KIO 2835/21 KIO 2859/21 WYROK dnia 21 października 2021 roku

Sygn. akt: KIO 2835/21 

       KIO 2859/21 

WYROK  

z dnia 21 

października 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:    Jolanta Markowska 

   Protokolant:      A

ldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19 

października  2021  r.  w  Warszawie  odwołań 

wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A. 

w  dniu  27  września  2021  r.  przez  wykonawcę:  Advatech  Sp.  z  o.o.,  ul.  Klecińska 

413 Wrocław (sygn. akt KIO 2835/21), 

B.  w  dniu 

27  września  2021  r.  przez  wykonawcę:  Intertrading  Systems  Technology 

Sp. z o.o.

, al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa (sygn. akt KIO 2859/21), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:

Agencja  Restrukturyzacji 

i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana 

Pawła II 70, 00-175 Warszawa,  

przy udziale: 

A.  wykonawcy:  Intertrading  Systems  Technology  Sp.  z  o.o., 

al.  Jana  Pawła  II  70,  

Warszawa, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2835/21 po stronie zamawiającego, 

B.  wykonawcy:  Betacom  S.A. 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2835/21  i  KIO  2859/21  po  stronie 

zamawiającego, 

C.  wykonawcy: 

Advatech  Sp.  z  o.o.,  ul.  Klecińska  123,  54-413  Wrocław 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o 

sygn. akt KIO 2859

/21 po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

oddala 

odwołania; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców:  Advatech  Sp.  z  o.o.,  ul.  Klecińska 

413 Wrocław (sygn. akt KIO 2835/21) i Intertrading Systems Technology 

Sp. z o.o.

, al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa (sygn. akt KIO 2859/21), i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawc

ów

Advatech  Sp.  z  o.o.,  ul.  Klecińska  123,  54-413  Wrocław

(sygn. akt KIO  2835/21) i 

Intertrading  Systems Technology  Sp.  z  o.o., 

al.  Jana  Pawła  II  70,  00-175  Warszawa  (sygn.  akt  KIO  2859/21)  tytułem 

wpisu od odwołania, w tym: 

kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną  przez  wykonawcę:  Advatech  Sp.  z  o.o.,  ul.  Klecińska  123,  

413 Wrocław

 (sygn. akt KIO 2835/21),

kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną  przez  wykonawcę:  Intertrading  Systems  Technology  Sp.  z 

o.o. 

al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa (sygn. akt KIO 2859/21). 

Stosownie  do  art.  579  ust.1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący 

………………………………    

Sygn. akt: KIO 2835/21 

      KIO 2859/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  Agencja  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa  z  siedzibą  w 

Warszawie, 

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu 

nieograniczonego  na  „Zakup  oprogramowania  klasy  SAM  (Software  Asset  Management) 

wraz z wdrożeniem, wsparciem i usługami dodatkowymi”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  30  marca  2021  r.,  pod 

numerem 2021/S 062-156536.  

Zamawiający w dniu 15 września 2021 r. przekazał wykonawcom biorącym udział w 

postępowaniu  informację  o  odrzuceniu  ofert  oraz  o  wyborze  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę Betacom S.A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

KIO 2835/21 

Wykonawca Advatech 

Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 505 ust. 

1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz.U.2019.2019), zwanej dalej „Pzp" wniósł odwołanie od: 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty  Betacom  S.A.  jako  oferty 

najkorzystniejszej; 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp;  

zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na uznaniu za nieskuteczne 

dokonanego przez Betacom S.A. zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że: 

a. 

zaoferowana przez Odwołującego cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, 

b. 

złożone przez Odwołującego w dniu 25 czerwca 2021 r. wyjaśnienia są ogólnikowe i 

nie obalają domniemania zaoferowania przez Odwołującego ceny rażąco niskiej, 

w  sytuacji,  w  której  z  okoliczności  sprawy,  a  także  z  treści  złożonych  wyjaśnień  wynika 

jednoznacznie, że zaoferowana przez Odwołującego cena została skalkulowana prawidłowo, 

pozwala  na  pokrycie  kosztów  realizacji  zamówienia,  a  także  wygenerowanie  zysku  z  tego 

tytułu. 

2. art. 74 ust. 1 Pzp w zw. z art 18 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie czynności polegającej 

na  uznaniu  za  nieskuteczne  dokonanego  przez  Betacom  S.A.  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa (i) zobowiązania podmiotu trzeciego, (ii) formularza ofertowego w zakresie 

punktu  1.4,  (iii)  Wykazu  usług  na  potwierdzenie spełniania  warunku,  o  którym  mowa  w  pkt 

III

.2  SWZ  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie,  (iv)  dowodów 

potwierdzających,  że  podmiot  trzeci  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  przesłanek 

wskazanych  w  pkt  III

.1. SWZ oraz udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu pomimo 

tego, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje nie spełniają przesłanek do 

ich zastrzeżenia zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty Betacom S.A. jako oferty najkorzystniejszej; 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

uznania  za  nieskut

eczne  dokonanego  przez  Betacom  S.A.  zastrzeżenia,  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa (i) zobowiązania podmiotu trzeciego, (ii) formularza ofertowego w 

zakresie punktu 1.4, (iii) Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa 

w  pkt  III.2  SWZ  w

raz  z  dowodami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie,  (iv)  dowodów 

potwierdzających,  że  podmiot  trzeci  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  przesłanek 

wskazanych w pkt III

.1. SWZ oraz udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu; 

p

owtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  gdyby  Zamawiający  nie  naruszył  przepisów  ustawy  Pzp  to 

oferta  Odwołującego  zostałaby  uznana  za  ofertę  najkorzystniejszą,  a  w  konsekwencji 

Odwołujący  otrzymałby  możliwość  realizacji  przedmiotowego  zamówienia.  Odwołujący 

wskazał, że w zakresie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia dokumentów 

Betacom S.A. - 

uwzględnienie odwołania spowoduje możliwość zapoznania się z ich treścią 

oraz,  jeśli  zaistnieją  ku  temu  właściwe  przesłanki,  wniesienia  środków  ochrony  prawnej 

skutkujących  wykluczeniem  Betacom  S.A.  z  postępowania  lub  odrzuceniem  oferty  tego 

wykonawcy, co zwiększy szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. 

W  przypadku  oddalenia  niniejszego  odwołania  w  zakresie  zarzutów  naruszenia  art. 

226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Odwołujący po zapoznaniu 

się z zastrzeżonymi nieskutecznie informacjami przez Betacom S.A., będzie miał możliwość 

wniesienia  środków  ochrony  prawnej  prowadzących  do  wykluczenia  Betacom  S.A.  z 

postępowania  lub  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy  oraz  do  unieważnienia  postępowania 

na  podstawie  art.  225  pkt  1  Pzp  (oferta  Betacom  S.A.  pozostaje  na  dzień  wniesienia 

odwołania  jedyną  ważną  ofertą  w  postępowaniu).  Odwołujący  uzyska  możliwość  wzięcia 

udziału  w  kolejnym  postępowaniu  przetargowym  prowadzonym  przez  Zamawiającego  oraz 

będzie miał szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się 

również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie 

z przepisami prawa. 

Zamawiający  w  Rozdziale  X  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  opisał  zasady 

sposobu obliczania ceny, zgodnie z k

tórymi: „1. Wykonawca zobowiązany jest do wyliczenia 

i  podania  cen  jednostkowych  netto,  ceny  ofertowej  netto,  należnego  podatku  od  towarów  i 

usług  VAT  oraz  ceny  ofertowej  brutto,  w  sposób  określony  w  Formularzu  Ofertowym 

stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 

Ceny określone w Formularzu Ofertowym powinny zawierać wszystkie koszty związane z 

wykonaniem  przedmiotu  zamówienia.  Podane  ceny  nie  podlegają  zmianom  przez  okres 

obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem postanowień Rozdz. XIV pkt 4 niniejszej SWZ. ” 

Zamawi

ający zamieścił jako załącznik do SWZ wzór formularza cenowego, w którym 

każdy z wykonawców był zobowiązany do wyceny następujących pozycji ceny oferty: 

a. 

Wynagrodzenie z tytułu korzystania z systemu SAM, zgodnie z ogólnymi warunkami 

licencyjnymi producenta 

SAM [kwota wskazana jako ryczałt]; 

b. 

Wynagrodzenie z tytułu Wdrożenia systemu SAM [kwota wskazana jako ryczałt] ; 

c. 

Wynagrodzenie  z  tytułu  korzystania  z  Usługi  Asysty  Technicznej  w  okresie 

wskazanym w S 2 ust. 2 Umowy [iloczyn: cena jednostkowa za 1 mc * 36 mi

esięcy] 

d. 

Wynagrodzenie  z  tytułu  świadczenia  Usługi  Wsparcia  w  okresie  wskazanym  w  §  2 

ust. 3 Umowy [iloczyn: cena jednostkowa za 1 h * 750 godz.]. 

W  postępowaniu  zostało  złożonych  sześć  ofert,  w  tym  oferta  Odwołującego,  która 

zawierała  czwartą  pod  względem  wysokości  cenę  w  postępowaniu.  Zamawiający 

poinformował,  że  kwota  przeznaczona  na  realizację  zamówienia  wynosi  3  712  140,00  zł 

brutto.  

W  dniu  16  września  2021  r.  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o 

udostępnienie  mu  wszystkich  złożonych  ofert.  Zamawiający  w  dniu  21  września  odmówił 

udostępnienia  Odwołującemu  części  dokumentacji  złożonej  przez  Betacom  S.A.,  która 

została zastrzeżona przez Betacom S.A., jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego  

Odwołujący  podniósł  brak  możliwości  przypisania  zaoferowanej  cenie  charakteru 

ceny  rażąco  niskiej.  Wskazał,  że  z  dyspozycji  art.  226  ust.  1  pkt  8  i  art.  224  ust.  6  Pzp 

wynika, że odrzuceniu podlega oferta, która nosi znamiona ceny rażąco niskiej, oraz co do 

której  wykonawca  nie obalił  domniemania,  że  jest rażąco  niska, tj.  wykonawca w  ogóle  nie 

złożył wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ust. 1 Pzp albo wyjaśnienia złożone 

przez  wykonawcę  nie  uzasadniają  (nie  potwierdzają)  wysokości  zaoferowanej  przez 

wykonawcę ceny. 

Zamawiający,  uznając,  że  dana  oferta  nosi  przymiot  rażąco  niskiej  jest  obowiązany 

udowodnić  i  potwierdzić  tę  okoliczność.  Przy  czym  należy  wskazać,  że  na  gruncie  ustawy 

Pzp  nie  funkcjonuje  definicja 

„ceny  rażąco  niskiej'.  W  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  zapadłym  na  kanwie  uprzednio  obowiązujących  przepisów  został 

wypracowany jednolity pogląd, że „rażąco niska cena" to cena, która jest cena nierealną, za 

którą  przy  zachowaniu  zobiektywizowanych  reguł  rynkowych  —  nie  da  się  wykonać 

zamówienia. 

Z  uwagi  na  okoliczność,  że  przepisy  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  z  2004  r.  zostały 

transponowane wprost do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp (z 2019 r.) wy

dane przez Izbę w 

tym  zakresie  wyroki  nie  straciły  na  aktualności,  a  wnioski  z  nich  płynące  można  stosować 

również do stanów  faktycznych zaistniałych na gruncie nowych przepisów. 

W  celu  ustalenia, 

czy  dana  oferta  zawiera  cenę  rażąco  niską  niezbędne  jest 

dokonanie  zobiektywizowanej  analizy  kosztów  i  ustalenie,  czy  faktycznie  badana  cena  jest 

niewiarygodna na tyle, że nie pozwala na wykonanie zamówienia. Przy czym ocena rażąco 

niskiej  ceny  nie  może  doprowadzić  do  wyeliminowania  podmiotu,  który  przy  użyciu  reguł 

konkurencji,  racjonalnej  kalkulacji  ekonomicznej  i  gospodarczej  jest  w  stanie  zaoferować 

znacznie tańszą usługę od konkurencji. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  kanwę  analizowanego  stanu  faktycznego  nie 

sposób uznać, że cena Odwołującego jest ceną „nierealną", „niewystępującą na rynku", „nie 

dającą  gwarancji  prawidłowego  wykonania  zamówienia".  Wskazać  bowiem  należy,  że  jest 

ona  czwartą  (na  sześć  złożonych  ofert)  pod  względem  wysokości  ceną  zaoferowaną  w 

postępowaniu,  która  jest  dodatkowo  wyższa  od  średniej  arytmetycznej  wszystkich 

zaoferowanych cen w postępowaniu. 

Odniesienie  ceny  zaoferowanej  przez  Odwołującego  do  cen  zaoferowanych  przez 

pozostałych  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  wydaje  się  zasadne,  gdyż  w 

niniejszym  postępowaniu  przedmiot  zamówienia  nie  ma  charakteru  indywidualnego,  a 

obejmuje zakup standardowych licencji na oprogramowanie ("off-the-shelf

t 

) i jego wdrożenie 

w infrastrukturze zamawiającego, a następnie świadczenie - przez z góry określony okres - 

wsparcia  technicznego.  W  świetle  powyższego,  każdy  z  wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu dokonał kalkulacji ceny w oparciu o te same założenia, a ceny w tym zakresie 

są  porównywalne.  Ceny  te  są  rynkowe,  bowiem  należy  mieć  na  względzie,  że  w 

postępowaniu biorą udział wiodące w branży firmy zajmujące się oferowaniem tego rodzaju 

rozwiązań. 

Odwołujący  podkreślił,  że  oferta  wykonawcy  Betacom  S.A.,  która  została  wybrana 

jako najkorzystniejsza, jest wyższa od ceny zawartej w ofercie Odwołującego o mniej niż 2% 

(różnica  wynosi  ok.  50.000  zł,  co  przy  globalnych  kwotach  oscylujących  na  poziomie  kilku 

milionów  złotych  stanowi  niewielką  różnicę).  Na  cenę  zaoferowaną  przez  Betacom  S.A. 

składa  się  również  wynagrodzenie  podwykonawcy  -  podmiotu  użyczającego  zasoby 

Betacom  S.A.  -  i  finalnie  c

ena  „podstawowa",  po  odjęciu  kosztów  usług  zewnętrznych, 

oscyluje na tym samym poziomie co cena zaoferowana przez Odwołującego. Innymi słowy, 

Zamawiający  w  przypadku  obu  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  zgodne  z  warunkami 

zamówienia za zbliżone do siebie kwoty, traktuje i stawia w zupełnie innej pozycji i sytuacji. 

Zamawiający przyjął, że Odwołujący nie jest w stanie wykonać zamówienia ponieważ 

zaoferowana  przez  niego  cena  odbiega  o  30,2%  od  szacunkowej  wartości  zamówienia. 

