Sygn. akt: KIO 2833/21
WYROK
z dnia 21
października 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Agencja Ochrony MK
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Sąd Rejonowy w Pruszkowie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 28 ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazanego w pkt 4 petitum odwołania.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Sądowi Rejonowemu w Pruszkowie
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie i Silesia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Siemianowicach Śląskich na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny
oferty.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Sąd Rejonowy w Pruszkowie i:
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od zamawiającego Sądu Rejonowego w Pruszkowie na rzecz
odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Agencja Ochrony K.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
i Agencja Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania poniesionych przez
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2833/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Sąd Rejonowy w Pruszkowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi ochrony obiektu
wraz z otoczeniem, pomieszczeń wynajmowanych przez sąd w budynku Urzędu Miasta
w
Pruszkowie oraz konwojowanie i transport środków pieniężnych” (nr ref. ZP/SR/1/21).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5
sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00138726/01.
Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy
Pzp.
W dniu 27
września 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Agencja Ochrony K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie i Agencja Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
(dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej jako
„Ekotrade” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta
Ekotrade, o udzielenie s
tosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, pomimo wskazywanej przez
innych oferentów, w tym Odwołującego, rażącej dysproporcji pomiędzy rynkową
wartością usługi, a ceną zaoferowaną przez wyżej wymienionego, a tym samym
jednoznacznym wykazaniu, iż przy zachowaniu wręcz prowadziłoby do powstania strat
po stronie Ekotrade;
2. art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż
złożona przez Ekotrade oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w
której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił,
iż wskazane oferty zawierają rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej formie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem
odrzucenia ww. oferty;
art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty pozornie
najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez Ekotrade warunki cenowe
zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz
ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak
chociażby zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym
zakazaniem delegowania do pracy osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności,
jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych jak również
war
unków rynkowych, co doprowadziło do uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne
w stosunku do ofert wybranych przez Zamawiającego;
4. art. 28 ustawy Pzp poprzez niedochowanie
należytej staranności wymaganej od
Zamawiającego i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia,
poprzez brak uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów panujących na
rynku polskim, brak możliwości skorzystania z dotacji lub dofinansowania ze środków
publicznych w ramach zatrudnienia osób legitymujących się orzeczeniem
o
niepełnosprawności oraz faktycznych kosztów zatrudnienia wszystkich pracowników na
podstawie umowy o pracę, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający oszacował
wartość zamówienia na poziomie nierealnym do wykonania w ramach aktualnych
warunków rynkowych, a tym samym uniemożliwiającym oferentom złożenia ofert
w
granicach wskazanych przez Zamawiającego.
W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny
ofert złożonych w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Ekotrade
do przedłożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Ekotrade w związku z faktem, iż jej cena jest rażąco niska,
nakazanie Zamawiającemu ponownego, poprawnego oszacowania wartości przedmiotu
Zamówienia. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania.
Odwołujący przedstawiając stan faktyczny wskazał m.in. na wynikające z SWZ
wymaganie
związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub
podw
ykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez
zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności
pol
ega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, obejmujące
m.in.
ochronę całodobową obiektu wraz z otoczeniem i mienia Sądu Rejonowego
w
Pruszkowie, ochronę pomieszczeń wynajmowanych przez Sąd w budynku Urzędu Miasta
Pruszkowa przy ul. Kraszewskiego 11, gdzie Zamawiający wymaga zatrudnienia przez
w
ykonawcę na podstawie umowy o pracę (art. 95 ustawy Pzp) osób wykonujących
w
szczególności czynności w trakcie trwania zamówienia (bezpośrednia ochrona fizyczna).
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż pracownicy sprawujący bezpośrednią ochronę
w
budynku nie mogą posiadać statusu osoby niepełnosprawnej, co zostało potwierdzone
w w
yjaśnieniach treści SWZ z dnia 20 sierpnia 2021 roku.
Odwołujący wskazał, iż niezwłocznie po powzięciu informacji o otwarciu ofert przekazał
Zamawiającemu pismo zawierające informację o fakcie, iż Ekotradę złożył ofertę realizacji
przedmiotu zamówienia poniżej ustawowych kosztów minimalnych wynagrodzeń
pracowników z jednoczesnym wnioskiem o wezwanie przedmiotowego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 pkt. 1 ustawy Pzp. Jednakże Zamawiający
całkowicie zbagatelizował przedmiotowe pismo, pozostawiając je bez rozpatrzenia, a nawet
zapoznania się z jego treścią. Jednocześnie drugi z oferentów tj. konsorcjum firm Basma
S
ecurity Sp. z o.o., MW Scorta Sp. z o.o., oraz Cerber Ochrona Sp. z o.o., również
skierowały do Zamawiającego pismo z informacją o wystąpieniu rażąco niskiej ceny w
ofercie Ekotrade wraz z wnioskiem o
złożenie wyjaśnień przez przedmiotową spółkę.
Odwołujący podkreślił, iż pismo z dnia 17 września 2021 roku skierowane przez
Zamawiającego do Ekotrade nie stanowi zgodnego z regulacjami ustawy Pzp wezwania do
złożenia wyjaśnień, bowiem pozostaje ono całkowicie pozbawione jakichkolwiek zapytań, na
które Ekotrade miałoby odpowiedzieć. Jednocześnie sama odpowiedź ww. spółki z dnia 20
października 2021 roku stanowi jedynie ogólne rozważania w zakresie stosowania przepisów
ustawy Pzp
z wyłączeniem wyjaśnień dotyczących wyliczeń w zakresie rażąco niskiej ceny.
Pozorność działań Zamawiającego sprzeczna pozostaje z wymogami nakładanymi przez
regulację ustawy Pzp, która wprost wymaga wezwania oferenta do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny.
Przedstawiając uzasadnienie prawne Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał
naruszenia art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu,
iż złożona przez wykonawcę Ekotrade oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do
sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie
uwzględnił, iż wskazana oferta zawierają rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej
formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem
odrzucenia ww. ofert.
Odwołujący wskazał, iż ustawa Pzp wprowadzając możliwość
odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak
tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw
przedmiotowej regulacji, jak również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej.
Rozpatrując cel art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp wydaje się, iż za ofertę z
rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu
do obowiązujących cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert
złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). Oznacza
to, iż cena winna znacząco odbiegać od cen przyjętych, wskazując na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej.
Odwołujący podkreślił, iż przyczyną wskazania ceny rażąco niskiej od innych ofert może być
świadome działanie wykonawcy albo jego nierzetelność w dokonywaniu kalkulacji.
Zaistnienie powyższych przesłanek związane jest również z zagrożeniem nienależytego
wykonania lub niewykonaniem zobowiązania w przyszłości. Ponadto o cenie rażąco niskiej
można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do
przedmiotowego zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności
gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi
wyk
onawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. W ocenie Odwołującego
proponowane przez firmę Ekotrade warunki cenowe związane z wykonaniem
przedmiotowego zamówienia w znaczący sposób odbiegają od przyjętych reguł rynkowych
oraz poddają pod wątpliwość opłacalność złożonej oferty. Odwołujący podkreślił, iż to na
Zamawiającym spoczywa obowiązek zweryfikowania oferty zarówno pod względem
formalnym jak również merytorycznym. Brak właściwej kontroli doprowadził do sytuacji, w
której naruszone zostały podstawowe zasady zamówień publicznych tj. zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie do przetargu oferty
zawierającej rażąco niską uniemożliwia pozostałym uczestnikom postępowania
konkurowanie na równych, sprawiedliwych zasadach.
