KIO 2838/21 Wyrok dnia 18 października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2838/21 

Wyrok  

z dnia 

18 października 2021  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  w  dniu 

13  października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  27 września 2021 r. przez wykonawcę 

Dräger  Polska  Sp.  z  o.  o.,  ul.  Posag  7  Panien  1,  02-495  Warszawa,  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Komend

ę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, 

przy udziale wykonawcy TransCom International 

S. Ś., W. F. sp. j., ul. Armii Krajowej 2, 

370  Paczków,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych 

w postępowaniu.  

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TransCom International S. Ś., W. F. 

sp.  j.,  ul.  Armii  Krajowej  2,  48-

370  Paczków  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  TransCom  International  S.  Ś.,  W.  F.  sp.  j.,  w 

Paczkowie  na rzecz wykonawcy 

Dräger Polska Sp. z o. o z siedzibą w Warszawie 

kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  postępowania  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika strony. 

Stosownie  do  art.  579  i 

580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 2838/21 

Uzasadnienie

Zamawiający:  Komenda  Główna  Policji  w  Warszawie  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.:  „Dostawa  przenośnych  analizatorów  do  badania  obecności 

alkoholu w 

wydychanym powietrzu z możliwością skorzystania z prawa opcji", postępowanie 

nr  87/Cut/21/TJ;  dalej  „Postępowanie”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  DzUUE 

2021/S 123-325427 z 29 czerwca 2021 r. 

Odwołujący:  Drager  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  odwołanie  wobec 

podjętych przez Zamawiającego, a niezgodnych z przepisami PZP: 

1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TransCom International S. 

Ś., W. F. Sp. jawna (dalej „TransCom” lub „Wykonawca”); i 2) zaniechania odrzucenia oferty 

Wykonawcy TransCom.   

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP, tj.: 

art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty 

TransCom  pomimo,  że  treść  oferty  tego  Wykonawcy  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia; 

art.  109  ust.  1  pkt  10  PZP  przez  zaniechanie  wykluczenia  TransCom  z  udziału  w 

Postępowaniu,  pomimo że Wykonawca  ten  w  wyniku zamierzonego  działania lub  rażącego 

niedbalstwa,  a  przynajmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji  (wskazanych  w  uzasadnieniu 

odwołania),  że  oferowany  przedmiot  zamówienia  spełnia  wymagania  Zamawiającego,  a 

zatem  podał  informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd  co  miało  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie 

art. 226 ust. 1 pkt 2a PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę 

podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, 

art. 16 PZP 

przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy 

TransCom oraz 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia 

oferty złożonej przez TransCom.  

W Postępowaniu złożono 2 oferty.  

Uzasadnienie 

I. Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 PZP 

1  .  Przedmiot  zamówienia  został  szczegółowo  opisany  w  SWZ  (OPZ)    Specyfikacji 

Technicznej  nr  3/T/BLP/KGP/2021.  Zgodnie  z  pkt  4  ppkt  12  załącznika  Temperatura 

otoczenia pracy analizatora od min -5

 C do min +40

C. Zamawiający żądał złożenia wraz z 

ofertą  h  środków  dowodowych:  1.1  szczegółowy  opis  oferowanego  sprzętu  potwierdzający 

spełnienie  wymagań  technicznych  określonych  w  OPZ,  1.2  zdjęcia  oferowanego  produktu 

oraz  głównych  elementów  składających  się  na  całość  zestawu,  1.3  certyfikat  (y)  Unii 

Europejskiej CE na oferowany produkt lub Deklaracja zgodności. 

W treści Zał 1 do Formularza ofertowego Zamawiający wymagał złożenia stosownego 

oświadczenia, co do spełnienia bądź nie poszczególnych wymagań opisanych szczegółowo 

przez Zamawiającego. Powyższy wymóg dotyczył również parametru dot. temperatury pracy 

analizatora, którego zakres Zamawiający określił na poziomie od min -5

 C do min +40

 C. 

Ofertę złożył m.in. wykonawca TransCom oferując urządzenia Alco-Sensor IV CM w. 

7111  z  drukarką  termiczną  Martel;  producenta  Intoximeters,  USA  (informacje  z  Formularza 

ofertowego).  Wykonawca  w 

zakresie  parametru  temperatury  pracy  oświadczył,  że  jego 

urządzenie spełnia ten wymóg, tj. Temperatura pracy analizatora od min -5 o C do min +40 C 

(zgodnie z oświadczeniem złożonym w załączniku nr 1 do Formuła za ofertowego). 