Różnica między budżetem Zamawiającego, a najwyższą zaoferowaną w postępowaniu ceną 

zaoferowaną  przez  Decsoft  S.A.,  wynosi  ok.  1  mln  złotych.  W  ocenie  Odwołującego,  tak 

znacząca  różnica  pomiędzy  budżetem  Zamawiającego,  a  oferowanymi  w  postępowaniu 

cenami,  świadczy  o  „przeszacowaniu”  wartości  zamówienia.  Zatem  zasadne  byłoby 

przyjęcie,  że  ustalona  na  etapie  przygotowania  postępowania  wartość  szacunkowa 

zamówienia  nie  powinna  stanowić  kluczowego  czynnika  dla  oceny  zaoferowanych  przez 

wykonawców cen. 

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wskazał dlaczego 

uznaje,  że  cena  Odwołującego  jest  rażąco  niska  np.  poprzez  porównanie  ceny 

Odwołującego  do  cen  oferowanych  na  rynku  przez  innych  wykonawców,  czy  też  do 

przepisów  obowiązującego  prawa  określających  minimalne  stawki  za  wynagrodzenia  o 

pracę.  

W  świetle  powyższego  nie  sposób  przyjąć,  że  zaoferowana  przez  Odwołującego 

cena jest rażąco niska i zachodzą przesłanki jej odrzucenia, o których mowa w art. 226 ust. 1 

pkt  8 

Pzp.  Już  z  tego  względu,  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  odrzucenia  oferty 

złożonej przez Odwołującego. 

Ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny 

Celem wszczęcia i przeprowadzenia procedury wyjaśniającej uregulowanej w art. 224 

ust.  1  Pzp  jest  zapoznanie  się  przez  Zamawiającego  ze sposobem  kalkulacji  ceny  danego 

wykonawcy  i  ustalenie  czy  wykonawca  jest  w  stanie  należycie  wykonać  zamówienie  za 

zaoferowaną cenę. 

Przeprowadzona  przez  Zamawiającego  ocena  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  -  w 

przypadku  oferty  Odwołującego  -  nie  została  przeprowadzona  w  sposób  prawidłowy. 

Zamawiający  nie  dążył  bowiem  do  ustalenia  czy  za  zaoferowaną  cenę  jest  możliwe 

wykonanie  zamówienia,  ale  był  ukierunkowany  na  zrealizowanie  formalnego  i  prawnego 

obowiązku  narzuconego  art.  224  ust.  1  i  2  Pzp.  W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  Zamawiający  nie  udzielił  de  facto  odpowiedzi  na  pytanie  czy  wyjaśnienia 

złożone przez Odwołującego 

Zamawiający  uznał, że przedstawione  przez  Odwołującego  wyjaśnienia są „ogólne”, 

„mało  szczegółowe",  jednakże  nie  wziął  pod  uwagę,  że  w  warunkach  jakich  Odwołujący 

zamierza  zrealizować  zamówienie  ilość  czynników  koszto-twórczych  jest  ograniczona,  jak 

też nie wziął pod uwagę i nie dokonał analizy załączonych do wyjaśnień kalkulacji, z których 

wynika realność zaoferowanej przez Odwołującego ceny. 

Przyjmując  optykę  Zamawiającego  Odwołujący  byłby  obowiązany  do  sztucznego 

tworzenia  elementów  składowych  ceny  oferty  tylko  po  to,  aby  ograniczyć  ryzyko,  że 

Zamawiający zakwestionuje sposób przyjętej kalkulacji. 

Intertrading  Systems  Technology  Sp.  z  o

.o.  wymienił  elementy  mające  wpływ  na 

wysokość  oferty  tak  samo  jak  uczynił  to  Odwołujący  (i  tym  samym  potwierdził  założenia 

Odwołującego,  że  na  cenę  składają  się  dwa  koszty  -  zakup  oprogramowania  i  koszty 

własne).  Jedyną  różnicą  jest  to,  że  Intertrading  Systems  Technology  Sp.  z  o.o.  wymienił 

wartość  poszczególnych  kosztów,  a  Odwołujący  wskazał  ich  zbiorczą  wartość.  Intertrading 

Systems Technology Sp. z o.o. nie wskazał na jakiej podstawie wyliczył poszczególne kwoty, 

jakie było źródło ich ustalenia, jak również nie przedstawił dowodów na potwierdzenie faktu 

ich  ponoszenia.  Wartość  merytoryczna  złożonych  wyjaśnień  nie  jest,  zatem  wyższa  od 

wartości wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. 

Wyjaśnienia Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. również mają - w rozumieniu 

Zamawiającego  charakter  wyjaśnień  „ogólnych”  i  mało  szczegółowych.  Przykładowo  w 

wyjaśnieniach wskazano, że: „W grupie pozostałych kosztów zawarto koszt zabezpieczenia 

ryzyka  w  wysokości  100  000,00  zł  netto."  przy  czym  nie  wymienia,  co  wchodzi  w  zakres 

„pozostałych kosztów” i na jakiej podstawie obliczył wartość tej pozycji. Intertrading Systems 

Technology Sp. z o.o. wymienia również koszty (i ich wartość), które nie są ponoszone przez 

Odwołującego,  takie  jak  koszt  wniesienia  wadium.  Odwołujący  wniósł  wadium  w  formie 

pieniężnej,  natomiast  Intertrading  Systems  Technology  Sp.  z  o.o.  w  formie  gwarancji 

bankowej.  Z  tego  też  tytułu  pozycja  ta  nie  znalazła  się  w  wycenie  dokonanej  przez 

Odwołującego,  gdyż  nie  będzie  ponosił  kosztu  z  tytułu  otrzymanych  instrumentów 

bankowych. 

Podobnie  także  należy  odnieść  się  do  informacji  w  zakresie  kosztów  jak  dostawa 

usługi  audyt  software  management  czy  dostawa  usługi  warsztatów  z  zasad  korzystania  z 

SAM. Koszty te nie będą ponoszone przez Odwołującego, gdyż w tym zakresie samodzielnie 

wykona  zamówienie.  Intertrading  Systems  Technology  Sp.  z  o.o.  również  wskazał  na 

wysokość  1 godziny pracy  specjalisty  w  zakresie asysty  technicznej. Wskazywany  koszt to 

140 zł netto / godzina (w ofercie wskazano na 150 zł netto / godzina), a więc przyjmowana 

marża wynosi ok. 7% (na niższym poziomie niż przyjmuje to Odwołujący). 

W  świetle  powyższego,  nie  można  uznać  za  prawidłowe  działania  Zamawiającego, 

który  otrzymując  od  wykonawców  wyjaśnienia  o  podobnym  zakresie  i  opartych  na  tych 

samych założeniach wobec jednego z wykonawców czyni zarzut nie obalenia domniemania 

zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny,  a  wyjaśnienia  drugiego  z  wykonawców  akceptuje. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  przedłożył  aspekty 

formalne  wywiedzione  z  prezentowanych  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  orzeczeń 

(zapadłych  w  innych  stanach  faktycznych)  nad  względy  merytoryczne  i  celowościowe 

wynikające z dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp, z których wynika, że nie sposób 

przyjąć, że cena zaoferowana przez Odwołującego nosi znamiona ceny rażąco niskiej.  

Zarzut  naruszenia  art.  18  ust.  3  Pzp 

—  zaniechanie  odtajnienia  dokumentów 

Betacom S.A. 

Betacom  S.A.  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (i)  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego, (ii) Wykaz usług na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt III.2 

SWZ  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie,  (iii)  dowody 

potwierdzające,  że  podmiot  trzeci  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  przesłanek 

wskazanych w pkt III.1. SWZ.  

W  ocenie  Odwołującego,  dokonane  zastrzeżenie  jest  nieskuteczne,  a  Zamawiający 

nie  przeprowadził  wnikliwej  weryfikacji,  czy  faktycznie  zastrzegane  informacje  spełniają 

przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk. 

W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuzasadniony przyjął, że Betacom 

S.A.  wykazał  istnienie  wszystkich  przesłanek  uprawniających  do  przyjęcia,  że  treść 

zastrzeżonych dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Ad - 

wartość gospodarcza zastrzeganych informacji 

Betacom  S.A.  zarówno  do  oferty,  jak  i  dokumentów  składanych  na  wezwanie  z  art. 

126  ust.  1  Pzp 

przedstawił  uzasadnienie  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

dokumentów związanych z poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego.  

Odwołujący  wskazał,  że  kwestia  organizacji  u  wykonawcy,  tj.  okoliczność,  iż  nie 

posiada on doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w pkt III.2 SWZ, została już 

przez wykonawcę ujawniona i jako taka nie posiada już statusu informacji poufnej. 

W  oc

enie Odwołującego, zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa powyższych 

informacji  ma  jedynie  na  celu  uniemożliwienie  konkurentom  zapoznanie  się  z  projektami 

referencyjnymi,  na  które  powołuje  się  Betacom  S.A.  w  celu  zminimalizowania  ryzyka  ich 

zakwesti

onowania. Niemniej jednak wskazać należy, że skorzystanie z możliwości utajnienia 

informacji nie służy blokowaniu możliwości podważenia ich udziału w danym postępowaniu, 

ale ochronie informacji, która jest cenna z punktu widzenia danego podmiotu. 

Betacom S

.A. powołuje się na fakt poniesienia kosztów związanych z poszukiwaniem 

podmiotu  użyczającego  zasoby,  jednakże  nie  wskazuje  z  jakich  metod  identyfikacji 

kontrahentów  korzystał  i  nie  wskazał  na  jakim  poziomie  oscylują  poniesione  przez  niego 

koszty. 

Betacom 

S.A.  stoi  na  stanowisku,  że  upublicznienie  informacji  na  temat  nazwy 

podmiotu  trzeciego,  na  zasobach  którego  polega  oraz  zakresu  posiadanego  przez  niego 

doświadczenia spowoduje, że konkurencji pozyskają wiedzę, że na rynku istnieje podmiot o 

określonych kompetencjach. Posiadanie tej wiedzy nie rodzi jednakże żadnych konsekwencji 

po stronie Betacom S.A. 

Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu - poza Odwołującym - polega 

na  zasobach  podmiotów  trzecich.  Powyższe oznacza,  że  na rynku  istnieje wiele firm,  które 

legitymują  się  doświadczeniem  wymaganym  przez  Zamawiającego  i  są  skłonne  te 

doświadczenie użyczać innym podmiotom. W świetle powyższego utajniona przez Betacom 

S.A.  informacja  w  żaden  sposób  nie  wpłynie  na  jej  pozycję  na  rynku,  jak  również  nie 

p

rzysporzy  żadnej  szkody  po  stronie  tej  firmy.  Przywołane  argumenty  nie  posiadają 

uzasadnienia w zasadach funkcjonowania podmiotów gospodarczych na rynku. 

Dodatkowo 

„nakłanianie"  podmiotu  trzeciego  do  wypowiedzenia  zobowiązania  do 

udostępnienia  zasobów  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  penalizowany  na  gruncie 

prawa  polskiego.  Powołanie  argumentów  związanych  z  ryzykiem  podkupienia  kontrahenta 

do zakończenia współpracy z wykonawcą nie zasługuje na uwzględnienie. 

W ocenie Odwołującego, Betacom S.A. nie udowodnił, że utajnione informacje mają 

wartość gospodarczą. 

Ad 

— poufny charakter informacji oraz wykazanie podjęcia środków zaradczych 

O

dnosząc  się  do  kolejnych  przesłanek  niezbędnych  do  uznania,  że  informacja 

stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tj.  poufnego  charakteru  informacji  oraz  podjęcia 

środków  zaradczych  przed  dostępem  osób  postronnych  do  zastrzeżonych  informacji,  w 

niniejszym  stanie  faktycznym,  tak  jak  zostało  już  wskazane  powyżej,  większość  informacji 

została już ujawniona przez samego wykonawcę  

Betacom  S.A.  w  wyjaśnieniach  złożonych  wraz  z  ofertą  wskazuje,  że  jedynym 

działaniem jakie podjęła w celu zachowania poufności danych jest „ograniczenie liczby osób 

znających treść tych dokumentów do niezbędnego minimum, zobowiązując jednocześnie te 

osoby do zachowania w tajemnicy posiadanych informacji." 

Betacom  S.A.  nie  dołączył  żadnych  dowodów  potwierdzających  zarówno  fakt 

ograniczeń kadrowych przy przetwarzaniu i dysponowaniu danymi, jak również, że osoby te 

zobowiązały  zachować  w  poufności  powierzone  im  informacje.  Przede wszystkim  Betacom 

S.A. 

był  zobowiązany  udowodnić,  że  podmiot  trzeci  będący  drugą  stroną  zawartego 

porozumienia  również  jest  zobowiązany  do  nieprzekazywania  nieuprawnionym  osobom 

informacji  o  fakcie  udostępnienia  Betacom  S.A.  zasobu  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia. 

Ochrona informacji jedynie w strukturach danej firmy może okazać się niewystarczająca dla 

utrzymania ich poufnego statusu. 

Zamawiający, zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21.10.2005 r. (sygn. akt 

III  CZP  74/05),  winien  uznać  dokonane  przez  Betacom  S.A.  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  za  bezskuteczne  i  odtajnić  oraz  ujawnić  Odwołującemu  tę  część 

dokumentacji  postępowania.  Odmawiając  udostępnienia  tej  części  dokumentacji 

Odwołującemu, Zamawiający naruszył art. 74 ust. 1 Pzp. 

Wykonawca: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., 

zgłosił swoje przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2835/21  po  stronie 

Z

amawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. 

Wykonawca  Betacom  S.A.  z

głosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w 

sprawie o sygn. akt KIO 2835/21 po 

stronie Zamawiającego.  Wykonawca przedstawił swoje 

stanowisko  w  piśmie  z  dnia  19  października  2021  r.  Podkreślił,  że  bezspornym  w  sprawie 

jest,  że  poziom  ceny  oferty  Odwołującego  w  relacji  do  wartości  przedmiotu  zamówienia 

obligował  Zamawiającego  do  wezwania  Advatech  Sp.  z  o.o.  do  wyjaśnień  ceny  złożonej 

oferty. 

W  tej  sytuacji  argumentacja  Odwołującego,  który  polemizuje  z  podstawą  do 

kierowania do niego wezwania winna być całkowicie pominięta jako niemająca znaczenia dla 

rozstrzygnięcia  odwołania.  O  ile  Odwołujący  uważał  w  dacie  skierowania  przez 

Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny, że wezwanie to jest nieuprawnione i narusza 

przepisy  Pzp  miał  obowiązek  w  zawitym  terminie  skarżyć  tą  czynność  Zamawiającego  w 

drodze  przysługujących  mu  środków  ochrony  prawnej.  Zaniechanie  wniesienia  przez 

Odwołującego w terminie 10 dni od wezwania z dnia 21.06.br. odwołania do KIO definitywnie 

kończy kwestię istnienia przyczyn wezwania do wyjaśnień ceny. 

Wobec powyższego Przystępujący wnosi o pominięcie w orzekaniu kwestii zawartych 

w  treści  odwołania  zestawień/porównań  cen  poszczególnych  ofert  i  argumentacji  o  braku 

podstaw do wezwania jako niezwiązanych z podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. 