Nadto
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 239 w zw. z
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej,
podczas gdy zaproponowane przez firmę Ekotrade warunki cenowe zawierają cenę rażąco
niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich
przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak chociażby zatrudnienie osób
wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym zakazaniem delegowania do pracy
osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jest niewykonalne zarówno w świetle
aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do
uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do ofert wybranych przez
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego przedstawione przez firmę Ekotrade warunki
cenowe całkowicie nie odpowiadają istniejącym uwarunkowaniom rynkowym związanym z
sektorem usług ochrony mienia i osób. Niewątpliwie stwierdzić należy, iż cena zaoferowana
przez wykonawców jest rażąco niska i nie umożliwia wykonania zamówienia zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego. Na potwierdzenie
powyższego Odwołujący załączył do odwołania szczegółowe kalkulacje rażąco niskiej ceny
oferty na usługi ochrony przygotowane z wykorzystaniem dedykowanego kalkulatora
opracowanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych. Dołączona do niniejszego
Odwołania kalkulacja ceny oferty, która zakłada najmniej kosztotwórcze warianty kadrowe, tj.
przypa
dek, kiedy praca świadczona będzie wyłącznie przez osoby, które ze względu na
osiągnięty wiek są zwolnione z obowiązku uiszczania składek na FP i FGŚP oraz
otrzymywały będą wyłącznie minimalne wynagrodzenie za pracę, potwierdza, iż cena
zaoferowana przez wy
konawcę Ekotrade wynosząca 573.431,34 zł brutto nie pozwoli nawet
na pokrycie minimalnych kosztów pracy pracowników niezbędnych do realizacji
przedmiotowego zamówienia, które zgodnie z kalkulatorem opracowanym przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych do celu obliczenia rażąco niskiej ceny w zamówieniach na usługi
społeczne wynoszą 583 231,20 zł (przy uwzględnieniu zysku na poziomie 0,01 zł
miesięcznie, pomijając wszelkie dodatkowe koszty zastępstw chorobowych oraz inne
związane z realizacją zamówienia takie jak koszty nadzoru, umundurowania, wyposażenia,
działań grup interwencyjnych, usług konwojowania, kosztów szkoleń oraz nadzoru nad
realizacją usługi.
Zdaniem Odwołującego cena zaoferowana przez wykonawcę Ekotrade jest rażąco
niska,
nie umożliwia wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
oraz wymaganiami Zamawiającego, czego dowodem są dołączone do niniejszego pisma
szczegółowa kalkulacja rażąco niskiej ceny oferty na usługi ochrony przygotowana
z wykorzystaniem dedykowanego kalkulatora op
racowanego przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych (w przedstawianym kalkulatorze ograniczono koszty wyłącznie do kosztów
wynikających bezpośrednio z kosztów zatrudnienia, tj. płacy minimalnej plus dodatek za
godziny nocne i koszty zastępstwa pracowników przebywających na urlopie, kalkulacja nie
zawiera kosztów z tytułu wyposażenia osobistego, kosztów materiałowych, sprzętowych
(umundurowanie, pojazdy), a ponadto składka wypadkowa została przyjęta na najniższym
możliwym poziomie, założono iż wszyscy pracownicy mają odpowiednio mężczyźni powyżej
60 lat, kobiety powyżej 55 lat (nie uwzględniono także kosztów PPK) oraz założono kwotę
zysku w ujęciu miesięcznym 0,01 zł).
Odwołujący zwrócił uwagę, iż dokonując wyboru oferty, Zamawiający jest zobowiązany
do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie również do dokonania krytycznej
analizy treści oferty złożonej przez wykonawcę (wyrok KIO z dnia 21 czerwca 2019 roku,
sygn. akt KIO 1032/19). Brak wypełnienia powyższego obowiązku prowadzić może do wielu
nieprawi
dłowości w samej procedurze udzielenia zamówienia publicznego, co
w
przedmiotowej sprawie doprowadziło do dopuszczenia do przetargu oferty zawierającej
rażąco niską cenę, a w konsekwencji jej wybór, jako pozornie najkorzystniejszej. Z całą
stanowczością należy podkreślić, iż przedmiotowa oferta przygotowana została z
pominięciem reguł konkurencji oraz racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej, co
również wskazuje na jej faktyczną nieopłacalność dla Oferentów. W związku z tym
całkowicie niezrozumiałym jest fakt braku przeprowadzenia przez Zamawiającego
szczegółowej weryfikacji oferty, która jednoznacznie wskazuje na rażące zaniżenie ceny.
Ponadto zauważył iż Zamawiający w sposób całkowicie niezrozumiały nie wziął pod uwagę
zarówno oceny realności jak też rentowności ceny ofertowej, na co również wskazuje
załączona do pisma szczegółowa kalkulacja. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1726/19
wskazujący, iż przy dokonywaniu oceny realności i rentowności ceny ofertowej, w zakresie
kosztów pracy należy brać pod uwagę nie tyle stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty
pracy ponoszone przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu zaoferowanej
ceny. Ponadto zgodnie z
tezą zawartą w wyroku KIO 2057/19 każdy wykonawca
podejmujący decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zob
owiązany jest do dokonania prawidłowej i rzetelnej wyceny swojej oferty.
Wykonawca musi mieć na uwadze to, iż w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
może zostać wezwany przez zamawiającego do przedstawienia wyjaśnień (wraz z
dowodami) dotyczących zaoferowanej ceny. Takie wyjaśnienia mogą dotyczyć całkowitej
ceny lub kosztu oferty jak i ich istotnych części składowych, za które należy między innymi
uznać ceny jednostkowe, według których będzie obliczane wynagrodzenie wykonawcy.
Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień będzie skutkowało
odrzuceniem oferty.
Odwołujący wskazał również, iż zgodnie wyrokiem KIO 992/19, sankcja
odrzucenia jest bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na
wezwanie zamawiającego, a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z "obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy".
Celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że
zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego
wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś
wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na
uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i
wiarygodnymi dowodami, ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem
oferty.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 224 ust. 1
w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta Ekotrade
o
udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, pomimo wskazywanej przez innych
oferentów, w tym Odwołującego, rażącej dysproporcji pomiędzy rynkową wartością usługi, a
ceną zaoferowaną przez wyżej wymienionego, a tym samym jednoznacznym wykazaniu, iż
przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby
nieopłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie firmy Ekotrade. Artykuł 224
ustawy Pzp
zawiera opis procedury, jaką musi wszcząć zamawiający w sytuacji, gdy
poweźmie informację o rażąco niskiej cenie w którejkolwiek z ofert w stosunku do ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych. Źródłem informacji jest analiza treści złożonej
oferty przez wykonawcę albo odwołanie innego uczestnika postępowania, zawierające
żądanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną (Odwołujący przywołał orzecznictwo w tym
zakresie).
Ponadto Odwołujący podniósł, iż w sytuacji powzięcia informacji o rażąco niskiej
cenie lub koszcie albo istotnych częściach składowych ceny lub kosztu ustawa Pzp nakłada
na zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o złożenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny oferty. Toteż, w związku z otrzymanymi ze strony jednego z oferentów zastrzeżeniami
dotyczącymi warunków cenowych przedstawionych przez firmę Ekotrade, Zamawiający
winien wyjaśnić przedmiotową sytuację, wzywając oferenta do złożenia wyjaśnień w zakresie
ceny znacząco odbiegającej od ofert pozostałych oferentów.
