędu zamówień Publicznych pn. „Brak możliwości uzyskania
dokumentu dotyczącego podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publiczneg
o w związku z okolicznościami wywołanymi epidemią COVID-19”, w odniesieniu
do dokumentów podmiotowych dotyczących przesłanek "kluczenia z postępowania
wskazano, że „sformułowanie „nie wydaje się dokumentów”, użyte w S 7 ust. 3
rozporządzenia ws. dokumentów należy interpretować w ten sposób, że w świetle
właściwych regulacji prawnych, takich dokumentów w ogóle się nie wydaje. Ratio legis tego
przepisu pozwala jednak n
a przyjęcie interpretacji, że przez „niewydawanie dokumentu”
należy rozumieć również sytuację, gdy w kraju siedziby lub miejsca zamieszkania
wykonawcy wydaje się dokument, jednak nie jest on wydawany czasowo, ze względu na
wystąpienie czynników zewnętrznych, które obiektywnie uniemożliwiają uzyskanie przez
wykonawcę tego dokumentu”.
W niniejszym
przypadku zatem wyrażenie „nie ma obowiązku sporządzenia sprawozdania
finansowego” należałoby również rozumieć sytuację, gdy czasowo, ze względu
na wystąpienie czynników zewnętrznych (tj. zmianę przepisów podatkowych), dany podmiot
nie jest z
obowiązany do sporządzenia sprawozdania finansowego. Jednocześnie w ww.
opinii jednoznacznie potwierdzono, że „omawiając skutki powyższego dla wykonawców, nie
można pominąć zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Za
sada ta, będąca jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych, zapewnia
niedyskryminację wykonawców ze względu na miejsce pochodzenia lub prowadzenia
dz
iałalności, niezależnie od tego, z jakiego kraju członkowskiego pochodzą, lub w jakim mają
siedzibę. Dotyczy zatem zarówno wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania
poza ter
ytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak i w jej granicach. Chociaż umiejscowienie
przepisu S 7
ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów w treści tego aktu prawnego wskazuje,
że dotyczy on tylko wykonawców zagranicznych, to jednak ze względu na wskazaną wyżej
zasadę równego traktowania wykonawców, należy uznać, że również wykonawca krajowy,
ma
możliwość - w przypadku spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie -
zastąpienia dokumentu oświadczeniem, na zasadach określonych w § 7 ust. 3
rozporządzenia ws. dokumentów, analogicznie jak wykonawca zagraniczny. Przyjęcie
odmiennej interpretacji dyskryminow
ałoby podmioty krajowe, dla których powyższe
uprawnienie nie wynika wprost z
treści rozporządzenia ws. dokumentów. W konsekwencji,
podmioty
krajowe, zobowiązane do przedłożenia dokumentów, które są czasowo
niewydawane przez urzędy i instytucje byłyby wykluczane z postępowań o zamówienie
publiczne,
podczas, gdy w będący w analogicznej sytuacji wykonawcy zagraniczni mogliby
skorzysta
ć z uprawnienia do złożenia oświadczenia, na zasadach określonych w par. 7 ust. 3
rozporządzenia ws. dokumentów i ubiegać się o uzyskanie zamówienia publicznego”.
Z uwagi
na powyższe ROMGOS miał możliwość wykazania danych za okres 1.01.2021 r. -
r. za pomocą innych dokumentów niż rachunek zysków i strat oraz część
sprawozdania finansowego. Zmiana przepisów podatkowych umożliwiająca Wykonawcy
wydłużenie roku obrotowego i sporządzenie sprawozdania finansowego za ten okres,
nie zwalniała Wykonawcy z obowiązku przedstawienia w celu wykazania warunków
ekonomicznych, innego dokumentu przestawiającego parametry finansowe za okres
01.01.2021r. -31.12.2021r. Systemy ksi
ęgowe stosowane przez przedsiębiorców umożliwiają
z
reguły generowanie podstawowych wskaźników finansowych i danych ekonomicznych
za dowolne okresy, np. miesięczne, z uwagi na obowiązki sprawozdawcze podmiotów
(np. podatkowe, GUS) oraz koniecz
ność przedkładania aktualnych danych organom spółki
na potrzeby
bieżącego zarzadzania przedsiębiorstwem. Z uwagi na powyższe uzasadnione
jest przypuszczenie, że Wykonawca posłużył się danymi z „wydłużonego roku obrotowego”
w celu uzyskania
wskaźników finansowych na poziomie wymaganym przez Zamawiającego
i wytworzenia
w Zamawiającemu przekonania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej. Powyższe dane były zatem podstawą
do pod
jęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty ROMGOS jako oferty
najkorzystn
iejszej. Miały zatem istotny wpływ na przebieg niniejszego postępowania.
Jednocześnie wskazuje to na umyślne działanie lub rażące niedbalstwo Wykonawcy.
W konsekwencji spełnione zostały przestanki odrzucenia oferty ROMGOS z uwagi na
niespełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 lit. b Pzp) oraz Wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Wprowadzenie Zamawiającego w błąd (oferta ROMGOS)
Zgodnie z art. 109 ust.
1 pkt 8 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
„Podstawa wykluczenia określona w art, 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. może być zastosowana
wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie
cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar
bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd,
natomiast zamiar
ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia
w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także
wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina
umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca
określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się
tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem” (wyrok KIO
z dnia 19 kwietnia 2021 r.; sygn. akt: KIO 656/21).
W celu wypełnienia hipotezy tego przepisu wszystkie przestanki muszą wystąpić łącznie, tj.:
- prze
dstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd; błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu; przedstawienie informacji jest wynikiem
zamier
zonego działania lub rażącego niedbalstwa; informacja ma lub może mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Wykonawcy
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w przedłożonych JEDZ potwierdzili
spełnianie warunków udziału w niniejszym postępowaniu oraz w celu potwierdzenia tych
oświadczeń przedłożył stosowne dokumenty. Przedstawione dokumenty nie potwierdziły
jednak złożonych deklaracji.
ROMGOS przekazał bowiem nieprawdziwe informacje w zakresie dysponowania
kiero
wnikiem robót technologicznych o wymaganym doświadczeniu (pkt X ust. 7 lit. c) oraz
w zakresie spełniania warunków ekonomicznych określonych w pkt X ust. 3-6 SWZ.
Powyższe informacje miały istotny wpływ na przebieg niniejszego postepowania, ponieważ
na ich podstawie Zama
wiający uznał, że Wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz dokonał wyboru oferty ROMGOS. Z uwagi na charakter
nieprawdziwych informacji ich przedłożenie było wynikiem celowego działania Wykonawcy
lub
co najmniej rażącego niedbalstwa. Brak zatem podstaw do nakładania
na Zamaw
iającego obowiązku wezwania Wykonawcy do wyjaśnień czy uzupełnienia
dokumentów.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp (uprzednio: art. 26
ust. 3 Pzp.), np. wyroki Izby wydane w sprawach o sygn. akt: KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO
2003/17, KIO 2430/17, KIO 1978/17, KIO 1139/19.
„Skutkiem złożenia informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17
p.z.p. jest konieczność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu bez możliwości
skorzystania z dobrodziejstwa instytucji z art. 26 ust. 3 p.z.p. W ko
nsekwencji też, nie mogą
podlegać ocenie zamawiającego dokumenty złożone przez wykonawcę bez wezwania
w ramach tzw. samouzupetnienia. Przy przyjęciu interpretacji proponowanej przez
odwołującego wykonawca składając dokumenty celem wykazania warunku byłby uprawniony
co najmniej raz wprow
adzić zamawiającego w błąd, bez żadnych konsekwencji. Taka
wykładnia przepisu jest niezasadna i nie odpowiada celowi regulacji, jakim
jest wyeliminowanie z postępowania wykonawców, wprowadzających zamawiającego w błąd
na skutek celowego al
bo lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. Dostrzeżenia wymaga,
że brzmienie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest kategoryczne. Przepis ten kreuje
po stronie zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
w
razie każdego zaistnienia przesłanek w nim opisanych” (wyrok KIO z dnia 28.06.2019 r.;
KIO 1139/19).
Należy przy tym zauważyć, że powyższej interpretacji nie zmienia fakt, że obecnie art. 109
ust. 1 pkt 8 PZP stanowi fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania. W przypadku
bowiem gdy zamawiający (tak jak w niniejszym postępowaniu) przewidzi zastosowanie
tej p
odstawy wykluczenia z postępowania w dokumentacji przetargowej, nie może
zrezygnować z oceny wykonawców na jej podstawie w toku postępowania. Ponadto „trzeba
z
auważyć cel wprowadzenia przesłanek wykluczenia - mają one chronić zamawiających
przez nierzetelnymi w
ykonawcami. Badanie zatem przestanek wykluczenia musi być
dokonywane z uwzględnieniem celu ich wprowadzenia. Wykonawca, który podaje informację
nie mającą odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie rzeczy, nie daje rękojmi rzetelności i
poddaj
e w wątpliwość swoją należytą staranność profesjonalisty” (wyrok KIO z dnia
3.02.2020 r., KIO 104/20).
Zaniżenie w ofercie kosztów ogólnych i zysku (oferta Stalprofil)
Zgodnie z pkt XVII ust. 4 SWZ, w cenie o
ferty należy uwzględnić wszelkie koszty związane
z realizacją przedmiotu Zamówienia. Wynagrodzenie wyczerpuje wszelkie należności
Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu Zamówienia.
Wykonawcy ni
e przysługuje zwrot od Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów
poniesionych p
rzez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotu Zamówienia. Ponadto
w par.
13 ust. 3 wzoru umowy wskazano, że wynagrodzenie, obejmuje wszystkie koszty
w tym bezpośrednie i pośrednie) niezbędne do realizacji przedmiotu Umowy,
a
w szczególności koszty związane z: zakupem Materiałów, Urządzeń, robocizną, pracą
Sprzętu i ludzi, transportem, wywozem odpadów, wykonaniem połączeń z istniejącymi
instalacjami, o
płatami administracyjnymi itp. Prawidłowo obliczona cena oferty powinna
zatem obejmować wszystkie elementy przedmiotu zamówienia i wszystkie czynniki
składające się na koszty jego realizacji, w tym koszty wynagrodzeń osób skierowanych
do realizacji z
amówienia, koszty utrzymania biura, zysk.
Stalprofil w Wyja
śnieniach w zakresie ceny podanej w ofercie z dnia 19.07.2021r. (str. 7-8)
poinformował o nieuwzględnieniu w cenie rzeczywistych kosztów ogólnych (stałych) oraz
zysku. Przyczy
ną tego stanu rzeczy były, jak wskazano w ww. wyjaśnieniach, zasady
uwzględniania w poszczególnych projektach kosztów stałych działalności przedsiębiorcy
oraz marginalne znaczenia Oddziału Wykonawcy, który będzie realizował zamówienie
dla rentowności całego Wykonawcy. Cena Stalprofil jest zatem nierentowana i wyłącza
możliwość uzyskania realnego zysku z tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Oznacza
to również, że nie obejmuje ona całego zakresu zamówienia oraz Wykonawca zaniżył
powyższe składniki cenotwórcze w celu uzyskania jak najwyższej punktacji w podstawowym
kryterium oceny ofert jakim je
st w niniejszym postępowaniu „Cena”.
W tym
postępowaniu wskazała Odwołujący, że mamy zatem do czynienia, nie z odmiennym
czy specyficznym dla tego Wykonawcy sposo
bem uwzględniania kosztów stałych czy zysku
w kalkulacji cen ofertowych, ale z po
minięciem przez tego Wykonawcę znaczącej części
takich kosztów w złożonej ofercie. Wyjaśnienia Stalprofil w rzeczywistości nie wskazują
okoliczności właściwych temu Wykonawcy, które spowodowały obniżenie ceny jego oferty,
a jedynie informu
ją, że uzyskane „oszczędności” są wynikiem pominięcia lub zaniżenia
określonych elementów cenotwórczych. Natomiast przedmiot zamówienia obejmuje szereg
czynności i obowiązków Wykonawcy, które są pokrywane w ramach tego typu kosztów,
np. koszty zarządzania budową wynikające z pkt 4 OPZ (koszty utrzymania biura, łączności,
dojazdu, udział w czynnościach na budowach, pobieranie urzędowych dokumentów, udział
w naradach).
Wyjaśnienia Stalprofil potwierdziły wprost, że wysokość ceny ofertowej jest
efektem p
ominięcia lub istotnego zaniżenia obligatoryjnych czynników cenotwórczych przez
Wykonawcę. Z uwagi na powyższe oferta Stalprofil podlegała odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp. Zaoferowana cena nie gwarant
uje bowiem pełnego i należytego
wykonania danego przed
miotu zamówienia. Zamawiający dokonał klasyfikacji ww. oferty
i zajęła ona drugie miejsce w rankingu ofert. Powyższe działanie były nieuzasadnione
z uwagi na fakt, że cena oferty Stalprofil odbiega o więcej niż 30% od kalkulacji sporządzonej
przez Zamawi
ającego oraz Wykonawca wprost potwierdził nieuwzględnienie w kalkulacji
rzeczywistych kosztów stałych oraz rezygnację z zysku. Zamawiający pomimo przyznana
przez ww. Wykonawcę, że zamówienie będzie częściowo finansowane z innych źródeł
(m.in. innych kontr
aktów realizowanych przez Wykonawcę) oraz założenia nieosiągnięcia
zysku na tej i
nwestycji, zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy.
Z uwagi na powyższe w odniesieniu do oferty Stalprofil wystąpiła również przesłanka
odr
zucenia oferty określona wart. 226 ust. 1 pkt 10 Ppz. W związku z tym zamawiający
zob
owiązany byt do „sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo
ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu, w szczególności,
czy uwzglednia wszystkie elementy ceno
twórcze konieczne do prawidłowego wykonania
zam
ówienia. [..J Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli
do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy)
w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich el
ementów ceno - lub kosztotwórczych,
wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu
lub warunków realizacji” (M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2020).
Pon
adto sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
w celu wyeliminowania innych
wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia
stanowi przejaw utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku i jest czynem
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 unzk.
„Przejawem manipulacji
cenowej nie jest jedynie przyjmowanie
rażących dysproporcji w stosunku do kosztu
poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób
konkurencji, ale wszelkie znacz
ące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa
od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania”
(wyrok KIO z dnia 28 marca 2017r.; KIO 473/17).
W związku z tym oferta Stalprofil podlega
odrzuceniu
również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jako oferta złożona w warunkach
czynu nieuczciwej kon
kurencji w rozumieniu przepisów uznk.
Brak urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia (oferta Stalprofil)
Zamawiający na podstawie w pkt X ust. 8 SWZ wymagał w celu spełnienia warunku udziału
w niniejszym
postępowaniu:
8. Dysponuj
ą lub będą dysponować następującymi urządzeniami w celu realizacji
zamówienia:
1) w przypadku posiadania zatwierdzonej technologii spawania. o
której mowa w ust. 6 c)
powyżej:
• dla spawania liniowego: czołówkami spawalniczymi do zmechanizowanego spawania
obwodowego rur o średnicy DN 1000, ilości co najmniej: 2 szt składającej się z 5
spawalnic.
• dla spawania mmontażowego: minimum 2 grupami montażowymi, każda składająca
się z dwóch spawaczy.
Zapra
wiający „spawanie w sposób zmechanizowany" definiuje jako realizację spawania
obwodowego z zastosowaniem centrownika
wewnętrznego, w której głowica automatu
spawa
lniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy
zamontowanej na spawanej rurze.
Zamawi
ający definiuje „czołówkę spawalniczą" jako zespół spawalnic (minimum 5 spawalnic)
dwustanowiskowych do "konania poszczególnych warstw spoiny.
Stalprofil w celu spełnienia powyższego wymagania korzysta z zasobów udostępnionych
przez PGNiG Technologie S.A.. Jednak zasoby
udostępnione przez PGNiG Technologie
S.A. nie
pozwalają na spełnienie przez Stalprofil warunku określonego w pkt X ust. 8 SWZ.
Zgodnie bowiem ze zobowiązaniem, PGNiG Technologie S.A. udostępnił Stalprofil:
1) naszej z
dolności technicznej
Mając na uwadze powyższe, wskazujemy następujące informacje:
a) za
kres udostępnianych przez nas zasobów:
• 16 szt. głowic spawalniczych Lincoln PiperPlus,
• 16 szt. źródeł spawalniczych Lincoln Piper Plus,
• 2 szt. źródeł spawalniczych Lincoln Invertec STT II.
6 szt. Spawalnic.
Oznacz
a to, że udostępnione zostało 16 sztuk głowic do spawania zmechanizowanego / 2
głowice na spawalnicę = 8 spawalnic wyposażonych w sprzęt do spawania
zmechanizowanego.
Spawanie zmechanizowane jest to spawa
nie, gdzie głowica automatu spawalniczego
porusza s
ię po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze z wykorzystaniem centrownika
wewnętrznego. W pkt X ust. 8 SWZ, wymagania w zakresie ilości głowic poruszającymi się
po prowadnicy ustalono na
następującym poziomie: 2 głowice x 5 spawalnic x 2 czołówki =
20 g
łowic.
W w
ykazie urządzeń technicznych Stalprofil dla spawania liniowego (lp. 11-14) zostały
wykazane urządzenia do ręcznego spawania warstwy graniowej, co jest niezgodne
ze zdefiniowanym
przez Zamawiającego spawaniem w sposób zmechanizowany. Należy
podkr
eślić, że Zamawiający zdefiniował „czołówkę spawalniczą” jako zespół spawalnic
(minimum 5 spawalnic) dwustanowiskowych do wykonywania poszczególnych warstw
spoiny
. Na rynku dostępne są technologie spawania zmechanizowanego, gdzie wszystkie
warstwy ( warstwa przeto
powa, wypełnienie oraz warstwa licowa) są wykonywane w sposób
zmechanizowany, czyli z zastosowaniem głowicy automatu spawalniczego poruszającej się
po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze. W k
onsekwencji Stalprofil nie wykazał
dysponowania wym
aganą przez Zamawiającego ilością głowic, tj. wykazał 16 głowic
(8 spawalnic wyposażonych w sprzęt do spawania zmechanizowanego). zamiast 20 głowic
(10 spawalnic
wyposażonych w sprzet do spawania zmechanizowanego). Stalprofil wraz
z ofer
tą przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego (CRC-Evans B. V.) do udostępnienia
zasobów w zakresie ww. warunku udziału w postepowaniu określonego w pkt X ust. 8 SWZ
(głowice spawalnicze) oraz technologii spawania. Następnie w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 7 lipca 2021 r.
do przedłożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 2 Pzp, Stalprofil
w dniu 20 lipca 2021 nie przekazał podmiotowych środków dowodowych podmiotu trzeciego,
na za
sobach którego polega, tj. CRC-Evans B.V.
Z
uwagi na powyższe w piśmie z dnia
5 sierpnia 2021
r. został wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu trzeciego,
na zasobach k
tórego polega, tj. CRC-Evans B. V.
Stalprof
il nie dokonał uzupełnienia ww. dokumentów.
Natomiast w odpowiedzi z dnia 23 sierpni
a 2021 r. przedłożył własną technologie spawania
oraz zobowiązanie wystawione przez PGNiG Technologie S.A. w zakresie urządzeń
koniecznych do wykonania zam
ówienia (głowic spawalniczych). W pkt III pisma
przewodniego z dnia 23 sierpnia 2021r. Stalprofil poi
nformował, że „w odpowiedzi na
polecenia Zamawiającego wyartykułowane w częściach od I do V Wezwania, a dotyczące
podmiotu użyczającego zasoby CRC Evans B.V. z siedzibą w Niderlandach, Wykonawca
oświadcza niniejszym, że na zasadzie zapisu art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wobec niemożliwości uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu
do tego podmiotu użyczającego zasoby, Wykonawca wskazuje inny podmiot, na którego
zasobach technicznyc
h będzie polegał w trakcie ewentualnej realizacji zamówienia.
Podmiotem tym jest firma Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo Technologie Spółka
Akcyjna z siedzibą w Krośnie (dalej PGNiG T.)". Z uwagi na powyższe Stalprofil nie wykazał
spełnienia warunku określonego w pkt X ust. 8 SWZ w zakresie dysponowania urządzeniami
koniecznymi do prawidłowej realizacji zamówienia. Jednocześnie z uwagi fakt, że Stalprofil
na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 1
22 Pzp dokonał zmiany podmiotu
udostępniającego zasoby, brak podstaw do ponownego wyzwania tego Wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie w postaci zobowiązania czy też w postaci
wykazania samodzielnego spełniania warunków oraz przyjęcia przez Zamawiającego
kol
ejnego zobowiązania podmiotu trzeciego.
„Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest regulacją określającą w sposób
kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp,
podm
iotowych środków dowodowych, oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w p
ostępowaniu. Natomiast, przepis art. 122 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe
działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy Pzp, przy powoływaniu
się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy Pzp dotyczy zatem
okoliczno
ści, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot trzeci, z
jakichś przyczyn, nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego
zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak
podstaw do wykluczeni
a. W każdym z powyższych przypadków reeuła iednokrotneeo
wezwania o
ten sam dokument na podstawie art. 128 ustawy Pzp, w związku z brzmieniem
tego przepisu - nie ulega zmianie. Dlatego t
eż błędne jest twierdzenie odwołującego,
że w związku z faktem, iż ponowne wezwanie będzie dotyczyło innych okoliczności (innych
za
sobów), nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Wezwanie
zamawiający wystosowuje w odniesieniu do określonego dokumentu np. zobowiązania jako
takiego, złożenie zobowiązania kolejnego podmiotu nie powoduje. iż odnawia się obowiązek
zamawiającego do wezwania o uzupełnienie tego dokumentu jeżeli zawiera on jakieś braki”
(wyrok KIO z dnia 18 maja 2021 r.; sygn. akt: KIO 931 / 21).
Stalprofil dokonywał wyboru podmiotów z którymi nawiązywał współpracę w celu pozyskania
zamówienia i to on jako profesjonalista, ponosi ryzyko nawiązania takiej współpracy.
„Wykonawca, winien dokonać wyboru podmiotu, w oparciu o zasoby którego będzie ubiegał
się o uzyskanie zamówienia, z należytą starannością i dbałością o pewność wybranych
kontrahentów” (wyrok KIO z dnia 18 maja 2021 r.; sygn. akt: KIO 931/21).
Wielokrotne wezwania do wyjaśnień (oferta RMOGOS, oferta Stalprofil)
Na podstawie art.226 ust.
1 pkt 8 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę zawierającą rażąco niską
ce
nę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto w myśl 224 ust. 6 Pzp,
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
ni
e udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami nie uzas
adniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest zatem udzielić wyjaśnień, które
sposób niebudzący wątpliwości umożliwią ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco
niskiej ce
ny. Zamawiający może zatem wezwać kolejny raz do złożenia wyjaśnień,
wykonawcę, który złożył prawidłowe, rzetelne pierwsze wyjaśnienie. Niedopuszczalne jest
natomiast ponowne wyzwanie do w
yjaśnień, gdy wykonawca przedstawił ogólnikowe
wyja
śnienia lub uchyla się od udzielenia informacji.
Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą z uwagi na fakt, iż wezwanie kierowane jest
do profesjonalistów, wobec których wymagane jest dochowanie podwyższonej staranności
(art. 355 S 2 k.c.) oraz z
ze względu na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 16 Pzp), Zamawiający może jednokrotnie wystąpić do wykonawcy
z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wyroku z 12 czerwca 2020r. (sygn. akt:
KIO 696/20) KIO pod
kreśliła, że „Zamawiający nie może wzywać wykonawcy kilkakrotnie
do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej,
prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie
złożyć”.
Ponowne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest dopuszczalne wyjątkowo,
w przypadku konieczności doprecyzowania niektórych zagadnień. Natomiast Zamawiający
nie jest uprawniony ani
zobowiązany do kierowania wezwań „do skutku” i zastępowania
wykonawcy
w wyjaśnianiu elementów składowych oferty i rażąco niskiej ceny. „Ponowienie
wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia
zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem
obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie
wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może
wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy,
jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć” (wyrok KIO z dnia 26 marca 2019r.; sygn. akt:
KIO 432/19).
Natomiast w niniejszym postępowaniu Zamawiający trzykrotnie wyzywał
Wykonawców zajmujących dwa pierwsze miejsca w rankingu ofert do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny. Powyższe działanie Zamawiającego należy zakwalifikować
jako naruszen
ie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Złożenie
niestarannych, nierzetelnych lub o
gólnikowych wyjaśnień nie upoważnia bowiem
Zamawiającego do kierowania do wykonawców kolejnych wezwań.
Po
przeprowadzeniu
roz
prawy z udziałem Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W odniesieniu do obu spraw
odwoławczych:
Izba wskazu
je, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 poz.
2019 ze zm. dalej: „ustawa” lub „Pzp”).
Izba usta
liła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej 24 września 2021 roku od czynności Zamawiającego
z dnia 1
4 września 2021 roku, a kopie zostały przekazane w ustawowym terminie
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że w odniesieniu do każdego z odwołań zostały wypełnione łącznie
przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkod
ę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2321/21 Izba umarzyła postępowanie
odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 pkt 2 lit c, a także naruszenia § 2 ust. 1
pkt 4 i 5
Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1 i
ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) – dalej: „Rozporządzenie
w sprawie sposobu spo
rządzania i przekazywania informacji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a
oraz c w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak również
art. 125 Pzp,
a także ewentualnie naruszenia art. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru
oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS – TOLOS przedłożyło:
(a) Plik -
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący ROMGOS
ENGINEERING
– bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS J. F.,
(c) Plik -
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący R. D. – bez
kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS A. P.,
(f) Plik -
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący Techno – Pomiar Sp.
z o.o.
– bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS M.M.,
(g) oraz nie prz
edłożyło: JEDZ ROMGOS G. do postępowania ZP/2021/04/0050/REM,
z
amiast którego złożono niepodpisany JEDZ
do pos
tępowania ZP/2021/04/0027/TAR.
- z uwagi
na to, że Odwołujący złożył w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego oświadczenie o wycofaniu powyższych zarzutów odwołania
Pełnomocnik w sprawie KIO 2821/21 cofa zarzut 5 w odniesieniu do litery a, c, f, g)
Sygn. akt KIO 2821/21
Na podstawie art. 552 ust. 1 usta
wy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy u
stalony w toku postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie p
ostępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
p
ostępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
p
rzez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Iz
ba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania
odw
oławczego tj.
− wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: PORR)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2821/21
po stronie
Odwołującego,
− wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROMGOS spółka
z ogranicz
oną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą
w Jarocinie (pełnomocnik), ROMGOS G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
s
iedzibą w Jarocinie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P.W. i
Ws
pólnicy
spółka
komandytowa
z
sied
zibą
w Żorach (dalej: Konsorcjum lub Konsorcjum Romgos) zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2821/21 po stronie Zamawiającego,
złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba u
względniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 20 października
2021 roku „Odpowiedź na odwołanie”.
Iz
ba uwzględniła stanowisko Konsorcjum Romgos wyrażone w piśmie z dnia 21 października
2021 roku. Izba
dopuściła zawnioskowane i załączone do ww. pisma dowody.
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego dowody:
− dowód nr 1 – zrzuty ze ekranu monitora obrazuje prowadzenie pliku do czytania
smartSing (2 karty),
− dowód nr 2 – Sprawozdanie finansowe Przedsiębiorstwo Budowlano – Melioracyjne
TOLOS P. W.
i wspólnicy spółka komandytowa z siedzibą w Żorach.
Izba odda
liła wniosek o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego
dotyczącego art. 12 ust 4 ustawy o z dn. 28.11.2020 roku o zmianie ustawy o podatku
dochodowym dla
osób fizycznych(…) z art. 80 ust 3 dyrektywy 2014/25 dyrektywy
sektorowej, w zw. art. 58 ust. 1 i 3 dyrektywy 2014/24 w
kontekście odpowiedzi na pytanie
czy przepis
przywołany na wstępie, skutkujący nierównym traktowaniem wykonawców jest
zgodny z powołanymi przepisami dyrektyw i zasadą równości.