Tymczasem jak wynika z ogólnie dostępnych informacji, oferowany przez TransCom 

przenośny analizator do badania zawartości Alco-Senșor IV CM w. 71 1 1 nie spełnia tego 

wymogu. Zgodnie z informacją publikowaną na stronie producenta analizator ten pracuje w 

temperaturze od 10

C

 do 40

C (print screen 

strony producenta). Również instrukcja obsługi 

tego  urządzenia  dostępna  na  stronie  internetowej  TransCom  potwierdza,  że  oferowany 

analizator  Alco-sensor  IV  pracuje  w  przedziale  temperatur, 

aby  wykonać  test  temperatura 

urządzenia musi mieścić się w tym przedziale. Powyższe informacje w sposób jednoznaczny 

wskazują,  że  oferowany  przez  TransCom  analizator  nie  spełnia  minimalnych  wymagań 

Zamawiającego, a dotyczących temperatury pracy. 

Zamawiający  zwrócił  się  do  TransCom  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  spełniania 

wymogów  określonych SWZ,  w szczególności w  zakresie spornego  parametru  temperatury 

pracy  analizatora  (pismo  Zamawiającego  z  9  sierpnia  2021  r.).  W  odpowiedzi  TransCom 

wyjaśnił:  Zgodnie  z  wezwaniem  do  wyjaśnień  związanym  z  nasza  ofertą  informujemy,  że 

zgodnie w wymaganiami technicznymi i funkcjonalnymi określonymi przez Zamawiającego w 

Rozdziale IV OPZ ust.4., 7 pkt 12 zaoferowane przez nas urządzenie A/co-Sensor IV CM v. 

7111 spełnia określone warunki pracy z wymaganym zakresie temperatury otoczenia  pracy 

analizatora  od  min  -

'C  do  min  +4CC.  Przytoczone  informacje  zarówno  z  naszych  stron 

internetowych  jak  również  stron  producenta  urządzeń,  określają  jak  zauważył  słusznie 

Zamawiający, temperaturę pracy urządzenia a nie temperaturę otoczenia pracy urządzenia. 

Oznacza  to,  że  zaoferowane  urządzenie  będzie  działać  prawidłowo  w  temperaturach 

otoczenia urządzenia zarówno w zakresie – 5 C, +40 C,jak i poza nim. 

TramsCom  składając  powyższe  wyjaśnienia  oświadczył,  że  jego  urządzenie  spełnia 

określone warunki pracy w zakresie temperatury otoczenia pracy analizatora od min 5 C do 

min  +40C,  natomiast  nie  potwierdził  temperatury  pracy  tego  urządzenia  w  zakresie 

wymaganym  tj.  od  -

50  do  400C.  Zdaniem  Odwołującego  nie  uczynił  tego  ponieważ, 

temperatura pracy tego urządzenia, jak wynika z dostępnych informacji, wynosi od 0

  C  do 

C. Na str. 9 instrukcji obsługi, oferowanego analizatora podano: Alco-sensor IV pracuje w 

przedziale  temperatur  O  stopni  C  do  40  stopni  C  oznacza  to,  że  aby  wykonać  test 

temperatura  urządzenia  musi  mieścić  się  w  tym  przedziale.  Temperatura  urządzenia 

podawana  jest  na  wyświetlaczu  po  włożeniu  ustnika.  Jeżeli  jest  niższa  od  0  stopni  C  lub 

wyższa od 40 stopni C, test będzie blokowany. Należy wówczas wyrzucić ustnik i przenieść 

urządzenie do miejsca, gdzie może osiągnąć właściwą temperaturę pracy np.: w warunkach 

zimowych włożyć pod kurtkę blisko ramienia itp. Po krótkim czasie urządzenie nadaję się do 

ponownego użytku. Dodatkowo na str. 16 instrukcji wskazano, że A/co-Sensor IV wykazuje 

maksimum 

dokładności  w  przedziale  temperatur  od  0  stopni  C  do  OC.  Dlatego  producent 

wprowadził  automatyczną blokadę  w  chwili  przekroczenia tego zakresu.  Jeżeli  temperatura 

jest nieodpowiednia do przeprowadzenia pozytywnego i dokładnego testu, na wyświetlaczu 

pojawi 

się komunikat TMP> lub TMP<. Oznacza to, że po przekroczeniu temperatury OOC 

analizator  zostanie  zablokowany.  Na  uwagę  zasługuje  również  decyzja  Głównego  Urzędu 

Miar  nr  ZT  68/2007  z  11.06.