Następnie Odwołujący wskazał na fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 28
ustawy Pzp
poprzez niedochowanie należytej staranności wymaganej od Zamawiającego i
tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez brak
uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim, brak
możliwości skorzystania z dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych w ramach
zatrudnienia osób legitymujących się orzeczeniem o niepełnosprawności oraz faktycznych
kosztów zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, co
doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający oszacował wartość zamówienia na poziomie
nierealnym do wykonania w ramach aktualnych warunków rynkowych, a tym samym
uniemożliwiającym oferentom złożenia ofert w granicach wskazanych przez Zamawiającego.
Co do zasady, zgodnie z art. 28 ustawy Pzp
podstawą określenia szacunkowej wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez VAT ustalone przez
zamawiającego z należytą starannością. Zasada ta dotyczy wszystkich rodzajów zamówień,
tj. robót budowlanych, dostaw i usług. Oznacza to, że wartość zamówienia ma obejmować
wszelkie koszty i dotyczyć wszystkich czynności wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia.
Właściwe oszacowanie wartości zamówienia ma istotne znaczenie dla prawidłowego
stosowania przepisów ustawy Pzp oraz faktycznych obowiązków wykonawcy w związku z
przygotowaniem zupełnej i prawidłowej oferty. Odwołujący zwrócił uwagę, iż istotne
znaczenie przy s
zacowaniu wartości zamówienia ma pojęcie należytej staranności, którą
powinien zachować zamawiający (w tym zakresie Odwołujący powołał się na opinię Urzędu
Zamówień Publicznych). Podniósł, iż Zamawiający w sposób wadliwy i z naruszeniem zasad
należytej staranności dokonał oszacowania wartości zamówienia. Wskazana przez niego
wartość zamówienia na poziomie 600.000,00 zł pozostaje całkowicie nieadekwatna do cen
rynkowych oraz nakładów ponoszonych przez wykonawców w obecnych realiach
gospodarczych. Powyższe potwierdzają również oferty złożone przez poszczególnych
oferentów, których (przy wyłączeniu oferty firmy Ekotrade, jako zawierającej cenę rażąco
niską), wartości zaczynają się od kwoty około 605.947,22 zł, co i tak stanowi kwotę opartą na
minimalnej marży dla danego wykonawcy. W związku z powyższym, niemożliwym do
zaakceptowania pozostaje postępowanie zamawiającego, który poprzez swoje zaniechania
w zakresie zbadania realiów rynkowych doprowadził do sytuacji, w której oferenci nie są w
stanie faktycznie spełnić wymogów stawianych przez tenże podmiot.
Przystępujący w dniu 13 października 2021 r. złożył pismo procesowe wskazując na
bezzasadność zarzutów i wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący przywołał orzecznictwo odnoszące się do pojęcia rażąco niskiej ceny,
a
także wskazał na ustawowe przesłanki uruchomienia procedury badania ceny ofert
wskazane w art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przedstawił ponadto zestawienie cen ofert
złożonych w postępowaniu wraz z porównaniem do średniej cen ofert oraz wartości
sz
acunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zauważył, że
cena oferty Przystępującego jest zbliżona zarówno do średniej cen złożonych ofert (niższa
jedynie o 6,5%), j
ak również do ubruttowionej wartości zamówienia (niższa jedynie o 4.4%).
W takiej sytuacji nie może być mowy o obowiązku uruchomienia przez Zamawiającego
procedury badania ceny oferty Przystępującego. Ponadto Przystępujący podkreślił, że cena
jego oferty
zbliżona jest również do oferty Odwołującego, gdyż jest niższa tylko o 5,4%.
W
opinii Przystępującego, tak niewielkich różnic cenowych nie sposób uznać za
uzasadnienie postawienia mu zarzutu złożenia oferty z rażąco niską ceną. Jak wskazano w
zacytowanym orzecznictwie, cena rażąco niska jest bowiem niewiarygodna w porównaniu do
cen i
nnych ofert, oderwana całkowicie od realiów rynkowych, w sposób znaczący
odbiegająca od cen rynkowych stosowanych w określonej branży. Zestawienie cen wręcz
potwierdza rynkową wycenę oferty. na poziomie podobnym do cen innych wykonawców. w
tym również samego Odwołującego.
Przystępujący – konsorcjum Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Siemianowicach Śląskich wskazał, iż na stronach 13-14 odwołania Odwołujący
napisał, że uzyskanie przez zamawiającego informacji od jednego z wykonawców
o
podejrzeniu rażąco niskiej ceny oferty drugiego wykonawcy aktualizuje po stronie
zamawiającego obowiązek przeprowadzenia procedury badania ceny oferty. Na poparcie
swoje
go stanowiska Odwołujący powołał kilka wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Zespołu Arbitrów z lat 2006-2008, a więc praktycznie z zamierzchłych czasów w realiach
zamówień publicznych. Odwołujący nawet zacytował fragment jednego z wyroków, lecz nie
zauwa
żył, iż zupełnie nie przystaje on do przedmiotowej sprawy. W zacytowanym
fragmencie mowa o sytuacji, gdy zamawiający poweźmie wiedzę o „rażącym odbieganiu
ceny oferty od cen pozostałych ofert lub wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o
podatek VAT
”. Nie można uznać za taką ceny oferty Przystępującego, co wykazano
powyżej. Niezrozumiałe stanowisko Odwołującego jest zdaniem Przystępującego wprost
sprzeczne z brzmieniem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w
którym podkreślono, iż wątpliwości co
do ceny oferty p
owinny wystąpić po stronie zamawiającego. Otrzymanie „donosu” od
jednego z wykonawców w żaden sposób nie zobowiązuje zamawiającego do
przeprowadzenia procedury badania ceny oferty. Stanowisko Przystępującego potwierdza
ugruntowane orzecznictwo
– Przystępujący wskazał na wyroki Izby z dnia 27 maja 2015 r.,
sygn. akt KIO 975/15, z dnia 23 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2264/18, z dnia 15 marca
2018 r., sygn. akt KIO 399/18, w
yrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014
r., sygn. akt X Ga 652/13
. Cena oferty Przystępującego nie odbiega od cen pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu ani ubruttowionej wartości zamówienia, zatem Zamawiający miał
pełne prawo uznać, że nie musi badać jej wysokości. To prawo leży w wyłącznej kompetencji
Zamawi
ającego i „donos” wykonawcy nie skutkuje po stronie Zamawiającego zaistnieniem
zobowiązania do badania ceny oferty.
Następnie Przystępujący wskazał, iż Odwołujący załączył do odwołania własne
kalkulacje, które w jego mniemaniu miały świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty
Przystępującego. Z kalkulacji wynikać miało, iż cena oferty Przystępującego nie pokrywa
nawet minimalnych kosztów pracy pracowników. Przystępujący stanowczo zaprzecza tym
oskarżeniom i pragnie zwrócić uwagę na fakt, że Odwołujący przyjął pewne założenia
kalkulacji, które być może są właściwe dla niego, ale już nie dla Przystępującego. W
załączeniu do pisma Przystępujący złożył przykładową kalkulację z zastosowaniem
metodologii Odwołującego. Nadmienił, że jest to tylko przykładowa kalkulacja, której celem
jest podkreślenie znaczenia przyjętych założeń kalkulacyjnych i nie należy traktować jej jako
wyjaśnień ceny oferty Przystępującego. Przedstawił także wyjaśnienie założeń
kalkulacyjnych poczynionych przez Przystępującego. Ochrona fizyczna - rok 2021: Pozycje
1. 2. 2a: liczba pracowników i etatów. W punkcie 17.3 SWZ Zamawiający wskazał, że w celu
obliczenia szacunkowej łącznej wartości za wykonanie usługi ochrony należy przyjąć 5 096
rbg w okresie od 01.10.2021 r. do 31.12.2021 r. Średniomiesięcznie daje to 1 698,67 rbg,
czyli niezbędnych będzie 10,11 etatów przeliczeniowych. Pozycja 7: zapewnienie zastępstw
urlopowych.