Odwołujący  nie  kwestionował  ani  wyznaczonego,  w  ocenie  Przystępującego, 

wystarczającego  terminu  dla  udzielenia  wyjaśnień  ceny  ani  też  zasadności  i  podstaw  tak 

faktycznych,  jak  i  prawnych  samego  wezwania.  W  tej  sytuacji  w  przypadku  skierowania  do 

wykonawcy  przez  zamawiającego  wezwania  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  powstaje 

domniemanie  istnienia  takiej  ceny  w  tej  ofercie,  które  winno  być  przez  niego  skutecznie 

obalone w składanych wyjaśnieniach. Stosownie bowiem do art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek 

wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy 

(przykładowo KIO 1856/20, wyrok z dnia 17 września 2020 r.). 

Dodatkowo należy pamiętać,  że po  skierowaniu  wezwania do  wyjaśnień  ceny  przez 

Zamawiającego  nie  jest  już  dokonywana  analiza  zasadności/podstaw  dokonanego 

wezwania.  Zamawiający  formułując  wezwanie  potwierdził,  że  poziom  zaniżenia  wyceny 

uzasadnia  wątpliwości  odnośnie  rzetelności  kalkulacji  i  bada  oraz  ocenia  treść  złożonych 

wyjaśnień. 

Jak  wynika  z  uzasadnienia  decyzji  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego: 

pomimo  wezwan

ia  do  złożenia  wyjaśnień  ceny  wraz  z  koniecznymi  dowodami  Odwołujący 

wezwanie  zbagatelizował  i  poprzestał  na  ogólnikowych  informacjach  nt.  sposobu  wyceny 

ofertowej i nie zdołał tym samym obalić domniemania rażąco niskiej ceny. 

Odtworzenie  kalkulacji,  a  w  s

zczególności  wykazanie  i  udowodnienie  konkretnych 

źródeł wyceny ofertowej spoczywało po stronie wezwanego do wyjaśnień ceny wykonawcy. 

O

ferta  składana  w  postępowaniu  nie  zawierała  poza  powyższą  wyceną  żadnych  innych 

źródeł informacji nt. pochodzenia kosztów, tak więc to wyłącznie wyjaśnienia i składane wraz 

z nimi dowody miały wykazać, że wycena jest realna, rzetelna, kompletna i rynkowa. 

Trudno w tej sytuacji oczekiwać, aby to Zamawiający w treści wezwania miał wprost 

wskazywać  jakie  szczegółowe  elementy  wyceny  i  w  jaki  sposób  mają  być  wyjaśnione  i 

udokumentowane dowodowo. Przystępujący podkreślił, że o ile wezwany do wyjaśnień ceny 

uważał,  że  wezwanie  jest  dla  niego  zbyt  ogólne  i  nieprecyzyjne,  winien  był  albo  w  tym 

zakresie  skarżyć  wezwanie  albo  też  kierować  do  Zamawiającego  wezwanie  do 

doprecyzowania  treści  wezwania,  tym  bardziej  wiedząc  jakie  konsekwencje  wiążą  się  z 

nieskutecznym wyjaśnieniem ceny. 

Jak  wynika  z  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  przez  Zamawiającego  wezwany  do 

wyjaśnień  nie  udźwignął  ciężaru  dowodu  w  przeciwieństwie  do  pozostałych  wykonawców, 

którzy  także  byli  wzywani  do  wyjaśnień  jednak  ich  wyjaśnienia  i  dowody  okazały  się 

skuteczne i pełne. 

Argumentacja  jaką  prezentuje  Odwołujący,  próbująca  zestawiać  i  porównywać 

elementy  składowe  ceny  zawarte  na  Formularzu  cenowym  pomiędzy  poszczególnymi 

wykonawcami nie może stanowić podstawy wykazania, że cena jaką oferuje w postępowaniu 

nie jest rażąco niska. Kalkulacja ceny oferty, źródła pochodzenia kosztów stanowią kwestię 

zindywidualizowaną  i  właściwą  każdemu  wykonawcy.  Sam  fakt,  że  pozostali  uczestnicy 

postępowania,  pomimo, że mieli  niższą cenę  oferty  nie zostali jednak  odrzuceni jest  w  tym 

miejscu  całkowicie  bez  znaczenia.  Cena,  która  dla  jednego  wykonawcy  jest  ceną  realną  i 

uzasadnioną ekonomicznie w przypadku innego wykonawcy nie oznacza, że jest ona realna i 

stąd indywidualny charakter wyjaśnień każdego z wykonawców. 

Nie sposób podzielić stanowiska, że przy tak sformułowanym wezwaniu Zamawiający 

powinien  uznać  za  wystarczające  jakiekolwiek  wyjaśnienia,  w  tym  wyjaśnienia  tak 

ogólnikowe i gołosłowne, jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie 

Zakaz  kierowania  do  wykonawcy  kolejnych  wezwań  w  sytuacji,  gdy  złożone 

wyjaśnienia są niewystarczające, wynika z przepisów art. 224 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1  Pzp. 

W  takiej  sytuacji,  która  daje  zamawiającemu  prawo  uznaniowego  decydowania  o  tym,  ile 

razy  wykonawca  otrzyma  możliwość  uzupełnienia  i  doprecyzowania  swoich  wyjaśnień, 

powstaje też ryzyko nierównego traktowania wykonawców poprzez zróżnicowanie ich szans 

na  wykazanie  prawidłowości  ceny.  W  związku  z  tym,  w  orzecznictwie  Izby  ukształtowane  i 

trwale  prezentowane  jest  stanowisko,  zgodnie  z  którym  zasadą  jest  jednokrotne  wezwanie 

do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać 

za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które można uznać za rzetelne 

i  wiarygodne,  dostarczyły  określonych  informacji  powodujących  nowe,  wymagające 

usunięcia  wątpliwości  lub  obejmują  kwestie,  co  do  których  zamawiający  musi  się  jeszcze 

ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli 

wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na 

nim  obowiązku,  składając  wyjaśnienia  ogólne,  nieprecyzyjne  i  gołosłowne  -  jak  to  miało 

miejsce w niniejszej sprawie. 

W  tej  sytuacji,  wobec  przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  procedury  wezwania 

do  wyjaśnienia  ceny  oferty  Odwołującego  oferta  ta  winna  podlegać  odrzuceniu,  bowiem 

wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do 

przedmiotu zamówienia. 

Zarzut zaniechania odtajnienia 

dokumentów Betacom S.A. 

Przystępujący  wniósł  o  odrzucenie  zarzutu  naruszenia  art.  18  ust.  3  Pzp,  przez 

zanie

chanie odtajnienia dokumentów Betacom S.A. jako wniesionego z uchybieniem terminu 

w odniesieniu do dokumentów złożonych wraz z ofertą. Odwołujący pominął tymczasem, że 

wniosek 

o  udostępnienie  oferty  Betacom  oraz  dokumentów  podmiotowych  składał  już 

2021r.  i  uzyskał  odmowe  udostępnienia  części  oferty  m.in.  Betacom  zawierających 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  powziął  wiedzę  o  zastrzeżonej  części  oferty 

Betacom (JEDZ oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego identyfikujące ten podmiot i w treści 

zo

bowiązania  zawierające  dane  nt.  zamówień  referencyjnych)    uzyskał  dostęp  do 

uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Betacom oraz otrzymał informacje o uznaniu przez 

Zamawiającego  pozostałych  informacji  złożonych  wraz  z  ofertą,  jako  skutecznie 

zastrzeżonych — tajemnica przedsiębiorstwa. 

W  tej  sytuacji  zawity  10-

dniowy  termin  na  wniesienie  odwołania  w  zakresie  tego 

zarzutu upłynął 27 czerwca 2021 r. i termin nie może być przywrócony na aktualnym etapie 

postępowania. Termin na kwestionowanie odwołaniem zaniechania udostępnienia złożonych 

przez wykonawców dokumentów oraz informacji rozpoczął swój bieg z dniem uznania przez 

Zamawiającego tych informacji za skutecznie chronione w trybie art. 18 ust 3 Pzp. 

Przystępujący  podtrzymał  w  całości  argumentację  zawartą  w  zgłoszonym 

przystąpieniu  w  zakresie  braku  wpływu  powyższej  okoliczności  na  interes  Odwołującego  w 

uzyskaniu zamówienia.  

Odnośnie  skuteczności  zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  treści  złożonych  na 

wezwanie Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych w postaci: 

zobowiązania podmiotu trzeciego,  

wykazu  usług  na  potwierdzenie  spełniania  warunku,  o  którym  mowa  w  pkt  1  11.2  SWZ 

wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,  

dowodów  potwierdzających,  że  podmiot  trzeci  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie 

przesłanek wskazanych w pkt III. 1. SWZ, 

Przystępujący  wyjaśnił,  że  już  składając  w  postępowaniu  ofertę  dokonał  zastrzeżenia 

składanych  z  nią  dokumentów  w  postaci  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  JEDZ  tego 

podmiotu oraz części formularza ofertowego w zakresie haseł i loginów do prezentacji próbki 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa, składając w tym zakresie odrębne uzasadnienie. 

Zamawiający,  jak  wynika  z  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  w 

postaci  przekazanej  Przystępującemu,  dokonał  oceny  zasadności  ochrony  tych  informacji 

w

skazując,  że  podmiotowe  środki  dowodowe  złożone  na  wezwanie  Zamawiającego  przed 

wyborem  oferty  najkorzystniejszej  w  trybie  art.  126  Pzp  uznane  przez  Betacom  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  takie  jak  wykaz  zamówień  referencyjnych  podmiotu 

użyczającego,  referencje  zamówień  podmiotu  trzeciego  odnosiły  się  i  były  konsekwencją 

uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  już  na  etapie  ofertowania  danych  dotyczących 

podmiotu  trzeciego  (zobowiązanie,  JEDZ).  Wraz  ze  złożeniem  dokumentów  podmiotowych 

Betacom  złożył  także  odrębne  uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dla  tych 

dokumentów. 

Przystępujący  na  każdym  etapie  postępowania  skutecznie  chronił  informacje 

dotyczące  samego  podmiotu  trzeciego  użyczającego  potencjał  wiedzy  i  doświadczenia  w 

trybie art. 118 Pzp składając w tym zakresie odrębne uzasadnienie. 

W ocenie Przystępującego, poziom szczegółowości uzasadnienia jest wystarczający i 

adekwatny  do  zastrzeganych  informacji. 

Przystępujący wskazał, że zobowiązanie podmiotu 

trzeciego  złożone  wraz  z  ofertą  z  dnia  1.06.2021r.  zawiera  w  szczególności  wyraźne 

zobowiązanie  adresowane  do  Betacom  do  traktowania  przekazanych  informacji, 

dokumentów  oraz  złożonego  zobowiązania  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  podmiotu 

udostępniającego  z  prawem  udostępnienia  jej  wyłącznie  Zamawiającemu  w  celu 

przeprowadzenia postępowania, w celu badania i oceny oferty. 

W związku z tym, że Przystępujący potwierdza, że ww. informacje stanowią dla niego 

wartość gospodarczą - w tym miejscu należy przywołać stanowisko doktryny, gdzie wskazuje 

się,  że  „Wartość  gospodarczą  mają  informacje,  których  rozpowszechnienie  może  zagrażać 

konkurencyjnej  pozycji  wykonawcy  w  określonym  segmencie  rynku.  Za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  należy  uznać  również  wszelkie  informacje  o  wykonawcy,  które  w  toku 

konkurencji  mogą  zachwiać  pozycją  wykonawcy  w  określonym  segmencie  rynku"  (J.  E. 

Nowicki,  Komentarz  do  art.  8  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych,  w:  A.  Bazan,  J.  E. 

Nowicki).  Niezaprzeczalnie  zatem  przedstawione  przez  Wykonawcę  utajnione  dokumenty 

obejmują  swoim  zakresem  informacje,  które  bezpośrednio  stanowią  istotną  wartość 

gospodarczą. 

Przepis  art.  11  ust.  8  u,z.n.k.  koresponduje  z  motywem  18  dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  (UE)  2016/943  z  8.06.2016  r.  w  sprawie  ochrony  niejawnego  know 

how i niejawnych informacji handlowych 

(tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym 

pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem. 

Orzecznictwo  KIO  wprost  potwierdza  dopuszczalność  ochrony  informacji  jak 

zastrzegane w przedmiotowej sprawie - 

„Ułatwienie innym wykonawcom dostępu do tajemnic 

handlowych,  strategii  firmy,  kontaktów  handlowych,  czy  sposobu  prowadzenia  polityki 

cenowej i pozyskanych ofert prowadzi do jawnego naruszenia zasady uczciwej konkurencji” 

(wyr. KIO z 14.04.2014 r., KIO 495/14, KIO 507/14, KIO 508/14, LEX nr 1455092). 

Pod

sumowując,  w  ocenie  Przystępującego,  powyższe  uzasadnienie  potwierdza,  że 

przyczyna  żądania  ochrony  informacji  jest  w  pełni  uzasadniona  zaś  sposób  w  jaki  ochrona 

jest  realizowana  spełnia  wymagania  o  których  mowa  w  art.  18  ust  3  Pzp.  Mając  to  na 

względzie, w ocenie Wykonawcy, ochrona zastrzeżonych informacji stała się uzasadniona i 

konieczna a decyzja Zamawiającego o utrzymaniu ich w tajemnicy zgodna 

Zdaniem  Przystępującego,  Odwołujący  zawarł  w  odwołaniu  szereg  ogólnych  i 

nieuzasadnionych  w  żaden  sposób  twierdzeń,  dla  których  nie  sposób  odnaleźć  punktu 

odniesienia w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania. 

Polityka  współpracy  przedsiębiorców,  stanowi  obszar  działalności  przedsiębiorstwa, 

który może być objęty ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Obowiązujące przepisy nie 

stanowią żadnych wyłączeń w tym zakresie. 

Zamawiający,  jak  wynika  z  zawiadomienia  o  rozstrzygnięciu  postępowania,  nie  ma 

żadnych  wątpliwości,  że  sposób  organizacji  realizacji  usług  oraz  wynikające  z  tego  zasady 

współpracy  biznesowej  podmiotów  rynkowych  mają  charakter  organizacyjny  i  posiadają 

wartość gospodarczą. Zastrzeżone informacje zostały wytworzone, jako zbiór indywidualnie 

określonych  informacji  dla  potrzeb  przedmiotowego  zamówienia,  a tym  samym  odniesienie 

tych informacji do w

arunków danego zamówienia pozwala na poznanie, w jaki sposób dany 

wykonawca  zaplanował  zorganizowanie,  wykonanie  usług.  Są  to  dane  istotne  z  punktu 

widzenia konkurencyjności danego wykonawcy na rynku. 

Zarówno w zakresie podmiotu użyczającego jego potencjał i tego, że udostępnia go 

wykonawcy jak również szczegółowe informacje nt. projektów referencyjnych tego podmiotu 

z  rynku  niepublicznego  i  ich indywidualne  zestawienie w  tym  postępowaniu  niesie ze sobą 

adekwatną wartość gospodarczą. 