Wniosek Odw
ołującego nakierowany jest w szczególności na niczym nieuzasadnioną
przew
lekłość postępowania i dotyczy jednostkowej okoliczności prawnej, a wynika to z faktu,
że pozostaje on jedynie wybiórczym określonym przez Odwołującego wnioskowaniem.
Pomija faktycznie ist
niejący w ramach przepisów prawa sposób sprawozdawczości
w zakresie roku obrotowego, a odnosz
ący się do wszystkich prawnych form jednostek
jedynie
wynikający z momentu rozpoczęcia działalności lub zmiany roku obrotowego.
W ocenie Izby pytanie postawione pr
zez Odwołującego w świetle dyrektywy nie wymaga
odpowiedzi ponieważ regulacje dyrektywy są jednoznaczne i precyzyjne również
w kontekście postanowień krajowych i postanowień SWZ.
W zakresie podnoszonych przez
Odwołującego naruszeń Izba uznała:
W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7
i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie, odtajnieni
a kluczowych części
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS,
mimo że wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane
osobowe osób fizycznych takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP,
nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co uniemożliwiło postawienie
dalej idących - aniżeli wskazane w uzasadnieniu pkt 2 poniżej - zarzutów zaniechania
odrzucenia oferty wybranej
ze względu na rażąco niską cenę zawartą w tej ofercie oraz ze
względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS – TOLOS świadczenia poniżej
kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej, a nadto
art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) dalej "uznk" w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7
i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniecha
nie odtajnienia kluczowych części
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS,
mimo że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Izba
uzn
ała zrzuty za niezasadne.
Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
Zgodnie z art. 16 ustawy Za
mawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie za
mówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
W oparciu o 18 ust. 1 ustawy -
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie u
jawnia się informacji stanowiących tajemnicę
prze
dsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 164
9), jeżeli wykonawca, wraz
z przekazaniem takich informacji, zastr
zegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykaz
ał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Art. 226 ust. 1 ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Art. 239. 1 ustawy -
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofer
t określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencj
i (tj. z dnia 8 października 2020 r.
Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organiza
cyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich e
lementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji
lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich
w poufności.
Izba ustali
ła, że wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie ROMGOS
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą
w Jarocinie (pe
łnomocnik), ROMGOS G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jarocinie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P. W. i Wspólnicy
spółka komandytowa z siedzibą w Żorach (dalej: Konsorcjum lub Konsorcjum Romgos) na
wezwanie
Zamawiającego złożyli za pismem z dnia 22 lipca 2021 roku, w odpowiedzi na
wezwanie Zam
awiającego z dnia 8 lipca 2021 roku, Wyjaśnienia w zakresie ceny wskazanej
w ofercie. W tym dokumencie
Konsorcjum podało, że informacje wskazane w załącznikach
od 1 do 6 do niniejszego pisma, tj.:
A. za
łącznik nr 1 – sposób wyliczenia ceny (tabela zawierająca kalkulacje cenowe) wraz
za
łącznikami (oferty dostawców materiałów i podwykonawców)
B. za
łącznik nr 2 – schemat organizacyjny oraz lista spawaczy,
C. za
łącznik nr 3 - lista środków trwałych będących w posiadaniu Romgos G. sp. z o.o. oraz
Przedsi
ębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P.W. i wspólnicy sp. k.,
D. za
łącznik nr 4 – wyjaśnienie dot. ceny za Opcję nr 2,
E. za
łączniku nr 5 - umowy z kontrahentami, którzy w przedmiotowym postępowaniu złożyli
oferty Wykonawcy, zawieraj
ące klauzulę o poufności – wraz z listą i odniesieniami do
klauzul,
F. za
łącznik nr 6 - zawierający przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp do
informacji poufnych, o
świadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego
udzia
ł w przygotowaniu oferty,
G. za
łącznik nr 8 - „Polityka Bezpieczeństwa Romgos” i opis sposobu nadawania uprawnień
dost
ępowych z print screenami.
stanowi
ą tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) i jako takie
– na mocy art.
18 ust. 3 Prawa za
mówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - nie podlegają
ujawnieniu podmiotom innym, ani
żeli Operatorowi Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM
S.A. z siedzib
ą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”). Przedmiotowe informacje,
stanowi
ące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, stanowią osobne pliki oraz zawierają w
nazwach okre
ślenie „TAJEMNICA”.
Na
stępnie Konsorcjum zawarło w tym piśmie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
prze
dsiębiorstwa.
W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez
Odwołującego w uzasadnieniu
odwo
łania w żaden sposób nie dowodzi, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum Rom
gos w piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku nie zostało zweryfikowane przez
Zamawiającego. Nie dowodzi również, że dokonanie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób nieprawidłowy.
Wymaga wskazania
, że Konsorcjum tajemnicą przedsiębiorstwa objęło poszczególne
załączniki do pisma z dnia 22 lipca 2021 roku, przy czym w kolejnych pismach z dnia
16 sierpnia 2021 roku oraz 2 wrz
eśnia 2021 roku, które składane były na okoliczność
wykaz
ania elementów oferowanej ceny. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie wskazał
do jakiego pisma, czy do wszystkich, referuje w swoim stanowisku, a pr
zecież wszystkie
pisma dotyczy
ły właśnie wyjaśnienia elementów zaoferowanej przez Konsorcjum ceny.
O
dwołujący w treści zarzutu posługuje się sformułowaniem „kluczowych części wyjaśnień”
niemniej
w żaden sposób nie wyjaśnia co rozumie za te rzeczone kluczowe części
wyjaśnień. W ocenie Izby również zawarte w treści zarzutu pierwszego wskazanie,
że wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane
osobo
we osób fizycznych takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP,
nazwa pro
wadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu prze
pisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci, nie zostało przez
Odwołującego w żaden sposób wyjaśnione, a co więcej nie zostało udowodnione.
Izba podkr
eśla w tym miejscu, że jawność postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego jest zasad
ą, niemniej nie jest prawem bezwzględnie obowiązującym. Każdy
wykonawca jest uprawniony do
podjęcia działań mających na celu ochronę jego tajemnicy
przedsiębiorstwa, więcej ma prawo domagać się utrzymania tej ochrony. Natomiast podmiot
– jak w tym wypadku Odwołujący - obowiązany jest do wykazania, że w ramach
poczynionych wyja
śnień wykonawca nie sprostał przesłankom uzasadniającym podjęcie
ochrony.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacy
jne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarcz
ą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich
w poufności.
Wymaga wskazania, że wyżej przytoczony art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie precy
zuje jakie konkretnie działania musiał podjąć dany podmiot w celu
ochrony tajem
nicy przedsiębiorstwa, aby można było te informacje uznać za poufne. Dlatego
tak ważne na etapie budowania argumentacji odwołania jest wykazanie, że dane działanie
wykonawcy n
ie może być pozytywnie ocenione, bowiem dla jego prawidłowości wymagane
jest zaistnienie w takich oko
licznościach określonej argumentacji itp. Izba podkreśla, że
konieczność wykazania przez wykonawcę zastrzegającego określone informacje tajemnicą
pr
zedsiębiorstwa zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie zwalnia Odwołującego z podnoszenia
argumentacji faktyc
znej w odwołaniu pozwalającej na dokonanie oceny zastrzeżenia w
pryzmacie stan
owiska Odwołującego.
O
dwołujący prezentowane stanowisko odniósł do poszczególnych przedstawionych przez
konsorcjum Romgos
załączników przy piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku.
W zakresie kalkulacji ceny oferty
– tabeli jaka została złożona przez wykonawcę w wyniku
odpowiedzi na wezwanie,
Odwołujący podał, że Konsorcjum nie przedstawiło żadnych
argumentów, z czym Izba się nie zgadza bowiem począwszy od strony 4 ww. pisma
Konsorcjum przedstawia argumen
tację w powyższym zakresie. Odwołujący przedstawiając
stanowisko w swojej argumentacji zawartej
w odwołaniu w zasadzie stwierdza, że
przedstawienie informacji
dotyczących zestawienia cen pozwala na odtworzenie
mechanizmu kalkulacji cen oferowanych przez Konsorcjum
– jednakże w ocenie Izby
argumentacja zawarta w od
wołaniu stanowi jedynie stwierdzenie takiego stanowiska
Odwołującego, a w żadnej mierze nie przedstawia argumentacji w tym zakresie. Konsorcjum
w pi
śmie z dnia 22 lipca 2021 roku podał między innymi, że Kalkulacje cenowe, opierają się
o informacje o charakterze technicznym udost
ępnione przez Zamawiającego i potencjał
techniczny oraz mo
żliwości rozwiązań technologicznych, którymi Wykonawca dysponuje
i przy zasto
sowaniu których planuje wykonać zamówienie. Udostępnienie tych informacji
innym
wykonawcom,
dysponuj
ącymi
tymi
samymi
informacjami
technicznymi
(udost
ępnionymi przez Zamawiającego) może, poprzez ich porównanie z wartościami prac
i zakresem przedmiotowych ofert, prowadzi
ć do pozyskania informacji o źródłach
oszcz
ędności pozyskanych przez Wykonawcę. W odniesieniu do tej argumentacji
Odwo
łujący nie przedstawił argumentacji jaka pozwalałaby na ocenę zasadności
poczynionego zastrz
eżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do kalkulacji ceny oferty
Konsorcjum. O
dwołujący stwierdzając, że z argumentacji Konsorcjum nie można
wyinterpretować tendencji czy też stałych elementów budowania uniwersalnej strategii
cenowej nie wyj
aśnia dlaczego taka możliwość nie istnieje, oczywiście przy uwzględnieniu
stanowiska Konsorcjum zawarte
go w piśmie. Faktem jest, że kalkulacje ceny jakie zostały
przedstawione prz
ez Konsorcjum zostały przygotowane na potrzeby tego postępowania, ale
Odwołujący nie wykazał, że ujęcie elementów cenowych przy znanych wszystkim podmiotom
warunkach technicznych nie
stanowi elementu dającego się identyfikować co do przyjętych
przez Konsorcjum
sposobów kalkulacji ceny oferty, które są dla niego zindywidualizowane.
O
gólność argumentacji Odwołującego, który również składał w tym postępowaniu
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty, jak również faktyczny brak do odniesienia się
do podanych w piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku treści nie pozwala na stwierdzenie, że
wyk
azał Odwołujący, że Konsorcjum nie wykazało zaistnienia okoliczności pozwalających
na pozyty
wną weryfikację przesłanek z art. 18 ust. 2 ustawy oraz z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Samo przekonanie Odw
ołującego nie jest
wystarczające, a cytowanie orzeczeń czy stanowisk doktryny nie stanowi faktycznego
uzasadnienia. U
zasadniając brak spełnienia wymagań prawnych w zakresie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa co do kalkulacji cen Odwołujący powinien w odniesieniu
do każdej przesłanki wyjaśnić dlaczego argumenty zawarte w piśmie nie spełniają tych
okoliczności, a nie poprzestawać jedynie na stwierdzeniu, że Konsorcjum nie przedstawia
argumentów.
Wymaga
podkreślenia, że Odwołujący kwestionując zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa
kalkulacji ceny oferty nie
odniósł się w argumentacji faktycznej do faktu przyjętej przez
Konsorcjum strategii budowania cen /ceny oferty. Izba podziela stanowisko prezentowane
przez
Zmawiającego prezentowane w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 października 2021
roku, w tym stwierdzenie
, że przedstawione wyjaśnienia obrazują sposób kalkulacji ceny
w zakres
ie poszczególnych zakresów prac, ale również strategię przyjętą przez Konsorcjum
Romgos co do sposobu budowania ceny ofertowej,
która obejmuje ustalenie ilości robót
i i
nnych świadczeń oraz sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ceny oferty,
co stanowi niewątpliwie know-how wykonawcy, które pozwala na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej nad
pozostałymi uczestnikami rynku.
O
dwołujący pomija w swojej argumentacji również faktyczny stopień szczegółowości
kalkulacji ceny
– w zasadzie bagatelizuje go odnosząc się jedynie w swojej argumentacji
do 53 elementów składowych ceny ryczałtowej jakie stanowiły treść owej kalkulacji. Nie
odnosi się jednak do poszczególnych jej elementów wyjaśniając dlaczego też w całości czy
pojedynczo nie st
anowią one informacji (nie mogą zawierać w swym znaczeniu) jakie
uniemożliwiają zdekodowanie informacji do jakich w swoich zastrzeżenia referował
Odwołujący. Kalkulacja cenowa posiada istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy,
co niejednokrotne było w orzeczeniach Izby wskazywane, bowiem informacje takie
przedsta
wiają sposób działania przy realizacji zamówienia oraz schemat wyceny
poszcze
gólnych elementów składowych zamówienia czy strategię budowania ceny
stosowaną przez tego wykonawcę. Tym samym Odwołujący kwestionując zastrzeżenie
takich informacji
, odnosząc się do argumentacji Konsorcjum powinien był wykazać, że dane
te nie maja w z
wiązku ze strategią budowania ceny przez Konsorcjum.
Jednocze
śnie Zamawiający dostrzega, że na zasadzie tzw. inżynierii wstecznej (reverse
engineering) inne podmioty
mogłyby ocenić i ustalić, jakie schematy wyceny stosuje
Konsorcjum Romgos oraz jak szacuje ryzyk
a związane z danym zakresem prac. Wymaga
również wskazania, że Konsorcjum - zgodnie z informacjami jakie zostały przedstawione
w pismach i na rozprawie -
specjalizuje się w realizacji prac jakie są objęte przedmiotem
postępowania o udzielenie zamówienia w odniesieniu, co do którego zawisł ten spór.
Uwzg
lędniając, że przedmiot zamówienia obejmuje bardzo specjalistyczne roboty i usługi dla
których grono ewentualnych wykonawców nie jest szerokie, to powoduje, że wycena
Konsorcjum nie stanowi elementu li tylko odpowi
adającego temu postępowaniu ale dotyczy –
jak
podnosiło Konsorcjum – procedur, procesów oraz organizacji pracy. Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, że kalkulacja ceny nie może wykazać – jak podnosi i twierdzi
Konsorcjum w swoich wyj
aśnieniach - w jaki sposób Wykonawca określa (wycenia) koszty
wykonania poszcze
gólnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania
robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów
wyceny, w jak
i sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza
zorganizowa
ć proces budowlany - przez to informacje te posiadają dla niego wartość
gospodarcz
ą nie tylko w aspekcie tego postępowania, ale także dla całości funkcjonowania
firmy. Izba podkre
śla w tym miejscu, co odnosi się do całości rozpoznania tego zarzutu
odwołania, że na etapie postępowania odwoławczego zadaniem Odwołującego jest
udowodnie
nie, że Zamawiający błędnie uznał za skutecznie zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. W tym zakresie w orzecznictwie Izby nie ma żadnych rozbieżności i fakt,
że na Odwołującym ciąży obowiązek dowiedzenia tych okoliczności nie doznaje żadnego
ograniczenia przy rozpoz
naniu zarzutów odnoszących się do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. W zakresie argumentacji Odwołującego, a mianowicie, że kalkulacje ceny
pokazuj
ą, w jaki sposób Wykonawca wycenia koszty wykonania poszczególnych robót,
w jaki sp
osób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk
i jak przypisuje go do poszcz
ególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich
obszarach minimalizuje koszty, or
az w jaki sposób zamierza zorganizować proces
budowlany. Wykonawca na przestrzeni lat swojej dzia
łalności wypracował własne metody
kalkulacji ceny, aby
móc skutecznie konkurować z innymi podmiotami czy to już działającymi
w bran
ży, czy też dopiero wchodzącymi na rynek. Treść tabeli zatem nie tylko pozwoliłaby
innym wykonawcom pozna
ć ceny za określone zakresy prac, ale też przypisać te zakresy do
okre
ślonych podwykonawców, a tym samym umożliwiłaby konkurencji poznanie wartości
prac przez nich wykonywanych - Izba
podkreśla w tym miejscu, że Odwołujący znał treść
złożonych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa i miał możliwość odniesienia się
do tej argumentacji. Samo stwierdzenie,
że kalkulacja ceny zawarta w tabeli w załączniku
do wyjaśnień nie przedstawia tajemnicy jest niewystarczająca.
W zakresie arg
umentacji odnoszącej się do utajnienia przez Konsorcjum Romgos
informacji
dotyczących potencjału kadrowego, ekspertów i specjalistów Izba w pierwszej
kolej
ności wskazuje, że z uzasadnienia Odwołania jednoznacznie wynika, że rynek budowy
infrastruktury gazowniczej jest stosunkowo hermetyczny.
Odwo
łujący twierdzi, że poszczególni specjaliści w branży są powszechnie znani a następnie
wskazuje
, że utajnienie tych danych tj. o strukturze personelu i poszczególnych osobach ma
na celu utrudnienie pozyskania danyc
h przez wykonawców w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Przy czym Izba podkreśla w tym miejscu, że na wstępie swojej
argumentacji Odwołujący podał, że wyłącznie niektóre z informacji zawartych
we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane osobowe osób fizycznych takie jak: imię i nazwisko,
adres
zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły
st
anowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurenci.
P
owyższe potwierdza w ocenie Izby niespójność argumentacji Odwołującego i brak jego
konsekwencji w dowodzeniu braku wykazania spe
łnienia przez Konsorcjum Romgos
p
rzesłanek uprawniających do zastrzeżenia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
W zasadzie nie wiadomo
jaką argumentację należałoby w tym miejscu uwzględnić
przy dokonywaniu oceny zasadności zarzutu. Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób
nie wywodzi
, że zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie mogą mieć wartości
gospodarczej,
które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób. Niemniej to sam Odwołujący podał, że informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa winny być tajemnicą od chwili ich wytworzenia i
powinny od tego momentu
być chronione. Tym samym w ocenie Izby należy te okoliczności
mieć na względzie w tym miejscu, bowiem dla każdego postępowania niewątpliwie powstaje
szczególne zestawienie potencjału kadrowego, ekspertów i specjalistów, a samo takie
zestawienie
może powstać w okolicznościach danej sprawy. Oznacza to, że Odwołujący
chroni swoje informacje co do tego elementu o
d samego początku. Odwołujący nie wykazał
aby Konsorcjum takich informacji nie ch
roniło, mimo że w ocenie Odwołującego dostęp
do kadr, personelu w jego ocenie nie jest utrudniony.
J
ednocześnie Odwołujący pomija informację zawartą w zastrzeżeniach, a mianowicie
wskazanie przez
Konsorcjum, że Branża „gazowa” przeżywa w Polsce rozkwit
od stosunkowo nie
długiego czasu (budowa aktualnie tworzonej sieci gazociągów wysokiego
ciśnienia rozpoczęła się w roku 2012), stąd też brakuje specjalistów z tej branży
(w pr
zeciwieństwie np. do branży kubaturowej). Wobec powyższego personalia osób,
w op
arciu o które Wykonawca zbudował swoje trzy niezależne zespoły projektowe, stanowią
dla Wykonawcy realn
ą wartość gospodarczą. Pominięcie w argumentacji Odwołującego
odniesieni
a się do powyżej wskazanych okoliczności - które w wyniku braku argumentacji
odmiennej nal
eży uznać za niezaprzeczone – w ocenie Izby pozwala na przyjęcie, że tego
elementu
Odwołujący nie kwestionuje.
Natomiast wnioskowanie Od
wołującego zawarte w odwołaniu wskazujące, że „wartość
gospodarczą stanowi dysponowanie personelem, a nie dysponowanie informacją o osobach,
podmiotach ich zatrudni
ających którymi dysponuje inny wykonawca” w ocenie Izby
potwierdza
stanowisko
prezentowane
przez
Konsorcjum
Romgos
w
złożonych
zastrzeżeniach. Wymaga zaznaczenia, że Konsorcjum dysponuje podanym personelem,
co jednoznacznie wskazano poda
jąc, że wykonawca stworzył swoje trzy zespoły. Dlatego
w zupełności niezrozumiała jest argumentacja dalsza Odwołującego, która odmawia wartości
gospodarczej takim informacjom. O
dwołujący nie wykazał w żaden sposób, że te informacje
nie
mają wartości gospodarczej – wręcz oświadczył przeciwnie – natomiast za takie
uzasadnienie nie
można również uznać odwoływania się do treści orzeczeń Izby. W każdym
przypadku
, w każdym postępowaniu wszystkie okoliczności i przesłanki wynikające z
przepisu z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
muszą zostać
ocenione w pryzmacie przedstawionej argumentac
ji zawartej w zastrzeżeniach tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieni do stanu faktycznego i okoliczności jakie są wskazywane.
W
przedmiotowej
sprawie
Odwołujący część argumentacji Konsorcjum pomija,
a
na pozostałej buduje zarzut odwołania jednocześnie nie wykazując braku spełnienia
przesłanek.
W odniesieniu do utajnienia listy
środków trwałych nie można zgodzić się
z
Odwołującym, który w swojej argumentacji twierdzi, że środki trwałe służą potwierdzeniu
wymagań Zamawiającego, które to wymagania są jawne a to powoduje, że nie stanowią
wart
ości gospodarczej niedostępnej innym wykonawcom. Oczywistym jest, że wymagania
okr
eślone przez Zamawiającego są jawne. Niemiej środki trwałe stanowią także informację
o posiadanym zapleczu technologicznym wykonawcy Konsorcjum
, które w efekcie mogą
pozwoli
ć wykonawcom na uzyskanie wiedzy o technologii lub rozwiązaniach technicznych
stosowanych przez Konsorcjum Romgos. Wymaga
podkreślenia w tym miejscu ponownie,
że argumentacja Odwołującego w powyższym zakresie w żaden sposób nie odnosi się
do w
yjaśnienia Konsorcjum Romgos zawartego w piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku. To na
Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że informacje przedstawione przez Konsorcjum
w ww. piśmie nie wypełniają przesłanek ustawowych. Tej argumentacji brakło. Samo
odniesienie
się do orzeczeń Izby nie jest wystarczającą argumentacją. Natomiast jedno
zdanie uzasadnienia nie odn
osi się do stanowiska zawartego w zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdzie Konsorcjum Romgos jednoznacznie podało przyczyny nieujawniania
tych inf
ormacji, które stanowią dla niego określoną wartość gospodarczą.
W zakresie podnoszonej argu
mentacji dotyczącej utajnienia wyjaśnień elementów
ceny
Odwołujący w zasadzie stara się wywieść, że w wyniku tego działania nie może
doko
nać weryfikacji oferty Konsorcjum Romgos. Jednakże nie brak możliwości weryfikacji
dokumentów konkurencyjnego wykonawcy stanowi podstawę i przesłankę w zakresie oceny
argumentacji
Odwołującego. Budowanie argumentacji przez Odwołującego w wielu
przypadkach sprowadza
się do odwołania do orzecznictwa Izby, tak jest również
w odniesieniu do wsk
azania zastrzeżenia całych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący podaje, że tajemnicą objęto informacje, które w znacznej mierze mają charakter
jawny, jednak
że nawet nie podejmuje próby wskazania jakie to informacje, i w których
dokumentach mogą być czy też w jego ocenie powinny być jawne. Wymaga również
odnotowania, że Odwołujący odnosząc się do tego, że elementy dokumentów mają czy
powinny być jawne nawet nie wskazuje jakie to dokumenty. Nigdzie nie odnosi się do tego,
który z dokumentów – bo należy podkreślić, że jest ich więcej niż jeden - i w jakim zakresie
powinien
być jawny. Skoro Odwołujący nie podnosi co i w jakim zakresie powinno być jawne
to Izba nie ma czego
poddać ocenie w ramach podniesionego zarzutu. Izba nie będzie
poszukiwać argumentacji za Odwołującego. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób,
że utajnione informacje nie mają charakteru organizacyjnego dotyczącego wskazywanych
przez Konsorcjum u
niwersalnych rozwiązań wykonania zamówienia będącego podstawą
p
ostępowania, a które są efektem prowadzonej działalności gospodarczej. Wymaga
podkreślenia, że Odwołujący nawet nie starał się wskazać jakie części dokumentów takich
informacji o charakterze go
spodarczym nie zawierają albo jakie to informacje nie mają
takiego charakteru
, a które to świadczą o tym, że zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa
w tym zakresie byłoby nieprawidłowe. Konsorcjum wyjaśniało, że dane zawarte w
załączonych dowodach i kalkulacjach posiadają istotną wartość gospodarczą, gdyż
prz
edstawiają sposób działania przy realizacji zamówienia, a także dotyczą warunków
ha
ndlowych w zakresie współpracy z podmiotami trzecimi.
Izba podziela wskazan
ą przez Zamawiającego argumentację zamykającą się w wyroku Sądu
Najwyższego z 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06, który podał, że „fakt, że
informacje dotycz
ące poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie decyduje o
odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności.”. Stanowisko to jest o tyle
bardzo
istotne, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej, że część
informacji (nie
wskazał jaka) zawarta (również nie wskazała w których pismach, a jest ich
wiele) w
załącznikach zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, które jak twierdzi powinny
b
yć jawne, nie poddają się ochronie jako zespół informacji. Należy również zaznaczyć,
że faktycznie czynności Konsorcjum były podejmowane skutecznie, bowiem w swojej
argumentacji Odwo
łujący nie podnosi i nie wskazuje tych elementów, które według niego są
j
awne, są łatwo dostępne czy też są oczywiste.
W odniesieniu do argumentacji doty
czącej wykazania zastrzeżenia tajemnicy
przeds
iębiorstwa – przez Odwołującego podanej w argumentacji jako „udowodnienie”.
W ocenie Izby argumentacja z pisma z dnia 22 lipca 2021 roku dotycz
ąca zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa odnosiła się do przesłanki dotyczące działań podejmowanych
przez wykonawcę w celu zachowania informacji w poufności, zabezpieczenia takich
informacji, w konsekwencji w ocenie Izby Konsorcjum wykaz
ało, że te informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum wyjaśniło, że podjęło działania zmierzające
do ochrony przekazany
ch informacji zarówno o charakterze fizycznym jak i prawnym,
poprzez wprowadzenie wewn
ętrznych reguł obiegu dokumentów, dostępu do informacji, jak
również technologii zabezpieczających bezpieczeństwo sieci informatycznych. „Ponadto
można wskazać za orzecznictwem Sądu Najwyższego (por. m.in. wyroki z dn. 6.06.2003 r.
IV CKN 211/01, z dn. 3.10.2000 r. I CKN 304/00, z dn. 5.09.2001 r. I CKN 1159/00)
, że
informacja staje się „tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca wyraża wolę jej zachowania jako
niepoznawalnej dla os
ób trzecich. Pozostanie określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do
wyeliminow
ania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnych toku zdarzeń, bez
konieczności podejmowania szczególnych starań. Jednocześnie art. 11 ust. 4 uznk uzależnia
istnienie stanu tajemnicy od pod
jęcia przez przedsiębiorcę określonych działań
zmi
erzających do zachowania poufności objętych nią danych. Działania te – jak trafnie
podnosi się w literaturze przedmiotu – powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu, w
którym osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić do
wyelimino
wania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przez
ni
ekontrolowanym wypływem danych” (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 5.09.2001 r. I
CKN 1159/00). W tym miejscu należy zaznaczyć, że Konsorcjum wykazywało w piśmie z
dnia 22 lipca 2021 roku,
że dostęp do informacji miała jedynie ograniczona, kontrolowana
grup
a osób. Wyjaśniano, że stosuje także zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in.
informowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury czy też
k
lauzule do umów o pracę jak i oddzielne umowy o poufności. Poza wewnętrznymi
mechanizmami kontroli i zabezpieczenia informacji poufnych sto
suje także stosowne środki
ochrony prawnej w relacjach ze swoimi ko
ntrahentami, o czym świadczą zawierane umowy o
pou
fności. Powyższe zostało wykazane przedłożonymi umowami z podmiotami trzecimi,
pracownikami,
regulaminem oraz stosowaną polityką bezpieczeństwa. Izba dostrzegła
niekonsekwencje w argumentacji Odwo
łującego, bowiem twierdził, że Konsorcjum nie
powinno mieć problemów z przedstawieniem informacji dotyczącym osób dopuszczonych do
informacji o
bjętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Tymczasem z uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa zawartego w piśmie z 22 lipca 2021 Konsorcjum wskazuje, że
podaje takie
osoby w Załączniku nr 6 do złożonego pisma. Przedstawione w załączniku do
pisma z dnia 22 lipca 2021 roku dokumenty potw
ierdzają w ocenie Izby faktyczne
podejmowanie p
rzez Konsorcjum działania mające na celu ochronę informacji. Odwołujący
p
odał, że jego zdaniem Zamawiający nie mógł zweryfikować prawdziwości twierdzeń o
ograniczonym do
stępie do informacji Konsorcjum oraz stosowanych środkach ochrony – ale
w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego. Powołanie się na stwierdzenia, że prezentowane
przez Konsorcjum informacje o sposobie
podjęcia działań mających na celu zabezpieczenie
informacji chronionych nie
pozwalają na ocenę czy rzeczywiście procedury zostały wdrożone
i czy
są skuteczne i rzeczywiście mogą być uznane za działania wystarczające nie znajduje
żadnego uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący w
żaden sposób nie wskazał dlaczego też dokumenty przedstawione przez Konsorcjum
miałyby nie dać Zamawianemu możliwości dokonania oceny w powyższych zakresach.