Przystępujący dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którym
przysługuje jedynie 20 dni urlopu wypoczynkowego w roku i planuje skierować do realizacji
zamówienia wyłącznie takie osoby. Odwołujący poczynił swoje kalkulacje przy założeniu 26
dni, stąd niższe koszty po stronie Przystępującego. Zdolność Przystępującego do
zatrudniania osób, którym przysługuje krótszy okres urlopowy ocenić należy jako niewątpliwą
zaletę oferty, gdyż świadczy o zapobiegliwości wykonawcy i jest źródłem przewagi
konkurencyjnej. Nie jest winą Przystępującego, że Odwołujący nie dysponuje takim
personelem. Kalkulacja
Przystępującego to: Ekwiwalent urlopowy — 2 667,20 zł (zgodnie z
załączonym Kalkulatorem), Ekwiwalent urlopowy w przeliczeniu na 1 etat w 1 miesiącu
kalendarzowym -
2 667,20 zł : 12 = 222,27 zł Po oskładkowaniu składkami na FUS 260,39 zł
miesięcznie na 1 etat przeliczeniowy. Pozycja 12: badania okresowe Przystępujący
dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którzy nie będą musieli
przeprowadzać badań w okresie realizacji zamówienia i planuje skierować do realizacji
zamówienia wyłącznie takie osoby. Odwołujący poczynił swoje kalkulacje przy założeniu
konieczności przeprowadzenia takich badań. Podkreślono także zapobiegliwość
Przystępującego oraz jego większy potencjał kadrowy niż w przypadku Odwołującego.
Trudno winić Przystępującego, że jako dużo większy wykonawca dysponuje personelem,
którego nie posiada Odwołujący. Pozycja 12: inne koszty obsługi zamówienia. Odwołujący
wskazał w tej pozycji koszty niezwiązane z zatrudnieniem pracowników. Jednocześnie
postawił zarzut, że cena oferty Przystępującego nie pokrywa minimalnych kosztów pracy
pracowników — powinien zatem skupić się na wykazaniu, że rzeczywiście cena oferty jest
niższa od kosztów pracy.
Ochrona fizyczna - rok 2022. Pozycj
e 1. 2, 2a: liczba pracowników i etatów. W punkcie
17.3 SWZ Zamawiający wskazał, że w celu obliczenia szacunkowej łącznej wartości za
wykonanie usługi ochrony należy przyjąć 15 134 rbg w okresie od 01.01.2022 r. do
01.10.2022 r. Średniomiesięcznie daje to 1 681,56 rbg, czyli niezbędnych będzie 10,01
etatów przeliczeniowych. Pozycja 7: zapewnienie zastępstw urlopowych. Przystępujący
dysponuje w
swoich zasobach kadrowych pracownikami, którym przysługuje jedynie 20 dni
urlopu wypoczynkowego w roku. Odwołujący poczynił swoje kalkulacje przy założeniu 26 dni,
stąd niższe koszty po stronie Przystępującego. Zdolność Przystępującego do zatrudniania
osób, którym przysługuje krótszy okres urlopowy ocenić należy jako niewątpliwą zaletę
oferty, gdyż świadczy o zapobiegliwości wykonawcy i jest źródłem przewagi konkurencyjnej.
Nie jest win
ą Przystępującego, że Odwołujący nie dysponuje takim personelem. Kalkulacja
Przystępującego to: Ekwiwalent urlopowy — 2 857,60 zł (zgodnie z załączonym
Kalkulatorem).
Ekwiwalent urlopowy w przeliczeniu na 1 etat w 1 miesiącu kalendarzowym -
2 857,60 zł : 12 = 238,13 zł. Po oskładkowaniu składkami na FUS 278,97 zł miesięcznie na 1
etat przeliczeniowy.
Transport wartości pieniężnych. Z nieznanych Przystępującemu
powodów, Odwołujący całkowicie pominął w swoich kalkulacjach usługę transportu wartości
pieniężnych. Przedmiotową kwestię reguluje rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i
Administracji z dnia 7 września 2010 r. w sprawie wymagań, jakim powinna odpowiadać
ochrona wartości pieniężnych przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i
inne jednostki organizacyjne (t.j. Dz.U. 2016 poz. 793). Zgodnie z Opisem Przedmiotu
Zamówienia, Zamawiający oczekuje wykonania transportów o wartości nieprzekraczającej
0,2 jednostki obliczeniowej. Jak wynika z S5 rozporządzenia, transport wartości pieniężnych
nieprzekraczających 0,2 jednostki obliczeniowej nie wymaga ochrony fizycznej
i
zabezpieczenia technicznego. Innymi słowy, nie ma żadnego prawnego normatywu jak taki
transport ma wyglądać: jaki pojazd należy zaangażować, ilu pracowników i o jakich
kwalifik
acjach. Agencja ochrony ma zatem pełną swobodę co do sposobu zorganizowania
takiego transportu.
Przystępujący podkreślił, że wobec osób transportujących wartości
pieniężne Zamawiający nie postawił warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.
Przystępujący jest jednym z liderów rynku ochrony osób i mienia, na którym funkcjonuje już
od 30 lat oraz zdołał wypracować w tym czasie specyficzne know-how w zakresie organizacji
nieregulowanych prawnie transportów wartości pieniężnych. Wewnętrzne zasady
funkcjonu
jące u Przystępującego pozwalają na zrealizowanie tego typu usług za
konkurencyjnym wynagrodzeniem. Koszty transportów objętych przedmiotem zamówienia
obliczono na 2 660,00 zł.
Podsumowanie:
Cena oferty netto: 466 204,34 zł. Koszty z kalkulatora ochrony
f
izycznej na rok 2021: 110 265,02 zł Koszty z kalkulatora ochrony fizycznej na rok 2022: 350
921 ,27 zł. Koszty transportu wartości pieniężnych: 2 660,00 zł Koszty razem: 463 846,29 zł.
Wynik finansowy: + 2 358,05.
Przedstawiona przykładowa kalkulacja dowodzi, że wbrew
zarzutom przedstawionym w odwołaniu cena oferty Przystępującego pokrywa koszty pracy i
umożliwia osiągnięcie zysku. Odwołujący przyjął błędne założenie, że to on jest autorem
jedynej słusznej metody kalkulacji ceny oferty a inne podmioty powinny równać do niego jako
benchmarku. C
ałkowicie pominął fakt, że funkcjonuje na konkurencyjnym rynku usług
ochrony osób i mienia. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący jest wykonawcą co najwyżej
średniej wielkości, o dużo mniejszym potencjale, doświadczeniu i renomie niż Przystępujący.
Poczynione przez niego kalkulacje mogą być właściwe dla niego, jednakże oczywistym jest,
że inny wykonawca działa w innych realiach organizacyjnych i jego kalkulacje mogą być
odmienne.