Nadto, Przystępujący szczegółowo odniósł się do poszczególnych elementów definicji 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartej  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  przenosząc  je  na  grunt  przedmiotowej  sprawy  i  konkretnych  okoliczności 

uzasadniających  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Przede  wszystkim  Przystępujący 

wskazał, iż: 

utajnione informacje stanowią informacje organizacyjne o wartości gospodarczej oraz 

mają indywidualny charakter, 

utajnione  informacje  nie  zostały  nigdy,  w  żadnym  miejscu  podane  do  publicznej 

wiadomości  oraz  że  wolą  wykonawcy  jak również  wprost  podmiotu  użyczającego  potencjał 

jest by nigdy nie były ujawniane na zewnątrz nie są one dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, 

wy

konawca  podjął  wszystkie  niezbędne  czynności  w  celu  zachowania  ich  w 

poufności. 

Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp obowiązek „wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa”  nie  jest  równoznaczny  z  obowiązkiem  każdorazowo  udowodnienia  tego 

fak

tu, tj. przedstawienia pliku dowodów potwierdzających istnienie faktów. żaden z przepisów 

prawa  nie  wymaga  od  wykonawcy  dokonującego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

„dowodów”  popierających  każde  oświadczenia  i  argument  podnoszony  przez  wykonawcę 

do

konującego zastrzeżenia. 

Odwołujący w żaden sposób nie wykazał (ani nie podjął próby wykazania) powodów, 

dla  których  skonkretyzowanym  oświadczeniom  oraz  informacjom  Przystępującego  w 

zakresie  przesłanek  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.,  tj.  wartości  gospodarczej  informacji,  braku 

powszechnej  znajomości  tych  informacji  osobom  zwykle  zajmujmy  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  podjęciu  przez  Przystępującego  działań  w  celu  utrzymania  zastrzeganych 

informacji w poufności; należało odmówić wiarygodności i mocy dowodowej. 

C

o  więcej,  Odwołujący  zdaje  się  w  ogóle  nie  twierdzić,  że  zastrzeżone  przez 

Przystępującego  informacje  nie  mają  wartości  gospodarczej,  ani  że  faktycznie  nie  podjęto 

względem tych informacji racjonalnych działań ochronnych, przez co pośrednio przyznaje, że 

t

aki walor tajemnicy przedsiębiorstwa informacje te posiadają. 

Także sam Odwołujący nie był w stanie wykazać, że zastrzegane informacje w istocie 

są  powszechnie  dostępne  albo  dostępne  osobom  zawodowo  zajmującym  się  tego  typu 

informacjami.  Odwołujący  nie  uprawdopodobnił,  że  osoby  takie  mogą  uzyskać  legalny 

dostęp  do  zastrzeżonych  informacji,  a  w  efekcie  brak  jest  podstaw  do  zakwestionowania 

wartości  dowodowej  uzasadnienia  Przystępującego  o  stosowaniu  takich  mechanizmów 

ochrony informacji. Potwierdza to zasadn

ość ochrony takich informacji. Jak wskazuje KIO w 

wyroku KIO z 29.01.2018 r., KIO 90/18: 

Odwołujący  poprzestaje  na  formułowaniu  gołosłownych  twierdzeń  odnośnie 

rzekomego niewykazania w sposób należyty, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Odwołanie  pomija  treść  złożonego  uzasadnienia  tajemnicy  i  konkretną 

argumentacją i przyczyny żądanej ochrony informacji. 

O  pozorności  zarzutu  najlepiej  świadczy  kwestia  złożonego  przez  samego 

Odwołującego  uzasadnienia  tajemnicy  w  złożonym  odwołaniu  w  kontekście  zarzutu  wobec 

Przystępującego  w  odniesieniu  do  nieprzedstawienia  koniecznych  dowodów  dla  ochrony 

poufności  informacji.  Sam  Odwołujący  składa  wraz  z  odwołaniem  Uzasadnienie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa i jakichkolwiek dowodów na tą okoliczność sam nie składa. 

Zatem  powyższe  potwierdza,  że  Odwołujący  domaga  się  od  pozostałych 

wykonawców  dowodów  których  sam  nie  składa,  jednocześnie  uważając,  że  tak  złożone 

uzasadnienie  tajemnicy  jest  w  pełni  skuteczne  a  takiej  samej  skuteczności  odmawia 

Przystępującemu.  Na  tej  samej  zatem  zasadzie  dowody  jakie  sam  Odwołujący  składa  w 

postępowaniu odwoławczym automatycznie musiałby być odtajnione. 

Zamawiający,  złożył  odpowiedź  na  odwołanie.  Wniósł  o  oddalenie  odwołania  w 

całości  

Zamawiający zaprzeczył wszelkim twierdzeniom Odwołującego, poza wyraźnie przyznanymi 

w treści niniejszego pisma oraz wnosi o oddalenie Odwołania jako bezzasadnego.  

W  odniesieniu  do  wywodów  Odwołującego  nt.  „Braku  możliwości  przypisania  cenie 

zaoferowanej przez Odwołującego charakteru ceny rażąco niskiej”:  

Zam

awiający  w  dniu  21  czerwca  2021  r.  wezwał  Odwołującego 

na  podstawie 

art. 

224 ust. 2 pkt 1 Pzp

do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, w tym do 

złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny,  albowiem  zaoferowana  cena  wydaje  się 

rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  tym  samym  budzi  wątpliwości 

Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami określonymi w SWZ.  

Wezwanie  dokonane  przez  Zamawiającego  stanowiło  zatem  wypełnienie  obowiązku 

ust

awowego,  tj.  dyspozycji  art.  224  ust.  2  pkt  1  Pzp  wobec  ziszczenia  się  zawartej  tamże 

hipotezy, tj. cena całkowita oferty Odwołującego była niższa o co najmniej 30 % od wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem  postępowania.

Ustawodawca  przewidział  możliwość  odstąpienia  od  żądania 

wyjaśnień  w  takich  okolicznościach  jedynie  w  przypadku,  w  którym  rozbieżność  wynika  z 

okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.  

A

rgumentacja

, która

 referuje do rzekomego 

„przeszacowania” przez Zamawiającego 

wartości zamówienia nie może się ostać jako spóźniona, winna bowiem zostać podniesiona 

w  ramach  środka  ochrony  prawnej  kwestionującego  zasadność  dokonanego  przez 

Zamawiającego  w  dniu  21  czerwca  2021  r.  wezwania  Odwołującego, 

a 

nie 

d

opiero 

na 

etapie 

odrzucenia oferty.  

Kolejnym  zasadniczym  elementem  uzasadnienia 

o

dwołania  w  zakresie  zarzutu 

dotyczącego  naruszenia  art.  226  Pzp  wymagającym  odniesienia  już  na  wstępie  jest  teza 

Odwołującego, zgodnie z którą „Zamawiający uznając, że dana oferta nosi przymiot rażąco 

niskiej ceny jest obowiązany udowodnić i potwierdzić tę okoliczność”

W  ocenie  Zamawiającego,  tez

a

powyższa  stanowi  element  taktyki  procesowej 

Odwołującego  mający  na  celu  osłabienie  znaczenia  wynikającego  z  przepisów  Pzp 

obowiązku  obalenia  przez  wykonawcę  domniemania  rażąco  niskiej  ceny  powstałego  w 

wyniku ziszczenia się hipotezy art. 224 ust. 2 pkt 1. Zgodnie z art. 224 ust. 5 bowiem, to  na 

wezwanym do wyjaśnień wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu.  

Sam fakt występowania zbliżonych cen na rynku nie stanowi niejako automatycznie o 

tym,  że  każdy  wykonawca  oferujący  mniej  lub  bardziej  zbliżoną  do  występującej  na  rynku 

średniej arytmetycznej cenę nie zaoferował ceny rażąco niskiej. Ustawodawca zaś w art. 224 

ust.  5  obarczył  wykonawców  a  nie  zamawiających  obowiązkiem  obalenia  domniemania 

rażąco  niskiej  ceny.  Co  oczywiste  domniemanie  to  dotyczy  konkretnej  oferty  konkretnego 

wykonawcy,  a  co  za  tym  idzie  obalenie  go  dotyczyć  musi  cech  właściwych  dla  tego 

konkretnego wykonawcy i tej konkretnej oferty, nie może zaś polegać na negowaniu samego 

powstania  domniemania  wynikającego  ze  ziszczenia  się  przesłanek  ustawowych.  Według 

powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej  w  uzasadnieniu 

wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  z  30  stycznia  2007  r.  (sygn.  akt  XIX  Ga  3/07)  o 

cenie rażąco niskiej można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że przy  zachowaniu reguł 

rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Dla  tego 

konkretnego wykonawcy. Bez znaczenia jest tu okoliczność, że inni wykonawcy oferują ceny 

na mniej lub bardziej zbliżonym poziomie.  

W odniesieniu do wywodów Odwołującego nt. „Oceny złożonych przez Odwołującego 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny”:  

Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący opiera swój zarzut w tym zakresie, zasadniczo 

na  tym,  iż  wg.  niego  „Zamawiający  nie  dążył  (…)  do  ustalenia  czy  za  zaoferowaną  przez 

Odwołującego  cenę  jest  możliwe  wykonanie  zamówienia,  ale  był  ukierunkowany  na 

zrealizowanie  formalnego  i  prawnego  obowiązku  narzuconego  mu  w  art.  224  ust.  1  i  2 

ustawy Pzp”. Odwołujący przyzna

ł zatem

, iż Zamawiający dokonując wezwania pozostawał 

w zgodzie z nakazami wynikającymi z art. 224 Pzp.  

Odwołujący pomija w swoich wywodach cel składania wyjaśnień, który sam wskazał 

przecież w uzasadnieni

u

o

dwołania. Celem tym jest zapoznanie się przez Zamawiającego ze 

sposobem  kalkulacji  ceny  danego  wykonawcy  i  ustalenie  czy  wykonawca  jest  w  stanie 

należycie  wykonać  zamówienie  za  zaoferowaną  cenę.

Tym  samym  za  prawidłowe  należy 

uznać  tylko  takie  wyjaśnienia,  które  pozwalają  na  zweryfikowanie  poprawności  dokonanej 

przez wykonawcę kalkulacji. Bez takiej weryfikacji nie jest możliwe ustalenie czy wykonawca 

jest w stanie należycie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę.  

Wywody  Odwołującego  obarczone  tu  są  zasadniczą  wadą  polegającą  na 

konsekwentnym  pomijaniu  znaczenia  rozkładu  ciężaru  dowodu  w  postępowaniu 

wyjaśniającym  (art.  224  ust.  5  Pzp)  oraz  powstaniu  domniemania  istnienia  rażąco  niskiej 

ceny  w  ofercie,  a  ponadto  wynikającego  z  art.  224  ust.  5  nakazu  odrzucenia  oferty  jeżeli 

złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.   

Jeżeli  zaś  złożone  wyjaśnienia  nie  są  wyjaśnieniami  umożliwiającymi  weryfikację 

poprawności dokonanej kalkulacji pod kątem tego

czy jej wynik w postaci ceny uwzględnia 

elementy  kosztotwórcze,  w  szczególności  we  właściwej  wysokości,  to  wówczas  w  sposób 

oczywisty  wyjaśnienia  takie  nie  mogą  uzasadniać  podanej  w  ofercie  ceny.  Wprawdzie 

Odwołujący wskazał w swoich wyjaśnieniach jakieś kwoty kosztów, jednakże podobnie jak w 

ww.  sprawie  KIO  2409/19  wartości  te  stanowią  jedynie  zapewnienia  Odwołującego.  Nie 

przedstawił  on  jakichkolwiek  dowodów  pozwalających  na  jakąkolwiek  weryfikację 

wskazanych wartości liczbowych.  

Złożone  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  nie  poddają  się  wobec  powyższego 

jakiejkol

wiek  weryfikacji  co  do  prawidłowości  dokonanej  kalkulacji.  Sprowadzają  się  do 

oświadczenia  wykonawcy,  że  ponosi  jakieś  koszty  i  przewidział  jakąś  marżę.  Taki  model 

wyjaśnień, jeśliby uznać go za poprawny, musiałby doprowadzić do całkowitego zniweczenia 

znaczenia  ustawowej  instytucji 

badania  rażąco  niskiej  ceny.  Wskazanie  jakichkolwiek  kwot 

kosztów  niższych  od  zaoferowanej  ceny  musiałoby  zostać  uznane  za  wystarczające.  Jaki 

jest  związek  takiego  modelu  z  jakąkolwiek  realną  weryfikacją  prawidłowości  kalkulacji,  nie 

sposób powiedzieć.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  niezrozumiałe  jest  wręcz,  dlaczego  Odwołujący,  który 

jak  sam  wskazuje  trafnie 

„(…)  na  etapie  składania  wyjaśnień  uznał,  że  istotne  z  punktu 

widzenia oceny czy zaoferowana przez niego cena została skalkulowana prawidłowo, będzie 

wskazanie  na  główny  koszt  wykonania  zamówienia  (zakup  oprogramowania  i  asysty  u 

producenta) wraz ze wskazaniem 

jakie elementy zostały uwzględnione w cenie oferty (…)”, 

nie  dołożył  staranności  w  wykazaniu,  że  wskazane  przez  niego  założenia  znajdują 

uzasadnienie.   

W  odniesieniu  do  porównań  z  wyjaśnieniami  złożonymi  przez  Przystępującego  – 

Intertrading  Systems  Technology  sp.  z  o.o.

Zamawiający  wskazał,  że  o

czywiście 

sprzeczne  ze  stanem  faktycznym  są  twierdzenia  Odwołującego  jakoby  to  IST  „(…)  nie 

wskazał na jakiej podstawie wyliczył poszczególne koszty, jakie było źródło ich ustalenia, jak 

również  nie  przedstawił  dowodów  na  potwierdzenie  faktu  ich  ponoszenia.  Wartość 

merytoryczna  złożonych  wyjaśnień  nie jest  zatem  wyższa  od  wartości wyjaśnień  złożonych 

przez Odwołującego”.  

W

yjaśnienia  dotyczące  wszystkich  istotnych  elementów  kosztotwórczych  złożone 

przez IST,  w  przeciwieństwie do  wyjaśnień  Odwołującego, znajdują oparcie w  załączonych 

do  wyjaśnień  dowodach  potwierdzających  wprost  zgodność  ze  stanem  faktycznym 

wskazanych  w  wyja

śnieniach  sposobu  kalkulacji  ceny  ofertowej  kwot  poszczególnych 

istotnych dla realizacji przedmiotu zamówienia kosztów. 

S

ą to dowody pochodzące z okresu 

poprzedzającego złożenie oferty, a zatem dowodzą one tego, iż informacje z nich wynikające 

faktycznie m

ogły stanowić podstawę dokonania kalkulacji przez złożeniem oferty.  

Niezrozumiała  jest  teza  Odwołującego,  jakoby  IST  nie  wymieniał  „co  wchodzi  w 

zakres „pozostałych kosztów” skoro z samej literalnej treści cytowanego przez Odwołującego 

fragmentu tych wyja

śnień jasno wynika, co ujęto w tej grupie.  

Jak wynika z powyższego całkowicie więc sprzeczna ze stanem faktycznym jest teza 

Odwołującego,  jakoby  to  Zamawiający  inaczej  oceniał  tożsame  wyjaśnienia  złożone  przez 

IST oraz Odwołującego.  