Wymaga wskazania
, że wyżej przytoczony art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie
precyzuje jakie konkretnie działania musiał podjąć dany podmiot w celu
ochrony taj
emnicy przedsiębiorstwa, aby można było te informacje uznać za poufne. Dlatego
tak ważne na etapie budowania argumentacji odwołania jest wykazanie, że dane działanie
wykon
awcy nie może być pozytywnie ocenione, bowiem dla jego prawidłowości wymagane
jest zaistnienie w takich oko
licznościach określonej argumentacji itp. Odwołujący nie
przeds
tawia takiej argumentacji, w odwołaniu brak jest takiego stanowiska, które dałoby się
poddać ocenie i pozwalało na dokonanie oceny, że pewne elementy są niezbędne i powinny
być zawarte w takim zastrzeżeniu, aby mogło być ono skuteczne. Izba podkreśla, że
k
onieczność wykazania przez wykonawcę zastrzegającego określone informacje za
tajemnicą przedsiębiorstwa zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie zwalnia Odwołującego z
podnoszenia argumentacji faktycznej w o
dwołaniu pozwalającej na dokonanie oceny
zas
trzeżenia w pryzmacie stanowiska Odwołującego.
W odniesieniu do argumentacji zawarte w
części uzasadnienia referującej
do
„nadużycia prawa do zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa” Odwołujący ponowienie
posługuje się jedynie ogólnikami, które nie są w żaden sposób uszczegółowione.
W zasadzie argumentacja
Odwołującego skupia się na braku możliwości weryfikacji oferty
Konsorcjum, co t
akże było artykułowane w trakcie rozprawy. Nie stanowią również
uzasadnienia
nieprawid
łowości czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
odwołanie się do transparentności postępowania czy też liczenia się wykonawcy z
koniecznością ujawniania określonych informacji w przypadku udziału w postępowaniu o
udziele
nie zamówienia publicznego. Konsorcjum Romgos wykazało podstawy objęcia
okre
ślonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa a Odwołujący skutecznie tego nie
zakw
estionował. Odwołujący również nie wykazał, że Konsorcjum jedynie dlatego, że nie
chce
upubliczniać danych informacji obejmuje je tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący
pono
wnie powołuje się na orzecznictwo Izby, które wydaje się ma zastępować jego
argumen
tację faktyczną do danego stanu sprawy, niemniej tym razem powołuje orzeczenie
które odnosi się do odmiennego stanu faktycznego.
W zakresie braku n
ależytego zbadania przez Zamawiającego skuteczności
zastrzeżenia przez Konsorcjum Romgos Izba stwierdza, że Zamawiający nie dowiódł
w żaden sposób, że działanie Zamawiającego było automatyczne i że nie poddał
on
złożonych przez wykonawcę zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa ocenie. Przytaczanie
orzecz
eń Izby nie uzasadnia w żadnej mierze powyższego stanowiska Odwołującego
w tej sprawie.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia podanych regulacji
prawnych w zakresie zarzutu 1. Jed
nocześnie Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden
sposób nie odniósł się do podnoszonych podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum w oparciu o
r
egulację art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp w powiązaniu z art. 18 ust. 1 i 3
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Nadmienić należy,
że podstawa odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę stanowi zupełnie inną regulację
prawną, wymagającą innego dowodzenia i argumentacji faktycznej.
W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS ze względu na
rażąco niską cenę zawartą w tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum
ROMGOS
– TOLOS świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego
do wybrania jej jako najtańszej przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium
ceny
– Izba zarzut uznała za niezasadny.
Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
Art. 226 ust. 1 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
8) zawiera ra
żąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Art. 239. 1 ustawy -
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Izba ust
aliła, że zgodnie z Protokołem postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawionym przez
Zamawiającego w dokumentacji postępowania, pkt 13 w
pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia zostało złożonych 12 ofert.
1) Stalprofil S.A.
za cenę 280 923 626, 16 zł brutto
2) PORR S.A.
za
cenę 285 360 000,00 zł brutto
3) Budimex S.A.
za cenę 309 835 603, 95 zł brutto
4) Konsorcjum Meliorex
za
cenę 379 701 000, 00 zł brutto
5) Konsorcjum NDI Energy
za cenę 327 439 448,25 zł brutto
6) Max Streicher
za cen
ę 371 323 075, 31 zł brutto
7) Konsorcjum Romgos
za cenę 264 204 002,46 zł brutto
8) Konsorcjum Cobra
za cenę 346 849 862,22 zł brutto
9) Konsorcjum PPS
za cenę 330 327 942, 33 zł brutto
10) Bonatti S.P.A
za cenę 359 860 365, 60 zł brutto
11) Konsorcjum JT S.A.
za cenę 326 417 400, 00 zł brutto
12) Control Process S.A.
za cenę 430 217 100, 00 zł brutto
Zama
wiający pismem z dnia 8 lipca 2021 roku wezwał Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia
w zakresie ceny wskazanej w ofercie:
Zamawiający, tj. Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., działając na
podstawie Art. 224 ust. 1 w zw. z Art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej
„ustawą” wzywa Wykonawcę, tj. Konsorcjum firm: ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. K
, ROMGOS G.
Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P.W. i
Wspólnicy sp. k. (dalej „Wykonawca”) do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich ist
otnych części składowych oferty złożonej w
niniejszym postępowaniu.
Zamawiający wskazuje, że szacunkowa wartość zamówienia powiększona o należny
podatek od towarów i usług wynosi 402 610 761,53 zł, przy czym jest to kwota nieznacznie
różniąca się od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia tj.: 402 210 000,00 zł.
Mając na uwadze powyższe, cena oferty Wykonawcy stanowi 65,62 % kwoty wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a więc jest
n
iższa od niej o ponad 30%
Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny
oferty, w tym z
łożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w celu uprawdopodobnienia
kalkulacji ceny ofertowej po
danej w Formularzu „Oferta” i jej istotnych części składowych.
Wyjaśnienia i dowody o których mowa powyżej winny dotyczyć, w szczególności:
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy,
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
us
ług albo związanych z realizacją robót budowlanych,
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wyko
nawcę,
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
u
stalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
m
inimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym
wyna
grodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane
jest re
alizowane zamówienie,
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej,
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska,
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
9) wysokości zysku;
10) pozost
ałych kosztów tym m.in. opłat administracyjnych, odszkodowań, które
pozwolą stwierdzić, że zaoferowana cena całkowita w złożonej ofercie nie jest rażąco niska.
Zamawiający oczekuje, aby wyjaśnienia dotyczące sposobu wyliczenia ceny oferty z
wymienieniem t
ych elementów oferty, które mają istotny wpływ na jej wysokość, zawierały
również określenie zakresu oraz wartości netto dla poszczególnych pozycji, zgodnie z
załączoną Kalkulacją kosztów budowy z tym zastrzeżeniem, że żaden zakres
wyszczególnionych pozycji nie powinien zostać wyceniony więcej niż jednokrotnie.
Zam
awiający dopuszcza sytuację, w której Wykonawca w treści wyjaśnień dokona
doda
tkowych objaśnień do pozycji wskazanych w/w Kalkulacji.
Jednocześnie Zamawiający działając na podstawie Art. 224 ust 2 pkt 1 Ustawy wzywa
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny części składowej oferty – dotyczącej
wynagrodzenia za skorzystanie pr
zez Zamawiającego z Prawa Opcji 2, o którym mowa w
art. 3 ust. 18 Wzoru Umowy, (wynagr
odzenie, o którym mowa w art. 13 ust. 2 pkt 5) Wzoru
Umowy).
Wykonawca wycenił realizację tej części składowej przedmiotu zamówienia we wszystkich
warianta
ch za cenę 1 zł co w sposób znaczący odbiega od dokonanej wyceny w pozostałych
ofertach.
W odpow
iedzi na powyższe wezwanie wykonawca udzielił wyjaśnień za pismem z dnia 22
lipca 2021 roku, po
dając między innymi w części jawnej, że:
…)
W tym miejscu Wykonawca podkre
śla, że cena realizacji zamówienia wskazana przez
Wykonawc
ę w ofercie, stanowi 79% średniej arytmetycznej cen ofertowych
zaproponowanych przez pozosta
łych oferentów w niniejszym postępowaniu (a zatem jest
ni
ższa od średniej arytmetycznej cen pozostałych oferentów o 21%, tym samym nie
zobowi
ązuje Zamawiającego do wzywania Wykonawcy do wyjaśnienia ceny wskazanej w
ofercie, z tej przyczyny
że nadmiernie odbiega on od cen zaoferowanych przez pozostałych
oferentów).
Abstrahuj
ąc od faktu, że Wykonawca w sposób szczegółowy wyjaśnił, w dalszej części
niniejszego pisma oraz załącznikach, iż cena zaoferowana przez niego w ofercie jest ceną
realną, za którą można wykonać przedmiot zamówienia w sposób należyty, a do tego
wypracow
ać zakładany zysk, Wykonawca wskazuje, że spośród 12 ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu, jedynie jedna z nich (oferta Control Process S.A., z ceną 430 217
100,00 zł) zawiera cenę wyższą aniżeli kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizac
ję przedmiotowego zamówienia (tj. 402 210 000,00 zł). Wszystkie pozostałe oferty -
w liczbie 11-
zostały złożone przez podmioty, które posiadają doświadczenie w realizacji
budowy gazociągów wysokiego ciśnienia (co było jednym z kryteriów udziału w
przedmiotowym postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego) – i wszystkie podmioty
te zaoferowały cenę realizacji zamówienia niższą, aniżeli cena jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia. Dodatkowo należy podkreślić, że różnice w cenach
zaoferowanych przez te podmioty
są stosunkowo niewielkie, wynoszą od kilku do kilkunastu
milionów kolejno w postępujących po sobie ofertach. Cena oferty złożonej przez Wykonawcę
jest niższa tylko o 5,95% od ceny oferty znajdującej się na drugim miejscu tj. Stalprofil S.A.
(z ceną 280 923 626,16 zł) oraz o 7,41% od oferty znajdującej się na trzecim miejscu, tj. Porr
S.A.
(z ceną 285 360 000,00 zł), co przy zamówieniu o tej wartości, stanowi w istocie
niewielką różnicę.
Powy
ższy fakt - a mianowicie, że podmioty profesjonalnie zajmujące się realizacją budowy
gazoci
ągów wysokiego ciśnienia, wyceniły realizację przedmiotowego zamówienia na
zbli
żonym poziomie, a dodatkowo na poziomie dalece niższym niż to uczynił Zamawiający -
w po
łączeniu z faktem, że Zamawiający jest inwestorem, nie zaś wykonawcą robót
budowlanych
– budzi przypuszczenie, że wartość zamówienia została przez Zamawiającego
przeszacowana, tj. ustalona na znacz
ąco wyższym poziomie, niżby wynikałoby to z realów
rynkowych, a z
łożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Już na podstawie
powy
ższych informacji można postawić tezę, że cena zaoferowana przez Wykonawcę, jest
cen
ą rynkową, realistyczną i zapewniającą wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
warunkami post
ępowania przetargowego.
Niezale
żnie od powyższego, Wykonawca wyjaśnia, że cena zaoferowana przez niego w
niniejszym post
ępowaniu powstała w oparciu o rzetelną ocenę opisu przedmiotu zamówienia
i nie odbiega od p
oziomu cen rynkowych (co już wyżej zostało uargumentowane).
Na cenę zaoferowaną przez Wykonawcę składają się:
a. know-
how i doświadczenie Wykonawcy zbudowane podczas dotychczas
zrealizowanych projekt
ów, Jeden z konsorcjantów tj. Romgos G. sp. z o.o. na
przestrzeni lat od 2015 r. do 2021
r. zrealizował szereg kluczowych realizacji zadań w
zakresie budowy
gazociągów przesyłowych, w tym gazociągi Korytarza Północ
Południe, takich jak:
Budowa gazoc
iągu przesyłowego w/c DN700 Szczecin Lwówek – dla ZRUG Sp. z o.o.
odcinek o długości L=10 km,
B
udowa gazociągu przesyłowego w/c DN1000 Czeszów Kiełczów – dla BUDIMEX SA.
odc
inek o długości L=14 km,
Budowa gazociągu przesyłowego w/c DN1000 Brzeg Kiełczów – dla STALPROFIL SA
odcinek o długości L=49 km,
Budowa gazociągu przesyłowego w/c DN1000 Strachocina Pogórska Wola – dla NDI SA
odcinek
o długości L=32km,
Budowa
gazociągu przesyłowego w/c DN1000 Braciejówka Pogórska Wola – dla
STALPROFIL SA
odcinek o długości L=98km,
Budowa gazociągu przesyłowego w/c DN700 Płoty Goleniów – dla ZRUG Sp. z o.o odcinek
o długości L=21km,
Budowa gazociągu przesyłowego w/c DN1000 Tworów Tworzeń – dla PORR SA odcinek o
długości L=15km,
Obecnie w trakcie realizacji
Budowa gazociągu przesyłowego w/c 700 Litwa Północ dla IDS
odcinek o długości L= 60,6km,
Obecnie w trakcie real
izacji Budowa gazociągu przesyłowego w/c 700 dla PORR SA odcinek
o długości L=20km,
Obecnie w trakcie realizacji Budowa gazociągu przesyłowego w/c 1000 dla Budmiex SA
odcinek o długości L=50,4km.
Dowód: informacje posiadane przez Zamawiającego, w postaci protokołów odbioru
(w związku z faktem, że konsorcjant występował na tych zadaniach jako zatwierdzony
podwykonawca).
Nadto dwaj partnerzy konsorcjum tj. Romgos G. sp. z o.o. oraz
Przedsiębiorstwo
Budowlano-
Melioracyne „TOLOS” P.W. i wspólnicy sp. k. wspólnie bez przeszkód i z
wyprzedzeniem harmonogram
u, realizują jako generalny wykonawca inwestycję pn.:
Budowa międzysystemowego gazociągu stanowiącego z infrastrukturą niezbędną do jego
obs
ługi na terenie województw mazowieckiego i podlaskiego, tj. gazociąg Polska-Litwa,
odcinek po
łudniowy, odcinek realizacyjny 1: od Tłoczni Gazu Hołowczyce I wraz z układem
w
łączeniowym do granicy woj. mazowieckiego o długości ok. 72,5km.
Romgos G. sp. z o.o. wyst
ępuje nadto w charakterze generalnego wykonawcy realizującego
remont gazoci
ągów wysokiego ciśnienia na inwestycjach:
(1) „Wykonanie robót budowlanych w zakresie remontu gazociągu DN500 Poznań –
Rogo
źno w m. Murowana Goślina oraz Trojanowo”, o długości 1,6km oraz
„Przebudowa gazociągu DN500 Poznań – Rogoźno w rejonie miejscowości Murowana
Go
ślina, Etap III” o długości 1km (w formule zaprojektuj i wybuduj).
Dowód: informacje posiadane przez Zamawiającego, w postaci protokołów odbioru i
raportów miesięcznych (Zamawiający występuje jako strona umowy, na mocy której
inwestycje s
ą realizowane).
b. posiadanie wykwalifikowanego, do
świadczonego zespołu specjalistów do realizacji
projekt
ów branżowych oraz sprawnie funkcjonujące, doświadczone zaplecze wspierające
projekty oraz niskie „koszty zarządu”,
Wykonawca dysponuje trzema kompletnymi zespo
łami projektowymi, na które składają się:
143 spawaczy, 65 in
żynierów, w tym kierowników projektów, kierowników budów,
kierowników robót, spawalników, specjalistów ds. jakości, specjalistów ds. nieruchomości,
geodetów oraz inżynierów budowy, jak również pracownikami produkcyjnymi którzy
posiadaj
ą doświadczenie w realizacji budowy gazociągów o różnych średnicach,
w s
zczególności DN500, DN700 oraz DN1000. Nadto Wykonawca stale zatrudnia bądź
współpracuje z personelem pomocniczym, jak prawnicy, eksperci ds. nieruchomości,
specjali
ści ds. ochrony środowiska, archeolodzy, geolodzy i personel biurowy. Wykonawca
posiada tak
że własnych Projektantów, którzy na realizowanych Projektach weryfikują
rozwi
ązania Projektowe i przygotowują dokumentacje projektową. Wobec powyższego
Wykonawca nie ma potrzeby zatrudniania dodatkowego personelu w celu realizacji
przedmio
towego zamówienia – zatem dedykowanie zespołu projektowego dla tego
konkretnego zamówienia nie generuje dla Wykonawcy dodatkowych kosztów.
Dowód: załącznik nr 2 – schemat organizacyjny oraz lista spawaczy,
Co wi
ęcej Wykonawca posiada własne służby i zespoły geodezyjne, co pozwoliło
na
ostatnich dwóch realizacjach gazociągów DN700 Polska Litwa, w bardzo krótkim czasie
(4 tygodnie od podpisania umowy), kompleksowo przej
ąć nieruchomości pod inwestycję,
co pozwoli
ło już w 6 tygodniu od podpisania umowy rozpocząć spawanie liniowe.
Dowód: informacje posiadane przez Zamawiającego, w postaci protokołów odbioru i
raportów miesięcznych (Zamawiający występuje jako strona umowy, na mocy której
inwestycja jest realizowana).
Nadto podkre
ślenia wymaga fakt, że konsorcjanci tworzący Wykonawcę, są firmami
rodzinnymi, ca
łkowicie opartymi o polski kapitał i zarządzanymi bezpośrednio przez ich
za
łożycieli. Brak nadmiernie rozbudowanych struktur sprawia, że decyzje są u Wykonawcy
podejmowane sprawnie i bez zb
ędnej zwłoki spowodowanej korporacyjnym stylem
zarz
ądzania. Także, że tzw. „koszty zarządu”, są stosunkowo niewielkie w porównaniu z
analogicznymi wydatkami, ponoszonymi przez mi
ędzynarodowe lub krajowe, rozbudowane
korporacje budowlane, z wieloma oddzia
łami oraz centralami, których koszty utrzymania
musz
ą stale ponosić.
c. posiadanie w
łasnych zasobów w postaci urządzeń, sprzętów ciężkich oraz technologii
spawalniczych,
Wykonawca dokonuj
ąc kalkulacji ceny ofertowej przyjął założenie, że ok. 90% zakresu
przedmiotu zamówienia wykona samodzielnie. Przyjęcie takiego założenia było możliwe, z
uwagi na fakt,
że Wykonawca posiada park maszynowy przystosowany do realizacji robót
gazoci
ągów wysokiego ciśnienia. W jego posiadaniu znajdują się m.in. dźwigi boczne, w
pe
łni wyposażone 4 czołówki spawalnicze, agregaty prądotwórcze, koparki, a także
specjalistyczne samochody, spr
ężarki, ubijaki drogowe, ukosowarki, ciągniki, zagęszczarki,
ig
łofiltry oraz maszyny do układania drenażu próżniowego – wobec czego Wykonawca nie
musi ponosi
ć kosztu najmu tych maszyn i sprzętu (co podniosłoby cenę ich użytkowania o
dodatkow
ą marżę wynajmującego), a tym samym ponosi niższe koszty ich wykorzystania.
Dowód: załącznik nr 3 - lista środków trwałych będących w posiadaniu Romgos G. sp. z o.o.
oraz Przedsi
ębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P.W. i wspólnicy sp. k.,
d. sprawdzona metodologia kalkulacji (potwierdzaj
ąca możliwość pozyskania zakładanych
efekt
ów realizacyjnych, w tym ekonomicznych), Dobre przygotowanie każdej inwestycji przed
rozpocz
ęciem robót dla jest Wykonawcy kluczowym elementem i pozwala mu zarówno na
szybkie rozpocz
ęcie robót, jak i szybkie ich zakończenie, a tym samym na obniżenie kosztów
realizacji
zamówienia.
W uwagi na fakt,
że większość przedmiotu zamówienia Wykonawca zamierza wykonać
samodzielnie (w tym roboty ziem
ne, rozwózkę rur, spawanie, układkę), nie będzie tracił
czas
u na zatwierdzanie podwykonawców dla realizacji tych robót. Wykonawca zbudował
sprawny system spawania ruroci
ągów przesyłowych oparty na sprawdzonych zespołach
spawalniczych, najlepszym na
świecie sprzęcie spawalniczym, który gwarantuje wysoką
dzienn
ą wydajność wykonanych spoin (w ilości wskazanej w kalkulacji cenowej) oraz przy
za
łożeniu samodzielnej sprawnej rozwózki rur przy użyciu specjalistycznego sprzętu Vacum
(pozwalaj
ącą na dwukrotnie szybsze rozwożenie rur) gwarantującej rozwiezienie
przewidzianego dziennego kilometra
żu (wskazanego w kalkulacji cenowej).
Podsumowuj
ąc powyższe – Wykonawca posiadając praktycznie pełną bazę sprzętową
niezb
ędną do realizacji całego zadania oraz posiadając kompletny personel spawalniczy i
in
żynieryjny, jest w pełni gotowy, od razu po podpisaniu Umowy do realizacji zadania bez
zb
ędnej zwłoki oraz bez dodatkowych ryzyk związanych z zakontraktowaniem
podwykonawców, zatrudnieniem kadry i pracowników czy też niektórych usług.
W przypadku szybkiego wykonania pierwszych czynno
ści startowych takich jak:
odhumusowanie
i rozwózka rur, zawiadomienia zarządców i właścicieli nieruchomości,
tyczenie pasa monta
żowego i przejęcia działek, przygotowanie dokumentacji startowej
budowy (Plan Zapewnienia Jako
ści, Plan Kontroli i Badań, Plan Zadań Ochrony Środowiska,
Plan Bezpiecze
ństwa i Ochrony Zdrowia, instrukcje technologiczne, harmonogram bazowy,
Plan Zarz
ądzania Ryzykiem), przyspieszenie rozpoczęcia spawania liniowego może
osi
ągnąć aż 2 miesiące (co potwierdzają dotychczasowe realizacje zadań przez Wykonawcę
- patrz dowody z pkt. a powy
żej) – przyjęcie takiego założenia pozwoliło Wykonawcy przyjąć
r
ealne skrócenie czasu prowadzenia głównej części robót o 2 miesiące, a tym samym na
obni
żenie kosztów stałych z nimi związanych.
Dowód: załącznik nr 1 – sposób wyliczenia ceny (tabela zawierająca kalkulacje cenowe)
wraz za
łącznikami (oferty dostawców materiałów i podwykonawców).
e. posiadanie grupy part
nerów wykonawczych i dostawców na podstawie wieloletniej
współpracy i uzyskane dzięki temu rabaty cenowe.
Wypracowane przez Wykonawc
ę relacje biznesowe oraz sprawdzeni partnerzy handlowi, w
postaci podwykonawców i dostawców, wpłynęły na możliwość otrzymania przez Wykonawcę
rabatów, które również przyczyniły się do zaoferowania przez Wykonawcę najkorzystniejszej
w przedmiotowym post
ępowaniu ceny.
Dowód: załącznik nr 1 – sposób wyliczenia ceny (tabela zawierająca kalkulacje cenowe)
wraz za
łącznikami (oferty dostawców materiałów i podwykonawców).
B.
Wykonawca niniejszym odnosi si
ę do poszczególnych obszarów wskazanych przez
Zamawiaj
ącego w Wezwaniu:
ad 1) zarz
ądzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy – patrz odp.
zawarta w pkt. A. ppkt a
– c powyżej,
ad 2) wybrane rozwi
ązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo
zwi
ązanych z realizacją robót budowlanych – patrz odp. zawarta w pkt. A. ppkt c – d
powy
żej,
ad 3)oryginalno
ść dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę –
patrz odp. zwarta w pkt. A. ppkt d powy
żej,
ad 4) zgodno
ść z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie mo
że być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, u
stalonych na podstawie przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za prac
ę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane
jest realizowane zamówienie – wartość kosztów pracy została przyjęta przez Wykonawcę na
poziomie nie ni
ższym niż wymagane ogólnie obowiązującymi przepisami, co zostało
szczegółowo wskazane w załączniku nr 1, do niniejszego pisma, tj. w kalkulacji cenowej,
ad 5) zgodno
ści z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach z zakresu
pomocy publicznej
– Wykonawca nie korzysta z pomocy publicznej, która miałaby wpływ na
cen
ę wskazaną w ofercie,
ad 6) zgodno
ści z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowi
ązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie - Wykonawca konstruując
ofert
ę, przyjął do wyceny wszelkie zobowiązania jakie są na niego nałożone przepisami
z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia spo
łecznego, co zostało szczegółowo wskazane
w za
łączniku nr 1, do niniejszego pisma, tj. w kalkulacji cenowej
ad 7) zgodno
ści z przepisami z zakresu ochrony środowiska - Wykonawca konstruując
ofert
ę, przyjął do wyceny wszelkie zobowiązania jakie są na niego nałożone przepisami
z zakresu ochrony
środowiska, co zostało szczegółowo wskazane w załączniku nr 1,
do niniejszego pisma, tj. w kalkulacji cenowej ad 8)wype
łnienia obowiązków związanych
z powierzeniem wykonania cz
ęści zamówienia podwykonawcy - Wykonawca konstruując
ofert
ę, przyjął do wyceny wszelkie zobowiązania jakie są na niego nałożone w związku
z powierzeniem wykonania cz
ęści zamówienia podwykonawcy - co zostało szczegółowo
wskazane w za
łączniku nr 1, do niniejszego pisma, tj. w kalkulacji cenowej,
ad 9) wysoko
ści zysku – Wykonawca uwzględnił w ofercie zysk na zadawalającym
go poziomie, co zosta
ło szczegółowo wskazane w załączniku nr 1, do niniejszego pisma,
tj. w kalkulacji cenowej,
ad 10) pozosta
łych kosztów, w tym m.in. opłat administracyjnych, odszkodowań, które
pozwol
ą stwierdzić, że zaoferowana cena całkowita w złożonej ofercie nie jest rażąco niska -
Wykonawca uwzgl
ędnił w ofercie pozostałe koszty bezpośrednie i pośrednie, co zostało
szczegółowo wskazane w załączniku nr 1, do niniejszego pisma, tj. w kalkulacji cenowej,
C.
Odnosz
ąc się do wezwania Zamawiającego odnośnie ceny części składowej – dotyczącej
wynagrodzenia przez Zamawiaj
ącego z Prawa Opcji 2, Wykonawca wyjaśnia, że prace
wchodz
ące w zakres Prawa Opcji 2 zostaną przez Wykonawcę wykonane w ramach
podstawowego zakresu z
amówienia (wynagradzanego ryczałtowo), niezależenie od tego czy
Zamawiaj
ący skorzysta ze zlecenia Prawa Opcji 2, czy też nie skorzysta. Wobec
powy
ższego, skalkulowanie praz z Prawa Opcji 2 na poziomie wyższym niż symboliczny,
sprawi
łoby że Wykonawca otrzymałby „podwójne” wynagrodzenie za te same prace (raz w
ramach wynagrodzenia rycza
łtowego i drugi raz w ramach Prawa Opcji 2). Szczegółowe
wyja
śnienia znajdują się w załączniku nr 4 do niniejszego pisma.