Odwołujący zdaje się nie odróżniać ceny niskiej od ceny rażąco niskiej. Z
wykładni językowej pojęcia „rażący" wynika, że chodzi o oczywiste, wyraźne, bezsporne,
niewątpliwe, „rzucające się w oczy” zaniżenie ceny. Jak wykazuje analiza porównawcza cen
ofert złożonych postępowaniu, cena oferty Przystępującego jest zbliżona do cen ofert
pozostałych wykonawców. Jest również podobna do ubruttowionej wartości szacunkowej
zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty Przystępującego, Przystępujący wskazał, iż
jest to przedwczesne stwierdzenie,
bowiem Przystępujący w ogóle nie został wezwany do
wyjaśnienia ceny w przewidzianym ustawowo trybie. W zakresie zaś wartości szacunkowej
zamówienia Przystępujący wskazał, iż Zamawiający dochował należytej staranności
szacując wartość przedmiotu zamówienia. Świadczy o tym fakt, że cena oferty
Odwołującego mieści się w granicach ubuttowionej wartości szacunkowej. Ponadto, nawet
cena oferty samego
Odwołującego jest zaledwie o 1% wyższa niż rzekomo błędnie
oszacowana przez
Zamawiającego wartość zamówienia. Zarzuty Odwołującego uznać
należy jedynie za przejaw przekonania o własnej nieomylności, które w sposób oczywisty nie
wytrzymuje konfrontacji z
rzeczywistością rynkową.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości, nie składał pisma
procesowego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie i Silesia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Siemianowicach Śląskich zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba na podstawie art.
568 pkt 1 w zw. z art. 520 ustawy Pzp umorzyła postępowanie
odwoławcze w zakresie zarzutu wycofanego przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym
z udziałem Stron i Uczestnika, tj. zarzutu naruszenia art. 28 ustawy Pzp (zarzut oznaczony
nr 4 w petitum
odwołania).
Izba
dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o
zamówieniu, SWZ, wyjaśnienia treści SWZ i oferty wykonawców, korespondencję
prowadzoną przez Zamawiającego z Przystępującym w zakresie zastrzeżeń co do ceny
oferty Przystępującego otrzymanych od jego konkurentów, a także zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Ponadto Izba wzięła pod uwagę oświadczenia i
stanowiska
Stron i Uczestnika postępowania wyrażone w pismach procesowych (odwołaniu,
piśmie Przystępującego) oraz na posiedzeniu i rozprawie. Załączone do odwołania, pisma
Przystępującego, jak i złożone na rozprawie przez Odwołującego wyliczenia dokonane
w
parciu o kalkulator rażąco niskiej ceny – usługi ochrony udostępniony przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych Izba uznała za oświadczenia własne odpowiednio Odwołującego
i
Przystępującego uzupełniające ich stanowiska procesowe. W sposób analogiczny Izba
potra
ktowała złożone przez Odwołującego i Przystępującego wyliczenia dokonane w
oparciu o
„Kalkulator ekwiwalentu za urlop wypoczynkowy” dostępny na stronie
www.gofin.pl.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem postępowania jest świadczenie usług na ochronę obiektu wraz
z
otoczeniem, mienia w budynku Sądu Rejonowego w Pruszkowie przy ul. Kraszewskiego nr
22, pomieszczeń wynajmowanych przez Sąd, w budynku Urzędu Miejskiego w Pruszkowie
przy ul. Kraszewskiego nr 11 oraz konwojowanie i transport środków pieniężnych.
Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) stanowi Załącznik nr 8 oraz wzór umowy
stanowiący Załącznik nr 9 do SWZ.
Zgodnie z pkt 4.9. SWZ Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób związanych z realizacją zamówienia.
Stosownie do wymagań art. 438 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wymaga zatrudnienia na
podstawie
umowy o pracę przez wykonawcę osób wykonujących usługi ochrony osób i
mienia w obiekcie Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia
Zgodnie z pkt. 9.1.4) lit. b) Zamawiający wymagał jako warunek udziału w
postępowaniu, aby wykonawca wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponował na czas
realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. minimum 4 osoby,
których każda posiada co najmniej dwuletni staż pracy (24 miesiące) na stanowiskach
analogicznych do objętych zamówieniem, wykonujących czynności polegające na ochronie
fizycznej osób i mienia (terenów, obiektów, urządzeń, mienia)
Zgodnie z pkt 17.2 SWZ c
ena oferty ma charakter ryczałtowy i powinna uwzględniać
wszelkie koszty związane z prawidłową realizacją zamówienia, w tym podatki, opłaty i inne
ewentualne obciążenia. W pkt 17.3 SWZ wskazano dane do wyliczenia wartości
zamówienia: Szacunkowa łączna wartość za wykonanie usługi ochrony obiektu i mienia oraz
usługi konwojowania i transportu środków pieniężnych, zgodnie z warunkami określonymi
w SWZ oraz projekcie umowy w okresie 12 miesięcy tj. od 1 października 2021r.
(od godziny 6.00) do 1 października 2022r. (do godz. 6.00). W celu obliczenia szacunkowej
łącznej wartości za wykonanie usługi ochrony należy przyjąć 20230 rbg (roboczogodzina)
pracowników ochrony, w tym 5096 rbg w okresie od 1 października 2021 r. do 31 grudnia
2021r. i 15134 rbg w okresie od 1 stycznia 2022r. do 1 października 2022r., (254 transportów
wartości pieniężnych (inkaso), 12 konwojów wartości pieniężnych.
W załączonym do SWZ opisie przedmiotu zamówienia wskazano m.in., iż pracownicy
w
ykonawcy biorący udział w realizacji zamówienia powinni być zatrudnieni na umowę o
pracę (nie dotyczy konwojowania i przewozu środków pieniężnych, jak również przyjazdu
grupy interwencyjnej).
Z kolei w § 4 ust. 2 wzoru umowy wskazano, iż Zamawiający wymaga
do wszystkich czynności wchodzących w zakres przedmiotu umowy, z wyłączeniem
konwojowania i przewozu środków pieniężnych oraz działania grupy interwencyjnej, o której
mowa w § 6 ust. 5, zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę.
Wykonawca jest zobowiązany zapewnić odpowiedni stan etatowy aby liczba wypracowanych
nadgodzin była zgodna z kodeksem pracy. Zgodnie zaś z § 6 ust. 1 wzoru umowy
w
ykonawca kierować będzie do ochrony przedmiotowego obiektu osoby wpisane na listę
kwalifikowanych
pracowników
ochrony,
posiadających
ważne
poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego uprawniające do dostępu do informacji o klauzuli, co najmniej
„poufne”, zgodnie ze wzorem zawartym w ustawie o ochronie informacji niejawnych z dnia 05
sierpnia 2010 r. (Dz. U.
z2019r. poz. 742 z późń. zm.).
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie do treści SWZ czy dopuszcza realizację
zamówienia przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności, wskazał, iż nie
dopuszcza
takiego
roz
wiązania,
wyklucza
osoby
posiadające
orzeczenie
o
niepełnosprawności.
Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji IV pkt 4.1.5) wartość
zamówienia: 600 000 PLN. Ponadto przekazał informację, iż zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia 600 000,00 zł brutto.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Przystępującego z ceną 573 431,34
zł brutto i oferta Odwołującego z ceną 605 947,22 zł brutto. Trzecia oferta, złożona przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma Security Sp. z o.o.
MW Scorta Sp. z o.o. i Cerber Ochrona Sp. z o. o.,
miała cenę 660 963,87 zł brutto.