W zakresie zarzutu dot. 

zaniechania odtajnienia dokumentów Betacom S.A., poprzez 

zaniechanie czynności polegającej na uznaniu za nieskuteczne dokonanego przez Betacom 

S.A. zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa:  

i 

zobowiązania podmiotu trzeciego,  ii formularza ofertowego w zakresie punktu 1.4,  wykazu 

usług  na  potwierdzenie  spełniania  warunku,  o  którym  mowa  w  pkt  III.2  SWZ  wraz  z 

dowodami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie,  dowodów  potwierdzających,  że 

podmiot 

trzeci  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  przesłanek  wskazanych  w  pkt  III.1. 

SWZ:  

W  zakresie  w  jakim  Odwołujący  referuje  do  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych 

informacji, 

Zamawiający  wskaz

ał

,  że  uznaje  za  własne  poglądy  wyrażone  w  uzasadnieniu 

wyroku  Izby  z  27  lipca  2021  r  (KIO  2048/21),  gdzie  dokonano  w  tym  zakresie  obszernego 

wywodu  i  przeglądu  poglądów  doktryny  i  orzecznictwa, 

że

wartość  gospodarczą  informacji 

objętej  tajemnicą  przedsiębiorstwa należy  oceniać przez  pryzmat możliwości  wykorzystania 

t

ej  informacji  w  walce  konkurencyjnej.  Innymi  słowy  informacja  ma  wartość  handlową  w 

sytuacji,  gdy  informacja  ta  daje  przedsiębiorcy  pewną  przewagę  nad  konkurentami  -  jej 

wykorzystanie  przez  innego  przedsiębiorcę  zaoszczędza  mu  wydatków  lub  przysparza 

większych  zysków.  Co  więcej  dla  wykazania  wartości  gospodarczej  nie  ma  potrzeby 

określania  konkretnej  wartości  -  wystarczy  sam  fakt  zaistnienia  minimalnej,  aktualnej  lub 

potencjalnej korzyści.  

Betacom wskaz

ał cel dokonanego zastrzeżenia, a mianowicie ochronę informacji nie 

o  podjęciu  współpracy  z  jakimś  podmiotem  trzecim,  lecz  o  podjęciu  współpracy  ze 

skonkretyzowanym  podmiotem,  innymi  słowy  zmierza  do  zachowania  w  poufności  danych 

identyfikujących ten podmiot, a nie sam fakt współpracy z podmiotem trzecim.  

Ok

oliczność,  że  są  na rynku  podmioty,  o których tego rodzaju informacje dotyczące 

ich  doświadczenia  są  powszechnie  dostępne  nie  oznacza,  że  powszechnie  dostępne  są 

informacje o doświadczeniu wszystkich firm je posiadających, a tym bardziej nie oznacza to, 

że  są  powszechnie  dostępne  informacje  o  woli  i  zasadach

na  jakich  podmioty  takie  są 

skłonne podjąć współpracę.  

W  sposób  oczywisty  informacje  o  kontaktach  handlowych,  samym  fakcie  ich 

posiadania  i  wykorzystywania,  zakresie  współpracy  (czyli  w  szczególności  udostępnianym 

zasobie),  czy  doświadczeniu  podmiotu  udostępniającego  posiadają  wartość  gospodarczą. 

Wskazują  wprost  na  sposób  organizacji  prowadzenia  działalności  gospodarczej  przez 

Przystępującego,  sposób  zapewnienia  zasobów  i  zakres  tych  zasobów  pozyskiwanych  od 

podmiotu trzeciego.  

Niezrozumiała  jest  teza,  jakoby  samo  udostępnienie  tych  informacji  nie  mogło 

skutkować  tzw.  „podkupieniem”

  Nadanie  takim  czynom  przymiotu  czynu  nieuczciwej 

konkurencji wprost wskazuje zaś na to, że tego rodzaju działania mają na celu uzyskanie (w 

sposób nieuczciwy) przewagi konkurencyjnej, co tym samym samo już w sobie świadczy o 

posiadaniu  wartości  gospodarczej  przez  informacje  dotyczące  współpracy  pomiędzy 

podmiotami rynkowymi

Nie można tracić z pola widzenia tego, że ewentualne ujawnienie nie niesie ze sobą 

skutków  wyłącznie  w  ramach  niniejszego  postępowania,  lecz  ma  charakter  ogólny.  Raz 

ujawniona  informa

cja  staje  się  informacją  właściwie  powszechnie  dostępną. 

P

owszechnie 

spotykana  w  obrocie  jest  praktyka  zastrzegania  jako  poufnej  informacji  nie  tylko 

szczegółowych informacji o zakresie i warunkach współpracy, ale też o samym nawet fakcie 

jej  istnienia.  Ja

k  zresztą    wskazał  na  to  Przystępujący  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia, 

współpracujące  strony  łączą  zobowiązania  cywilno-prawne  w  zakresie  zachowania 

otrzymanych informacji w poufności, co Odwołujący pomija.  

Jak wskazała Izba w cytowanym przez Odwołującego wyroku w sprawie KIO 451/18, 

nie  utożsamia  ona  obowiązku  „wykazania”  z  „udowodnieniem”,  a  wykonawca  obowiązany 

jest co najmniej uprawdopodobnić ziszczenie się przesłanek warunkujących dopuszczalność 

zastrzeżenia.  W  ocenie  Zamawiającego

  takie  wykazanie  poprzez  uprawdopodobnienie  w 

przypadku  zastrzeżenia  dokonanego  przez  Betacom    ma  miejsce.  Przystępujący  dokonał 

tego  uprawdopodobnienia  w  szczególności  poprzez  wyjaśnienie  w  czym  upatruje  wartości 

gospodarczej  zastrzeganych  informacji,  dlaczego  posiadają  one  wartość  gospodarczą, 

wskazał że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a na okoliczność 

przeciwną  nie  przedstawiono  żadnego  dowodu,  wskazał  na  konkretne  działania  podjęte 

zarówno w ramach własnej struktury jak i zobowiązania pomiędzy nim a podmiotem trzecim 

zmierzające do zachowania w poufności zastrzeganych informacji.  

Nadmienienia  wymaga  także,  że  w  warstwie  merytorycznej  uzasadnienie 

dokonanego  przez  Betacom  zastrzeżenia  nie  odbiega  od  zastrzeżenia  dokonanego 

pismem z dnia 14 czer

wca 2021 r. przez Odwołującego w zakresie wykazu usług wraz z 

dowodami  poświadczającymi  ich  należyte  wykonanie  składanego  na  wezwanie 

Zamawiającego.  

KIO 2859/21 

Wykonawca Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. na podstawie art. 513 pkt 1) 

w  zw.  z  art.  515  ust.  1  pkt  1)  lit.  a)  w  zw.  z  art.  509  ust.  2  Pzp  wn

iósł  odwołanie  wobec 

czynności oceny ofert,  dokonanych przez Zamawiającego, które polegały na:  

odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ze względu na 

niezgodność jej treści z warunkami zamówienia,  

wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Betacom S.A.  

Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:  

-  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp

,  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  pomimo  że  treść  tej 

oferty pozostaje w pełni zgodna z warunkami zamówienia,  

- art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez wadliwe uznanie oferty Betacom S.A. za 

najkorzystniejszą, co może skutkować udzieleniem zamówienia wykonawcy, który nie został 

wybrany zgodnie  z przepisami Pzp;  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,  

powtórzenia czynności oceny ofert,  

dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego,   

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków;  

W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  odrzucił  5  spośród  6-ciu  złożonych  ofert. 

Oferta Odwołującego uplasowała się w rankingu ofert  (w ramach kryterium cenowego) na 2-

gi

m miejscu (cena brutto 1 844 385,00 zł), za ofertą złożoną przez Enigma Systemy Ochrony 

Informacji Sp. z o.o. (cena brutto 1 604 688,75 zł), która również została odrzucona. Oferta 

wybrana  jako  najkorzystniejsza  pozostaje  znacznie  droższa  od  oferty  Odwołującego 

(Betacom  S.A. 

–  cena  brutto  2  642  778,00  zł).  Tym  samym,  w  przypadku  uwzględnienia 

odwołania i przeprowadzenia ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego – 

to  właśnie  ta  oferta  powinna  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  A  zatem  Odwołujący 

wciąż zachowuje szansę na wybór złożonej przez siebie oferty  i pozyskanie zamówienia.    

[zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp]   

Zakresem przedmiotu zamówienia Zamawiający objął dostawę oprogramowania SAM 

wraz z usługą wdrożenia tego oprogramowania, wsparcia (w zakresie procesów związanych 

z zarządzaniem licencjami z systemu SAM) oraz innymi usługami dodatkowymi.  

W  rozdziale  I.1  w  pkt  4.2.1  SWZ  Zamawiający  w  formie  tabelarycznej  opisał 

minimalne  wymagania  techniczne  dla  oprogramowania  SAM.  W  wierszu  nr  1  tabeli 

Funkcjonalność  podstawowa),  w  pozycji  nr  6  wskazano:  Wszystkie  tworzone  w  systemie 

zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów (xls, txt, pdf). Ten sam 

wymóg  został  powtórzony  w  treści  formularza  ofertowego,  w  którym  każdy  wykonawca 

zobowiązany  był  do  zaznaczenia  odpowiedniej  opcji  (TAK/NIE)  oferowanego  parametru  w 

zakresie  określonego  wymagania  technicznego  (pierwsza  tabela  formularza  –  wiersz  1 

„Funkcjonalność  podstawowa”,  poz.  6).  Jednocześnie  –  zgodnie  z  Rozdziałem  IV.5  pkt  2.1 

SWZ 

–  weryfikacja  wymaganych funkcjonalności  oferowanego  oprogramowania SAM miała 

być  przeprowadzona  z  wykorzystaniem  próbki  tego  oprogramowania,  dostarczonej  przez 

Wykonawcę.  Złożenie  próbki  zaś  miało  się  odbyć  poprzez  wskazanie    w  Formularzu 

Ofertowym  ścieżki  zdalnego  dostępu  środowiska  testowego    z  zainstalowanym 

oprogramowaniem SAM (rozdz. IV.5 pkt 1.2 SWZ).  

Badanie  ww.  próbki  miała  przeprowadzić  Komisja  Przetargowa  przy  udziale 

wykonawcy, którego próbka podlegała badaniu, za pomocą środków zdalnej komunikacji, 

tj.  aplikacji  Microsoft  Teams.  Z  przeprowadzonej  weryfikacji  Komisja  Przetargowa 

zobowiązana  była  sporządzić  pisemny  protokół,  zawierający  w  szczególności  wskazanie 

nazwy  oprogramowania,  firmy  producenta  oraz  wy

nik  badania  próbki.  Zamawiający 

zastrzegł sobie jednocześnie możliwość utrwalenia na sprzęcie audiowizualnym przebiegu 

badania i oceny próbki (rozdz. IV.5 pkt 1.10, 1.12, 1.14, 1.15 SWZ).  

Badanie próbki oprogramowania zaoferowanego przez Odwołującego nastąpiło  w 

dniu 27.07.2021 r. przy udziale P. P. Wa. oraz D. Z.  

ze strony Odwołującego. W czasie 

tego  badania  Odwołujący  ze  szczególną  dokładnością  wyjaśniał,  w  jaki  sposób  jest 

możliwe  dokonanie  eksportu  tworzonych  zestawień  do  standardowych  formatów, 

wykazując  spełnienie  cytowanego  wyżej  wymogu  technicznego,  wynikającego  z  SWZ 

(rozdz. I.1, ust. 4.2.1, wiersz 1 poz. 6 Tabeli).  

W  dniu  15.09.2021  r.  Odwołujący  otrzymał  zawiadomienie  o  odrzuceniu  złożonej 

przez  niego  oferty  jako  niezgodnej  z 

warunkami  zamówienia.  W  uzasadnieniu 

Zamawiający podał, że Odwołujący nie przedstawił możliwości eksportu prezentowanych 

danych  do  pliku  pdf,  tym  samym  nie  wykazał,  że  zaoferowane  przez  niego 

oprogramowanie jest zgodne z wymaganiami (warunkami) zamówienia. Z podanym przez 

Zamawiającego uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego nie sposób się zgodzić.  

Po  pierwsze, 

punktem  wyjścia  do  dalszych  rozważań  jest  fakt,  że  żadnym 

postanowieniem  SWZ  Zamawiający  nie  wskazał,  w  jaki  sposób  oferowane 

oprogramowanie 

ma  umożliwiać  eksport  prezentowanych  danych  do  pliku  pdf,  jakie 

narzędzia mają być zastosowane, w ilu krokach proces ten ma się odbyć. Co więcej – nie 

wskazano  nawet,  że  proces  ten  ma  być  zapewniony  poprzez  wykorzystanie 

funkcjonalności  samego  oferowanego  systemu.  Zwrócić  bowiem  należy  uwagę,  że 

niektóre  wymogi  techniczne  zostały  opisane  przez  Zamawiającego  w  sposób,  który 

jednoznacznie  wskazuje  na  konieczność  zapewnienia  danej  funkcjonalności  przez 

oferowany system („System musi posiadać (…), System musi przechowywać (…), System 

zawiera  bazy  wzorców  (…)  itp.  Natomiast  sporny  wymóg  został  opisany  w  taki  sposób, 

który  wskazuje  na  dopuszczenie  przez  Zamawiającego  możliwości  wykorzystania 

jakichkolwiek  narzędzi,  służących  do  eksportu  danych  tworzonych  w  systemie  do  plików 

standardowych (

Wszystkie tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję eksportu 

do standardowych formatów xls, txt, pdf). Zamawiający w zakresie powyższego ograniczył 

się  de  facto  do  wyartykułowania  samego  wymagania,  aby  istniała  opcja  eksportu 

tworzonych w systemie zestawień do standardowych formatów xls, txt, pdf, nie narzucając 

jednocześnie sposobu, w jaki opcja ta ma być realizowana. A zatem wykonawcy nie byli 

związani żadnym konkretnym schematem przy wykazywaniu możliwości eksportu danych 

do formatów standardowych w zakresie zaoferowanego oprogramowania.   

Po drugie, 

nieprawdą jest, że w czasie testów w dniu 27.07.2021 r. Odwołujący nie 

wykazał możliwości eksportu prezentowanych danych do formatu pdf. Wręcz przeciwnie - 

Odwołujący  podczas  testów  w  dniu  27.07.2021  r.  wykazał  bowiem  na  środowisku 

testowym 

spełnienie wymogu poprzez wyeksportowanie danych do raportu. Każdy raport 

natomiast można zapisać w dowolnym z wymaganych przez Zamawiającego formatów, w 

tym  w  formacie  pdf.

Podkreślenia  w  tym  miejscu  wymaga,  że zbiory  danych,  do  których 

nawiązuje Zamawiający w treści SWZ w zakresie spornego wymogu (

rozdz. I.1, pkt. 4.2.1, 

wiersz  1  poz.  6  Tabel

i)  to  zakładki  i  zestawienia,  które  służą  do  edycji  i  bieżącego 

utrzymania tych danych i nie powinn

y być wykorzystywane jako końcowe zestawienia – w 

tym  celu  należy  stworzyć  raport,  który  następnie  można  wyeksportować  do  formatu  pdf 

zgodnie z wymaganiem Zamawiającego.