Jednocze
śnie Wykonawca wskazuje, że zgodnie z wyrokiem KIO 1641/15 z dnia 14.08.2015
r.
„przy wynagrodzeniu ryczałtowym wysokość oferowanych zamawiającemu cen
jednostkowych generalnie posiada znaczenie drugorz
ędne. Z charakteru i istoty tego rodzaju
wynagrodzenia wynika bowiem,
że niedobory w niektórych pozycjach mogą być pokrywane
przez nadwy
żki z innych. Przy takim wynagrodzeniu to, co dzieje się niejako „wewnątrz
oferowanej ceny” jest bez znaczenia.”
Podsumowuj
ąc powyższe wyjaśnienia, w zakresie ceny wskazanej przez Wykonawcę w
ofercie, Wykonawca o
świadcza, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, zarówno w
stosunku do warto
ści jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, jak
i w stosunku do
średniej arytmetycznej pozostałych złożonych ofert. W ocenie Wykonawcy,
cena oferty zapewnia za
równo należyte wykonanie przedmiotu zamówienia przy określonych
parametrach jako
ściowych oraz zaplanowanym przez Zamawiającego terminie, jak i
zapewnia osi
ągnięcie zaplanowanego przez Wykonawcę zysku.
Do
pisma zostały załączone dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
A. za
łącznik nr 1 – sposób wyliczenia ceny (tabela zawierająca kalkulacje cenowe) wraz
za
łącznikami (oferty dostawców materiałów i podwykonawców)
B. za
łącznik nr 2 – schemat organizacyjny oraz lista spawaczy,
C. za
łącznik nr 3 - lista środków trwałych będących w posiadaniu Romgos G. sp. z o.o. oraz
Przedsi
ębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P. W. i wspólnicy sp. k.,
D. za
łącznik nr 4 – wyjaśnienie dot. ceny za Opcję nr 2,
E. za
łączniku nr 5 - umowy z kontrahentami, którzy w przedmiotowym postępowaniu złożyli
oferty Wykonawcy, zawieraj
ące klauzulę o poufności – wraz z listą i odniesieniami do
klauzul,
F. za
łącznik nr 6 - zawierający przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp do
informacji poufnych, o
świadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego
udzia
ł w przygotowaniu oferty,
G. za
łącznik nr 8 - „Polityka Bezpieczeństwa Romgos” i opis sposobu nadawania uprawnień
dost
ępowych z print screenami.
oraz
za
łącznik nr 7 – regulaminy pracy ROMGOS G. sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie,
Przedsi
ębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P. W. i wspólnicy sp. k., ROMGOS sp. z
o.o. ENGINEERING sp. k.
– dokument jawny.
Zamawiający wezwał następnie wykonawcę Konsorcjum Romgos pismem z dnia 9
sierpnia 2021 roku do
doszczegółowienia wyjaśnień w zakresie ceny wskazanej w ofercie,
między innymi wskazując:
…)
W wyniku analizy tych doku
mentów Zamawiający powziął wątpliwości odnośnie
następujących elementów składających się na cenę całkowitą oferty, wskazanych w
dok
umencie „Sposób wyliczenia ceny (tabela zawierająca kalkulacje cenowe)”:
• Prace saperskie (poz. nr 5)- Zamawiający wnosi o potwierdzenie aktualności
przedstawionej wyceny opartej o ofertę podwykonawczą.
• Prawo Opcji 4 - Przejęcie nieruchomości (poz. nr 12)- wskazano w wyjaśnieniu jako źródło
wyceny umo
wę z dnia 08.09.2020 r. dotyczącą innego zadania. Zamawiający wnosi o
potw
ierdzenie wyceny w stosunku do aktualnego postępowania nr ZP/2021/04/0050/REM
• Spawanie liniowe i montażowe odcinka liniowego gazociągu na powierzchni terenu (poz. nr
19)- z informacji posiadanych przez Zamawi
ającego wynika, że ceny rynkowe w zakresie
pr
ac spawalniczych (spawanie liniowe i montażowe) na podobnych inwestycjach obecnie
realizowanych
i
zrealizowanych
przez
Z
amawiającego odbiegają cenowo od
przedstawionych wartości. Zamawiający wnosi o złożenie dodatkowych wyjaśnień
dotyczących przedstawionych wartości i kalkulacji dla robót spawalniczych potwierdzających
ws
kazaną przez Wykonawcę wysokość powyższego składnika ceny całkowitej oferty.
• Układka - mechaniczne układanie odcinków rurociągu (poz. nr 23). - z informacji
p
osiadanych przez Zamawiającego wynika, że ceny rynkowe w zakresie prac układkowych
na podobnych inwestycjach obecnie realizowanych i zrealizowanych przez Zamaw
iającego
odbie
gają cenowo od przedstawionych wartości. Zamawiający wnosi o złożenie
dodatkowych w
yjaśnień dotyczących przedstawionych wartości i kalkulacji dla robót
układkowych potwierdzających wskazaną przez Wykonawcę wysokość powyższego
składnika ceny całkowitej oferty.
Konsorcjum Romgos za pismem z dnia 16 sierpnia 2021 roku
złożyło wyjaśnienia
w powyższym zakresie z załączeniem dwóch dokumentów stanowiących tajemnicę
przedsi
ębiorstwa - oferta na wykonanie prac saperskich z dnia 10.08.2021 r., - oferta na
wykonani
e „przejęcia nieruchomości” z dnia 16.08.2021 r.
Zamawiający wezwał następnie wykonawcę Konsorcjum Romgos za pismem z dnia
31 sierpnia 2021 roku do
złożenia wyjaśnień w zakresie w jakim Zamawiający powziął
wątpliwości w odniesieniu do uwzględnienia kosztów Sił Zbrojnych RP związanych z
oczyszczaniem terenu z
materiałów wybuchowych i niebezpiecznych pochodzenia
wojskowego.
Wykonawca
Romgos za pismem z dnia 2 września 2021 roku udzielił Zamawiającemu
wyj
aśnień podając oferta zawiera koszty związane z potencjalnym oczyszczeniem terenu
z mat
eriałów wybuchowych i niebezpiecznych pochodzenia wojskowego przez Siły Zbrojne
RP
– koszty te zostały ujęte w załączniku nr 1 do wyjaśnień Wykonawcy z dnia 22 lipca
021 r. tj. „Sposób wyliczenia ceny (tabela zawierająca kalkulacje cenowe)” z załączeniem
oświadczenia z dnia 2 września 2021 roku objętego tajemnicą przedsiębiorstwa.
W
odniesieniu do zarzutu odwołania i powołanej przez Odwołującego
w uzasadnieniu zarzutu argumentacji Izba podzi
eliła stanowisko prezentowane przez
Za
mawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Szeroko przytoczony powyżej stan faktyczny
sprawy uzasadnia w ocenie Izby
, że możliwe było i w zasadzie niezbędne dla prawidłowej
konstrukcji odwołania jednoznaczne odniesienie się przez Odwołującego do poczynionych
przez Konsorcjum
wyjaśnień.
Po pierwsze
należy zaznaczyć, że niezmiennie w orzecznictwie Izby i Sądów Powszechnych
ukształtowany jest pogląd odnoszący się do konstrukcji zarzutów odwołania.
Zgodnie z art. 555 ustawy
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w od
wołaniu. Ustawodawca w art. 516 ust. 1 ustawy wskazał, że odwołanie zawiera między
innymi (8)
zwięzłe przedstawienie zarzutów; (9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia
odwołania oraz (10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
Na podstawie art. 552 ust
. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku po
stępowania odwoławczego, a na podstawie art. 534 ust 1 ustawy Strony
i
u
czestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stw
ierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten nakłada na Strony
postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów
na stwierdzenie fa
któw, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że niezmiennie od początku istnienia Krajowej Izby
Odwoławczej, co również pozostaje aktualne po wejściu w życie w dniu 1 stycznia 2021 roku
przepi
sów ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, że mianowicie
postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazy
wania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne w oparciu
o przedstawione w odwo
łaniu zarzuty wraz z faktyczną argumentacją do nich.
Jednoznacznie zostało to wskazane w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8
kwietnia 2008 roku sygn. akt V Ca 571/08:
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
prowadzone jest na podstawie przepi
sów rozdziału 3 działu VI pzp. Postępowanie
dowodowe uregulowane jest w art. 188 pzp. Nakłada on na strony obowiązek wskazywania
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust.1). Izba może
jednak dopuścić dowód nie wskazany przez stronę (ust. 2). Jest to rozwiązanie analogiczne
do stosowanego w postępowaniu cywilnym art. 232 kpc, co świadczy o kontradyktoryjnym
charakt
erze postępowania odwoławczego. Oznacza to, że ustawodawca pozostawia
inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalania tzw. prawdy
ma
terialnej. Ustawa jednocześnie daje KIO uprawnienie do dopuszczenia dowodu z urzędu.
Uprawnienie to n
ie jest jednak obowiązkiem. Dlatego nieskorzystanie z tego uprawnienia nie
może stanowić przedmiotu skargi.
Izba wsk
azuje, że w ramach środków ochrony prawnej - w zakresie wyznaczonym
treścią zarzutów odwołania – następuje kontrola poprawności działania bądź bezprawnego
zaniechania Za
mawiającego pod względem zgodności z przepisami ustawy.
Tym samym
nal
eży podkreślić, że właśnie określone w przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania
przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we
wstępnej części odwołania (petitum) i nie ogranicza się jedynie do podania podstawy
prawnej oraz wskazania stanu faktycznego,
a dotyczy również okoliczności faktycznych
zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji będącej uzasadnieniem
stanowiska Odwołującego. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych
przez Zamawiaj
ącego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania
przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim
arg
umentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność
odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub
zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały
konkret
ne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.
Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszcz
alność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
str
onę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przypor
ządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę
ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawiera
ć zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natom
iast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a
z drugie
j strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po
pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w
odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Zauw
ażyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy
prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt
III CSK 156/14 czytamy: Oznacza t
o, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące
dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w
aspekcie wszyst
kich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające
oparcie w ustalonych faktach (po
r. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,
C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr
3, poz. 72; wyrok z dnia
15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej ni
e może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej
żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
uki
erunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie
to nie może jednak oznaczać
formalnego zwi
ązania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
by
łoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
prz
esądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego
i zawiera
jącego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniecha
ń) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.
W ramach podniesieniowego naruszenia wskazanych
na wstępie rozpoznania tego
zar
zutu przepisów ustawy Odwołujący „odesłał” do treści pisma z dnia 19 lipca 2021 roku
i
załączników polegających na porównaniu pozycji z oferty Odwołującego i oferty Konsorcjum
Romgos oraz tabeli kalkulacji z
załącznika nr 1 do pisma z dnia 22 lipca 2021 roku złożonej
przez Konsorcjum.
Izba wskazuje
w tym miejscu, że dokument do którego odsyła Odwołujący w uzasadnieniu
zarzutu odwołania tj. pismo z dnia 19 lipca 2021 roku stanowi odpowiedź Odwołującego
na wezwanie do
złożenia wyjaśnienia elementów ceny oferty Odwołującego. Odesłanie
do puntu IV tego pisma to w zasadzie
odesłanie do polemiki Odwołującego z ceną oferty
Konsorcjum w ramach udzielanych
wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej przez
Odwołującego w postępowaniu. Izba zaznacza, że takie odniesienie nie stanowi
uzasadnienia w
kontekście zarzutu rażąco niskiej ceny, który dla skuteczności swego
wykazania wymaga przedstawienia argumentacji
pozwalającej na dokonanie oceny
w kontekście niemożliwości prawidłowego wykonania zamówienia za podaną cenę.
Stanowisko
Odwołującego, a w zasadzie jego brak, nie odnosi się w żaden sposób
do tej nie
możliwości świadczenia. Nie sposób nawet uznać, że argumentacja zawarta w ww.
pi
śmie ma na celu przedstawienie argumentacji uzasadniającej zarzut odwołania. Dotyczy
ona z
upełnie innej okoliczności i inne elementy, okoliczności i potrzeby stanowiły o jej
podstawie. Izba podk
reśla w tym miejscu, że przedstawione wyjaśnienia ceny oferty, które
zostały szeroko przedstawione powyżej w ustaleniu stanu faktycznego, stanowiły
dla
Odwołującego podstawę budowania argumentacji odnoszącej się do zaoferowanej ceny
oferty przez Konsorcj
um w kontekście przesłanek wykazania rażąco niskiej ceny oferty.
Izba
podziela również stanowisko prezentowane przez Konsorcjum, że Odwołujący nawet
nie star
ał się wykazać, że zaoferowana cena przez Konsorcjum Romgos jest rażąco niska.
Od
wołujący w żaden sposób nie wykazuje, że cena oferty Konsorcjum, która jest niższa
o 5
,95% od ceny Odwołującego jest ceną niepozwalającą na prawidłowe wykonanie
zamówienia. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że Odwołujący nie jest zwolniony z
wykazania i argumentowania,
że cena konkurencyjnej oferty jest rażąco niska. W ramach
postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tym
samym zadaniem Izby jest ocena dokonanej p
rzez Zamawiającego czynności oceny
złożonych wyjaśnień oraz dokonania czynności będących efektem ww. czynności.
Jednocześnie należy mieć na względzie, że ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
st
roną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, tym samym w trakcie postępowania
odwoławczego strona nie dość, że jest uprawniona do dowodzenia swoich twierdzeń
zawartych w wyjaśnieniach to w zasadzie ustawodawca nałożył na nią ciężar dowiedzenia,
że oferta, którą wykonawca złożył w danym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny, to
tym samym Odwołujący powinien wykazać, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że
zaoferowana przez Konsorcjum cena
jest rażąco niska. W ocenie Izby Odwołujący nie
w
ykazał, że ze złożonych wyjaśnień przez Konsorcjum wynika, że zaoferowana cena jest
rażąco niska. Podkreślić należy, że to Odwołujący wyznacza zakres rozpoznania sprawy,
składając odpowiedni wniosek o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania
cywilnego - pozew, lub wniosek w post
ępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami
wyznacza zakres rozstrzygni
ęcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem
intencje Odwołującego. Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności
faktycznych i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych w odwołaniu złożonym
w terminie
zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę wskazywanych
uchybień, które w takich okolicznościach można traktować jako zarzut odwołania. W
rozpoznawanej sprawie
odwoławczej w ramach tego zarzutu brakło argumentacji faktycznej
Odwołującego uzasadniającej podniesionych zarzut.
W zakresie zarzutu (3) - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 Pz
p w związku z art. 58 k.c.
w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j.Dz.
U. z 2021 r. poz. 217 ), ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz -
w każdym z tych
przypadk
ów - naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
ROMGOS -
TOLOS, mimo, że w punkcie 6 zawiera ona niezgodne z art. 3 ust. 1 pkt 9)
ustawy o rachunkowości, a także niezgodne z pkt X ust.3. i ust. 4 SWZ wskazanie
paramet
rów: a) wskaźnik płynności bieżącej, b) EBITDA, c) wskaźnik zadłużenia, jako
ustalonych przy u
względnieniu – w zakresie roku 2020 – danych finansowych ROMGOS
ENGINEERING, nie z 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych lecz z 16 kolejnych
pełnych miesięcy kalendarzowych tj. wskazanie powyższych parametrów z uwzględnieniem
danych finansowych z ok
resu styczeń – kwiecień 2021 rok, mimo, że w pkt X ust. 3 i 4 SWZ
mowa wyraźnie o latach/roku obrotowym, który zgodnie z SWZ uwzględniającym zasady
równości oraz podstawową definicją roku obrotowego zawartą w ustawie o rachunkowości, a
także zgodnie z wynikającym z zasady prowspólnotowej wykładni prawa krajowego
wymogiem niezastosowania art. 12 ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o
podatku dochodowym od os
ób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób
prawnych, ustawy o zrycza
łtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów
osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123,
dalej: „ustawa zmieniająca”, winien być rozumiany jako 12 a nie 16 miesięcy kalendarzowych
– Izba uznała zarzuty za niezasadne.
Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa,
treść niektórych przepisów prawa podnoszonych przez
Odwołującego zostały również wskazane w uzasadnieniu zrzutu odwołania:
Art. 16 u
stawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawc
ów;
Art. 226 ust. 1 ustaw
y Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
4)jes
t nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
Art. 239. 1 ustawy -
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryter
iów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 58 Kodeksu cywilnego -
§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest
nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nie
ważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w
mocy co
do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień
d
otkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.
Rozporządzenie Ministra Rozwoju, pracy i technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotow
ych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jak
ich może żądać zamawiający od wykonawcy (DZ. U. z 2021 poz. 2415)
§ 8. 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej
zamawiaj
ący może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków
dowodowych:
1) sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie
sprawozdania wymagane
jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania
, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z
przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania
sprawozdania finansowego, a w przypa
dku wykonawców niezobowiązanych do
spo
rządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w
szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3
lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres;
Izba ustal
iła, że zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ)
Zamawiający określił następujące wymagania:
Ro
zdział X – Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia
O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
…)
3. Potwierdzą posiadanie średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech
lat obrotowych, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w wysokości co najmniej 120 000 000,00 złotych (słownie: sto dwadzieścia milionów
z
łotych).
4. Potwierdzą, że wskaźnik płynności bieżącej za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli
okres prowadzenia dzi
ałalności jest krótszy - w tym okresie, jest nie mniejszy niż 1,10.
Wskaźnik płynności bieżącej zostanie wyliczony zgodnie z następującym wzorem: aktywa
obro
towe (bez należności handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych w aktywach
obro
towych, jeżeli występują) / [zobowiązania krótkoterminowe (bez zobowiązań handlowych
powyżej 12 miesięcy prezentowanych w zobowiązaniach krótkoterminowych, jeżeli
występują) + rezerwy krótkoterminowe prezentowane w zobowiązaniach długoterminowych
(jeżeli występują) + bierne rozliczenia międzyokresowe krótkoterminowe (jeśli występują i nie
są już ujęte w zobowiązaniach krótkoterminowych)].
Zamawiający dopuszcza, że wyżej opisany wskaźnik płynności będzie niższy niż 1,10, pod
warunkiem,
że EBITDA (liczona wg. wzoru zysk na działalności operacyjnej + amortyzacja)
za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym
okresie, jest większa od zera i że wskaźnik zadłużenia netto do EBITDA za ostatni
zako
ńczony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, jest nie większy niż 3,80.
Wskaźnik zadłużenia netto do EBITDA zostanie wyliczony zgodnie z następującym wzorem:
(długoterminowe i krótkoterminowe kredyty i pożyczki + długoterminowe i krótkoterminowe
inne oprocentowane zobowiązania finansowe – środki pieniężne i ich ekwiwalenty) / (zysk na
działalności operacyjnej + amortyzacja).
W zakresie warunku określonego w ustępie powyżej, Zamawiający dokona przeliczeń z
do
kładnością do dwóch miejsc po przecinku zgodnie z zasadami arytmetyki.
…)
Uwaga:
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
…)
2) Warunek opisany w ust. 2. -
ust. 10. powyżej może spełniać łącznie grupa Wykonawców
w
spólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia.
3) Zamawia
jący wymaga, aby spełnianie warunków określonych w ust. 4. powyżej zostało
wykazane łącznie przez wszystkie podmioty (dotyczy zarówno Wykonawców, jak i innych
podmiotów udostępniających zasoby w rozumieniu art. 118 Ustawy), których przychód za
ostatni zako
ńczony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, został uwzględniony na potrzeby wykazania spełniania warunku określonego w ust.
powyżej.
Rozdział XII – Wykaz podmiotowych środków dowodowych
…)
2. W celu pot
wierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw
wykluczenia, o których mowa w Rozdziale X i XI SWZ, Zamawiający wezwie Wykonawcę,
kt
órego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, termini
e aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków
dowodowych:
13) Część sprawozdania finansowego, tj. w szczególności bilans oraz rachunek
zy
sków i strat, a jeżeli podlega ono badaniu zgodnie z przepisami o rachunkowości to wraz
ze sprawozd
aniem z badania przez firmę audytorską o tym sprawozdaniu finansowym, z
okresu ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
za ten okres,
potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w
Rozd
ziale X ust. 3. i 4. powyżej.
Za ostatni zakończony rok obrotowy rozumie się ostatni zakończony rok obrotowy
Wykonawcy
, nawet jeśli przepisy prawa nie wymagają na dzień składania ofert
dysponowania zatwierdzonymi sprawozdaniami finansowymi
. Powyższe dotyczy zarówno
Wykonawców jak i podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118
Ustawy.
Jeżeli Wykonawca, zgodnie z przepisami o rachunkowości obowiązującymi w kraju, w
którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie ma obowiązku sporządzenia
sprawozdania finansowego, zamiast dokumentu, o którym mowa w pkt 13), składa inne
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w Postępowaniu określonych w
Rozdziale X ust. 3 i 4
powyżej.
W przypadku, gdy Wykonawca zgodnie z przepisam
i o rachunkowości jest
zobowiązany do sporządzenia sprawozdania finansowego za ostatni zakończony rok
obrotowy, a wyka
że spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w
Rozdziale X ust. 3
i ust. 4 powyżej, za pomocą innych dokumentów, Zamawiający zastrzega
sobie możliwość żądania przed zawarciem umowy przedłożenia części sprawozdania
finansowego, tj. w szczeg
ólności bilansu oraz rachunku zysków i strat, w których zawarte
będą dane na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o których
mowa w Rozdziale X ust. 3 i ust. 4 powyżej.
W przypadku, gdy ww. sprawozdanie finansowe, zgodnie z przepisami o
rachunkowości, podlega badaniu przez firmę audytorską, Zamawiający zastrzega sobie
możliwość żądania sprawozdania finansowego wraz z tą opinią.
Powyższe żądanie będzie uzależnione od tego czy przepisy o rachunkowości
wymagają już dysponowania takimi dokumentami przez Wykonawcę.
Powyższe dotyczy zarówno Wykonawców jak i podmiotów udostępniających zasoby
na zasadach ok
reślonych w art. 118 Ustawy.
Zamawiający oczekuje, iż przedstawiona w celu weryfikacji spełnienia warunków
okre
ślonych w Rozdziale X ust. 3 i ust. 4 powyżej, część sprawozdania finansowego (tj. w
szczególności bilans oraz rachunek zysków i strat) będzie sporządzona zgodnie z
przepisami obowiązującymi danego Wykonawcę. Dla podmiotów mających siedzibę lub
miejsce spr
awowania zarządu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oznacza to, iż
sprawozdanie finansowe powinno zos
tać sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września
4 r. o rachunkowości (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 351 ze zm.), a zatem również zgodnie z
Międzynarodowymi Standardami Sprawozdawczości Finansowej (MSSF), dla przypadków, o
k
tórych mowa w art. 45 ust. 1 ustawy o rachunkowości.
Zamawiający, akceptuje fakt, iż sprawozdania finansowe poszczególnych
Wykonawców będą sporządzane zgodnie z obowiązującymi ich przepisami; akceptuje, iż
pojęcia wskazane we wzorze dotyczącym wskaźnika płynności bieżącej będą interpretowane
zgodnie z tymi przepisami. W
skaźnik, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 4 powyżej, należy
obliczyć w oparciu o przedstawiony wzór, klasyfikując do poszczególnych kategorii operacje
gospodarcze (pozycje bilansowe) zgodnie z obo
wiązującymi Wykonawcę przepisami.
Przedstawione dokumenty p
owinny umożliwić Zamawiającemu weryfikację wskaźników
finansowych pod kątem spełniania warunków określonych w Rozdziale X ust. 3 – ust. 4
powyżej, a zatem, jeżeli szczegółowość bilansu oraz rachunku zysków i strat jest
niewystarczająca do tego celu, należy przedstawić dodatkowo również noty objaśniające.
Za pismem z dnia 7 lipca
roku Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2
us
tawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2019
ze zm.), zwanej da
lej „ustawą PZP” Zamawiający, tj. Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-
SYSTEM S.A. wzywa Wykonawcę do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia
podmioto
wych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 Specyfikacji
Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SWZ”) oraz złożenia oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ustawy PZP, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz braku podstaw wykluczenia, tj. jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia.
Konsorcjum
złożyło między innymi:
1) Sprawozdanie
finansowe
za
lata
dla
Romgos
G.
Sp. z o.o.
2) Sprawozdanie finansowe za lata 2018, 2019, 2020 dla Romgos Sp. z o.o.
Engineering Sp. k. obejmujące okres od 1 stycznia 2020 do 30 kwietnia 2021 roku;
3) Sprawozdanie finansowe za rok 2018 i rok 2019 dl
a Przedsiębiorstwo Budowlano –
Melioracyjne TOLOS P. W.
i wspólnicy spółka komandytowa; Rachunek Zysków i
Strat za okres
1 styczeń 2020 – 31 grudzień 2021 oraz Bilans sporządzony na dzień
31 gr
udzień 2020 rok.
Iz
ba ustaliła, że toczyło się już postępowanie odwoławcze, w którym podniesiony
został tożsamy zarzut odwołania. Wyrokiem z dnia 27 września 2021 roku w sprawie o
sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 Izba odw
ołania oddaliła, a w zakresie
przedmiotowego zarz
utu odwołania zarzut uznała za niezasadny. W uzasadnieniu
orzeczenia
Izba między innymi podała:
Nie była sporna między Stronami treść warunku, która referowała do wykazania się przez
wykonawc
ów posiadaniem średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat
obrotowych
o określonej wysokości. Pozostałe warunki odnoszące się do wskaźników
finansowych również odwoływały się do danych za ostatni rok obrotowy.
Nie ulega wątpliwości, że SWZ nie zawierała definicji własnych pojęcia „roku
obrotowego” użytego przez Zamawiającego w treści warunku. Wobec powyższego należało
odpowiedzieć, czy istnieje ustawowa (czyli legalna) definicja tego pojęcia.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 wr
ześnia 1994 r. o rachunkowości
(Dz. U. z 2019 r. poz. 351 ze zm.) za rok obrotowy
uważa się 12 kolejnych miesięcy
kalendarzowych,
stosowany również do celów podatkowych, niekoniecznie pokrywających
się z rokiem kalendarzowym. Rok obrotowy musi być określony w statucie lub umowie. Rok
obrotowy powin
ien być określony w polityce rachunkowości jednostki. Do ustawy
o rachunkowości odwoływał się także Zamawiający w SWZ, opisując jakiego rodzaju
podmiotowe środki dowodowe należy złożyć celem potwierdzenia warunków udziału
odnos
zących się do zdolności finansowej i ekonomicznej. Dotyczyło to m.in. obowiązku
złożenia sprawozdań finansowych lub innych dokumentów, jeżeli podmiot nie jest
zobowiązany do sporządzenia sprawozdania.
Z przepisów prawa podatkowego powszechnie obowiązujących wynika, że z dniem 1
stycznia 2021 r. w
eszły w życie przepisy ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy
o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób
prawn
ych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów
osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 2123),
zwanej dalej „ustawą zmieniającą”, według których spółki komandytowe uzyskują status
podatnika podatku CIT w terminie - 1 stycznia 2021 r. lub 1 maja 2021 r.
Jak już zaznaczono
przepisy te obo
wiązywały od 1 stycznia 2021 roku, a więc na pół roku przed otwarciem ofert
w przedmiotowym postępowaniu. Do 31 grudnia 2020 roku każda osoba prawna będąca
s
półką komandytową musiała podjąć decyzję, czy obowiązek zapłaty podatku dochodowego
od osób prawnych spełni w dacie 1 stycznia 2021 roku czy 1 maja 2021 roku.
Jedna ze spółek konsorcjum Romgos działająca w formie spółki komandytowej złożyła w
postępowaniu ofertę, w której przedstawiła dane finansowe za okres 16 miesięcy od 1
stycznia 2020 roku do 30 kwietnia 2021 roku.