W toku postępowania Zamawiający w dniu 17 września 2021 r. przesłał
Przystępującemu pismo, jaki wpłynęło od Basma Security Sp. z o.o., w którym wskazano na
konieczność wezwania Odwołującego i Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wskazał, iż oczekuje od Przystępującego wyjaśnień do dnia 20 września 2021
r.
W odpowiedzi Przystępujący złożył pismo, w którym wskazał, iż charakter składanych
wyjaśnień wynika wprost z treści wezwania, które w żaden sposób nie precyzowało
wątpliwości Zamawiającego co do oferty wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej „treść odpowiedzi determinowana jest pytaniami Zamawiającego".
Zamawiający w szczególności nie podał żadnej podstawy prawnej wezwania, co skutecznie
uniemożliwia wykonawcy złożenie wyjaśnień – trudno bowiem odpowiedzieć na
niesprecyzowane wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający ograniczył się do przesłania
kopii pisma wykonawcy Basma i poinformowania wykonawcy Ekotrade, iż oczekuje na
złożenie bliżej nieokreślonych wyjaśnień do dnia 20.09.2021 r. Wykonawca podkreślił, iż
przepisy ustawy Pzp nie przewidują obowiązku wykonawcy przedstawienia odpowiedzi na
jakiekolwiek pismo konkurenta złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawa
Pzp nie przewiduje również żadnych sankcji dla wykonawcy za nieudzielenie odpowiedzi na
pismo konkurenta.
Pismo Zamawiającego zatytułowano „Ekotrade niska cena”, co może
s
ugerować, iż oczekuje przedstawienia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Jak wynika z
opracowania Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po
nowelizacji”: „w przekazanym wykonawcy wezwaniu z kolei zamawiający powinien w sposób
mo
żliwie precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień czy też określić konkretne wątpliwości
odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny”. Przystępujący wskazał także na Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 709/20, 715/20.
Nadmienił, iż instrumentu wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty
nie można stosować arbitralnie. Wezwanie Zamawiającego w żaden sposób odnosi się do
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nawet nie podjął
próby wykazania dlaczego w jego opinii zasadnym jest wezwanie wykonawcy Ekotrade do
złożenia wyjaśnień. Uchybienie przez Zamawiającego obowiązkowi wskazania w treści
wezwania wątpliwości powziętych przez niego wobec oferty Ekotrade znacząco utrudnia
p
olemikę w sprawie. Zamawiający nie wskazał żadnych wątpliwości wobec ceny oferty
wykonawcy Ekotrade. Pomimo powyższych uwag natury formalnej, wykonawca
zaprezentował następujące wyjaśnienia.
Analiza treści pisma wykonawcy Basma wskazuje, iż powziął on wątpliwości do
możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę Ekotrade za wynagrodzeniem
wskazanym w treści oferty przetargowej. Clou pisma stanowi arbitralne stwierdzenie
wykonawcy Basma, iż cena ofert gdzie stawka godzinowa jest niższa niż 23,50 zł netto jest
ceną rażąco niską. Niestety, wykonawca Basma nie przedstawił absolutnie żadnych
dowodów na poparcie swojego stanowiska – choćby najprostszej kalkulacji w tym zakresie.
Jego argumenty pozostają gołosłowne i jako takie nie powinny znaleźć uznania w oczach
Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców stosuje się przepisy
kodeksu cywilnego
– wskazał na brzmienie art. 6 kodeksu cywilnego: ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. dodał, że wykonawca
Basma nie jest źródłem jedynej właściwej kalkulacji stawki godzinowej na konkurencyjnym
rynku usług ochrony osób i mienia. Gdyby tak było, to wykonawca Basma zdobywałby
wszystkie zamówienia na rynku - tymczasem jest wykonawcą co najwyżej średniej wielkości,
o dużo mniejszym potencjale, doświadczeniu i renomie niż wykonawca Ekotrade.
Poczynione przez wykonawcę Basma kalkulacje mogą być właściwe dla niego, jednakże
oczywi
stym jest, że inny wykonawca działa w innych realiach organizacyjnych i jego
kalkulacje mogą być odmienne. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że sam
wykonawca Basma jest niekonsekwentny w swoich oświadczeniach. Skoro twierdzi, że
stawka godzinowa niższa niż 23,50 zł netto świadczy o rażąco niskiej cenie oferty, to
dlaczego sam składa oferty z niższą stawką. Potwierdza to przedstawione w piśmie
zestawienie oraz informacje z otwarcia ofert przetargowych stanowiące załączniki do
niniejszego pisma. Wykonawca
przedstawił także tabelę z zestawieniem cen ofert złożonych
w postępowaniu. Z tabeli jasno wynika, iż cena oferty wykonawcy Ekotrade jest zbliżona
zarówno do średniej cen złożonych ofert, jak również do budżetu Zamawiającego. Warto
podkreślić, że to właśnie oferta wykonawcy Ekotrade jako jedyna mieści się z granicach
możliwości finansowych Zamawiającego.
Rekapitulując, cena oferty wykonawcy Ekotrade została skalkulowana poprawnie i nie
nosi znamion rażąco niskiej ceny. Jest zwykłą ceną rynkową, obliczoną przy wykorzystaniu
standardowych metod, bez wykorzystania nadzwyczajnych okoliczności i technik, co
potwierdza zestawienie porównawcze cen ofert złożonych w postępowaniu. Pismo
wykonawcy Basma jest niczym innym jak marną próbą stworzenia negatywnego obrazu
wykonawcy Ekotrade w oczach Zamawiającego. Wykonawca Basma posługuje się mocnymi
słowami, sprawiającymi wrażenie przekonania o słuszności swoich racji, które w
rzeczywistości pozostają gołosłowne. Dość powiedzieć, że arbitralnie ustala poziom stawki
godzi
nowej poniżej którego cena oferty jest w jego mniemaniu rażąco niska a sam ofertuje w
innych postępowaniach na poziomie jeszcze niższym. Wykonawca Basma skorzystał po
prostu z
gotowego wzoru pisma składanego do wielu postępowań, w którym podmienił
jedynie
nazwę Zamawiającego oraz wykonawcy, którego ofertę próbuje przedstawić w
niekorzystnym świetle. Liczy, że w ten sposób uda mu się sprowokować Zamawiającego do
poszukiwania w ofercie konkurencji jakichkolwiek niedoróbek. Właściwie, to można
powiedzieć, że wykonawca Basma wysługuje się Zamawiającym, gdyż sam nie wskazał
absolutnie żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, cedując ten pracochłonny
obowiązek na Zamawiającego. Odnosząc się do pisma Zamawiającego wykonawca
stwierdził, iż jest ono równie ogólne, co pismo wykonawcy Basma. Wykonawca Ekotrade
przedstawił powyżej stanowisko odnośnie pisma wykonawcy Basma. Ponadto, wykonawca
Ekotrade oświadcza, że zrealizuje wszystkie wymagane usługi wymienione w Opisie
Przedmiotu Zamówienia w ramach zaoferowanej przez siebie ceny ofertowej w standardzie
należytego wykonania prac. Trudno złożyć inne wyjaśnienia, jeżeli Zamawiający nie wskazał
co konkretnie budzi jego wątpliwości oraz co należy wyjaśnić - wykonawca Ekotrade nie
może domyślać się podstaw skierowania do niego wezwania.
Zamawiający w dniu 21 września 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Przywołując treść przepisów stanowiących podstawy prawne zarzutów Izba wskazuje, iż
zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera
najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia. Z kolei ust. 2 tego przepisu wskazuje, iż najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem.