Nie  bez  znaczenia  jest  również  to,  że  zaprezentowany  przez  Odwołującego    w 

czasie tes

tów wyżej opisany sposób eksportu danych do formatu pdf nie budził wówczas 

żadnych zastrzeżeń ze strony Zamawiającego.   

Tymczasem  Zamawiający  zupełnie  pominął  w  treści  zawiadomienia  z  dnia 

15.09.2021  r.  fakt  przedstawiania  przez  Odwołującego  opcji  raportu  jako  sposobu 

zapewnienia eksportu danych do formatu pdf. Pominięcie to jest o tyle niezrozumiałe, że 

przecież  Odwołujący  opcję  z  wykorzystaniem  raportu  wskazywał  jako  podstawowe 

narzędzie  przeprowadzenia  procesu  eksportu  danych  do  formatu  pdf,  stanowiące 

integralną część oferowanego systemu.    

W  tym  miejscu 

Odwołujący  stwierdził,  że  oferowany  przez  Odwołującego  system 

spełnia sporny wymóg zawarty w SWZ, tj. w rozdz. I.1 pkt 4.2.1 wiersz 1 pozycja 6 Tabeli. 

Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył do odwołania materiał audiowizualny 

oraz  załącznik  graficzny  (sporządzony  na  podstawie  materiału  audiowizualnego),  które 

przedstawiają  proces  eksportu  danych  do  formatu  pdf  z  wykorzystaniem  raportu  jako 

integralnej  części  oferowanego  systemu.  Nadmienić  należy,  że  sposób  ten  był  również 

przedstawiany Zamawiającemu podczas testów próbki w dniu 27.07.2021 r.  

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  podał  w  treści  uzasadnienia  odrzucenia 

oferty,  że  Odwołujący    w  czasie  testów  wskazał  jedynie  na  proces  eksportu  danych  do 

formatu  pdf,    realizowany  poprzez  wykorzystanie  możliwości  wydruku  prezentowanych 

danych do pliku pdf (np. przez program Excel lub przeglądarkę internetową). Tym samym, 

zdaniem  Zamawiającego,  Odwołujący  nie  wykazał,  że  oferowane  przez  niego 

oprogramow

anie posiada możliwość zapisu danych w formacie pdf.   

Tymczasem  wspomniana  przez  Zamawiającego  możliwość  wydrukowania 

zestawienia danych w wirtualnej drukarce i zapisu w formacie pdf  miała jedynie charakter 

argumentacji  pobocznej, 

przedstawionej  przez  Odwołującego  jako  dodatkowe  narzędzie 

eksportu danych do formatu pdf, niezależnie od opcji  z wykorzystaniem raportu. Jak już 

bowiem wspomniano - 

zdaniem Odwołującego - sposób sformułowania spornego wymogu 

w SWZ nie wprowadzał w tym zakresie żadnych ograniczeń ani konkretnych rozwiązań.   

Natomiast  ze  względu  na  przedstawienie  przez  Odwołującego  podczas  testów 

opcji z wykorzystaniem raportu, nie sposób zgodzić się z narzuconą przez Zamawiającego 

narracją, wedle której Odwołujący - jako jedyny sposób spełnienia wymogu związanego  z 

eksportem danych - 

miał wskazywać opcję wydruku prezentowanych danych do pliku pdf. 

Odwołujący podkreślił, że przedstawił opcję wykorzystania raportu jako integralnej części 

oferowanego  oprogramowania  dla  zapew

nienia  funkcjonalności  związanej  z  eksportem 

danych  do  formatu  pdf.  Tym  samym,  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  oferowany 

przez Odwołującego program SAM posiada możliwość zapisu danych w pdf.   

Wykonawca  Advatech  Sp.  z  o.o. 

zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2859/21  po  stronie  Zamawiającego,  wnosząc  o 

oddalenie odwołania. 

Wykonawca  Betacom  S.A. 

zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w 

sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2859/21  po  stronie  Z

amawiającego.  W  piśmie  z  dnia  19 

października 2021 r. Przystępujący podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania. Podniósł, że 

z

godnie  z  SWZ  Rozdział  1.1  w  pkt  4.2.1  SWZ  wiersz  nr  1  tabeli  (Funkcjonalność 

podstawowa), w pozycji nr 6 wskazano: Wszystkie tworzon

e w systemie zestawienia muszą 

mieć  opcję  eksportu  do  standardowych  formatów  (xls,  txt,  pdf).  Wymóg  odnoszący  się  do 

opcji eksportu raportów do standardowych formatów (xls, txt, pdf) jest odrębny, samodzielny i 

niezależny od wymogu odnoszącego się do eksportu zestawień. 

Dokonując  zestawienia  wymagań  w  SWZ:  Wymóg  dotyczący  eksportu  zestawień 

oraz 

Wymóg dotyczący eksportu raportów: 

obydwie  funkcjonalności  eksportu  odnoszą  się  do  eksportu  dwóch  odrębnych 

opracowań: zestawień i raportów, 

zestawienia i 

raporty nie są synonimami ani funkcjonalnościami powielającymi się czy 

też występującymi zamiennie, 

wymaganie  SWZ  odnosiło  się  do  konieczności  zademonstrowania  w  trakcie 

prezentacji każdej z funkcjonalności samodzielnie. 

Dodatkowo, odnośnie znaczenia dla Zamawiającego eksportu zestawień do pliku pdf, 

uzasadnienie odrzucenia wskazuje na racjonalne i uzasadnione obiektywne względy.  

Zgodnie z protokołem badania próbki oprogramowania z dnia 27.07.2021 r.w trakcie 

prezentacji 

Odwołujący nie zdołał wykazać, że oprogramowanie posiada eksport do pliku pdf 

żadnego z zestawień w systemie, a jednocześnie, że wykazał taką możliwość, ale wyłącznie 

w odniesieniu do raportów. Podstawa odrzucenia oferty Odwołującego referuje wyłącznie do 

funkcjonalności eksportu do pdf w odniesieniu do zestawień z systemu, co potwierdza wprost 

przywołanie in extenso brzmienia pkt 4.2.1. SWZ wiersz 6. 

Skoro  zatem, 

w  trakcie  prezentacji  Odwołujący  nie  zdołał  zademonstrować  i 

udowodnić, że zaoferowany system posiada wymaganą, a nawet opisaną jako podstawowa 

funkcjonalność, to konsekwencją powyższego mogło być wyłącznie odrzucenie oferty. 

Funkcjonalność 

eksportu 

dotyczyła 

wyłącznie 

funkcjonalności 

samego 

zaoferowanego  systemu 

—  potwierdza  powyższe  w  szczególności  treść  wymagania  SWZ 

dotyczącego bezpośrednio samego systemu: 

W  ocenie Przystępującego,  na etapie oceny  ofert  nie jest rolą wykonawcy  ustalanie 

za zamawiającego jakie  rozwiązanie byłoby  lepsze czy  też  wystarczające dla zaspokojenia 

potrzeb zamawiającego a wyłącznie wykazanie, że zaoferowany produkt spełnia wymagania 

zamawiającego  w  ich  obowiązującym  w  postępowaniu  kształcie.  Argumentacja 

Odwołującego  z  przebiegu  prezentacji  faktycznie  stanowi  niedozwoloną  na  tym  etapie 

postępowania  polemikę  z  klarownymi  wymaganiami  Zamawiającego.  O  ile  Odwołujący 

uważał, że funkcjonalność ta jest zbędna/ nadmiarowa czy ograniczająca konkurencyjność i 

dostęp  do  przetargu  winien  był,  skoro  oferowany  przez  niego  system  jej  nie  posiada, 

kwestionować  wymaganie  SWZ  na  właściwym  etapie  postępowania,  czego  jednak  nie 

uczynił.  Odwołujący  jest  przy  tym  całkowicie  niekonsekwentny,  ponieważ  z  jednej  strony 

argumentuje,  że  funkcjonalność  zapisu  zestawień  do  pdf  byłaby  całkowicie  zbędna  jako 

nadmiarowa  dla  systemu  SAM,  skoro  istnieje  możliwość  wydruku  prezentowanych  danych 

do pdf za pomocą Excel czy też przeglądarki ale jednocześnie nie widzi już tej zbędności w 

odniesieniu  do  zapisu  raportów  do  pdf  w  ramach  rozwiązania  dostępnego  w  samym 

systemie (co zostało wykazane w trakcie prezentacji). 

W  ocenie Przystępującego,  powyższe  potwierdza jedynie,  że  argumentacja  ta miała 

związek wyłączne z niespełnianiem wymagań SWZ w odniesieniu do eksportu zestawień do 

pdf. 

To  w  jaki  sposób  winna  być  zrealizowana  wymagana  funkcjonalność  Odwołujący 

wykazał w trakcie prezentacji funkcjonalności eksportu raportu do pliku pdf i dokładnie w taki 

sam sposób w obrębie Systemu winna być zrealizowana funkcjonalność zapisu zestawienia 

do pdf. Dowody nr 5 i 6 do odwołania prezentują sposób, w jaki eksport do formatu pdf dla 

zestawień  miał  być  realizowany.  Sam  Odwołujący  potwierdza,  że  w  trakcie  prezentacji 

zamiast  zaprezentować  wprost,  że  eksport  zestawień  do  pliku  pdf  jest  realizowany  przez 

zaoferowany  System,  ograniczył  się  wyłącznie  do  poinformowania  o  alternatywnych 

możliwościach uzyskania funkcjonalności. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, pismem z dnia 19 października 2021 r. 

Zaprzeczył  wszelkim  twierdzeniom  Odwołującego,  poza  wyraźnie  przyznanymi  w  treści 

pisma oraz wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.  

W 

Rozdziale  I.1,  podrozdział  I.1  w  pkt  4.  specyfikacji  warunków  zamówienia 

Zamawiający sformułował „Opis wymagań i funkcjonalności oprogramowania SAM”.  

W pkt 4.2 stanowiącym część punktu 4, a więc, jak wyżej już wskazano, dotyczącego 

wymagań  dotyczących  oprogramowania  SAM,  Zamawiający  ustanowił  „szczegółowe 

wymagania  i  funkcjonalności”  w  podziale  na  „wymagania  ogólne”  (pkt  4.2.1),  „zarządzanie 

serwerami” (pkt 4.2.2.) oraz „zarządzanie stacjami PC” (pkt 4.2.3).  

W  pkt  4.2.1  w  formie  tabelarycznej  opisano 

„funkcjonalności podstawowe” (kol.2) co 

do których wskazano „minimalne wymagania techniczne” (kol.3).  

W pozycji 6 tamże ustanowiono minimalne wymaganie techniczne, zgodnie z którym 

„Wszystkie tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych 

formatów (xls, txt, pdf)”.  

W innej części tabeli Lp 5 „Wymagań ogólnych” w części „Raportowanie” w wierszu 2 

opisano  inne  wymaganie,  zgodnie  z  którym  „System  umożliwiać  będzie  eksport  danych  z 

narzędzia do popularnych formatów: xls/xlsx, csv, pdf”.  

Z  powyższego  wynika  jednoznacznie,  iż  w  SWZ  Zamawiający  opisał  wymagania  i 

funkcjonalności  jakich  wymaga  od  zaoferowanego  „oprogramowania  SAM”,  nie  zaś  od 

jakiegoś  innego  oprogramowania  ewentualnie  innych  narzędzi  niż  samo  oprogramowanie 

SAM.  Ozna

cza  to  tym  samym,  że  niezgodne  ze  stanem  faktycznym  jest  twierdzenie 

Odwołującego,  zgodnie  z  którym  zamawiający  nie  wskazał  nawet,  że  dany  proces  ma  być 

zapewniony przez wykorzystanie funkcjonalności samego oferowanego systemu.   

Odwołujący przedstawił wywód sprowadzający się do różnicowania poszczególnych 

sformułowań użytych w poszczególnych wymaganiach wymienionych w kolejnych wierszach 

tabeli, przy tym 

pominął całkowicie znaczenie tego, iż tabela ta stanowi element Rozdziału I 

w którego punkcie 4 sformułowano „Opis wymagań i funkcjonalności oprogramowania SAM”, 

w punkcie 4.1 wskazano, że to „System SAM wdrożony przez Wykonawcę powinien spełniać 

poniższe  wymagania”,  a  w  punkcie  4.2  doprecyzowano  „Szczegółowe  wymagania  i 

funkcjonalności”.   

Wzięcie  pod  uwagę  tych  okoliczności  skutkuje  koniecznością  uznania,  iż 

wskazywanie  w  każdym  kolejnym  wymaganiu  szczegółowym,  iż  chodzi  o  wymaganie 

dotyczące  funkcjonalności  samego systemu,  było zbędne.  W konsekwencji  dla uznania,  że 

dane  wymaganie  może  być  spełnione  nie  przez  sam  system,  ale  przy  wykorzystaniu  np. 

oprogramowania zewnętrznego musiałaby taka możliwość być wyrażona wprost w wyraźny 

sposób  w  treści  danego  szczegółowego  wymagania.  Takiego  zaś  wyrażenia  w 

przedmiotowym wymaganiu bez wątpienia nie użyto.  

Dr

ugą  istotną  konsekwencją  opisanego  wyżej  sposobu  zredagowania  (poprzez 

konstrukcję  tabeli)i  sformułowania  wymagań  jest  konieczność  uznania,  iż  należy  wyraźnie 

odróżnić  wymaganie  z  zakresu  „funkcjonalność  podstawowa”  opisane  jako  „Wszystkie 

tworzone  w  syste

mie  zestawienia  muszą  mieć  opcję  eksportu  do  standardowych  formatów 

(xls,  txt,  pdf)”  od  innego  wymagania  zawartego  w  obrębie  innego  zakresu  wymagań  tj.  w 

zakresie 

„Raportowanie”  a  opisanego  jako  „System  umożliwiać  będzie  eksport  danych  z 

narzędzia do popularnych formatów: xls/xlsx, csv, pdf”.  

O  ile  bowiem  zaprezentowana  przez  Odwołującego  w  trakcie  badania  próbki 

oprogramowania  funkcjonalność  polegająca  na  „opcji  z  wykorzystaniem  raportu  (…)  jako 

podstawowe  narzędzie  przeprowadzenia  procesu  eksportu  danych  do  formatu  pdf, 

stanowiące  integralną  część  oferowanego  systemu”  potwierdza  spełnienie  wymagania  z 

zakresu 

„Raportowanie”  a  opisanego  jako  „System  umożliwiać  będzie  eksport  danych  z 

narzędzia  do  popularnych  formatów:  xls/xlsx,  csv,  pdf”,  to  nie  potwierdza  spełnienia 

wymagania  wymaganie z  zakresu 

„funkcjonalność podstawowa” opisanego jako „Wszystkie 

tworzone  w  systemie  zestawienia  muszą  mieć  opcję  eksportu  do  standardowych  formatów 

(xls, txt, pdf)”.  