Zgodnie z art. 12 ust. 3 i 4 ustawy
zmieniającej z dniem poprzedzającym dzień uzyskania
statusu podatnika
CIT spółka komandytowa była zobowiązana zamknąć księgi rachunkowe,
a
jeżeli
ostatni
dzień
roku
obrotowego
spółki
komandytowej
przypa
dał
w okresie od 31 grudnia 2020 r. do 31 marca 2021 r.,
to wówczas spółka mogła nie zamykać
ksiąg rachunkowych na ten dzień i kontynuować rok obrotowy do dnia 30 kwietnia 2021 r.
Członek konsorcjum Romgos z tego uprawnienia skorzystał.
Iz
ba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołania nie podziela stanowiska Odwołujących,
że nie ma znaczenia, iż przepisy prawa podatkowego pozwalają w niektórych sytuacjach na
przyjęcie innego okresu rozliczeniowego dla roku obrotowego.
W ocenie Izby definic
ję pojęcia „rok obrotowy” wynikającą z ustawy o rachunkowości
traktować należy jako definicję legalną i wobec braku odrębnych uregulowań w Prawie
zamówień publicznych, istniejąca definicja winna znaleźć zastosowanie na gruncie ustawy
Pzp, a tym samym
należy uwzględnić także inne reguły władające sporządzaniem
sprawozdań finansowych, wyliczania wskaźników finansowych i innych elementów
odnosz
ących się do kondycji finansowej i ekonomicznej danego wykonawcy. Ustawa
o rachunkowości zawiera także jasne reguły i zasady sporządzania sprawozdań finansowych
przez podmi
oty do tego zobowiązane, sytuacje kiedy sprawozdania podlegają badaniu,
określa stosowanie międzynarodowych standardów rachunkowości, zasady przekazywania
do
kumentów odpowiednim organom podatkowym. Reguły określone w ustawie
o rachunkowości stosuje się również do celów podatkowych. Zatem jeżeli przepisy prawa
podatkowego wprowadzają pewne regulacje związane ze sposobem ujęcia w danym
czasookresie roku obrotowego danej jednostki, to na gruncie ustawy o
rachunkowości reguły
te s
tanowią swoiste lex specialis wobec zasad pierwotnych i z ujęciem tych wyjątków ustawa
jest stosowana.
Jeżeli ustawa zmieniająca status podatnika spółki komandytowej dopuszczała
w ściśle określonej i wyjątkowej sytuacji w danym roku możliwość przedłużenia roku
obroto
wego i zamknięcie ksiąg rachunkowych z dniem 30 kwietnia 2021 roku, to dany
podmiot uzyskujący status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych w określonej
przez ustawo
dawcę odgórnie dacie, miał prawo z takiego przedłużenia skorzystać.
Wykonawcy nie
mogą obciążać ekstraordynaryjne okoliczności wynikające ze zmiany
przepisów dokonanych przez ustawodawcę, a jednocześnie nie można podmiotowi
prowadzącemu działalność gospodarczą odmówić prawa do korzystania z przewidzianych
przywile
jów.
Absolutnie dlateg
o nie zasługują na uwzględnienie zarzuty Odwołującego Stalprofil, że oferta
Konsorcjum Romgos jest n
iezgodna z ustawą o rachunkowości, co oznaczać by miało jej
nieważność na podstawie art. 58 § 1 k.c i powinna być odrzucona na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp.
Zgodni
e z art. 45 ust. 1 ustawy o rachunkowości sprawozdania finansowe sporządza się na
d
zień zamknięcia ksiąg rachunkowych. Księgi rachunkowe zamyka się na dzień kończący
rok obrotowy lub odpowiednio na dzi
eń albo dzień poprzedzający dzień wystąpienia zdarzeń
s
kutkujących zamknięciem ksiąg rachunkowych, np. zakończenie działalności, likwidacja.
Dniem bilansowym jest dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe. Z kolei
z art. 12 ust. 4 ustawy z
mieniającej wynika, że dla spółek komandytowych istniała możliwość
niezamykania
ksiąg rachunkowych na dzień 31 grudnia 2020 roku i kontynuowanie go do 30
kwietnia 2021 roku. Z interpretacji zamieszczonej na stronie internetowej Ministerstwa
Finansów (www.podatki.gov.pl) wynika, że jeżeli rok obrotowy spółki komandytowej jest
równy kalendarzowemu, to jej rok obrotowy w omawianym przypadku będzie trwał od 1
stycznia 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. i za ten okres b
ędzie sporządzane sprawozdanie
finansowe. Kolejny rok obroto
wy będzie obejmował okres od 1 maja 2021 r. do 31 grudnia
2021 r.
Interpretacją tą kierowali się tak Zamawiający, jak również konsorcjum Romgos.
Błędnie zatem obaj Odwołujący przyjmowali, że rok obrotowy bez żadnych wyjątków musi
obejmowa
ć okres 12 miesięcy i tylko z takiego okresu podmiot był zobowiązany przedstawić
dane. Warto również podkreślić, że zapisy SWZ odwoływały się do zakończonego roku
obrotowego.
W przypadku spółki komandytowej rok obrotowy zakończył się z dniem 30
kwietnia 20
21 roku i wyjątkowo w latach 2020-2021 obejmował okres 16 miesięcy. Za taki
okres podmiot zobowiązany był sporządzić sprawozdanie finansowe. Oznacza to w ocenie
Izby, że taki podmiot uprawniony był przedstawić Zamawiającemu dokumenty sporządzone
zgodnie z powszechnie obowi
ązującymi przepisami prawa obejmujące rok obrotowy, który
obejmował czas dłuższy niż 12 miesięcy.
Odnosząc się do argumentacji Odwołujących związaną z naruszeniem zasady równego
traktowania wykon
awców poprzez przedstawienie danych z większej liczby miesięcy, Izba
podkreśla, że tak przepisy prawa krajowego, jak też przepisy rangi unijnej dopuszczają
możliwość badania kondycji finansowej i ekonomicznej wykonawcy. Przestrzeganie zasady
równego traktowania wykonawców polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu badać miał kondycję danego
podmiotu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych. W o
cenie Izby różnicowanie spółek
kom
andytowych wobec podmiotów działających w innej formie nie mogło polegać na
nałożeniu na takie spółki obowiązku przedstawienia sprawozdania finansowego
sporz
ądzonego na dzień 31 grudnia 2020 roku w sytuacji, gdy dany podmiot nie był do takiej
czynności zobowiązany. Złożone przez Przystępującego Romgos dokumenty zgodne były z
przepisami
powszechnie obowiązującymi i to właśnie respektowanie zasad określonych w
i
nnych gałęziach prawa wobec braku reguł określonych w ustawie Pzp i SWZ przez samego
Zamawiającego stanowi przejaw stosowania zasady równego traktowania wykonawców.
Również przepisy prawa unijnego posługują się pojęciami o charakterze ogólnym, bez
wskazywania sposobu rozu
mienia poszczególnych pojęć, co wiązać zapewne należy z
umożliwieniem państwom członkowskim doszczegółowienia regulacji na poziomie krajowym.
Przejawem takich przepi
sów szczególnych w przypadku polskiego porządku prawnego jest
ustawa o rach
unkowości, która określa, jak należy rozumieć pojęcie roku obrotowego.
Dostrzeżenia wymaga, iż przestrzegania zasady równości upatrywać także można w
poszanowaniu reżimu prawnego, w jakim funkcjonuje i działalność prowadzi dana jednostka
ubiegająca się o udzielenie zamówienia publicznego.
Ocena Zam
awiającego przeprowadzona została w oparciu o reguły opisane w SWZ. To
właśnie zastosowanie innych zasad stanowiłoby odstąpienie od reguły równego traktowania
wykonawców. Wszyscy bowiem wykonawcy przystępujący do przetargu zapoznali się z
dokumentami
postępowania i do wymaganych zasad dostosowali swoje oferty. Zmiana
zasad badania i oceny po złożeniu ofert miałaby charakter niedopuszczalnego przekroczenia
uprawnień przez Zamawiającego.
Wykonawcy zobowiązani do sporządzenia sprawozdania finansowego na koniec roku
obrotowego miel
i przedstawić Zamawiającemu określony dokument, co miało miejsce
w prowadzonym postępowaniu. Okoliczność, że rok obrotowy może kończyć się w różnych
m
omentach czasowych dla poszczególnych podmiotów, nie różnicuje sytuacji takich
podmi
otów, to bowiem od danej jednostki zależy określenie tego parametru dla celów
podatkowych i w celu sporządzenia sprawozdania finansowego, natomiast zasady
sporządzania sprawozdań finansowych dla wszystkich podmiotów są takie same.
Bez znaczenia zatem pozostaje
dowód złożony przez Odwołującego Stalprofil – zestawienie
dochodów – opracowanie własne. Nie ma znaczenia, w której części roku obrotowego
i w którym z ostatnich trzech lat dany podmiot osiągnął poziom wymagany przez
Zama
wiającego warunkiem udziału. Podmioty prowadzące działalność gospodarczą mogą
w
różny sposób dokapitalizować podmioty z grupy i o ile czynią to w sposób dopuszczony
p
rzepisami prawa, nie można im z tego czynić zarzutu.
W zakresie zarzutu
(3) odwołania Izba w pierwszej kolejności podaje, że w całości
przyjmuje za w
łasną argumentację przytoczoną powyżej a przedstawioną przez skład
orze
kający w sprawie odwoławczej za wyrokiem z dnia 27 września 2021 roku
w sprawie o sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21.
Dodaje w tym miejscu,
że w wymienionej sprawie Odwoławczej spór toczył się pomiędzy tym
samym
Zamawiającym, a odwołującym STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21) oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(KIO 2501/21) w przedmiocie budowa g
azociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN
1000 relacji Gustorzyn
– Wronów, Etap III Rawa Mazowiecka – Wronów na terenie
województw lubelskiego, mazowieckiego i łódzkiego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 26 kwietnia 2021 roku.
W odniesieniu do podniesiony
ch zarzutów (zarzut podstawowy i zarzut ewentualny)
odwołania Izba dodaje, że w zakresie ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ENGINEERING
spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie ocena spełnienia wymagań
nastąpiła w oparciu o wymagania SWZ. Należy podkreślić, że Zamawiający nie zdefiniował
w SWZ pojęcia „roku obrotowego”, a wskazał jedynie, że do celów obliczenia
średniorocznego przychodu oraz wskaźników finansowych (rozdział X pkt. 4 SWZ) należy
przyjąć dane finansowe za okres „ostatnich trzech lat obrotowych” (rozdział X pkt. 3 SWZ)
oraz dane finansowe „za ostatni zakończony rok obrotowy” (rozdział X pkt. 4 SWZ).
W oparciu o art. 2 pkt 1 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy z 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy
o podatku dochodo
wym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób
prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów
osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 2123)
(dalej:
„Ustawa nowelizująca”) spółki komandytowe uzyskały status podatnika podatku
dochodowego
od osób prawnych (ClT) ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2021 r. Natomiast na
podstawie art. 12 ust. 2 Usta
wy Nowelizującej spółki komandytowe mogły uzyskać statusu
podatnika podatku CIT, w za
leżności od wyboru spółki, od 1 stycznia 2021 r. lub od 1 maja
2021 r.
W oparciu o art. 12 ust. 3 - Z
dniem poprzedzającym dzień uzyskania przez spółkę
komandytową i spółkę jawną statusu podatnika podatku dochodowego od osób prawnych
spółka ta jest obowiązana do zamknięcia ksiąg rachunkowych, przy czym przepis art. 8 ust.
6 ustawy zmienianej w art. 2
stosuje się odpowiednio
i ust. 4 -
Jeżeli ostatni dzień roku
obrotowego s
półki komandytowej, o której mowa w ust. 2, przypada w okresie od dnia 31
grudnia 2020 r, do dnia 31 marca 2021 r.,
spółka ta może nie zamykać ksiąg rachunkowych
na ten
dzień i kontynuować rok obrotowy do dnia 30 kwietnia 2021 r Ustawy Nowelizującej, z
dni
em poprzedzającym dzień uzyskania statusu podatnika CIT spółka komandytowa była
zobow
iązana zamknąć księgi rachunkowe, a jeżeli ostatni dzień roku obrotowego spółki
komandytowej przypadał w okresie od 31 grudnia 2020 r. do 31 marca 2021 r., to wówczas
spółka mogła nie zamykać ksiąg rachunkowych na ten dzień i kontynuować rok obrotowy
do dnia 30 kwietnia 2021 r.
Wymaga odnotowania
, że ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ENGINEERING
spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie, pełnomocnik Konsorcjum
Romgos
posiada status półki komandytowej, co nie było w żaden sposób kwestionowane.
Wykonawca skor
zystał, i miał takie prawo, z możliwości przedłużenia roku obrotowego na
mocy Ustawy
Nowelizującej, a ostatnim dniem roku obrotowego rozpoczętego 1 stycznia
2020 r., na który winno zostać sporządzone roczne sprawozdanie finansowe, był dzień 30
kwietnia 2021 r. W ocenie Iz
by prawidłowe i jedynie poprawne w obliczu obowiązujących
przepisów jest stwierdzenie, że w wyniku przedłużenia roku obrotowego zgodnie z
przepisami
, dzień 31 grudnia 2020 r. nie mógł być uznany za ostatni dzień roku obrotowego
ROMGO
S spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z
siedzibą w Jarocinie. Skoro nie mógł 31 grudnia 2021 roku być uznany ostatnim dniem roku
obrotowego, to na ten dzień nie mogło być sporządzone sprawozdanie finansowe.
Więcej, wykonawca w obliczu obowiązującej regulacji SWZ nie mógłby posłużyć się danymi
na dzień 31 grudnia 20210 roku, bowiem nie odnosiłyby się te dane do ostatnich trzech lat
obrotowych (
rozdział X pkt 3 SWZ) oraz nie dotyczyłyby danych „za ostatni zakończony rok
obrotowy
” (rozdział X pkt 4 SWZ). Posłużenie się danym na dzień 31 grudnia 2020 roku
byłoby niezgodne z postanowieniami SWZ.
Podobnie jak w
wyżej cytowanym orzeczeniu Izba stwierdziła również, że SWZ nie zawierała
definicji własnych pojęcia „roku obrotowego” użytego przez Zamawiającego w treści
warunku. Wobec
powyższego należało odpowiedzieć, czy istnieje ustawowa (czyli legalna)
d
efinicja tego pojęcia. Definicja „roku obrotowego” zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia
29 w
rześnia 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2019 r. poz. 351 ze zm.) - rok obrotowy -
rozumie się przez to rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy
kalendarzowych, st
osowany również do celów podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmiany
określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę. Jeżeli jednostka
rozpoczęła działalność w drugiej połowie przyjętego roku obrotowego, to można księgi
rachunkowe i sprawoz
danie finansowe za ten okres połączyć z księgami rachunkowymi
i sprawozdaniem finansowym za rok na
stępny. W przypadku zmiany roku obrotowego
pie
rwszy po zmianie rok obrotowy powinien być dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy.
Izba
stwierdziła także, że Zamawiający do ustawy o rachunkowości odwoływał się także
w SWZ, op
isując jakiego rodzaju podmiotowe środki dowodowe należy złożyć celem
potwierdzenia
warunków udziału odnoszących się do zdolności finansowej i ekonomicznej.
Dotyczyło to m.in. obowiązku złożenia sprawozdań finansowych lub innych dokumentów,
jeżeli podmiot nie jest zobowiązany do sporządzenia sprawozdania.
Wymaga podkre
ślenia w tym miejscu, że „rok obrotowy” ROMGOS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie, w związku
z objęciem spółki, na podstawie Ustawy Nowelizującej, podatkiem CIT, mógł być
kontynuowany po 31 grudnia 2020 r.
i trwać do 30 kwietnia 2021 r., to tym samym wskazany
rok obrotowy jest również zgodny z definicją roku obrotowego z ustawy o rachunkowości.
Izba
podkreśla w tym miejscu, że ustawodawca w ustawie o rachunkowości przewidział
w spos
ób jednoznaczny, że w przypadku zmiany roku obrotowego pierwszy po zmianie rok
obrotowy powinien być dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy, jak również regulację dotyczącą
r
ozpoczęcia działalności jednostki w drugiej połowie przyjętego roku obrotowego. Regulacje
te ma
ją zastosowanie do każdej formy prawnej spółki, co oznacza, że regulacja art. 12
ustawy Nowelizującej stanowi jedynie konsekwencję pewnych regulacji, które w sposób
jednoznaczny miesz
czą się w definicji „roku obrotowego”. Izba podziela stanowisko
prezentowane przez Zamawi
ającego, że błędnie Odwołujący przyjmuje, że rok obrotowy
to jedynie 12 miesięcy kalendarzowych. Zasadne jest także stanowisko Konsorcjum
Romgos, że wprowadzenie do SWZ sztywnego określenia „roku obrotowego” jako
miesięcy powodowałoby ograniczenie konkurencji i naruszenie zasad prawa zamówień
publicznych. Wymaga bowiem
podkreślenia, że wykonawcy przy tak sztywnej regulacji, która
nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach ustawy
o rachunkowości nie byliby w stanie
przedstawiać dokumentów określonych tymi przepisami, a których Zamawiający może
wymagać zgodnie z obowiązującymi przepisami. Nie sposób zgodzić się z argumentacją
Odwołującego, że jedynie podstawowa definicji „roku obrotowego” z ustawy o rachunkowości
– tj. rozumiana jako kolejnych 12 miesięcy kalendarzowych – stanowi właściwe rozumienie
tej definicji na kanwie Prawa
zamówień publicznych i ukształtowanych postanowień SWZ. W
żaden sposób prawodawca nie wyłączył stosowania w pełni definicji a art. 3 pkt 9 ustawy o
rachunk
owości jak również nie wyłączył ewentualnie innych przepisów ustaw
Nowelizujących. Sam fakt, że Odwołujący referuje do ustawy o rachunkowości i definicji tam
zawartej jest prawidłowy ale nieprawidłowe jest jej ograniczanie, a tym samym definiowanie
poj
ęcia dla „roku obrotowego” wskazanego w warunkach udziału w postępowaniu.
O
dnosząc się do argumentacji związanej z naruszaniem art. 80 ust. 2 i 3 Dyrektywy
2014/25/UE („Dyrektywa Sektorowa”) statuuje możliwość zastosowania przez instytucję
zamaw
iającą kryteriów kwalifikacji (warunków udziału) w zakresie, jaki został opisany w art.
58 Dyrektywy 2014/25/UE („Dyrektywa Klasyczna"), tj. przez postawienie wymagań i
ograniczeń odnośnie do „rocznych obrotów”. Słusznie podniósł Zamawiający, że przepisy
Dyrektywy Klas
ycznej posługują się terminem „minimalnego rocznego obrotu”, a art. 115 ust.
1 pkt 1 ustawy
terminem „minimalnego rocznego przychodu”, to wspólną ich cechą jest to, że
nie określają one w sposób szczegółowy, w jaki sposób taki obrót lub przychód powinien
z
ostać ustalony. Skoro nie znajdujemy w przepisach zarówno ustawy jak i ww. Dyrektywy
do
szczegółowienia, to istotne będą postanowienia w zakresie wymagania określone przez
Z
amawiającego w konkretnym postępowaniu oraz do przepisów prawa danego państwa
członkowskiego dotyczących „roku obrotowego”.
Powyższe w sposób jednoznaczny pozwala na stwierdzenie, że wykonawca składający
dokumenty w postępowaniu, który korzystania z obowiązujących regulacji prawnych nie
m
oże być traktowany w inny sposób niż pozostali wykonawcy. Konsorcjum Romgos
przedst
awiło dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
zgodnie z
obowiązującymi przepisami i w zakresie wymaganym przez Zamawiającego
co do informacji
niezbędnych do oceny spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający, przy dokonywaniu oceny spełnienia warunku przez
Konsorcjum Romgos,
uwzględnił wszystkie dokumenty zgodnie z ustawą o rachunkowości
oraz
obowiązującymi regulacjami prawnymi dotyczącymi Ustawy Nowelizującej jak również
przepisami Covidowymi. Maj
ąc na uwadze całą powyższą argumentację, w tym również
stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z 27 września 2021 roku Izba nie stwierdziła
naruszenia zasad Prawa za
mówień publicznych. O naruszeniu zasad można byłoby mówić
w sytuacji, gdyby Zamawi
ający ograniczył poszczególnym spółką udział w postępowaniu
o udziele
nie zamówienia publicznego uzależniając go od określenia w sposób niezgodny
z ustawą o rachunkowości definicji „roku obrotowego”, który stanowi o sporządzeniu
sprawozdania finansowego,
a które to sprawozdanie finansowe stanowi podstawę
do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie z obowiązującymi
regulacjami prawnymi. Izba nie podziela argumentacj
i odnoszącej się do przedstawiania
d
okumentów innych niż sprawozdania finansowe przez polskie spółki w przypadku, gdy są
one
zobowiązane do sporządzania takiego sprawozdania.
W zakresie zarzutu (4) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
2 pkt a Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS i w konsekwencji odrzucenia jego oferty ze
względu na wystąpienie podstawy do
wykluczenia Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS z uwagi na art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez
wzgląd na wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, umyślnie
l
ub co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa, w błąd co do zdolności finansowej
i ekonomicznej tego wykonawcy w zakresie roku 2020
a nadto art. 226 ust. 1 pkt 2 b i c a ta
kże pkt 5 Pzp i § 8 ust. 2 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z 2
3 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz. U. 2020.2415)
– dalej: „Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków
dowodowy
ch” oraz we wszystkich tych przypadkach także art. 16 ust. 1 Pzp, przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS, mimo, że:
c) Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS oświadczyło w JEDZ iż spełnia warunki udziału
w postepowaniu dotycz
ące średniorocznego przychodu w ostatnich trzech latach
obrotowych w wysokości co najmniej 120.000000 zł (pkt X.3 SWZ), a także
w postaci wskaźnika płynności bieżącej za ostatni rok obrotowy, nie mniejszego
niż 1.10, a nadto w pkt 6 a) oferty Konsorcjum ROMGOS – TOLOS podało dla
TOLOS wskaźnik płynności bieżącej wynoszący 1,35 lecz na etapie
przedkładania podmiotowych środków dowodowych nie przedłożyło dokumentu
podmiotowego TOLO
S określającego wartości ekonomiczne tej spółki za rok
2020, pozw
alającego na ustalenie: przychodów ze sprzedaży, aktywów
obrotowych
, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej,
d) Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS podało dla ROMGOS ENGINEERING w ofercie
i sprawozdaniu finansowym dane finansowe o
raz wskaźniki obejmujące okres 16
mi
esięcy zamiast 12 miesięcy tj. obejmujące okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r.
zamiast okresu 1.01.2020 r.
– 31.12.2020 r. i zaniechało dostarczenia innego
niż sprawozdanie finansowe dokumentu określającego wartości ekonomiczne
tej spółki za okres od 1.01.2020 r. – 31.12. 2020 r. pozwalającego na ustalenie za
ten okres: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań
krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, EBITDA, zadłużenia netto
i wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, a nadto podało dane za okres
1.01.2020 r.
– 30.04.2021 r. zamiast za 1.01.2020 r. – 31.12.2020 r.
wprowadzając Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych ROMGOS
ENGINEERING w ostatnim roku obrotowym rozumianym na zasadzie prounijnej
wykładni przepisów krajowych jako 12 miesięcy tj. z pominięciem art. 12 ustawy
zm
ieniającej, co wpłynęło na nieprawidłowe określenie: średniorocznego
przychodu Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS (pkt X.3 SWZ), wskaźnika płynności
Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.
4 SWZ) wskaźnika płynności ROMGOS
ENGINEERING (pkt 6 a oferty Konsorcjum ROMGOS
– TOLOS), wysokości
EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS), wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt
6c oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS).
- Izba uzna
ła zarzuty za niezasadne.
Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa,
treść niektórych przepisów prawa podnoszonych przez
Odwołującego zostały również wskazane w uzasadnieniu zarzutu odwołania:
Art. 16 u
stawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
Art. 109 usta. 1 ustawy - Z p
ostępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę:
…)
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udzi
ału w po-stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane prz
ez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
Art. 226 ust. 1 ustaw
y Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotow
ego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
…)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
Rozporządzenie Ministra Rozwoju, pracy i technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (DZ. U. z 2021 poz. 2415)
§ 8. 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
pos
tępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej
zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków
dowodowych:
…)
2) oświadczenia wykonawcy o rocznym przychodzie wykonawcy lub o przychodzie
wykonawcy w obszarze objętym zamówieniem, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata
obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres;
Izba usta
liła, że:
− zakresie ustaleń co do treści SWZ właściwe są ustalenia poczynione w zakresie
powyżej zamieszczonego rozpoznania zarzutu nr 3,
− w zakresie dokumentów, poza ustaleniami poczynionymi przy zarzucie nr 3:
za pismem z dnia 30 lipca 2021 roku
Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 i
ust. 4 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
2019 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą ”, Zamawiający tj. Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-SYSTEM S.A. wz
ywa Wykonawcę, tj. Konsorcjum firm ROMGOS Sp. z o.o.
ENGINEERING Sp. K. (Lider Konsorcjum), ROMGOS G.
Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo
Budowlano-Melioracyjne TOLOS P.W.
i Wspólnicy sp. k. (do wyjaśnienia i uzupełnienia
podmiotowy
ch środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w
prze
dmiotowym postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
Zamawiający wezwał między innymi do:
Zgodnie z Rozdziałem X ust. 3 i ust. 4 SWZ, Zamawiający wskazał, że o udzielenie
Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy m.in: (…)
Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 7 lipca 2021 do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 SWZ w dniu 20
lipc
a 2021 nie przedłożył wymaganego sprawozdania z badania sprawozdania finansowego
C
złonka Konsorcjum tj. Przedsiębiorstwa Budowlano-Melioracyjnego TOLOS P.W. i
Wspólnicy sp. k. za rok 2020 przez firmę audytorską.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa do uzupełnienia sprawozdania z badania
sprawozdania finansowego za rok 2020 firmy Przedsi
ębiorstwo Budowlano-Melioracyjne
TOLOS P.W.
i Wspólnicy sp. k. przez firmę audytorską.
Pismem z 6 sier
pnia 2021 roku Konsorcjum podało między innymi:
Odnosząc się do wezwania Zamawiającego z punktu II pisma z dnia 30.07.2021 r.
Wykonawca niniejsz
ym wyjaśnia, że sam Zamawiający w Specyfikacji Warunków
Zamówienia do niniejszego postepowania, w rozdziale XII ust. 2 pkt 13) stwierdził, że: „(…)
W przypadku, gdy ww. sprawozdanie finansowe, zgodnie z przepisami o rachu
nkowości,
podlega badaniu przez fir
mę audytorską, Zamawiające zastrzega sobie możliwość żądania
sprawozdania finansowego wraz z tą opinią. Powyższe żądanie będzie uzależnione od tego
czy przep
isy o rachunkowości wymagają już dysponowania takimi dokumentami przez
Wykonawcę.”
Na mocy rozporz
ądzenia Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej zmieniającego
rozporządzenie w sprawie określenia innych terminów wypełniania obowiązków w zakresie
ewidencji oraz w zakresie sporządzenia, zatwierdzenia, udostępnienia i przekazania do
właściwego rejestru, jednostki lub organu sprawozdań lub informacji (Dz. U. z 2021 r. poz.
572), przesunięciu uległ termin na sporządzenie sprawozdania finansowego (o 3 miesiące),
a co za tym idzie wydłużeniu uległ również termin na jego zatwierdzenie.
Zatem termin na zatwierdzenie
sprawozdań finansowych za rok 2020 (a tym samym na
badanie przez firmę audytorską) mija 30.09.2021 r. Wobec powyższego żądanie
Zamawiającego do uzupełnienia sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za rok
2020 Przedsiębiorstwa Budowlano-Melioracyjnego TOLOS P.W. i Wspólnicy sp. k. przez
firmę audytorską jest przedwczesne.
W Formularzu
„Ofert” Konsorcjum Romgos podało w pkt 6 dla Przedsiębiorstwa Budowlano-
Melioracyjnego TOLOS P. W.
i Wspólnicy sp. k. (dalej: „Tolos”): rok obrotowy 01.01.2020-
31.12.2020 - Wska
źnik płynności bieżącej: Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne
TOLOS P.W. i ws
pólnicy sp.k., wynosi: 1,35.