Nie
było
sporne pomiędzy Stronami i Uczestnikiem, że w przedmiotowej sprawie nie
zachodziły obligatoryjne przesłanki wystosowania przez Zamawiającego do Przystępującego
wezwania do wyjaśnień ceny oferty, wskazane w art. 244 ust. 2 ustawy Pzp. Cena oferty
Przystępującego stanowiła bowiem 95,6% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o
należny podatek od towarów i usług, jak i była zbliżona do średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (była niższa o 6,5%). Nie było także
sporne, że Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie wzywał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a jedynie przekazał mu
pismo wniesione przez innego wykonawcę, zawierające zastrzeżenia co do ceny oferty
Przystępującego, do którego Przystępujący miał się ustosunkować. Tego rodzaju działanie
niewątpliwie nie stanowi wezwania, o którym mowa w art. 224 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zarzuty odwołania potwierdziły się w zakresie, w jakim Odwołujący
wskazywał na zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp.
P
odkreślić należy, że obowiązek skierowania przez Zamawiającego do wykonawcy
wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty (lub kosztu lub ich istotnych części
składowych) nie powstaje jedynie w przypadkach określonych w art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy
Pzp, lecz także w sytuacji wskazanej w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Aktualizuje on się wtedy,
gdy
cena (odpowiednio koszt lub ich istotna część składowa) wydaje się rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jakkolwiek w omawianej regulacji ustawodawca
użył sformułowań nacechowanych subiektywnie, o charakterze ocennym, jak „wydaje się
rażąco niska” czy „budzi wątpliwości”, to jednak stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy
okoliczności sprawy w sposób obiektywny wskazują, że wątpliwości co do ceny oferty
powinny
się u Zamawiającego pojawić, t
o
skierowanie wezwania do wykonawcy uznać
należy za obligatoryjne (por. m.in. wyrok z dnia 4 marca 2021 r., sygn. akt KIO 426/21).
Jak wskazuje się w orzecznictwie
ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na wygenerowanie
przez niego zysku. Z
a cenę rażąco niską uważana jest cena niewiarygodna w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert, wskazująca, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne,
odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony obiektywnymi
względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia
z
innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać. Mieć należy także na
uwadze
, iż kwestia rażąco niskiej ceny powinna być rozpatrywana w odniesieniu do
przedmiotu danego zamówienia, a zatem każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności stanu
faktycznego konkretnej sprawy. Izba podziela
stanowisko wyrażone w przywołanym przez
Odwołującego wyroku z dnia 16 września 2021 r., sygn. akt KIO 2202/21, iż w jednym
przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu
ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś wprost przeciwnie,
uzasadnione w danych okolicznościach mogą być nawet różnice w cenie oferty
przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w
odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia.
W
okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy mamy do czynienia z tym
pierwszym przypadkiem. Jakkolwiek
różnice między cenami poszczególnych ofert były
nie
duże, a cena oferty Przystępującego nie odbiegała znacznie od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, to jednak z uwagi na przedmiot
zamówienia nawet tak niewielkie różnice mogą wskazywać na rażąco niski, nieadekwatny do
rynkowych realiów, charakter ceny. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług na
ochronę obiektu wraz z otoczeniem, mienia w budynku Zamawiającego, pomieszczeń
wynajmowanych przez Zamawiającego oraz konwojowanie i transport środków pieniężnych,
a
zatem usługa, której przeważającym czynnikiem kosztotwórczym są koszty pracy (koszty
zatru
dnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia). Zamawiający wymagał
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących usługi ochrony osób i mienia
w obiekcie
Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia (nie dotyczyło to konwojowania
i przewo
zu środków pieniężnych, jak również przyjazdu grupy interwencyjnej). Jak wynika
z
zasad doświadczenia życiowego w tego rodzaju postępowaniach wykonawcy przeważnie
przyjmują wysokość wynagrodzenia pracowników na poziomie minimalnym ustawowo, co
z kolei powo
duje, że trudne jest wygenerowanie dodatkowych oszczędności pozwalających
na obniżenie ceny oferty w stosunku do cen konkurentów. Oszczędności takie przeważnie
wynikają z zatrudnienia osób w wieku przedemerytalnym, osób z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności, czy też osób, którym przysługuje niższy wymiar urlopu
wypoczynkowego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dopuścił realizacji
zamówienia przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności, co spowodowało, że
wykonawcy w tym postępowaniu nie mogli powołać się na oszczędności powstające z uwagi
na korzystanie z dofinansowania z PFRON.
Odwołujący załączył do odwołania szczegółowe kalkulacje ceny oferty przygotowane
z
użyciem kalkulatora do obliczenia rażąco niskiej ceny oferty – usługa ochrony
udostępnionego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, które zakładały najmniej
kosztotwórcze warianty kadrowe: ograniczono koszty wyłącznie do kosztów wynikających
bezpośrednio z kosztów zatrudnienia, tj. płacy minimalnej, dodatku za pracę w porze nocnej,
koszt
ów z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, kosztów zastępstwa pracowników
przebywających na urlopie. Kalkulacja nie zawierała kosztów z tytułu wyposażenia
osobistego, kosztów materiałowych, sprzętowych (umundurowanie, pojazdy), kosztów
administracyjnych, kosztów nadzoru, a ponadto założono, iż wszyscy pracownicy mają
odpowiednio powyżej 60 lat (mężczyźni) lub powyżej 55 lat (kobiety), nie uwzględniono także
kosztów PPK oraz założono kwotę zysku w ujęciu miesięcznym na poziomie 1 zł. Z kalkulacji
tych wynikało, że cena oferty Przystępującego jest niższa niż ustalona na podstawie
wspomnianego narzędzia cena za realizację usług w roku 2021 i 2022. Wyliczenia dokonane
przez Odwołującego nie były kwestionowane przez Zamawiającego i Przystępującego,
podobnie jak nie było podważane użycie do obliczeń narzędzia w postaci kalkulatora
opracowanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych jako narzędzia wiarygodnego.
Przystępujący jedynie wskazał na przyjęcie przez Odwołującego nieprawidłowego założenia
w zakresie wymiaru świadczeń urlopowych, wyjaśniając, że zamierza zatrudnić
pracowników, którym przysługuje jedynie 20 dni urlopu wypoczynkowego i który nie będą
musieli w okresie realizacji umowy przechodzić badań okresowych. Jednocześnie
Przystępujący sam załączył przykładowe kalkulacje opracowane w oparciu o kalkulator ZUS,
w którym przyjął niższe koszty związane z zastępstwem pracowników w zakresie świadczeń
urlopowych, jak i przyjął zerowe koszty badań okresowych i innych kosztów obsługi
zamówienia.
Izba przyznała rację Odwołującemu, iż tak przyjęte założenia budzą uzasadnione
wątpliwości, Przystępujący uwzględnił bowiem w swoich wyliczeniach zawartych w piśmie
procesowym dwa czynniki mogące się wzajemnie wykluczać. Z jednej strony Przystępujący
założył, iż wszyscy skierowani do realizacji zamówienia (zatrudnieni na umowę o pracę)
pracownicy będą pracownikami w wieku powyżej 55 lat – kobiety i 60 lat – mężczyźni, dla
których nie będzie obowiązku odprowadzenia ubezpieczenia na Fundusz Pracy i FGŚP.
Z
drugiej strony Przystępujący przyjął, że wszystkim ww. pracownikom przysługuje krótszy,
dwudziestodniowy urlop wypoczynkowy.
W tym miejscy wskazać należy, iż zgodnie z art.