N

ie  jest  zgodne  ze  stanem  faktycznym  twierdzenie  Odwołującego,  jakoby 

zaprezentowany  przez  niego  w  czasie  testów  sposób  eksportu  danych  do  formatu  pdf  nie 

budził  wówczas  żadnych  zastrzeżeń  ze  strony  Zamawiającego.  Po  pierwsze  bowiem  - 

owszem  budził  i  owszem  zostało  to  przez  przedstawicieli  Zamawiającego  wyrażone.  Po 

drugie  przy  tym 

– nawet gdyby nie zostało to wówczas wyrażone, to pozostawałoby to bez 

znaczenia  dla  oceny  zasadności  tych  zastrzeżeń  –  sam  zresztą  Odwołujący  niczego  z 

owego  stwierdzenia  zdaje  się  nie  wywodzić.  Co  więcej  –  w  odpowiedzi  na  pytanie  33  do 

SWZ  z  13  maja  2021  r.  Zamawiający  wskazał,  że  „Zamawiający  wyjaśnia,  że  będzie 

przeprowadzał badanie próbki również bez udziału wykonawcy”.  

Opisane  wyżej  okoliczności  wskazują  jednoznacznie,  iż  nieuprawnione  jest 

twierdzenie Odwołującego jakoby to  „(…) Odwołujący podczas testów w dniu 27.07.2021 r. 

wykazał (…) na środowisku testowym spełnienie wymogu poprzez wyeksportowanie danych 

do raportu”.   

Prawdziwym  w  powyższym  zdaniu  jest  jedynie  to,  iż  Odwołujący  zaprezentował 

możliwość  wyeksportowania  danych  do  raportu.  Nie  oznacza  to  jednakże  wykazania 

spełnienia  wymagania  z  zakresu  „funkcjonalność  podstawowa”  opisanego  jako  „Wszystkie 

tworzone  w  systemie  zestawienia  muszą  mieć  opcję  eksportu  do  standardowych  formatów 

(xls, txt, pdf)”. Takie samo znaczenie należy przypisać stwierdzeniu Odwołującego z pkt 21 

uzasadnienia o

dwołania. Jak już bowiem wskazano wyżej zapewnienie możliwości eksportu 

do  formatu  pdf 

samych  raportów,  a  nie  każdego  zestawienia  oznacza  spełnienie  innego 

wymagania,  co  nie  jest  równoznaczne  ze  spełnieniem  wymagania,  którego  dotyczy 

o

dwołanie.  

Twierdzenia  Odwołującego  stanowiące  polemikę  z  zasadnością  ustanowienia 

wy

magania,  którego  spełnienia  Odwołujący  w  ocenie  Zamawiającego  nie  wykazał,  należy 

uznać za  niezasługujące  na  uwzględnienie także  i  z tego  powodu,  że musiałyby prowadzić 

do  uznania,  że  Zamawiający  ustanowił  w  różnych  miejscach  tabeli  de  facto  to  samo 

wymaga

nie,  co  jest  w  sposób  oczywisty  sprzeczne  zarówno  z  konstrukcją  SWZ  opisaną 

wyżej w tym zakresie, jak i z brzmieniem treści samych dwóch wymagań.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach 

sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnik

ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. 

Odwołania  zostały  rozpoznane  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniach, 

stosownie do art. 555 Pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  zarówno  Odwołujący  Advatech  Sp.  z  o.o.  jak  i  Odwołujący 

Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. wykazali 

posiadanie legitymacji uprawniającej do 

wniesienia  swoich 

odwołań  w  zakresie  dotyczącym  czynności  odrzucenia  ofert  złożonych 

przez ww. Odwołujących, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.  

Wykonawca:  Intertrading  Systems  Technology  Sp.  z  o.o., 

zgłaszający  przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2835/21  po  stronie 

zamawiającego, 

wykonawca:  Betacom  S.A., 

zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w 

sprawie o sygn. akt KIO 2835/21 i KIO 2859/21 

po stronie zamawiającego oraz wykonawca 

Advatech Sp. z o.o., 

zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o 

sygn.  akt  KIO  2859/21  po  stronie  zam

awiającego,  skutecznie  przystąpili  do  postępowania 

odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. 

KIO 2835/21 

Za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224 

ust.  6  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  Advatech  Sp.  z  o.o.  w  związku  z 

przyjęciem,  że  zaoferowana  przez  Odwołującego  cena  nosi  znamiona  ceny  rażąco  niskiej 

oraz 

złożone przez Odwołującego w dniu 25 czerwca 2021 r. wyjaśnienia są ogólnikowe i nie 

obalają domniemania zaoferowania przez Odwołującego ceny rażąco niskiej. 

W  postępowaniu  zostało  złożonych  sześć  ofert,  w  tym  oferta  Odwołującego,  która 

zawierała czwartą pod względem wysokości cenę wśród złożonych ofert. 

Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego w dniu 2 grudnia 2020 r. 

w  oparciu  o  odpowiedzi  na  zapytania  RFI 

na  kwotę  3 018 000,00  PLN.  Na  sesji  otwarcia 

ofert 

Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 3 

712 140,00 PLN.  

Odwołujący złożył ofertę z ceną 2 592 127,65 PLN, która jest niższa o ponad 30% od 

wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT. 

Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, w 

przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w 

terminie  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny 

podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 

226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp

, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w 

ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia. 

W 

dniu  21  czerwca  2021  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego 

na  podstawie 

art. 

224 ust. 2 pkt 1 Pzp

do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, w tym do 

złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, która wydaje się rażąco niska w stosunku 

do 

przedmiotu zamówienia i tym samym budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości 

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ.  

Powyższe  wezwanie  dokonane  przez  Zamawiającego  stanowiło  wypełnienie 

obowiązku  ustawowego,  tj.  dyspozycji  art.  224  ust.  2  pkt  1  Pzp,  wobec  ziszczenia  się 

zawartej  w  tym  przepisie  hipotezy

.  Zasadność  tego  wezwania  oraz  jego  treść  nie  były 

kwestionowane  przez  Odwołującego  w  trybie  środków  ochrony  prawnej,  dostępnych  na 

ówczesnym  etapie  postępowania.  Bezspornym  jest  zatem  w  niniejszej  sprawie,  że  poziom 

ceny  oferty  Odwołującego  w  relacji  do  wartości  zamówienia  obligował  Zamawiającego  do 

wezwania  wykonawcy  Advatech  Sp.  z  o.o.  do 

złożenia  wyjaśnień  zaoferowanej  ceny. 

Bezprzedmiotow

e  są  w  tym  przypadku  rozważania  Odwołującego  zawarte  w  odwołaniu 

odnoszące się do podstawy wezwania.  

W  ocenie  Izby,  odniesienie  ceny  oferty 

Odwołującego  do  cen  zaoferowanych  przez 

pozostałych  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  może  mieć  w  tym  przypadku 

znaczenie  jedynie  w  kontekście  relacji  tej  ceny  do  średniej  arytmetycznej  cen  złożonych 

ofert. 

Izba  nie  podzieliła  przy  tym  wywodu  przeprowadzonego  przez  Odwołującego  w 

odwołaniu, iż każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu dokonał kalkulacji ceny 

oferty 

w oparciu o te same założenia. Jeśli Odwołujący miał tu na myśli założenia wynikające 

z postanowień SWZ, to jest to bezsporne, jednak nie oznacza to, że każdy z wykonawców 

skalkulował  swoją  ofertę  w  oparciu  o  takie  same  założenia  kosztowe,  nieuwzgledniające 

indywidualnych  warunków  dostępnych  każdemu  z  wykonawców  przy  realizacji  danego 

zamówienia.    Formularz  cenowy  wymagał  od  wykonawców  odpowiedniego  przedstawienia 

ceny  oferty  w  rozbiciu  na  poszczególne  elementy  przedmiotu  zamówienia,  co  jednak  nie 

oznacza, że wszyscy wykonawcy skalkulowali te elementy w taki sam sposób. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp

, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, która 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 

224  ust.  6  Pzp, 

odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone 

wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  lub  kosztu

W 

przypadku  skierowania  przez  zamawiającego  do  wykonawcy  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  ciężar  wykazania,  że  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska 

spoczywa na wykonawcy, stosownie do art. 224 ust. 5 Pzp.  

Sam fakt występowania zbliżonych do siebie cen na rynku nie stanowi o tym, że dany 

wykonawca  oferujący  cenę  zbliżoną  do  występującej  na  rynku  średniej  arytmetycznej  nie 

zaoferował ceny rażąco niskiej. Przepis art. 224 ust. 5 Pzp nakłada na wykonawcę, a nie na 

zamawiającego obowiązek obalenia domniemania, że zaoferowana przez wykonawcę cena 

jest 

rażąco niska. Nie budzi wątpliwości fakt, że domniemanie powyższe dotyczy konkretnej 

sytuacji,  konkretnej  oferty 

złożonej  przez  konkretnego  wykonawcę.  Obalenie  tego 

domniemania  jest  możliwe  wyłącznie  w  oparciu  o  wyjaśnienia  złożone  przez  danego 

wykonawcę,  z  uwzględnieniem  warunków  dostępnych  i  właściwych  dla  tego  konkretnego 

wykonawcy.  

Argumentacj

ę  Odwołującego  odnośnie  „przeszacowania”  przez  Zamawiającego 

wartości zamówienia przedstawioną na etapie oceny ofert Izba uznała za spóźnioną.  

Jak  wynika  z  treści  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  pismem  z  dnia  25 

czerwca 2021 r. 

Odwołujący nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Złożone 

przez  ww.  wykonawcę  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie 

ceny

Przedstawienie  szczegółowej  kalkulacji  kosztów  realizacji  zamówienia  przez 

Odwołującego,  w  tym  wykazanie  i  udowodnienie  konkretnych  źródeł  wyceny  oferty 

spoczywało na Odwołującym. Wyjaśnienia i składane wraz z nimi dowody powinny wykazać, 

że  wycena  oferty  jest  realna,  rzetelna,  kompletna  i  rynkowa.  Zestawienie  i  porównanie 

element

ów  składowych  ceny  zawarte  na  Formularzu  cenowym  różnych  wykonawców  nie 

może  stanowić  podstawy  wykazania,  że  cena  jaką  oferuje  w  postępowaniu  nie  jest  rażąco 

niska.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  ocena  wyjaśnień  ceny  oraz  przedłożonych  wraz  z 

wyjaśnieniami  dowodów  musi  być  dokonywana  przez  Zamawiającego  niezależnie  w 

odniesieniu do każdej oferty, na podstawie złożonych przez  danego wykonawcę wyjaśnień. 

Z

asadą  jest  przy  tym  jednokrotne  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  wysokości 

zaoferowanej 

ceny,  a  czynność  ponownego  wezwania  jest  możliwa  wówczas,  gdy  złożone 

uprzednio  wyjaśnienia,  rzetelne  i  wiarygodne,  zawierają  informacje,  które  powodują  nowe 

wątpliwości  po  stronie  zamawiającego.  Nieuzasadnione  jest  ponowne  wezwanie  do 

wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, składa wyjaśnienia ogólne, 

nieprecyzyjne i gołosłowne, a tym samym niewiarygodne - jak to miało miejsce w niniejszej 

sprawie. 

Podkreślenia  wymaga,  że  celem  wyjaśnień  wysokości  ceny  oferty  jest  przekonanie 

Zamawiającego co do rzetelności sposobu kalkulacji ceny danego wykonawcy i weryfikację, 

czy  wykonawca  jest  w  stanie  należycie  wykonać  zamówienie  za  zaoferowaną  cenę.

Jeżeli 

zatem 

złożone  wyjaśnienia  nie  są  wyjaśnieniami  umożliwiającymi  weryfikację  poprawności 

dokonanej  kalkulacji  pod  kątem  tego

czy  jej  wynik  w  postaci  ceny  uwzględnia  wszystkie 

konieczne 

elementy  kosztotwórcze  we  właściwej  wysokości,  to  należy  uznać,  że  takie 

wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.   

 W 

przedmiotowym  postępowaniu,  co  prawda  Odwołujący  wskazał  w  swoich 

wyjaśnieniach  pewne  kwoty,  jednak  są  to  wartości  niemożliwe  do  zweryfikowania,  bez 

poparcia ich jakimikolwiek dowodami po

twierdzającymi osadzenie tych kosztów w określonej 

rzeczywistości, w warunkach dostępnych danemu wykonawcy. Fakt, że przedstawione przez 

Odwołującego  wyjaśnienia  są  „ogólne”,  „mało  szczegółowe"  wprost  wynika  z  treści  tego 

dokumentu. 

W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że składając tak ogólne, blankietowe 

jedynie  wyjaśnienia  Odwołujący  nie  dołożył  staranności  jako  profesjonalista  w  celu 

wykazania

, że podane przez niego wartości znajdują realne uzasadnienie.   

W

yjaśnienia złożone  przez  wykonawcę  Intertrading  Systems  Technology  Sp.  z o.o., 

w  przeciwieństwie  do  wyjaśnień  Odwołującego,  dotyczą  wszystkich  istotnych  elementów 

kosztotwórczych i znajdują oparcie w załączonych do wyjaśnień dowodach. Odwołujący nie 

wykazał prawdziwości tezy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający inaczej oceniał 

tożsame wyjaśnienia złożone Odwołującego oraz ww. wykonawcę.  

Ponadto,  w  ocenie  Izby, 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

Odwołującego jasno i wystarczająco szczegółowo wskazał podstawy uznania, że cena oferty 

Odwołującego jest rażąco niska. Należy mieć tu na uwadze, że wyjaśnienia wykonawcy są 

na  tyle  ogólne  i  skrótowe,  że  Zamawiający  nie  miał  w  tym  zakresie  pola  do  bardziej 

szczegółowych wywodów. 

W  świetle  powyższego,  Zamawiający  był  uprawniony  do  odrzucenia  oferty  złożonej 

przez  Odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  5  Pzp. 

Dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  była  w 

pełni  zasadna  i  prawidłowa  w  świetle  przepisów  ustawy  Pzp,  w  tym  nie  naruszała  zasady 

uczciwej  konkurencj

i  i  równego  traktowania  wykonawców.  Izba  podkreśla,  że  to  nie 

Zamawiający  ma  dążyć  do  ustalenia,  czy  za  zaoferowaną  cenę  jest  możliwe  wykonanie 

zamówienia, lecz to wykonawca, wezwany do wyjaśnień, musi dołożyć wszelkich starań, aby 

rozwiać w powyższym zakresie wszelkie jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  74  ust.  1  w  zw.  z  art  18  ust.  1  i  3  Pzp, 

poprzez zaniechanie czynności polegającej na uznaniu za nieskuteczne dokonanego przez 

Betacom  S.A.  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (i)  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego,  (ii)  formularza  ofertowego  w  zakresie  punktu  1.4,  (iii)  w

ykazu  usług  na 

potwierdzenie  spełniania  warunku,  o  którym  mowa  w  pkt  III.2  SWZ  wraz  z  dowodami 

potwierdzającymi ich należyte wykonanie, (iv) dowodów potwierdzających, że podmiot trzeci 

nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  przesłanek  wskazanych  w  pkt  III.1.  SWZ  oraz 

zaniechanie 

udostępnienia  tych  dokumentów  Odwołującemu  pomimo  tego,  że  zastrzeżone 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacje  nie  spełniają  przesłanek  do  ich  zastrzeżenia 

zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk

, Izba ustaliła i zważyła, jak poniżej: 

W  dniu  16  września  2021  r.  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o 

udostępnienie    złożonych  ofert.  Zamawiający  w  dniu  21  września  2021  r.  odmówił 

udostępnienia  Odwołującemu  części  dokumentacji  złożonej  przez  Betacom  S.A.,  która 

została zastrzeżona przez Betacom S.A., jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego Betacom S.A. o odrzucenie odwołania 

w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  18  ust.  3  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia 

dokumentów  Betacom  S.A.  jako  wniesionego  z  uchybieniem  terminu  w  odniesieniu  do 

dokumentów  złożonych  wraz  z  ofertą.  W  ocenie  Izby,  informacja  przekazana  przez 

Zamawiającego w dniu 17 czerwca 2021 r. Odwołującemu na jego wniosek o udostępnienie 

ofert  z  dnia  16  czerwca  2021  r.,  w  zakresie  jawnej  cz

ęści  ofert,  nie  stanowiła  wyniku 

dokonania  przez  Zamawiającego  oceny  skuteczności  zastrzeżenia  przez  wykonawców 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  lecz  wynikała  jedynie  z  zachowania  procedury  i  względów 

formalnych 

określonych  w  przepisach  ustawy  Pzp.  Podkreślić  należy,  że  termin  składania 

ofert 

upłynął  w  dniu  15  czerwca  2021  r.,  a  zatem  Zamawiający,  działając  w  powyższym 

zakresie

,  stosownie  do  wniosku  Odwołującego  przekazał  treść  ofert  w  zakresie,  który  nie 

został objęty zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Izba  stwierdziła,  że  powyższy  zarzut  podlega  oddaleniu  z  tego  względu,  że 

Odwołujący  nie  wykazał  przesłanek  interesu  we  wniesieniu  odwołania  w  zakresie  tego 

zarzutu

,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1  Pzp,  tj.  w  szczególności,  że  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę 

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Odwołujący  wskazał  w  odwołaniu,  że  w  zakresie  tego  zarzutu  uwzględnienie 

odwołania  spowoduje  możliwość  zapoznania  się  z  treścią  informacji  zastrzeżonych  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy Betacom S.A. oraz, jeśli zaistnieją ku temu właściwe 

przesłanki,  możliwość  wniesienia  środków  ochrony  prawnej  skutkujących  wykluczeniem 

Betacom S.A. z postępowania lub odrzuceniem oferty tego wykonawcy, co zwiększy szanse 

Odwołującego  na  uzyskanie  zamówienia.  W  przypadku  natomiast  oddalenia  niniejszego 

odwołania w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, 

po 

zapoznaniu  się  z  zastrzeżonymi  nieskutecznie  informacjami  przez  Betacom  S.A., 

Odwołujący  będzie  miał  możliwość  wniesienia  środków  ochrony  prawnej  prowadzących  do 

wykluczenia  Betacom  S.A.  z  postępowania  lub  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy  oraz  do 

unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  225  pkt  1  Pzp,  a  tym  samym  uzyska  on 

możliwość  wzięcia  udziału  w  kolejnym  postępowaniu  przetargowym  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  oraz  będzie  miał  szansę  na  uzyskanie  zamówienia.  Odwołujący  wskazał 

także,  że  jego  interes  prawny  wyraża  się  również  w  tym,  aby  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. 

Izba  zważyła,  że  w  przypadku  przywrócenia  oferty  Odwołującego  do  postępowania 

kwestia  jawności  podmiotowych  środków  dowodowych  Betacom  S.A.  nie  miałaby  żadnego 

znaczenia 

dla możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego, biorąc pod uwagę, że 

oferta Odwołującego znalazłaby się w rankingu ofert przed ofertą Betacom S.A., natomiast w 

przypadku, gdyby decyzja o odrzuceniu oferty Advatech Sp. z o.o. 

stała się prawomocna, na 

skutek  oddalenia  odwołania,  Odwołujący  utraciłby  status  wykonawcy  w  postępowaniu,  co 

wyklucza

łoby  jego  prawo  do  wnoszenia  dalszych  środków  ochrony  prawnej  w 

przedmiotowym 

postępowaniu. 

KIO 2859/21 

Nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp,  poprzez  odrzucenie 

oferty Odwołującego, tj. wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., której treść 

pozostaje niezgodna 

z warunkami zamówienia, określonymi przez Zamawiającego w SWZ. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  oprogramowania  SAM  wraz  z  usługą 

wdrożenia  tego  oprogramowania,  wsparcia  (w  zakresie  procesów  związanych  z 

zarządzaniem licencjami z systemu SAM) oraz innymi usługami dodatkowymi.  

Zgodnie  z  postanowieniami  SWZ, 

Zamawiający  jednoznacznie  opisał  wymagania  i 

funkcjonalności,  jakich  wymaga  od  zaoferowanego  „oprogramowania  SAM”.  Określone 

zostały m.in.  funkcjonalności,  które  odnoszą się do  eksportu dwóch  odrębnych opracowań: 

zestawień i raportów, które nie są synonimami lub funkcjonalnościami powielającymi się czy 

też  zamiennymi.  Funkcjonalności  powyższe  mają  charakter  odrębnych  wymagań,  których 

niespełnienie – niezademonstrowanie w trakcie prezentacji musiało skutkować odrzuceniem 

oferty. 

Zgodnie  z  Rozdziałem IV.5  pkt  2.1  SWZ  –  weryfikacja  wymaganych funkcjonalności 

oferowanego  oprogramowania  SAM  miała  być  przeprowadzona  z  wykorzystaniem  próbki 

oprogramowania, dostarczonej przez w

ykonawcę.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  niezasadne  jest  twierdzenie  Odwołującego,  że 

Z

amawiający nie wskazał w SWZ, że dany proces ma być zapewniony przez wykorzystanie 

funkcjonalności  oferowanego  Systemu.  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  wprost  wskazywał 

pow

yższe funkcjonalności.  

Izba  podzieliła stanowisko Zamawiającego,  że  gdyby  przyjąć  założenie, jak twierdził 

Odwołujący,  że  wymaganie  „System  umożliwiać  będzie  eksport  danych  z  narzędzia  do 

popularnych formatów: xls/xlsx, csv, pdf” może być spełnione nie przez oferowany System, 

ale  przez  wykorzystanie 

np.  oprogramowania  zewnętrznego,  to  taka  możliwość  musiałaby 

być  wyrażona  wprost  w  treści  danego  szczegółowego  wymagania,  co  nie  znajduje 

potwierdzenia  w  dokumentacji  przetargowej.  Wymaganie  z  zakresu 

„funkcjonalność 

podstawowa” opisane jako „Wszystkie tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję 

eksportu  do  standardowych  formatów  (xls,  txt,  pdf)”  jest  odrębnym  wymaganiem  od 

wymagania  zawartego  w  zakresie 

„Raportowanie”  opisanego  jako  „System  umożliwiać 

będzie eksport danych z narzędzia do popularnych formatów: xls/xlsx, csv, pdf”.  

Badanie  próbki  oprogramowania  zaoferowanego  przez  Odwołującego  zostało 

przeprowadzone  w  dniu 27  lipca  2021  r. 

przy udziale Odwołującego. Z przeprowadzonej 

prezentacji został sporządzony protokół i nagranie audiowizualne. 

Protokół z badania próbki potwierdza, że Odwołujący zaprezentował sposób eksportu 

raportów  do  plików  pdf,  wskazując  przy  tym,  że  „w  przypadku  innych  zestawień  mamy 

możliwość  eksportu  do  excella,  csv,  lub  xml-a,  z  tym,  że  oczywiście  jest  możliwość  na 

przykład  wyeksportowania  potem  excella  do  pdfa”.  Odwołujący  w  sposób  dorozumiany 

przyznał w ten sposób, że proces ten nie stanowi funkcjonalności oprogramowania, a jedynie 

dodatkową możliwość.  Aby wykonać  bowiem  eksport jakiegoś zestawienia do  formatu  pdf., 

zgodnie  z  wyjaśnieniem  Odwołującego,  można  posiłkować  się  raportami  „bo  właściwie  tak 

naprawdę raport możemy zrobić z dowolnej rzeczy znajdującej się w systemie, więc będzie 

po prostu ona d

ostępna ta rzecz w dwóch miejscach i w jednym miejscu i w jednym miejscu 

będzie można eksportować bezpośrednio do pdf-a a w drugim wtedy do excella, który potem 

można przekonwertować na pdf”  

O ile zaprezentowana przez Odwołującego w trakcie badania próbki oprogramowania 

funkcjonalność  polegająca  na  „opcji  z  wykorzystaniem  raportu  (…)  jako  podstawowe 

narzędzie przeprowadzenia procesu eksportu danych do formatu pdf, stanowiące integralną 

część oferowanego systemu” potwierdza spełnienie wymagania z zakresu „Raportowanie”, a 

opisanego  jako 

„System  umożliwiać  będzie  eksport  danych  z  narzędzia  do  popularnych 

formatów:  xls/xlsx,  csv,  pdf”,  to  nie  potwierdza  ona  spełnienia  wymagania  z  zakresu 

„funkcjonalność  podstawowa”  opisanego  jako  „Wszystkie  tworzone  w  systemie  zestawienia 

muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów (xls, txt, pdf)”.  

Jak  z

auważył  Zamawiający,  w  trakcie  badania  próbki  Systemu,  zarówno  dla 

Zamawiającego jak i Odwołującego było jasne, że raport nie oznacza każdego zestawienia, 

tzn., 

że  zakresy  tych  dwóch  pojęć  nie  są  tożsame.  W  ocenie  Izby,  powyższe  nie  budzi 

wątpliwości w świetle zapisów w protokole z prezentacji. Z zestawienia można zrobić raport, 

część  zestawień  (nie  będących  raportami)  nie  jest  eksportowana  do  formatu  pdf,  więc 

uzyskanie  pliku  pdf, 

w  przypadku  tych  zestawień,  wymaga  wygenerowania  odpowiedniego 

raportu  i  dopiero  ten  raport  może  być  następnie  przez  system  eksportowany  do  pdf,  albo 

poprzez wygenerowanie pliku excell i dopiero z poziomu excell 

można przekonwertować plik 

do formatu pdf.  

Powyższe  okoliczności  wprost  wynikające  z  treści  SWZ  oraz  z  treści  protokołu  z 

badania  próbki,  wskazują  jednoznacznie,  że  Odwołujący  podczas  testów  zaoferowanej 

próbki  oprogramowania  w  dniu  27  lipca  2021  r.  nie  wykazał  na  środowisku  testowym 

spełnienia  wymogu  z  zakresu  „funkcjonalność  podstawowa”  opisanego  jako  „Wszystkie 

tworzone  w  systemie  zestawienia  muszą  mieć  opcję  eksportu  do  standardowych  formatów 

(xls,  txt,  pdf)”.  Odwołujący  bowiem  zaprezentował  jedynie  możliwość  wyeksportowania 

danych  do  raportu  oraz  z

apewnienie  możliwości  eksportu  raportów  do  formatu  pdf  (a  nie 

każdego  możliwego  zestawienia),  co  oznacza  spełnienie  innego  wymagania  określonego 

wprost  w  zakresie 

„Raportowanie”.  Odwołujący  nie  przedstawił  spełnienia  przez  oferowany 

system  wymagania  realizacji  opcji  eksportu  tworzonych  w  systemie  zestawień  do 

standardowych formatów, w tym do formatu pdf.  

Podkreślić  należy,  że  na  obecnym  etapie  postępowania,  tj.  na  etapie  oceny  ofert, 

kwestionowanie 

przez Odwołującego zasadności lub potrzeby oraz sposobu sformułowania 

wymaga

ń określonych w SWZ jest spóźnione. 

Dowody 

załączone  przez  Odwołującego  do  odwołania,  tj.  materiał  audiowizualny 

przygotowany przez Odwołującego na potwierdzenie, że zaoferowane oprogramowanie SAM 

umożliwia  eksport  danych  do  formatu  pdf,  poprzez  wyeksportowanie  danych  do  raportu,  a 

tym  samym  spełnia  warunki  zamówienia  oraz  załącznik  graficzny  zawierający  schemat 

eksportu danych do formatu pdf, poprzez wyeksportowanie do raportu, 

na potwierdzenie, że 

zaoferowane  oprogramowanie  SAM  spełnia  warunki  zamówienia,  prezentują  sposób 

realizacji 

funkcjonalności  eksportu  do  formatu  pdf  dla  zestawień,  zgodny  z  ustaleniami 

poczynionymi  przez  Zamawiającego  podczas  przeprowadzonej  prezentacji.  Proponowane 

przez  Odwołującego  rozwiązanie  w  zakresie  powyższego  wymagania  odnośnie  zestawień 

obejmuje  ścieżkę,  która  dla  uzyskania  pliku  pdf  wymaga  dodatkowych  czynności,  tj. 

wygenerowania raportu, albo  pliku Excel  i  z tego  poziomu możliwe jest  przekonwertowanie 

do  formatu  pdf. 

Powyższe  potwierdza  prezentacja  przedstawiona  przez  Odwołującego  na 

rozprawie, 

na  okoliczność,  że  wszelkie  informacje  pobrane  z  Sytemu  w  formie  zestawienia 

można  zapisać  w  module  raport,  a  następnie  przenieść  je  do  formatu  pdf.  Zamawiający 

przedstawił także fragment z prezentacji przez Odwołującego innej ścieżki prowadzającej do 

wygenerowania  pliku  pdf  zawierającego  dowolne  zestawienie  danych,  który  potwierdził,  że 

zestawienie wybranych danych jest możliwe do zapisania w formacie między innymi: Excel, 

n

atomiast  nie  jest  możliwe  wyeksportowanie  danych  do  formatu  pdf.  Wyeksportowanie 

zestawień do Excela wymaga bowiem dodatkowo przekonwertowania pliku do pdf.   

Podsumowując,  w  świetle  przedstawionych  dowodów,  Izba  stwierdziła,  że 

Odwołujący  zaoferował  Zamawiającemu  pośredni  sposób  uzyskania  funkcjonalności,  

określonej  w  pkt  4.2.1  w  pozycji  6  SWZ,  zgodnie  z  którym  „Wszystkie  tworzone  w 

systemie 

zestawienia  muszą  mieć  opcję  eksportu  do  standardowych  formatów  (xls,  txt, 

pdf)”.  Zaoferowana  przez  Odwołującego  funkcjonalność  polegająca  na  eksportowaniu 

danych do pdf przy pomocy modułu raportowania, nie spełnia powyższego wymagania.  

Biorąc  pod  uwagę  okoliczności  tej  sprawy,  za  niezasadny  należało  uznać  zarzut 

naruszenia art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez 

wybór oferty Betacom S.A. jako 

najkorzystniejszej. 

W  niniejszym  postępowaniu  oferta  wykonawcy  Betacom  S.A.  pozostaje 

jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. 

Uwzględniając  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  w 

sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy 

Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r.  poz. 

Przewodniczący: 

…………………………