W JEDZ Tolos
oświadczyło, ze spełnia wymagane kryteria kwalifikacji.
Iz
ba ustaliła, że toczyło się już postępowanie odwoławcze, w którym podniesiony
został tożsamy zarzut odwołania. Wyrokiem z dnia 27 września 2021 roku w sprawie
o sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 Izba
odwołania oddaliła, a w zakresie
prz
edmiotowego zarzutu odwołania zarzut uznała za niezasadny. W uzasadnieniu
orzeczenia
Izba między innymi podała:
Twierdzenia Odwołujących o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd nie zasługiwały na
uwzględnienie. Dane, które w dokumencie JEDZ, a następnie w podmiotowych środkach
dowodowych przedstawi
ło konsorcjum Romgos, odpowiadały rzeczywistości, były danymi
widniejącymi w dokumentach finansowych spółek tworzących konsorcjum. Wykonawca
posługiwał się danymi ujętymi w sprawozdaniach finansowych, a z momentem złożenia
oferty dane te nie ule
gły zmianie. Wykonawca od początku nie ukrywał, że posługuje się
danymi obejmującymi okres 16 miesięcy. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołujących nie było
możliwe wywołanie u Zamawiającego mylnego wrażenia, że podmiot spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu w inny sposób, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego. Aby tak było, Zamawiający musiałby powziąć przekonanie, że dane
finansowe i ekonomiczne obejm
ują okres 12 miesięcy, dane te potwierdzają wymagany
poziom waru
nków udziału dla tego okresu, co doprowadziło do uznania oferty za
najkorzystniejsz
ą. Tymczasem Zamawiający od początku wiedział, że w związku ze zmianą
przepisów prawa podatkowego Wykonawca przedstawia dane za okres dłuższy, to jest 16
mies
ięcy. Przedstawione dane miały charakter obiektywny, informacje o dacie początkowej
i
końcowej roku obrotowego ujęte były w treści formularza JEDZ, złożenie sprawozdań
finansowy
ch je potwierdziło. Odpadła więc jedna z przesłanek, skutkujących uznaniem, że
doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, mianowicie wykonawca przekazał
zama
wiającemu informacje nieprawdziwe (niezgodne z rzeczywistością). Odwołujący
w żaden sposób nie wykazali również kolejnej przesłanki, to jest działania wykonawcy
o charakterze
umyślnym lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Skoro informacje nie były
nieprawdziwe i nie wykazan
o, że Wykonawca działał umyślnie lub w wyniku rażącego
niedbalstwa, to okoliczno
ści te nie mogły mieć wpływu na decyzję Zamawiającego.
Nie wskazano na czym m
iałoby polegać rażące niedbalstwo, czy też jakie działania
konsorcjum Romgos nosi
ły cechę umyślnych, skoro konsorcjum jednoznacznie określiło, za
jaki czas przedstawia dane finansowe.
Jak już podkreślono w poprzednim zarzucie, dane
finansowe
dotyczyły ostatnich trzech lat obrotowych w ujęciu roku obrotowego. Zamawiający
nie mógł zostać wprowadzony w błąd co do rozbieżności między obiektywną rzeczywistą
kondycją finansową Konsorcjum Rogmos w latach obrotowych 2018-2020, a wyobrażeniem
o niej na podstawie dok
umentów finansowych przedłożonych w postępowaniu. Tym samym
zarz
uty odwołań nie zasługiwały na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu (4
) odwołania Izba w pierwszej kolejności podaje, że w całości
przyjmuje za w
łasną argumentację przytoczoną powyżej a przedstawioną przez skład
orze
kający w sprawie odwoławczej za wyrokiem z dnia 27 września 2021 roku
w sprawie o sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21.
Dodaje
w tym miejscu, że w wymienionej sprawie Odwoławczej spór toczył się pomiędzy tym
samym
Zamawiającym, a odwołującym STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21) oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(KIO 2501/21) w przedmiocie budowa
gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN
1000 relacji Gustorzyn
– Wronów, Etap III Rawa Mazowiecka – Wronów na terenie
woje
wództw lubelskiego, mazowieckiego i łódzkiego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 26 kwietnia 2021 roku.
W odniesieniu do podniesionych zarzut
ów odwołania Izba dodaje, że Odwołujący nie
wykaza
ł spełnienia przesłanek z art. 109 pkt 8 ustawy. Słusznie podnosił Zamawiający, że
wykluczenie wykonaw
cy z postępowania może nastąpić w przypadku łącznego wykazania,
że: wykonawca przekazał zamawiającemu informacje nieprawdziwe (niezgodne z
rzeczywis
tością), że działanie wykonawcy miało charakter umyślny lub było wynikiem
rażącego niedbalstwa oraz że informacje nieprawdziwe wpłynęły lub mogły wpłynąć
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Przy czym w ocenie Izby
niezbędne jest kumulatywne wypełnienie powyżej wymienionych przesłanek, aby możliwe
było wykluczenie wykonawcy w oparciu o tą podstawę prawną.
Izba wskazuje,
mając tu na uwadze argumentację podniesioną w zakresie powyżej
rozpoznanego zarzutu
3, którą powołuje i przyjmuje w całości również w tym miejscu za
właściwą, że informacje dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej ROMGOS spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w
Jarocinie
wchodzącego w skład Konsorcjum Romgos nie są informacjami nieprawdziwymi
cz
y niezgodnymi z rzeczywistością. Przedstawione przez spółkę dane znajdują bowiem
potwierdzen
ie w sprawozdaniu finansowym spółki, w którym jako datę początkową okresu,
za który sporządzono sprawozdanie, wskazano 1 stycznia 2020 r., a jako datę końcową
okre
su, za który sporządzono sprawozdanie, wskazano 30 kwietnia 2021 r., co oznacza
i
co było podnoszone wcześniej „ostatni rok obrotowy” spółki trwał 16 miesięcy. Powyższe
potwierdza, że zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi rok obrotowy ww. spółki
t
rwał 16 miesięcy, to oznacza, że za taki okres również zostało sporządzone sprawozdanie
finansowe. W efekcie podane informacje
odnoszące się do roku obrotowego trwającego
16 miesięcy są zgodne z rzeczywistością. Należy stwierdzić, że gdyby wykonawca
Konso
rcjum przedstawił informacje z 12 miesięcy, jak sugerował Odwołujący,
to przedstaw
iłby informacje niezgodne z rzeczywistością, bo nie byłyby to informacje
przedstawione na podstawie za
kończonego roku obrotowego jak było to wymagane
w warunku przez Zamawi
ającego.
Izba
dostrzegła, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego zostało wszczęte
w dniu 5 maja 2021 roku, a R
OMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ENGINEERING
spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie skorzystała z możliwości
prawnych
zamknięcia roku obrotowego na dzień 30 kwietnia 2021 roku. Wyklucza to zatem
możliwość działania celowego nakierowane na zmianę pozycji wykonawcy w postępowaniu,
co
więcej niczym nieuzasadnioną przez Odwołującego. Odwołujący również nie wykazał, aby
Konsorcjum
działało w sposób umyślny lub w warunkach rażącego niedbalstwa.
W po
stępowaniu przekazano zatem wykonawcy informacje prawdziwe, zgodne ze stanem
rzeczywistym oparte na
obowiązujących powszechnie przepisach prawa. Wymaga również
podkreślenia, że w ofercie Konsorcjum dla spółki ROMGOS spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie podano
w Formularzu
„Oferta” w punkcie 6 Rok obrotowy - 01.01.2020-30.04.2021.
W odniesieniu do dok
umentów przedstawionych przez Konsorcjum na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dokumentów dotyczących
Przedsiębiorstwa Budowlano-Melioracyjnego TOLOS P. W. i Wspólnicy sp. k. (dalej: „Tolos”)
Izba ws
kazuje, że na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum przedstawiło dla Tolos
Rac
hunek zysków i strat oraz bilans za 2020 roku. Przy czym Odwołujący pomija w
prezentowanym stanowisku
wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale XII pkt
2 ppkt 13
SWZ, który wskazuje wprost: „W przypadku, gdy ww. sprawozdanie finansowe,
zgodnie z przepisami o rach
unkowości, podlega badaniu przez firmę audytorską,
Zamawiający zastrzega sobie możliwość żądania sprawozdania finansowego wraz z tą
opinią. Powyższe żądanie będzie uzależnione od tego czy przepisy o rachunkowości
wymagają już dysponowania takimi dokumentami przez Wykonawcę. ”
Zgodnie z ro
zporządzeniem Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej
zmieniającego rozporządzenie w sprawie określenia innych terminów wypełniania
obowiązków w zakresie ewidencji oraz w zakresie sporządzenia, zatwierdzenia,
udo
stępnienia i przekazania do właściwego rejestru, jednostki lub organu sprawozdań lub
informacji (Dz. U. z 2021 r. poz. 572) obecnie przesuni
ęciu uległ termin na sporządzenie
sprawozdania finansowego (o 3 m
iesiące), a tym samym wydłużeniu uległ również termin
na jego zatwierdzenie. Oznacza
to, że zatwierdzenie sprawozdań finansowych za rok 2020
(a tym samym na badanie przez firmę audytorską) mijał 30 września 2021 r.
Oznacza
to, że Tolos na moment wezwania do uzupełnienia sprawozdania z badania
sprawozdania finansowego za rok 2020 przez fi
rmę audytorską mogło, zgodnie z
obowiązującymi przepisami nie dysponować takim dokumentem. Przedłożone zostały
Zamawiającemu natomiast dokumenty, które pozwalały na dokonanie oceny warunków
udziału w postępowaniu zgodnie w Rozdziałem XII pkt 2 ppkt 13 SWZ - Zamawiający
oczekuje, iż przedstawiona w celu weryfikacji spełnienia warunków określonych w Rozdziale
X
ust. 3 i ust. 4 powyżej, część sprawozdania finansowego (tj. w szczególności bilans oraz
rachunek z
ysków i strat) będzie sporządzona zgodnie z przepisami obowiązującymi danego
Wykonawcę. Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, że otrzymał wyciąg ze sprawozdania
finansowego tj. R
achunek zysków i strat i Bilans. Te dokumenty zawierają dane finansowe
nt.
przychodu, które to dane były potrzebne do oceny spełnienia warunku w zakresie
zdolności ekonomicznie i finansowej. Ten dokument Zamawiający otrzymał 20 lipca 2021
roku przez p
latformę zakupową wraz z innymi dokumentami w formie paczki. Podnosił także
Zmaw
iający, że Sprawozdanie finansowe Tolos przedstawione przez Konsorcjum (tj. dowód
nr 2)
zawiera te same dane co dokumenty przedstawione Zamawiającemu 20.07.2021.
Izba podkre
śla w tym miejscu, że Sprawozdanie finansowe (dowód nr 2) Tolos złożone
do akt sprawy w trakcie rozprawy przez Konsorcjum potwierdza jednoznacznie,
że wskaźniki, które zostały przez Zamawiającego wyliczone na podstawie przedstawionych
w toku
postępowania przez Konsorcjum Romgos danych, tj. na podstawie Rachunku zysku
i strat i Bilansu za 2020 rok zna
jdują potwierdzenia w zatwierdzonym i zaopiniowanym
Sprawozdaniu fina
nsowym, które zostało zatwierdzone zgodnie z przepisami. Wymaga w
ocenie Izby jeszcze raz
podkreślenia, że zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi,
na moment wezwania
Zmawiającego do złożenia dokumentów podmiotowych sprawozdanie
finansowe nie mu
siało być zatwierdzone.
Izba
podkreśla w tym miejscu, że Odwołujący pomija w swojej argumentacji odnoszenie się
do
obowiązujących przepisów prawa i faktycznie braku obowiązku posiadania
zatwierdzonego Sprawozdania finansoweg
o na dzień składania przez Konsorcjum
dokumentów podmiotowych. Odwołujący pomija także w sowojej argumentacji fakt, że w
oparciu o dokumenty
, które zostały złożone Zamawiającemu a stanowiące część
Sprawozdania finansowego, m
ożliwe było dokonanie oceny spełnienia wymagań
co do
poszczególnych określonych w warunku wskaźników. Wreszcie Odwołujący
nie
dowodzi, że na podstawie przedstawionych dokumentów Zamawiający został
wprowa
dzony w błąd przez Konsorcjum przy przedstawianiu danych finansowych dla Tolos.
Odw
ołujący nie wykazał, że dane jakie zostały udostępnione Zamawiającemu są
nieprawdziwe, niezgodne rzeczywist
ością. Izba w tym miejscu wskazuje, że prawdziwość
tych danych zos
tała potwierdzona w złożonym dowodzie nr 2. Niemniej dla wykazania
spe
łnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 9 wymagane jest wykazania przesłanek
kumulatywne, o czym
była mowa na wstępie rozpoznania przedmiotowego zarzutu
odwołania. Odwołujący, w ocenie Izby nie wykazał spełnienia żadnej z przesłanek art. 109
ust. 1 pkt 8
w kontekście przedstawienia informacji dotyczących spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie warunku 3 i 4 z Rozdziału X SWZ w odniesieniu do Tolos.
W
zupełności za niezasadne Izba uznała stanowisko prezentowane przez Odwołującego
w odniesieniu do Formularza F-01
, których istota dotyczy obowiązków sprawozdawczych
spółki dla Głównego Urzędu Statystycznego. Wymaga odnotowania, że składanie takich
dokumentów nie miałyby żadnego znaczenia w postępowaniu, co oznacza, że ich złożenie
cz
y nie złożenie przez wykonawcę nie mogłoby i nie wywołałoby żadnego skutku. Tym
bardziej
nie można im przypisać znaczenia jakie chciałby nadać tym dokumentom
Odwołujący. W odniesieniu do ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ENGINEERING
spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie złożenie ww. dokumentów
byłoby w zupełności bezprzedmiotowe bowiem podmiot ten dysponował Sprawozdaniem
finansowym za ostatni rok obrotowy. W zasadzie sk
ładanie takich dokumentów w sytuacji
posiadania Sprawozdania finansowego za ostatni rok obrotowy sta
nowiłoby wprowadzenie
w błąd Zamawiającego – czyli byłaby to sytuacja odwrotna do tej jaką stara się kreować
Odwołujący. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że Zamawiający odnosi się
w ukształtowanych warunkach do dokumentów sporządzonych zgodnie z przepisami
o rachunkowości. W odniesieniu do Tolos należy wyjaśnić, że w odpowiedzi na wezwanie
doszło do przedłożenia Rachunku zysku i strat oraz Bilansu jednakże bez zatwierdzenia,
którego na ówczesnym etapie podmiot ten nie musiał posiadać, tym samym czynił zadość
wymaganiom SWZ.
Reasumując w zakresie tego zarzutu, Odwołujący nie wykazał aby dane finansowe oraz
sposób ich prezentacji a co za tym idzie możliwość dokonania ich oceny wprowadzały
Zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek stanowiących
podstawę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy.
W zakresie zarzutu (5) naruszenia art. 226 pkt 2 lit c
, a także naruszenie § 2 ust. 1
pkt 4 i 5
Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1
i
ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektroniczn
ych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zam
ówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) – dalej: „Rozporządzenie
w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a oraz
c w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a tak
że naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak również
art. 125 Pzp,
a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru
oferty Konsorcjum ROMGOS,
mimo, że Konsorcjum ROMGOS – TOLOS przedłożyło:
b) Plik zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący ROMGOS G. – w formie
skanu dokumentu papierowego podpisanego podpisem odręcznym, bez poświadczenia
cyfrowego odwzorowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym reprezent
antów
ROMGOS G.,
d) Plik -
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący R.D. – bez
kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika US Magdaleny Kotarskiej,
(e) Plik
– informacja o osobie z KRK dotyczący R. D. – bez kwalifikowanego podpisu
elektroniczne
go osoby działającej w imieniu wystawcy tj. E. M., a zawierający jedynie
irrelewantny dla tego dokumentu podmiotowego podpis M. G.,
- Izba uzna
ła zarzut za niezasadny.
Na
wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa,
treść niektórych przepisów prawa podnoszonych przez
Odwołującego zostały również wskazane w uzasadnieniu zrzutu odwołania:
Art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy -
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę:
1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:
a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie
prze
stępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego,
b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego,
c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego lub w art. 46 lub art. 48
ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie,
d) finansowania prz
estępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a
Ko
deksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego
po-
chodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu
kar-nego,
e) o charakterz
e terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub
mające na celu popełnienie tego przestępstwa,
f)
powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9
ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy
cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
(Dz. U. poz. 769),
g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296–307 Kodeksu karnego,
prze
stępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo
przeciwko wiarygod
ności dokumentów, o których mowa w art. 270–277d Kodeksu karnego,
lub przestępstwo skarbowe,
h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach
powierzania wyko
nywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
– lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego;
…)
wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne;
Art. 125 ustawy
1. Do wniosku o dopuszczenie do udz
iału w postępowaniu albo do oferty wykonawca
dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.
2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego
europejskiego do
kumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego
formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5
stycznia 2016
r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej „jednolitym
dokumentem”.
3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw
wyklu
czenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
odpowiednio na dzi
eń składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
ofert,
tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki
dowodowe.
4. W pr
zypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie,
o którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak
podstaw wyklu
czenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji w
zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
ud
ostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1,
także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw
wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu
lub kry
teriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.
6. Wykonawca może wykorzystać jednolity dokument złożony w odrębnym postępowaniu
o udzie
lenie zamówienia, jeżeli potwierdzi, że informacje w nim zawarte pozostają
prawidłowe.
Art. 128 ust. 1 ustawy -
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, podmiot
owych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wy
konawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopusz
czenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
2. Wykona
wca składa podmiotowe środki dowodowe
Art. 226 ust. 1 u
stawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
…)
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
…)
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (DZ. U. z 2021 poz. 2452)
§ 6. ust. 1 W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe,
inne dokumenty, w tym
dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty
potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego
zasoby na zasadach okre
ślonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego
podmiotem
udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami
potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wy-stawione przez
upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o
udzielen
ie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej
„upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument.
ust. 2 -
W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe,
inne dokumenty, w tym doku
menty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty
potwier
dzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione
podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego
dokumentu opatrzone kwalifikowanym pod
pisem elektronicznym, a w przypadku postępowań
lub konku
rsów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem oso-
bistym, poświadczające zgodność
cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.
ust. 3 -
Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci
pap
ierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku:
1) podmiotow
ych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie
do reprezentowania
– odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się
o udz
ielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie
podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie
do reprezentowani
a, które każdego z nich dotyczą;
W zakresie podniesionego
zarzutu odwołania Izba stwierdziła, poddając ocenie
(zgodnie z wnioskiem
Odwołującego - o przeprowadzenie oględzin dokumentów
przedstawionych przez
Zamawiającego w zakresie pkt b, d, e,) dokumenty przedstawione
w dokumentacji
postępowania, że wszystkie pliki co do których zarzuty odwołania zostały
podtrzymane zost
ały prawidłowo podpisane. Należy mieć na uwadze, że dokumentacja
składana na wezwanie Zamawiającego przesyłana jest przy pomocy odpowiedniej platformy
elektronicznej i na niej jest zamieszczana.
Zamawiający wyjaśnił, że dokumenty, w zależności od poszczególnych dokumentów,
podpisywane
były w plikach wewnętrznych bądź w osobnych. Złożone zostały również
dokumenty,
które stanowią skan dokumentu ale także został on złożony w postaci
elektronicznej z podpisem.
Maj
ąc na uwadze powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia, żadnego
z podnoszonych w tym zakresie przez
Odwołującego przepisów ustawy.
W zakresie zarzutu (6) naruszenia art. 239 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, mimo, że złożył on ofertę najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu
– Izba zrzut uznała za niezasadny.
Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy -
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
usta
lonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiaj
ącego ustalonych kryteriów oceny ofert. Izba podkreśla, że Odwołujący w zakresie
powyższych dwóch zarzutów odwołania nie podał w zasadzie żadnej argumentacji faktycznej
w
skazującej na naruszenie powyższych przepisów prawa.
Sygn. akt KIO 2823/21
Na podstawie art. 552 ust. 1 usta
wy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę
sta
n rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
p
ostępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odw
oławczego tj.
− wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROMGOS spółka
z ogranicz
oną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą
w Jarocinie (pełnomocnik), ROMGOS G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
sie
dzibą w Jarocinie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P.W. i
Wsp
ólnicy
spółka
komandytowa
z
sied
zibą
w Żorach (dalej: Konsorcjum lub Konsorcjum Romgos) zgłaszających przystąpienie
do
postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2823/21 po stronie Zamawiającego,
złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba
uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia
0 października 2021 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Izba dopuściła zawnioskowane
i
załączone do ww. pisma dowody (załączniki do pisma 3, 4, 5).
Izba
uwzględniła również stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 5 listopada 2021 roku
złożonego do akt sprawy – Izba dopuściła zawnioskowane i załączone do ww. pisma dowody
(za
łączniki do pisma)
Izba uwzgl
ędniła stanowisko Konsorcjum Romgos wyrażone w piśmie z dnia
21 października 2021 roku. Izba dopuściła zawnioskowane i załączone do ww. pisma
dowody
( pięć załączników).
Izba
uwzględniła również stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 5 listopada 2021 roku
złożonego do akt sprawy przez Konsorcjum Romgos zawierające wniosek dowodowy – Izba
dopuściła zawnioskowane i załączone do ww. pisma dowody (załączniki do pisma)
Izba
uwzględniła stanowisko Odwołującego PORR spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie (dalej: PORR) wyra
żone w piśmie z dnia 5 listopada 2021 roku – Izba
dopuściła zawnioskowane i załączone do ww. pisma dowody (załączniki do pisma).
Izba dopuściła zawnioskowany i złożony w trakcie rozprawy przez Odwołującego
dow
ód (dowód nr 3) – kopia Dziennik budowy nr 23/17 Tom I cz.1 wydany 30 stycznia 2017
roku
, strona tytułowa oraz strony 1- 3, Dziennik budowy nr 23/17 Tom II cz.1 wydany
30 stycznia 2017 roku, strona
tytułowa oraz strony 1- 3.
Izba odda
liła wniosek o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego
dotyczącego:
Pytanie 1: Czy wyrażona w art. 36 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielan
ia zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
uc
hylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 243 z późn. zm.) (dalej
jako „Dyrektywa 2014/25”) zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania
wykonawców sprzeciwia się, aby w prawie krajowym dla wykonawców prowadzących
działalność zgodnie z prawem tego kraju pojęcie „rocznego obrotu” z art. 80 ust. 2 Dyrektywy
2014/25 w zw. z art. 58 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE
(Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z
późn. zm.) (dalej jako „Dyrektywa 2014/24”) można
było rozumieć jako okres dłuższy niż 12 kolejno następujących po sobie miesięcy
kalendarzowych;
zaś dla wykonawców innych krajów UE pojęcie „rocznego obrotu"-
interp
retować wg przepisów krajów, w których prowadzą oni działalność ?
Pytanie 2: Czy
wyrażona w art. 36 ust. 1 Dyrektywa 2014/25 zasada równego
i ni
edyskryminacyjnego traktowania wykonawców w zw. z pojęciem „rocznego obrotu” z art.
80 ust. 2 Dyrektywy 2014/25 w zw. z art. 58 ust. 3 Dyrektywa 201
4/24 sprzeciwia się
regulacji prawa krajowego
umożliwiającej konkretnym wykonawcom, prowadzącym
dzia
łalność w określonej formie, w sytuacji w której na mocy przepisów krajowych mogą
wydłużyć rok obrotowy na okres powyżej 12 miesięcy, posługiwanie się w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego danymi z obrotu za okres w rzeczywistości
przekr
aczający 12 następujących po sobie miesięcy kalendarzowych?
Wniosek
Odwołującego nakierowany jest w szczególności na niczym nieuzasadnioną
przew
lekłość postępowania i dotyczy jednostkowej okoliczności prawnej, a wynika to z faktu,
że pozostaje on jedynie wybiórczym określonym przez Odwołującego wnioskowaniem.
Pomija faktycznie istniej
ący w ramach przepisów prawa sposób sprawozdawczości
w zakresie roku obrotowego, a odnosz
ący się do wszystkich prawnych form jednostek
jedynie w
ynikający z momentu rozpoczęcia działalności lub zmiany roku obrotowego.
W ocenie Izby pytania postawione prze
z Odwołującego w świetle dyrektywy nie wymagają
odpowiedzi ponieważ regulacje dyrektywy są jednoznaczne i precyzyjne również
w kontekście postanowień krajowych i postanowień SWZ do których to referuje Odwołujący.
W zakresie podnoszonych pr
zez Odwołującego naruszeń Izba uznała:
Izba wskazuj
e w tym miejscu, że zgodnie z przyjętym sposobem argumentacji
Odwołującego uzasadnienie podnoszonych zarzutów odwołania będzie poczynione
w konfronta
cji z argumentacją podnoszoną w odwołaniu w uzasadnieniu odwołania.
O
dwołujący wskazał, że uzasadnienie zawarte w odwołaniu dotyczy przypisanych zarzutów
odwołania:
− Doświadczenie zdobyte jako podwykonawca - oferta Romgos - zarzuty: pkt 2 ppkt 1
lit. (i), pkt 2 ppkt 3 lit. (ii), pkt 2 ppkt 6 lit. (ii), pkt 2 ppkt 3 lit. (ii); pkt 2 ppkt 6 lit. (ii); pkt
2 ppkt 13;
− Prawo opcji - oferta Romgos zarzuty: pkt 2 ppkt 1 lit. (ii); pkt 2 ppkt 4 lit. (i) oraz lit.
(ii); pkt 2 ppkt 5; pkt 2 ppkt 5; pkt 2 ppkt 13;
− Brak kalkulacji pełnego zakresu kosztów stałych - oferta Romgos - zarzuty: pkt 2 ppkt
1 lit. (ii); pkt 2 ppkt 4 lit. (i) oraz lit. (ii); pkt 2 ppkt 13;
− Kierownik robót technologicznych - zarzuty: pkt 2 ppkt 1 lit. (i); pkt 2 ppkt 2 lit. (iii), pkt
2 ppkt 3 lit. (iii); pkt 2 ppkt 13;
− Zdolność ekonomiczna i finansowa - oferta Romgos - zarzuty: pkt 2 ppkt 1 lit. (i); pkt 2
ppkt 2 lit. (i), pkt 2 ppkt 3 lit. (ii); pkt 2 ppkt 6 lit. (i); pkt 2 ppkt 13;
− Wprowadzenie Zamawiającego w błąd - oferta Romgos - zarzuty: pkt 2 ppkt 1 lit. (i);
pkt 2 ppkt 2 lit. (ii), pkt 2 ppkt 6 lit. (i), lit. (ii) oraz lit. (iii); pkt 2 ppkt 13;
− Zaniżenie w ofercie kosztów ogólnych i zysku - oferta Stalprofil - zarzuty: pkt 2 ppkt 8
lit. (i) oraz lit, (ii), pkt 2 ppkt 9, pkt 2 ppkt 13;
− Brak urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia - oferta Stalprofil - zarzuty: pkt 2
ppkt 10, pkt 2 ppkt 11; pkt 2 ppkt 13;
− Wielokrotne wezwania do wyjaśnień - oferta Romgos, oferta Stalprofil - zarzuty: pkt 2
ppkt 12; pkt 2 ppkt 13; pkt 2 ppkt 14.