§ 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1320 ze
zm.,
dalej jako „k.p.”) wymiar urlopu wynosi: 1) 20 dni - jeżeli pracownik jest zatrudniony
krócej niż 10 lat; 2) 26 dni - jeżeli pracownik jest zatrudniony co najmniej 10 lat. Zgodnie z
art. 154
§ 1 k.p. do okresu zatrudnienia, od którego zależy prawo do urlopu i wymiar urlopu,
wlicza się okresy poprzedniego zatrudnienia, bez względu na przerwy w zatrudnieniu oraz
sposób ustania stosunku pracy. Ponadto zgodnie z art. 155 § 1 k.p. do okresu pracy, od
którego zależy wymiar urlopu, wlicza się z tytułu ukończenia: 1) zasadniczej lub innej
równorzędnej szkoły zawodowej - przewidziany programem nauczania czas trwania nauki,
nie więcej jednak niż 3 lata, 2) średniej szkoły zawodowej - przewidziany programem
nauczania czas trwania nauki, nie więcej jednak niż 5 lat, 3) średniej szkoły zawodowej dla
absolwentów zasadniczych (równorzędnych) szkół zawodowych - 5 lat, 4) średniej szkoły
ogólnokształcącej - 4 lata, 5) szkoły policealnej - 6 lat, 6) szkoły wyższej - 8 lat. Okresy
nauki, o których mowa w pkt 1-6, nie podlegają sumowaniu. Z regulacji tych wynika, że
faktyczny okres zatrudnienia na umowę o pracę uprawniający do wyższego wymiaru urlopu,
po odliczeniu stażu wynikającego z okresów nauki, istotnie się zmniejsza.
Ponadto
wskazać należy, iż zgodnie z postanowieniami SWZ wykonawca miał
skierować do ochrony obiektu osoby wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony,
posiadających ważne poświadczenie bezpieczeństwa osobowego uprawniające do dostępu
do informacji o klauzuli, co najmniej „poufne”. Co więcej, jednym z warunków udziału
w
postępowaniu było dysponowanie na czas realizacji zamówienia osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia tj. minimum czterema osobami, których każda posiada co najmniej
dwuletni staż pracy (24 miesiące) na stanowiskach analogicznych do objętych zamówieniem,
wykonujących czynności polegające na ochronie fizycznej osób i mienia (terenów, obiektów,
urządzeń, mienia). Mając na uwadze przytoczone przepisy Kodeksu pracy, treść SWZ, a
także w oparciu o zasady logiki i doświadczenia życiowego, stwierdzić należy, że osoby w
wieku przedemerytalnym
, o doświadczeniu i uprawnieniach wymaganych w SWZ,
przeważnie będą legitymować się okresem stażowym uprawniającym do pełnego wymiaru
urlopu wypoczynkowego. Aczkolwiek
mogą istnieć wyjątki od tej reguły, to jednak
okoliczność ta winna podlegać wyjaśnieniu przez Zamawiającego, a Przystępujący powinien
wykazać realność przyjętych założeń w zakresie kosztów pracy i potwierdzić tę realność
dowodami.
Jeżeli Przystępujący faktycznie dysponuje – jak twierdzi – osobami w wieku
przedemerytalnym, które nie mają udokumentowanego stażu pracy i świadczyły usługi na
podstawie umów zleceń i to takie właśnie założenia przyjął w kalkulacji, to powinien w
ramach
wyjaśnień okoliczność tę wykazać stosownymi dowodami. W przeciwnym razie
potwierdzi się teza odwołania, że nie jest możliwa realizacja zamówienia za zaoferowaną
przez Przystępującego cenę bez straty po stronie wykonawcy. Na tę okoliczność Odwołujący
złożył także kalkulacje opracowane w oparciu o narzędzie udostępnione przez ZUS, w
którym nie ujęto osób w wieku przedemerytalnym, a ujęto świadczenia urlopowe w wymiarze
20 dni, z
których wynikało, że uzyskana w ten sposób cena była wyższa niż przyjęta przez
Przystępującego.
Wątpliwości wskazane powyżej co do ceny oferty Przystępującego potęguje
podniesiona przez Odwołującego okoliczność, iż aktualnie zaoferowana przez
Przystępującego cena różni się o niespełna 2% od ceny, jaką Przystępujący oferował na
realizację usługi w roku ubiegłym, w sytuacji gdy w tamtym postępowaniu Zamawiający
dopuścił możliwość realizacji zamówienia przez osoby posiadające orzeczenie o
niepełnosprawności, czego ani Przystępujący, ani Zamawiający nie kwestionowali. Inny
sposób ukształtowania warunków zamówienia powodował, że uprzednio wykonawcy mogli
uwzględnić przedmiotową okoliczność i obniżyć odpowiednio wysokość zaproponowanej
ceny
(z możliwości takiej wykonawcy w tego rodzaju postępowaniach dotychczas często
korzystali
), podczas gdy w realiach niniejszego postępowania nie było to możliwe.
Okoliczność ta powinna zostać wzięta pod uwagę przez Zamawiającego przy badaniu cen
ofert wykonawców, zwłaszcza zważywszy na fakt, że różnica w cenie oferty Przystępującego
w relacji d
o oferty złożonej w poprzednim postępowaniu była tak niewielka.
Ponadto nie
można tracić z oczu, że cena oferty powinna obejmować swoim zakresem nie tylko koszty
pracy związane z zatrudnieniem na umowę o pracę pracowników ochrony, ale także szereg
innych
czynników, jak koszty materiałowe, sprzętowe, koszty 254 transportów wartości
pieniężnych (inkaso), koszty 12 konwojów wartości pieniężnych, czy koszty związane z
przyjazdem grup interwencyjnych. Skoro
oferta Przystępującego budzi wątpliwości już tylko
w
zakresie przyjętych kosztów pracy, to tym bardziej wątpliwości te potęgują się, jeśli
weźmie się pod uwagę konieczność uwzględnienia w cenie oferty wskazanych powyżej
innych czynników
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie
Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
w
tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty.
Dalsze zarzuty odwołania, wskazujące na konieczność odrzucenia oferty
Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę oraz z uwagi na fakt, że jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała za przedwczesne na tym etapie
postępowania, mając na uwadze okoliczność, że sposób kalkulacji ceny oferty
Przystępującego wymaga uprzedniego wyjaśnienia.
Jedynie u
zupełniająco Izba wskazuje, że za niezgodne z stanem faktycznym uznała
twierdzenia Odwołującego, jakoby nie otrzymał od Zamawiającego pisma Przystępującego
złożonego w odpowiedzi na pismo Zamawiającego zawierające prośbę o ustosunkowanie się
do zastrzeżeń innego wykonawcy co do ceny oferty. Sam Odwołujący odniósł się do treści
tego pisma w odwołaniu na stronie 8, wskazując, iż w piśmie tym zawarto jedynie ogólne
rozważania w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp, a nie wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, a zatem zostało mu ono przekazane. Ponadto Odwołujący nie podnosił zarzutów
w
zakresie nieudostępnienia mu przez Zamawiającego określonych dokumentów, wobec
czego podnoszenie tego rodzaju twierdzeń na rozprawie uznać należy za spóźnione.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu od odwołania oraz kwotę poniesioną
tytułem kosztów zastępstwa Odwołującego przez pełnomocnika, potwierdzoną złożoną na
rozprawie fakturą i zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego ww. koszty
postępowania odwoławczego w łącznej wysokości 11 100 zł.
Przewodniczący: ……………………………….………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"