Na w
stępie Izba wskazuje, w odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołania,
zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa,
treść
niektórych przepisów prawa podnoszonych przez Odwołującego zostały również wskazane
w uzasadnieniu zrzutu
odwołania:
Art. 16
ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) z
apewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 109 usta. 1 ustawy -
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę:
…)
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w po-stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmo
wane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
Art. 122 ustawy -
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub
finansowa pod-
miotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w po-stępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, z
amawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub pod-miotami albo wykazał,
że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Art. 128 ust. 1 ustawy - dow
odowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złoże-nia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszc
zenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrz
uceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zacho
dzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Art. 128 ust. 4 ustawy -
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub innych dokumen
tów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Art. 224 ust. 1 ustawy - Je
żeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zam
awiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
p
rzepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Art. 224 ust. 2 ustawy -
W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest
niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepod
legających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
oko
liczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
Art. 226 ust. 1 ustaw
y Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
…)
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespe
łniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
…)
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
…)
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
8) z
awiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
…)
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;
Art. 239. 1 ustawy - Zama
wiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
ocen
y ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.
Dz. U. z 2020 poz. 1913 ze zmianami)
–
Czynem nieuczci
wej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W zakresie zarzutu (1)
– Doświadczenie zdobyte jako podwykonawca - oferta
Romgos
– Izba zarzut uznała za niezasadny.
Izba ustaliła, że zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ)
Zamawiający określił następujące wymagania:
Rozdział X – Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia
O udzieleni
e Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
(…)
W okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowa
dzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno
zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o
następujących parametrach spełnionych łącznie:
a) o
długości co najmniej: • 20 km
b) o
maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 26 kwietnia 201
3 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), co najmniej 6,3
MPa,
c) o
średnicy co najmniej DN 700,
d) z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO
3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L,
e) którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany lub zautomatyzowany.
Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wskazanych powyżej.
Zamawiający „spawanie w sposób zmechanizowany” definiuje jako realizację spawania
obwodowego z zastosowa
niem centrownika wewnętrznego, w której głowica automatu
sp
awalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy
zamontowanej na spawanej rurze.
Zamawi
ający „spawanie w sposób zautomatyzowany” definiuje jako realizację spawania
obwodowego z zastosowaniem centrownika wew
nętrznego, gdzie pierwszy ścieg graniowy
wykonywany jest w sposób zautomatyzowany oraz głowica automatu spawalniczego,
spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na
spawanej rurze.
oraz
Rozdział XII – Wykaz podmiotowych środków dowodowych
(…)
2. W cel
u potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw
wykluczenia, o których mowa w Rozdziale X i XI SWZ, Zamawiający wezwie Wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, te
rminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków
dowodowych:
…)
14) Wykaz z
amówień wykonanych w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
spełniających warunek określony w Rozdziale X ust. 5 SWZ (zgodnie z treścią Załącznika nr
5 do SWZ).
Do każdego zamówienia wymienionego w wykazie należy podać: rodzaj, wartość, , daty i
miejsce wykonania (dd/mm/rrrr) i podmioty
, na rzecz których roboty budowlane zostały
wykonane
, oraz załączyć dowody określające czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z
przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone.
J
ednocześnie Zamawiający wskazuje, iż dowodami, o których mowa powyżej są:
a) referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
roboty budo
wlane zostały wykonywane,
b) jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.
Jeżeli Wykonawca powołuje sią na doświadczenie w realizacji robót budowlanych,
wykonanyc
h wspólnie z innymi Wykonawcami, wykaz dotyczy robót budowlanych, w których
wykonaniu Wykonawca te
n bezpośrednio uczestniczył.
Za pismem z dnia 7 lipca roku Za
mawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2
ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2019
ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP” Zamawiający, tj. Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-
SYSTEM S.A. wzywa Wykonawcę do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 Specyfikacji
Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SWZ”) oraz złożenia oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ustawy PZP, w celu potwierdzenia s
pełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz braku podstaw wykluczenia, tj. jednolitego europejskiego dokume
ntu zamówienia.
Konsorcjum w odpowiedzi
złożyło między innymi Załącznik nr 5 do SWZ – Doświadczenie
zawod
owe, w którym podało
Budowa gazociągu Zdzieszowice – Wrocław DN 1000 MOP 8,4 MPa wraz z obiektami
towarzy
szącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, Odcinek 1 – Brzeg – Zębice –
Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice – Wrocław gazociąg Brzeg - Zębice i
gazociągu granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) – Taczalin – Radkowice – Gałów –
Wierz
chowice gazociąg Zębice - Kiełczów
oraz prz
edstawiło referencje z dnia 23 września 2020 roku wystawione przez Stalprofil S.A.,
z
którego to dokumentu wynika, że:
w okresie od 14.06.2018 r. do 22.0
6.2020 r. zrealizowała roboty związane z realizacją
zadani
a pod nazwą: „BUDOWA GAZOCIĄGU ZDZIESZOWICE- WROCŁAW DNIOOO MOP
8.4 mpa WRAZ Z OBIEKTAMI TOWARZYSZACYMI I INFRASTRKTURA NIEZBEDNA DO
JEGO
OBSŁUGI, ODCINEK I - BRZEG-ZĘBICE-KIEŁCZÓW, W RAMACH BUDOWY
GAZOCIĄGU ZDZIESZOWICEWROCŁAW gazociąg Brzeg - Zębice i GAZOCIĄGU
GRANICA RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ (LA
SÓW) TACZALIN - RADAKOWICE -
GAŁÓW - WIERZCHOWICE gazociąg Zębice - Kiełczów” - zgodnie z umową nr 52/p4/2018 i
poniższym zakresem:
> budowa gazoc
iągu (w tym: roboty ziemne, roboty spawalnicze, roboty układkowe)
wysokiego ciśnienia DNIOOO MOP 8,4 MPa o długości ok. 49,1 km;
>
budowa odgałęźnego gazociągu wysokiego ciśnienia DN200 MOP 8,4 MPa o długości ok
0,3 km;
>
budowa linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż gazociągu DNIOOO;
>
budowa trzech zespołów zaporowo-upustowego DNIOOO wraz z drogą dojazdową,
zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą
kontrolnopomiarową.
Wartość wykonanych prac netto: 58 896 997,00 PLN (netto: pięćdziesiąt osiem milionów
osiemset dziew
ięćdziesiąt sześć tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem 0/100 PLN ).
Powierzone
prace
firma
ROMGOS
G.
Sp
z
o.o.
wykonała
terminowo
i profesj
onalnie z zachowaniem wymagań technologicznych i jakościowych, zgodnie
z dokumentacją, prawem budowlanym i wymogami technicznymi branży gazowniczej.
Izba ustaliła, że toczyło się już postępowanie odwoławcze, w którym podniesiony
został tożsamy zarzut odwołania. Wyrokiem z dnia 27 września 2021 roku w sprawie o
sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 Izba odw
ołania oddaliła, a w zakresie
przedmiotowego z
arzutu odwołania zarzut uznała za niezasadny. W uzasadnieniu
orzecze
nia Izba między innymi podała:
Zamawi
ający w warunku udziału odnoszącym się do posiadania doświadczenia
zawodowego wymagał legitymowania się doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich
dzi
esięciu lat przed upływem terminu składania ofert, polegającym na realizacji co najmniej
jed
nego zamówienia polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub
gazowych o
określonych parametrach spełnionych łącznie.
Konsorcjum Romgos w celu pot
wierdzenia spełnienia powyższego warunku wskazało na
zadanie pn.
„Budowa gazociągu Zdzieszowice – Wrocław DN 1000 MPO 8,4 MPa wraz
z obiektami to
warzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, odcinek I – Brzeg –
Zębice- Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice – Wrocław gazociąg Brzeg –
Zębice i Gazociągu Granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) – Taczalin – Radakowice –
Gałów – Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów”, gdzie było podwykonawcą firmy
Stalprofil.
W ocenie Izby zarzut zbudowano w oparciu o poc
zynioną przez Odwołującego 1
interpretację własną treści warunku udziału. Uzasadniając zarzut Odwołujący referował do
cech ru
rociągu ujętych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r.
w sprawie waru
nków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich
usytuowanie, gdzie w
§ 2 pkt 6 zawarta jest definicja gazociągu, za który uważa się: rurociąg
z wy
posażeniem, ułożony na zewnątrz stacji gazowy, obiektów wydobywających,
wytwarzających, magazynujących lub użytkujących gaz ziemny, służący do transportu gazu
ziemnego. Dostrz
eżenia jednak wymaga, że Zamawiający w żadnym miejscu opisu warunku
udziału w postępowaniu do tej definicji nie nawiązywał. Zamawiający samodzielnie opisał
i wskazał cechy istotne dla niego, by warunek doświadczenia w budowie rurociągu został
spełniony. Zamawiający oczekiwał doświadczenia w budowie rurociągu o określonej
długości, określonym ciśnieniu roboczym, określonej średnicy rur wykonanych przy użyciu
wskazanych technologii. Z przedstawionych przez konsorcjum Romg
os dokumentów
w postaci wykazu oraz referencji
cechy te wynikały. Zamawiający w opisie warunku
i zasadach, które ustalił do oceny jego spełnienia nie odnosił się do cech, o których
w
spominał w odwołaniu Budimex. Nie ma więc powodów, by to właśnie te cechy wskazane
przez Odwołującego 1 uznać za najbardziej istotne z punktu widzenia cech funkcjonalnych
danego obiektu.
Iz
ba zwraca uwagę, że w przypadku oceny doświadczenia zdobytego w ramach grupy
wykonawców lub pełnienia roli podwykonawcy należy każdorazowo podchodzić
indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu,
konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na
potwierdze
nie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia
i podziału zadań pomiędzy poszczególnych wykonawców realizujących zadanie. Istotne jest
również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte
w ramach zadania wykonywanego przez
grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy
to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy
konsorcjum, faktury za wykonanie po
szczególnych elementów zamówienia, ustalenia
wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia
zagadnienia, czy dany wykonawca jako cz
łonek konsorcjum lub podwykonawca, może
powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie
będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty
zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego
przedmiotu danego zamówienia.
Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na
doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w
zarządzaniu
sprawami
konsorcjum
(Wyrok
z
dnia
lipca
r.
w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie
wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt
). Trybunał widzi zatem
doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących
określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie
praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykon
awców próbujących powoływać się na
doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji.
Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie
w reali
zacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym
ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni
jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia
Esaprojet
„gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od t
ej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”. W ocenie składu
orzekającego Izby stanowisko to można również odnieść do doświadczenia zdobywanego
jako podwykonawca.
Na zadaniu referencyj
nym Przystępujący wykonał szereg prac, które warunkują odebranie
g
azociągu jako całości, co także oznacza, że gwarantowana jest jego szczelność
i możliwość bezpiecznego użytkowania obiektu. Ani Odwołujący Budimex ani przystępujący
po stronie Odwołującego wykonawcy nie zakwestionowali prawdziwości twierdzeń
konsorcjum Romg
os. Nie zaprzeczono, że zgodnie z zapisami umowy podwykonawczej
przedstawionej Zamawiającemu oraz złożonej w poczet materiału dowodowego
w postępowaniu odwoławczym, jako podwykonawca podmiot odpowiadał za teren budowy
od momentu przekazania aż do odbioru eksploatacyjnego obiektu. Jego odpowiedzialność
wygasła dopiero po uzyskaniu decyzji na użytkowanie. Z załącznika 1b do umowy wynika, iż
podwykonawca
dedykował zadaniu personel nadzorujący, techniczny, odpowiadał za
wszystkie
pozostałe podmioty na budowie, zapewniał kierowników branżowych, koordynował
prace podwykonaw
ców, brał udział w odbiorach, rozruchu, odbiorze eksploatacyjnym,
koord
ynował i nadzorował niezbędne prace, czynił wpisy do dziennika budowy, wykonywał
roboty budowlane, opracował instrukcję eksploatacji gazociągu. Obowiązki podwykonawcy
zostały bardzo szczegółowo rozpisane w złożonej umowie, a treść samej umowy potwierdza
cz
ynny udział podwykonawcy w realizacji kontraktu na takim poziomie, który zdaniem Izby
jest wystarczający by uznać, że nabyto doświadczenie wymagane warunkiem udziału
w przedmiotowym po
stępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie zarzutu (1)
odwołania Izba w pierwszej kolejności podaje, że w całości
przyjmuje za w
łasną argumentację przytoczoną powyżej a przedstawioną przez skład
orzekaj
ący w sprawie odwoławczej za wyrokiem z dnia 27 września 2021 roku
w sprawie o sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21.
Dodaje Izba w tym miejscu,
że z postanowienia SWZ nie sposób wywieść, że doświadczenie
które zostało wykazane przez wykonawcę w ramach tego postępowania o udzielenie
zamówienia mogło zostać nabyte jedynie w charakterze generalnego wykonawcy a nie
podwykonawcy. P
odstawą dla kwestionowania przez Odwołującego doświadczenia
Konsorcjum Romgos nie jest faktyczny zakres prac
i treść warunku, ale przyjęta przez
Odw
ołującego i oderwana od treści warunku udziału w postępowaniu koncepcja
co do ogólnego zakresu prac koniecznych dla wykonania w ramach budowy gazociągu.
S
łusznie dostrzegł Zamawiający, że przejawia się to w wyliczeniu przez Odwołującego
elemen
tów prac, które w ocenie Odwołującego - takich jak dla przykładu ochrona katodowa,
przewierty, obiekty kubaturowe -
jednakże nie w świetle warunku udziału w postępowaniu, są
konieczne dla nabycia doświadczenia.
Izba dostrzegła również, że prezentowane przez Odwołującego rozumienie warunku udziału
w postępowaniu, co do zakresu prac koniecznych do nabycia doświadczenia, jest nie tylko
oderwane od treści warunku, ale prowadziłoby do tego, że warunek udziału byłby
nieproporcjonalny do pr
zedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że liczba tego
typu obiektów (inwestycji) na rynku krajowym i zagranicznym jest stosunkowa ograniczona
(a zatem także krąg wykonawców dysponujących wymaganym doświadczeniem jest wąski).
Uzasadnia to zatem nieograniczanie grona wy
konawców, którzy mogą się ubiegać
o udz
ielenie przedmiotowego zamówienia wyłącznie do generalnych wykonawców
re
alizujących tego typu zadania. Brak jest w warunku udziału w postępowaniu wskazania,
że wykonawca miał być generalnym wykonawcą.
Izba nie podziela
również argumentacji Odwołującego odnoszącej się do rozszerzającej
wyk
ładni warunku, zgodnie z którą to należałoby odrzucić oferty wykonawców, którzy
w zadaniach referencyjnych przedstawionych na potrzeby
spełnienia warunku, o którym
mowa w Rozdziale X punkt 5 pkt 1
SWZ nie wykazali zamówień obejmujących wszystkie
czynności, jakie w ocenie Odwołującego należałoby wykonać przy realizacji budowy
gazo
ciągu. Izba podkreśla, że ten katalog elementów wymienionych przez Odwołującego,
jakie to winien wykona
ć wykonawca w ramach danej roboty referencyjnej stanowi jedynie
katalog, jaki sam
ukształtował Odwołujący. Nie wynika on z żadenego postanowienia
w zakresie waru
nku udziału w postępowaniu. Stanowi w ocenie Izby nadinterpretacje
po
stawień SWZ w zakresie warunków. Sam fakt tego, że z niczego nie wynika taki katalog
elementów jak przedstawia Odwołujący potwierdza jednoznacznie, że wymagania
te są nadmiarowe do tego co określił Zamawiający w SWZ, natomiast Odwołujący stosuje
rozszerzające rozumienie warunku. Izba podziela stanowisko prezentowane przez
Zamawiającego, a odnoszące się do utrwalonego w orzecznictwie Izby i sądów
powszechnych stanowiska o s
tosowaniu wykładni gramatycznej do warunku udziału w
postępowaniu. Warunek należy odczytywać dokładnie tak jak on jest napisany, literalnie i
niedopuszczalna
jest
jakakol
wiek wykładnia rozszerzająca, interpretująca dane
postanowienia SWZ. Niedopuszczalne
w świetle obowiązujących przepisów są jakiekolwiek
interpretacje
postanowień SWZ oparte na przekonaniu czy intencjach danego podmiotu,
który stara się nadać im znaczenie jakie nie wynika z ich literalnej treści. Takie działanie jest
niezgodne z zasadami
Prawa zamówień publicznych i przekracza granice oceny w ramach
wyty
cznych określonych w SWZ. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że zarzut
Odwołującego oparty jest wyłącznie na dowolnej interpretacji warunku udziału w
po
stępowaniu, dokonywanej przez Odwołującego w oderwaniu od rzeczywistego brzmienia
tego warunku. Odw
ołujący interpretuje warunek wbrew jego literalnemu brzmieniu oraz w
sposób rozszerzający, wywodząc z niego dodatkowe okoliczności i przesłanki, które mają
p
otwierdzać postawioną przez niego tezę, że Konsorcjum Romgos nie posiada wymaganego
doświadczenia.
J
ednocześnie Konsorcjum Romgos wyjaśniało także, że zarówno z definicji rurociągu do
przesyłu paliw płynnych lub gazowych, jak i z praktyki budowlanej nie wynika, że wykonanie
systemu ochrony katodowej jest element
em niezbędnym do uznania, żeby określony obiekt
nazwać gazociągiem. Podobnie nieuzyskanie ostatecznej decyzji Pozwolenia na
Użytkowanie, która może być uzyskana dopiero po zakończeniu inwestycji tj. wybudowaniu
rurociągu, czyli po wykonaniu prac, po których można zakwalifikować dany obiekt jako
g
azociąg. To ponowienie potwierdza w ocenie Izby, że jedynie w zakresie elementów
jednoznacznie wymienionych w warunku udzi
ału w postępowaniu przez Zamawiającego
możliwa jest jednoznaczna i prawidłowa ocena spełnienia warunku.
S
zczególnie zasługuje na dostrzeżenie fakt, że Zamawiający był inwestorem referencyjnego
zadania Zdzieszowice
– Wrocław podanego przez Konsorcjum Romgos. Zamawiający
wyjaśniał również, że zgodnie z Umową Podwykonawstwa Robót Budowlanych o numerze
52/p4/2018 z dnia 14 czerwca 2018 r. zawart
ą pomiędzy Stalprofil S.A. (generalnym
w
ykonawcą zadania referencyjnego) a Romgos G. Spółka z o.o., spółka
ta wykonała: budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DNIOOO MOP 8,4MPa o długości ok.
49,1 km,
na odcinku od układu śluz nadawczo-odbiorczych na terenie węzła Skarbimierz
(bez tego u
kładu), na terenie gminy Skarbimierz, woj. opolskie do istniejącego ZZU Kiełczów
na terenie gminy Długołęka, woj. dolnośląskie, budowę odgałęźnego gazociągu wysokiego
ci
śnienia DN200 MOP 8,4MPa o długości ok. 0,3km od ZZU Godzikowice do punktu
włączenia do istniejącej sieci gazowej, budowę linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż
gazociągu DNIOOO, budowę trzech zespołów zaporowo-upustowych DNIOOO ZZU
Godzikowice, ZZU Sobocisko oraz ZZU Nadolice wraz z drogami
dojazdowymi, zasilającymi
liniami energetycznymi, instalacjami energetycznymi, instalacjami telekomunikacyjnymi oraz
apara
turą kontrolno-pomiarową. Okoliczność ta została potwierdzona załączonym do pisma
procesowego
Zamawiającego (z dnia 20 października 2021 roku) dowodem - Wyciąg
z umowy podwykonawczej zawartej pom
iędzy Stalprofil S.A. jako generalnym wykonawcą
a Romgos G.
Spółka z o.o. jako podwykonawcą. Potwierdza powyższe również nabycie
doświadczenia jakie wymagane jest warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie za
mówienia publicznego, bowiem potwierdzono długość zrealizowanego
gazociągu: 49,1 km (wobec wymaganej w warunku minimalnej długości co najmniej 30 km);
maksymalne ciśnienie robocze: 8,4 Mpa (wobec wymaganego w warunku ciśnienia
roboczego co najmniej 6,3 MPO);
średnica rurociągu DN 1000 (wobec wymaganej w
warunku średnicy co najmniej DN 700); rurociąg wykonany z rur stalowych o gatunku L485
PN-
EN ISO 3183 zgodnie z normą (wymagane rury stalowe o gatunku co najmniej L485
zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 3183 lub EN10208-2 lub X70 zgodnie
z wymaganiami normy APEL); cz
ęść liniowa rurociągu była spawana w sposób
zmechanizowany (wobec wymaganego w warunku spawania zmechanizowanego
lub zautomatyzowanego).
Izba dostrz
egła również, że Odwołujący nie kwestionuje w żaden sposób powyżej
wskazanego
doświadczenia Konsorcjum Romgos w zakresie parametrów określonych
w warunku ud
ziału w postępowaniu. Oznacza to, że w odniesieniu do treści warunku
odczytywanej zgodnie z jego brzmieniem zawartym w SWZ
Odwołujący nie podnosi żadnego
zarzutu. P
owyższe uzasadnia zatem, że zarzut podniesiony przez Odwołującego jest
niezasadny.
W zakresie zarzutu (2)
– Prawo opcji - oferta Romgos – Izba zarzut uznała
za niezasadny.
W zakresie tego zarzutu Izba
odwołuje się do poczynionych ustaleń faktycznych
w ramach odwołania sygn. akt KIO 2821/21 w zakresie zarzutu 2, które to ustalenia w tym
miejscu uznaje za
właściwe dla rozpoznania tego zarzutu.
Jedno
cześnie w uzupełnieniu stanu faktycznego podaje, że zgodnie z Rozdziałem III – Opis
przedmiot
u zamówienia:
Zamawiający jest upoważniony do skorzystania z prawa opcji w trakcie trwania Umowy,
w zakres
ie opisanym we wzorze Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ). Prawo opcji jest
uprawnieniem Zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać w ramach realizacji
Umowy. W przypadku nie skorzystania przez Z
amawiającego z prawa opcji, Wykonawcy nie
przysługują żadne roszczenia z tego tytułu.
W zależności od swoich potrzeb Zamawiający będzie uprawniony do skorzystania na
warunkach wskazanych w Art. 3 ust. 17-20 wzoru Umowy z prawa opcji
polegającego na
zleceniu Wykonawcy w o
kresie obowiązywania Umowy realizacji dodatkowych zleceń
obejmujących:
1) Prawo opcji nr 1 - w
ycinka drzew i krzewów , zgodnie z Art. 3 ust. 17 Wzoru
umowy,
2) Prawo opcji nr 2 -
połączenie z inwestycjami sąsiednimi, zgodnie z Art. 3 ust. 18
Wzoru umowy,
3) Prawo opcji nr 3 - dna koszykowe (dennice) DN1000 zgodnie z wymogami OPZ,
zgodnie z Art. 3 ust. 19 Wzoru umowy.
4) Prawo opcji nr 4 -
przejęcie nieruchomości, zgodnie z Art. 3 ust 20 Wzoru umowy.
Warunkiem uruchomienia prawa opcji je
st złożenie przez Zamawiającego Wykonawcy
wniosku zlece
nia czynności dotyczących realizacji Zamówienia w ramach prawa opcji.
Na podstawie art. 3 wzoru umowy
– przedmiot umowy,
18. Zama
wiający ma prawo do skorzystania z Prawa Opcji w zakresie połączenia z
inwestycjami sąsiednimi (dalej: „Prawo Opcji 2”) w wariantach:
Wariant 2.1a -
Połączenie z ETAPEM I (bez prac hermetycznych),
Wariant 2.1b -
Połączenie z ETAPEM I (z wykorzystaniem prac hermetycznych),
Wariant 2.2 a -
Połączenie z ETAPEM III (bez prac hermetycznych),
Wariant 2.2 b-
Połączenie z ETAPEM III ( z wykorzystaniem prac hermetycznych).
W ofercie Konso
rcjum Romgos wyceniło „Prawo opcji 2” w każdym wariancie (we wszystkich
czterech wariantach)
na 1 zł.
W
wyjaśnieniach ceny Konsorcjum podało: w piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku - Odnosząc
si
ę do wezwania Zamawiającego odnośnie ceny części składowej – dotyczącej
wynagrodzenia przez Zamawiaj
ącego z Prawa Opcji 2, Wykonawca wyjaśnia, że prace
wchodz
ące w zakres Prawa Opcji 2 zostaną przez Wykonawcę wykonane w ramach
podstawowego zakresu zamówienia (wynagradzanego ryczałtowo), niezależenie od tego czy
Zamawiaj
ący skorzysta ze zlecenia Prawa Opcji 2, czy też nie skorzysta. Wobec
powy
ższego, skalkulowanie praz z Prawa Opcji 2 na poziomie wyższym niż symboliczny,
sprawi
łoby że Wykonawca otrzymałby
„podwójne” wynagrodzenie za te same prace (raz w ramach wynagrodzenia ryczałtowego i
drugi raz w ramach
Prawa Opcji 2). Szczegółowe wyjaśnienia znajdują się w załączniku nr 4
do niniejszego pisma.
Jednocze
śnie Wykonawca wskazuje, że zgodnie z wyrokiem KIO 1641/15 z dnia 14.08.2015
r.
„przy wynagrodzeniu ryczałtowym wysokość oferowanych zamawiającemu cen
jednostkowych generalnie posiada znaczenie drugorz
ędne. Z charakteru i istoty tego rodzaju
wynagrodzenia wynika bowiem,
że niedobory w niektórych pozycjach mogą być pokrywane
przez nadwy
żki z innych. Przy takim wynagrodzeniu to, co dzieje się niejako „wewnątrz
oferowanej ceny” jest bez znaczenia.”
W zakresie rozpoznania
zarzutu odwołania Izba stwierdziła, że w ramach
podnoszonej argumentacji jak i wskazywanych narusz
eń nie doszło do naruszenia
podnoszonych przez
Odwołującego przepisów prawa.
Izba stwierdza w tym miejscu, po
szczegółowym zapoznaniu się z wyjaśnieniami Konsorcjum
Romgos z dnia 22 lipca 2021 roku wraz z załącznikiem nr 4, że wbrew twierdzeniom
Odwo
łującego Konsorcjum Romgos dokonało wyceny wszystkich robót niezbędnych
do wykonania w ramach
każdego z wariantów prawa opcji. W złożonych wyjaśnieniach
w zakresie z
ałącznika nr 4 do wyjaśnień z dnia 22 lipca 2021 roku Konsorcjum poczyniło
wyj
aśnienia w zakresie sposobu i zakresu kalkulacji. Wymaga podkreślenia, że zakres prac
objęty prawem Opcji 2 zostanie wykonany w zakresie zamówienia podstawowego,
a przyczyny
również zostały opisane jednoznacznie w załączniku nr 4. Należy zgodzić się
z Zamawia
jącym, że nie jest zasadne twierdzenie Odwołującego, że Konsorcjum Romgos
nie wyceniło wszystkich prac, lub że nie uwzględniło wszystkich kosztów realizacji
zamówienia w swojej ofercie. Wymaga podkreślenia, co w swoim piśmie procesowym podał
jednoznacznie
Konsorcjum Romgos, że możliwość skonstruowania oferty wynikała z założeń
technologicznych jaki
e przyjął Przystępujący i nie ma to związku z jakąkolwiek manipulacją
ceną.
Wymaga
także podkreślenia, że Odwołujący nie mógł dokonać żadnej manipulacji
w zakre
sie wyceny prawa Opcji, bowiem wycena w opcjach nie podlegała odrębnej wycenie
w ramach kryter
iów oceny ofert. Należy zgodzić się z Zamawiającym, który uzasadniał, że
nie narzucił wykonawcom sposobu wyceny prawa opcji - nie określił wartości minimalnych
lu
b maksymalnych ani też progów procentowych, w których powinno mieścić się prawo opcji.
Innymi
słowy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, SWZ nie zawierał szczególnych
wytycznych lub dyrektyw co do sposobu wyceny prawa Opcji. Jednocz
eśnie ponownie Izba
wskazuje
na konieczność uwzględnienia poczynionych wyjaśnień przez Konsorcjum Rogos.
Odwołujący z jednej strony twierdzi, że realizacja Opcji nr 2 na podstawie podanych przez
Konsorcjum cen będzie oznaczała wykonanie ich za dopłatą na rzecz Zamawiającego, a
jedn
ocześnie w odwołaniu wskazuje na podaną jawnie informację, przez Konsorcjum, że
prace wchodz
ące w zakres Prawa Opcji 2 zostaną przez Wykonawcę wykonane w ramach
podstawowego zakresu zamówienia (wynagradzanego ryczałtowo), niezależenie od tego czy
Zamawiaj
ący skorzysta ze zlecenia Prawa Opcji 2, czy też nie skorzysta. Wobec
powy
ższego, skalkulowanie praz z Prawa Opcji 2 na poziomie wyższym niż symboliczny,
sprawi
łoby że Wykonawca otrzymałby „podwójne” wynagrodzenie za te same prace (raz w
ramach wynagrodzenia rycza
łtowego i drugi raz w ramach Prawa Opcji 2). Niemniej do tego
stanowiska
w ogóle się nie odnosi. Po pierwsze, tworzy Odwołujący jakąś nieistniejącą w tej
sprawie
okoliczność, że wykonanie prawa Opcji będzie wymagało dopłaty na rzecz
Zmawiającego, jednocześnie nie wykazuje jej, jak również nie wyjaśnia w jaki sposób
miałoby to być zrealizowane. Samo odniesienie się do treści wymagań przedmiotowych co
do realizacji prawa Opcji Izba uznaje za
niewystarczające w okolicznościach zupełnego
pominięcia stanowiska Konsorcjum. Odwołujący pominął okoliczność, że wykonanie
ok
reślonych pracy wchodzących w zakres prawa opcji będzie wykonane już na etapie
realizacji zam
ówienia podstawowego, jednocześnie pomijając, że samo prawo Opcji i jego
warianty
uzależnione są od rozwiązań technologicznych.
Odwołujący nie wykazał w żaden sposób na czym miałaby polegać odmienność wykonania
wyceny prawa Opcji,
która stanowiłaby błąd w obliczeniu ceny oferty. Odwołujący również
nie uza
sadnił, nie udowodnił w żaden sposób, że ceny poszczególnych wariantów muszą
być różne. Natomiast co do błędu w obliczeniu ceny to w ocenie Izby kluczowe znaczenie
ma tu fakt, że w Rozdziale XVII Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający zawarł
regulacje od
nośnie wymagań w tym zakresie. Odwołujący w żaden sposób nie wskazuje w
jakim zakresie mogło dojść do błędu w obliczeniu ceny w oparciu o wymagania
Zamawiającego. Przy czym Izba zaznacza, że Odwołującemu dobrze były znane
postanowienia ww.
rozdziału SWZ bowiem w argumentacji do kolejnego zarzutu dowołania
wprost się do niech odnosi. Jednocześnie Izba wskazuje w tym miejscu na zawarte w
załączniku nr 4 do wyjaśnień z dnia 22 lipca 2021 roku stanowisko Konsorcjum, które
potwierdza
prawidłowość wyliczenia ceny oferty przy czym argumentacja tam zawarta objęta
została tajemnicą przedsiębiorstwa. Argumentacja ta również uzasadnia brak podnoszonej
przez
Odwołującego różnorodności w zakresie dokonania wyceny w rożny sposób w różnych
wariantach prawa Opcji.
Izba nie podzi
ela również argumentacji odnoszącej się do ceny rażąco niskiej w kontekście
istotności cen za warianty prawa opcji, bowiem wartość cen za prawo Opcji we wskazanych
wariantach stanowi w
artość znikomą. Jak wskazało Konsorcjum Romgos w swoim
stanowisku pisemnym jest to
około 0,01 % ceny oferty Konsorcjum ale również ceny oferty
Stalprofil S.A. Natomiast w odniesieniu do
istotności danych prac można oceniać je w
pryzmacie znaczenia tych prac dla
należytej realizacji całego zamówienia, Izba podkreśla,
że należyte wykonanie inwestycji nie jest zagrożone w jakikolwiek sposób, z uwagi
na planowaną organizację prac i stosowaną technologię przez Konsorcjum Romgos. Tym
samym
również i ten argument Odwołującego jest niezasadny.
Izba nie podziela
również argumentacji dotyczącej „przerzucenia” prac z prawa Opcji
do
zamówienia podstawowego i w tym kontekście naruszenia skutkującego naruszeniem
w
arunków zamówienia. Wymaga ponownie podkreślenia, że zgodnie z wyjaśnieniami
Konsorcjum Romgos zawartymi w
załączniku nr 4 do wyjaśnień z dnia 22 lipca 2021 roku
okoliczność taka nie ma miejsca.
Odwołujący powołując się również na podstawę odrzucenia oferty z uwagi na czyn
nieuczciwej konkurencji w zasadzie opar
ł się na stwierdzeniu, że sposób wyceny w ramach
wariantów prawa Opcji dokonany przez Konsorcjum miał na celu uzyskanie zamówienia
kosztem inn
ych wykonawców i utrudnienie im dostępu do zamówienia. Niemniej nie wykazał
na czym owo utru
dnienie miałoby polegać i w jaki sposób miało utrudniać innym
wykonawcom
dostęp do tego zamówienia. Odwołujący również nie wyjaśnił w jaki sposób
wykon
awca miałby uzyskać wyższą punktację w kryterium ceny oferty wyceniając
poszcze
gólne warianty w prawie Opcji na 1 zł oraz jednoznacznie oświadczając, że prace
wchodz
ące w zakres Prawa Opcji 2 zostaną przez Wykonawcę wykonane w ramach
podstawowego zakresu zamówienia (wynagradzanego ryczałtowo), niezależenie od tego czy
Zamawiaj
ący skorzysta ze zlecenia Prawa Opcji 2, czy też nie skorzysta.
Maj
ąc na uwadze powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia, żadnego
z podnoszonych w tym zakresie
przepisów ustawy.
W zakresie zarzutu (3)
– Brak kalkulacji pełnego zakresu kosztów stałych - oferta
Romgos
– Izba zarzut uznała za niezasadny.
W zakresie tego zarzutu Izba
odwołuje się do poczynionych ustaleń faktycznych
w ramach odw
ołania sygn. akt KIO 2821/21 w zakresie zarzutu 2, które to ustalenia w tym
miejscu uznaje za
właściwe dla rozpoznania tego zarzutu.
Je
dnocześnie w uzupełnieniu stanu faktycznego podaje, że zgodnie z Rozdziałem III – Opis
przedmiotu za
mówienia:
Pismo z dnia 22 lipca 2021 roku W przypadku szybkiego wykonania pierwszych czynno
ści
startowych takich jak:
odhumusowanie i rozwózka rur, zawiadomienia zarządców i właścicieli
nieruchomo
ści, tyczenie pasa montażowego i przejęcia działek, przygotowanie dokumentacji
startowej budowy (Plan Zapewnienia Jako
ści, Plan Kontroli i Badań, Plan Zadań Ochrony
Środowiska, Plan Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia, instrukcje technologiczne,
harmonogram bazowy, Plan Zarz
ądzania Ryzykiem), przyspieszenie rozpoczęcia spawania
liniowego mo
że osiągnąć aż 2 miesiące (co potwierdzają dotychczasowe realizacje zadań
przez Wykonawc
ę - patrz dowody z pkt. a powyżej) – przyjęcie takiego założenia pozwoliło
Wykonawcy przyj
ąć realne skrócenie czasu prowadzenia głównej części robót o 2 miesiące,
a tym samym na obni
żenie kosztów stałych z nimi związanych.
W zakresie zarzutu
odwołania Izba przy odwołaniu do niejawnej części wyjaśnień z
dnia 22 lipca 2021 roku zawar
tej w złożonych załącznikach stwierdziła, że w kalkulacji
kosztów stałych Odwołujący nie pominął wskazanego w treści pisma z dnia 22 lipca 2021
roku okresu 2
miesięcy. Konsorcjum Romgos wyceniło wszystkie prace w pełnym okresie
realizacji zamówienia. Konsorcjum Romgos w niejawnej części wyjaśnień wyceniło pełny
zakres za
mówienia. tj. 24 miesiące, co wynika wprost z załącznika nr 2 do załącznika nr 1
do
wyjaśnień z dnia 22 lipca 2021 roku.
Zamawiający wyjaśnił również, że dokonując oceny sposobu kalkulacji ceny wziął pod uwagę
cały termin realizacji zadania oraz pod takim właśnie kątem oceniał adekwatność i realność
ceny zaoferowanej przez wykonawcę. W tym sensie, oferta Konsorcjum Romgos pokrywa
wszystkie wymagane elementy
wyceny, w tym również koszty ogólne powiązane wprost
z kosztami i zakresem realizacji
robót zasadniczych objętych ofertą wykonawcy.
Maj
ąc na uwadze powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia, żadnego
z podnoszonych w tym zakresie
przepisów ustawy.
W zakresie zarzutu (4)
– Kierownik robót technologicznych - oferta Romgos – Izba
zarzut uz
nała za niezasadny.
Izba ustal
iła, że zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ)
Zamawiaj
ący określił następujące wymagania:
Rozdział X – Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia
O udzieleni
e Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
(…)
7. Dyspon
ują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w tym:
…)
c)
Kierownikiem Robót Technologicznych posiadającym łącznie następujące kwalifikacje
i do
świadczenie:
− Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w sp
ecjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
ga
zowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, oraz wpis na listę członków właściwej izby
samorządu zawodowego (w przypadku gdy dana osoba posiada uprawnienia budowlane
wydane na podstawie innej podstawy prawnej niż aktualnie obowiązująca, Zamawiający
wymaga, ab
y osoba taka posiadała uprawnienia budowlane do kierowania robotami
b
udowlanym i bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci gazowych),
− zdobyte w ciągu ostatnich 15 lat przed terminem składania ofert, doświadczenie w
kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót) dla
z
amówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych z
rur stalowych o
długości co najmniej 10 km.
Konsorcjum Romgos
wskazało w Załącznik nr 6 do SWZ (po modyfikacji z dnia 15.06.2021)
– Potencjał Kadrowy, który został złożony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
7 lipca 2021:
W wierszu 3 dla:
Kierownik Robót Technologicznych podano: W. D.,
w kolumnie
Doświadczenie zawodowe:
Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji posiada:
zdobyte w c
iągu ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie w
kierowaniu robotami na stanowisku:
Kierownika Budowy: TAK/
NIE (niepotrzebne skreślić)
Ki
erownika Robót: TAK/NIE (niepotrzebne skreślić)
Okres pełnienia stanowiska [ilość miesięcy]: 17 (co najmniej 12 miesięcy)
przy realizacji zamówienia:
„Budowa gazociągu DN 1000 Zdzieszowice – Wrocław, odcinek Brzeg – Zębice - Kiełczów”
(przedmiot zamówienia)
polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych z rur
stalowych: TAK/NIE
(niepotrzebne skreślić)
W zakresie tego zarzutu
odwołania Izba stwierdziła poprawność wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
W
postępowaniu Konsorcjum Romgos przedstawiło dowody w szczególności oświadczenia
firmy
KVV
Co.Lt
d. będącej partnerem Odwołującego w realizacji wskazanej
w powyższym wykazie inwestycji, która to firma w sposób jednoznaczny oświadczyła,
że Pan D. pełnił funkcje Kierownika Robót. W ocenie Izby Odwołujący podnosząc
w trakcie rozprawy,
że pozostaje w sporze sądowym z ww. firmą nie powoduje,
że oświadczenie powyższe zmienia swoją treść czy też staje się bezwartościowe. Izba
podkreśla jednocześnie, że Odwołujący nie kwestionował tego oświadczenia co do jego
tr
eści. Dodatkowo przedstawione oświadczenia przez Konsorcjum, w tym oświadczenie z
dnia 2 listopada 2021 roku od samego Pana D.
, który potwierdza że pełnił funkcję kierownika
robót podczas zadania, oraz oświadczenia Pana M. S. pełniącego funkcje Kierownika
Budowy jako pracownik PORR S.A. (
Odwołujący w trakcie rozprawy wyjaśnił również, że w
okresie referencyjne inwestycji Pan S.
był zatrudniony w firmie PORR S.A.) oraz
o
świadczenie Pana A. S. pełniącego funkcję Inspektora Nadzoru robót Technologicznych /
Inspektora Koordynatora oraz o
świadczenie Pana P. S.pełniącego funkcję Eksperta Nadzoru
Inwestorskiego (o
ba oświadczenia z dnia 2 listopada 2021 roku) potwierdzają okoliczności
jakie zos
tały ujawnione w Dziennikach Budowy dla ww. inwestycji, które złożył przy piśmie z
dnia
20 października 2021 roku Zamawiający. Również uprawdopodabniają te okoliczności
wiado
mości email dołączone do pisma Zamawiającego z dnia 5 listopada 2021 roku.
Znamiennym
również jest fakt, że kopia powyższej korespondencji zawiera informacje, że
korespondencja
ta była kierowana do między innymi Panów: J. C., M. D. oraz M.S. Pan M. .
pełnił funkcję Kierownik Budowy z ramienia Odwołującego, co potwierdził również
Odwołujący.
W odniesieniu do dowodu nr 3 przedstawionego przez
Odwołującego na rozprawie Izba
wskazuje
, że dowodzi on tylko tych informacji jakie zostały przedstawione na tych 4 kartach
(8 stron) nie dowodzi on natomiast
, że Pan D. nie pełnił funkcji Kierownika Robót. Również
dokumenty
załączone do pisma z dnia 5 listopada 2021 przez Odwołującego potwierdzają
jedynie
okoliczności jakie w nich wskazano, ale nie wyłącza to w żaden sposób okoliczności
przedstawianych przez Zama
wiającego na podstawie Dziennika Budowy oraz Konsorcjum w
oparciu o
złożone do akt sprawy za pismem z dnia 5 listopada 2021 roku oświadczenia.
Wymaga podkr
eślenia, że w piśmie z dnia 5 listopada 2021 roku Odwołujący sam wskazał,
że przedstawione przez Zamawiającego wyciągi z Dziennika Budowy potwierdzają
dokonanie wpisów do Dziennika Budowy referencyjnej inwestycji. Jednocześnie w tym
samym pi
śmie wskazuje Odwołujący, że pierwszy wpis w Tomie l, cz. Il str. 1, poz. 17 nie jest
oznacz
ony datą w związku z tym nie jest możliwe jednoznaczne ustalenie okresu
sprawowania funkcji Kierownika R
obót przez Pana W. D.. Natomiast na podstawie kolejności
wpisów w Tomie l, cz. Il str. 1, poz. 17, Pan W.D. nie mógł się wpisać do dziennika budowy
prz
ed datą 17 października 2017r. Maksymalny zatem okres sprawowania funkcji wynosiłby
8 mies
ięcy, tj. od dnia 17.10.2017r. do dnia 9.07.2018r. takich ustaleń dokonał na podstawie
dokumentów sam Odwołujący. Słusznie również wskazało Konsorcjum Romgos, że
Zama
wiający jako inwestor wskazanej inwestycji posiada pełną wiedzę dotyczącą realizacji
zamówienia jak i udziału w niej Pana W. D.. Tym samym Zamawiający był w stanie rzetelnie
ocenić czy wskazana osoba spełnia warunki określone w SWZ.
W ocenie Izby, w zakresie zarzutu podniesionego
w ramach odwołania Odwołujący
nie wykazał, że Pan D.nie pełnił funkcji Kierownika Robót w ramach wskazanej
w załączniku nr 6 inwestycji. Izba podkreśla, że to sam Odwołujący ustalił czas w jakim
na po
dstawie wpisów w Dzienniku Budowy Pan D. mógł pełnić Funkcję Kierownika Robót.
Przy
czym należy podkreślić, że warunek udziału w postępowaniu nie określał
w żaden sposób jakiegokolwiek czasookresu pełnienia funkcji Kierownika Robót.
Z przedstawionych przez Konsorcjum R
omgos jak również przez Zamawiającego
dokument
ów wynika, że Pan D. pełnił Funkcję Kierownika Robót. Izba podkreśla, że w
ramac
h warunku udziału w postępowaniu ocenie podlegają wymagania określone przez
Zamaw
iającego, a spełnienie tych w zasadzie swoim prezentowanym stanowiskiem
potwierdził sam Odwołujący.
Izba zga
dza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, a mianowicie, że z
przepisów ustawy z 4 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz przepisów wykonawczych nie
wyn
ika bezwzględny obowiązek dokonywania wpisów do dziennika budowy przez kierownika
robót. W praktyce realizacji robót budowlanych bardzo często tylko kierownik budowy
dokonuje wpisów, potwierdzając wykonanie robót lub zgłaszając roboty do odbioru,
n
iezależnie od tego jakiej branży takie roboty dotyczą. Sposób organizacji pracy na danej
inwestycji
oraz ustalenie, kto i w jaki sposób dokonuje wpisów (czy jest to tylko kierownik
budowy, czy również kierownicy robót, a jeżeli tak to w jakich branżach) należy
do kompetencji wykonawcy. W konsekwencji, brak
wpisów kierownika robót nie potwierdza,
że nie pełnił on takiej funkcji, a tym bardziej nie potwierdza, że nie nabył on doświadczenia.
W ocenie
Izby argumentacja Odwołującego - niepoparta w zasadzie żadnym dowodem
chociażby uprawdopodabniającym, że Pan D.faktycznie nie pełnił funkcji Kierownika Robót w
ramach wskazanej inwestycji, przy
uwzględnianiu faktycznie dokonanych wpisów
w Dzienniku Budowy, co
potwierdził sam Odwołujący, jak również oświadczeń, a także
wiadomości email – nie dowiodła i nie potwierdziła, że Pan D. nie pełnił funkcji Kierownika
Robót. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie doszło do naruszenia wskazanych
przez
Odwołującego przepisów.
W zakresie zarzutu (5 i 6)
– Zdolność ekonomiczna i finansowa oraz wprowadzenie
Zamawiającego w błąd co do zdolności ekonomicznej i finansowej - oferta Romgos – Izba
zarzut
y uznała za niezasadne.
W
odniesieniu do powyższego zarzutu, Izba w tym miejscu w całości przyjmuje
za własne w ramach tego zarzutu ustalenia oraz poczynioną argumentację i przedstawione
uzasadnienie faktyczne rozpoznania
zarzutów podniesionych w ramach rozpoznania
odw
ołania sygn. akt KIO 2821/21 w zakresie zarzutu 3 i 4.
W zakresie zarzutu (6)
– Wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do Kierownika
Robót - oferta Romgos – Izba zarzut uznała za niezasadny.
W zakresie rozpoznania
tego zarzutu odwołania Izba w całości przyjmuje za własne
ustalenia oraz
poczynioną argumentację i przedstawione uzasadnienie faktyczne poczynione
powyżej w ramach rozpoznania zarzutu nr 4. Izba stwierdziła, że wskazanie Pana D. w
ramach
Załącznik nr 6 do SWZ (po modyfikacji z dnia 15.06.2021) – Potencjał Kadrowy, w
wierszu Kierownik
Robót Technicznych potwierdziło spełnienie warunku udziału w
postępowaniu.
Wykluczenie wykonawcy z po
stępowania może nastąpić w przypadku łącznego wykazania,
że: wykonawca przekazał zamawiającemu informacje nieprawdziwe (niezgodne
z rz
eczywistością), że działanie wykonawcy miało charakter umyślny lub było wynikiem
rażącego niedbalstwa oraz że informacje nieprawdziwe wpłynęły lub mogły wpłynąć
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Przy czym w ocenie Izby
niezbędne jest kumulatywne wypełnienie powyżej wymienionych przesłanek, aby możliwe
było wykluczenie wykonawcy w oparciu o tą podstawę prawną.
Izba wskazuje,
mając tu na uwadze argumentację podniesioną w zakresie powyżej
rozpoznanego zarzutu 4
, którą przyjmuje w całości również w tym miejscu za właściwą,
że informacje dotyczące Kierownika Robót Technicznych nie są informacjami
nieprawdziwymi czy niezgodnymi z rzeczywi
stością.
Maj
ąc na uwadze powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia, żadnego
z podnoszonych w tym zakresie przez
Odwołującego przepisów ustawy.
W zakresie zarzutu (7)
– Zaniżenie w ofercie kosztów ogólnych i zysku - oferta
Stalprofil
– Izba zarzut uznała za niezasadny.
Oraz
W zakresie zarzutu (8)
– Brak urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia -
oferta Stalprofil
– Izba zarzut uznała za niezasadny.
Oraz
W zakresie zarzutu (9)
– Wielokrotne wezwanie do wyjaśnień - oferta Stalprofil –
Izba zarzut
uznała za niezasadny.
Izba
ustaliła, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach
którego zostało wniesione odwołanie prowadzone jest przez Zamawiającego zgodnie z
Rozdzi
ałem II SWZ – Tryb udzielenia zamówienia pkt 2 w oparciu o tzw. Procedurę
odwróconą - Zamawiający wskazuje, iż stosownie do treści art. 139 Ustawy, najpierw dokona
badania i oceny ofert, a nast
ępnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania
warunków udziału w Postępowaniu.
Zgodnie z art. 139 ustawy
1. Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać
kwa
lifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie
braku podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka
możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
2. W przypa
dku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz
z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, jeżeli zamawiający przewidział w
SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została
najw
yżej oceniona.
3. Jeżeli wobec wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, zachodzą podstawy wykluczenia,
wykonawca ten nie sp
ełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych
środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, potwierdzających
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający
dokonuje ponownego badania i oceny
ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonuje
kwalifi
kacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie
braku podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
4. Zamawiający kontynuuje procedurę ponownego badania i oceny ofert, o której
mowa w ust. 3, w odn
iesieniu do ofert wykonawców pozostałych w postępowaniu, a
następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona, w zakresie braku podstaw wyklu
czenia oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu, do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z pismem z dnia
14 września 2021 roku
Działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą PZP”,
Za
mawiający tj. Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ SYSTEM S.A. zawiadamia, iż na
podstawie kryteri
ów oceny ofert określonych w Rozdziale XVIII Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, wybrano jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
Wykonaw
cę tj. Konsorcjum firm: ROMGOS SP. Z O.O. ENGINEERING SP. K. - Lider
Konsorcjum oraz ROMGOS G. SP. Z O.O.
Oferta złożona przez ww. Wykonawcę uzyskała najwyższą liczbę punktów, tj. 100 pkt i
została uznana za ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
treści SWZ (Kryterium K1: Cena całkowita brutto oferty – waga 90% oraz Kryterium K2:
Wydajność układki – waga 10%).
…)
Jednocze
śnie Zamawiający wskazuje, iż po analizie dokumentów w zakresie weryfikacji
rażąco niskiej ceny, przekazanych przez Wykonawcę Stalprofil S.A., nie ziściła się
prze
słanka do odrzucenia jego oferty. Mając na względzie powyższe i ze względu na
ekonomikę postępowania oraz cel jaki przyświeca w przeprocesowaniu postępowania tj.
w
ybór najkorzystniejsze oferty, Zamawiający informuje, że nie zakończył weryfikacji
podmiotowy
ch środków dowodowych Wykonawcy Stalprofil S.A.
W
zakresie zarzutów odwołania podniesionych powyżej Izba uznała, że zarzuty te są
przedwczesne. Zgodnie z regulac
ją art. 139 ustawy ustawodawca wskazał wprost, że
Zamawiaj
ący nie wybiera automatycznie wykonawcy składającego kolejną najlepiej ocenioną
ofert
ę, lecz zobowiązany jest do dokonania ponownej oceny ofert pozostałych wykonawców.
Zamawiaj
ący ma obowiązek kontynuowania procedury ponownego badania i oceny ofert
w odniesieniu do ofert wykonawc
ów pozostałych w postępowaniu, a następnie dokonania
kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, kt
órego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie
braku podstaw wykluczenia oraz spe
łniania warunków udziału w postępowaniu, do momentu
wyboru najkorzystniejszej oferty albo uniewa
żnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
(Komentarz UZP do ustawy Prawo
zamówień publicznych).
P
owyższe oznacza, że niezależnie od poczynionych na wcześniejszym etapie postępowania
czynności Zamawiającego oraz deklaracji jakie on składa w pismach - tak jak w przypadku
tego postepowania w odniesieniu do oferty Stalprofil
– to na Zamawiającym ciąży obowiązek
prowadzen
ia czynności badania i oceny ofert po ewentualnym odrzuceniu oferty wykonawcy
z
postępowania. Tym samym Zamawiający nie ma możliwości skutecznie i ostatecznie
dokonać jakiś czynności jedynie „na zapas”, bowiem ustawodawca jednoznacznie
zobowiązał go do prowadzenia czynności badania i oceny ofert pozostałych w postępowaniu.
Izba
uznała za niezasadne zarzuty podniesione w zakresie oferty wykonawcy Stalprofil,
k
tórego to wykonawcy oferta nie została wybrana w postępowaniu, bowiem niezależnie
do wyniku tego p
ostępowania odwoławczego, gdyby Zamawiający zobowiązany był
do podejmowania w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia kolejnych czynności
to ustawodawc
a nałożył na niego obowiązek badania i oceny ofert. Tym samym oferta
wykonawcy Stalprofil podlegałaby badaniu i ocenie ofert, bowiem Zamawiający zobowiązany
jest do dokonania ponownego badania i oceny ofert pozos
tałych wykonawców, a następnie
dokonania kwa
lifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona,
w zakresie braku podsta
w wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Taka regulacja prawna pozwala
również na stosowanie środków ochrony prawnej i nie
powoduje po stronie wykonawcy podnoszen
ia zarzutów odwołania z tzw. „ostrożności
procesowej
”.
W zakresie zarzutu (9)
– Wielokrotne wezwanie do wyjaśnień - oferta Konsorcjum
Romgos
– Izba zarzut uznała za niezasadny.
W zakresie tego zarzutu
– w odniesieniu do oferty Konsorcjum Romgos – Izba
odwołuje się do poczynionych ustaleń faktycznych w ramach odwołania sygn. akt KIO
2821/21 w zakresie zarzutu 2
, które to ustalenia w tym miejscu uznaje za właściwe
dla rozpoznania tego zarzutu. Izba
odwołuje się również do ustaleń faktycznych
poczynionych w ramach zarzutu 2 (Prawo opcji) odwo
łania sygn. akt KIO 2823/21, które
to ustalenia w tym miejscu uznaje za
właściwe dla rozpoznania tego zarzutu.
W zakresie rozpoznania zarzutu
odwołania Izba stwierdza, że Odwołujący poza
wskazaniem
, że wykonawca Konsorcjum Romgos wzywany był do złożenie wyjaśnień
odnośnie sposobu kalkulacji ceny oferty (wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny)
trzykrotnie
, nie podje żadnej faktycznej argumentacji, która uzasadniałby twierdzenia
o naruszeniu wskazanych
w zarzucie przepisów prawa. To po stronie Odwołującego
pozostaje podniesienie argu
mentacji faktycznej dającej poddać się ocenie co do zasadności
czy t
eż niezasadności dokonywanych wezwań przez Zamawiającego. Odwołujący takiej
argumentacji nie przedstawia, czyli nie p
odaje żadnych informacji jakie mogłyby podlegać
ocenie Izby. Samo cytowanie orzecz
eń Izby nie zastępuje argumentacji faktycznej
Odwo
łującego. Izba rozpoznaje zarzut uwzględniając przedstawione stanowisko
Odwo
łującego w granicach jego argumentacji i nie zastępuje Odwołującego w poszukiwaniu
tej argumentacji
podlegającej ocenie w ramach postępowania odwoławczego.
W odniesieniu do
powyższego zarzutu Izba przyjmuje za własną argumentację prawną
przedstawion
ą w ramach poczynionego rozpoznania odwołania sygn. akt KIO 2821/21
w zakresie zarzutu 2, co do braku argumentacji faktycznej
w zakresie zarzutu odwołania
(od str. 90 do str. 92 uzasadnienia wyroku).
Maj
ąc na uwadze powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia, żadnego
z podnoszonych w tym zakresie przez
Odwołującego przepisów ustawy.
Koszty:
Izba
oddaliła w zakresie poddanym rozpoznaniu odwołanie o sygn. akt KIO 2821/21
i oddal
iła odwołanie sygn. akt KIO 2823/21 wobec powyższego, na podstawie art. 553 i art.
556 ustawy orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit.
b oraz § 8 ust. 2 pkt 1, § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku
postępowania.
Wobe
c powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Cz
łonkowie: …………………………………..
…………………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"