2007  r.  dotycząca  zatwierdzenia  typu  analizatorów  wydechu 

oferowanych w Postępowaniu, tj. AlcoSensor IV CM wersja 7111, z której również wynika, że 

zakres temperatury pracy, w którym mogą być wykonywane pomiary wynosi (0-40)0C. 

Odwołujący  wyjaśnia,  że  istotnym  z  punktu  widzenia  funkcjonalności  urządzenia 

parametrem  jest  temperatura  pracy  analizatora.  To  temperatura  pracy  jako  jeden  z 

parametrów  podawana  jest  w  specyfikacji  technicznej  urządzenia,  w  instrukcji  obsługi,  czy 

deklara

cji  zgodności.  Istota  parametru  sprowadza  się  do  określenia,  w  jakiej  temperaturze 

dane  urządzenie będzie w  stanie dokonać pomiaru  (temperatura  pracy urządzenia).  Biorąc 

pod  uwagę,  w  jakim  celu  i  w  jakich  warunkach  będą  używane  analizatory  stanowiące 

przed

miot Postępowania, wymóg Zamawiającego określony w OPZ, jak i załączniku nr 1 do 

Formularza ofertowego dot. właśnie temperatury pracy urządzenia. Zamawiający dokonując 

oceny oferty wykonawcy w szczególności w zakresie spornego parametru, powinien dokonać 

s

taranności,  z  uwagi  na  konsekwencje  wynikające  z  rezultatu  takich  pomiarów. 

Jednocześnie w przypadku charakteru pracy analizatorów Zamawiający musiał przewidywać, 

co wyraził w wymaganiach dotyczących oferowanych analizatorów, że badania z ich użyciem 

będą  prowadzone  w  warunkach  zimowych,  tj.  w  temp.  min  -5  0  C.  Parametr  temperatury 

pracy urządzeń jest dobrze znanym pojęciem i stosowanym w instrukcjach urządzeń zawsze 

odnosząc się również do temperatury otoczenia pracy urządzenia. TransCo składając wraz z 

of

ertą  szczegółowy  opis  oferowanego  sprzętu  potwierdzający  spełnienie  wymagań 

technicznych  określonych w  OPZ,  na str.  1 specyfikacji technicznej  urządzenia AlcoSensor 

IV CM w. 7111 z drukarką termiczną Martel wskazał: Temperatura pracy od -5 0 do 45 0C. 

Co  o

czywiście,  jak  podnosi  Odwołujący  w  niniejszym  odwołaniu  nie  jest  zgodne  z 

rzeczywistością. 

W 

specyfikacji  technicznej  urządzenia  TransCom  nie  posługuje  się  parametrem 

temperatura  otoczenia  pracy  analizatora,  a  konkretnie  parametrem-temperatura  pracy.  Nie 

znajduje  więc  żadnego  uzasadnienia,  zarówno  biorąc  pod  uwagę  wymagania  SWZ,  jak  i 

powszechnie  używaną  terminologię,  stanowisko  TransCom  prezentowane  w  złożonych 

wyjaśnieniach, że Zamawiający oczekiwał podania innego parametru, niż Temperatura pracy 

anal

izatora. W załączniku nr 1 do Formularza ofertowego wyraźnie Zamawiający określił ten 

wymóg: Temperatura pracy analizatora od min -5 0C do min +40 0C. Wykonawcy natomiast 

zobowiązani  byli  wskazać,  czy  wymóg  ten  spełniają  czy  też  nie.  TransCom  w  sposób 

niez

godny  z  rzeczywistością  oświadczył,  że  parametr  ten  spełnia,  a  na  etapie  wyjaśnień 

nieprawidłowo przyjął, że wymaganie Zamawiającego odnosiło się do innego parametru. 

Zamawiający  bezkrytycznie  przyjął  oświadczenia  uznając,  że  TransCom  spełnia 

wymagania 

w  zakresie  temperatury  pracy  urządzenia  (pomimo,  że  w  wyjaśnieniach 

Wykonawca tego nie potwierdził, a ogólnie dostępne informacje znajdujące się w posiadaniu 

Zamawiającego  wskazują,  że  temperatura  pracy  analizatora  oferowanego  przez  TransCom 

nie mieści się w wymaganym przez Zamawiającego zakresie). 

O

ferta  tego  wykonawcy  winna  podlegać  odrzuceniu  jako  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia. Warunki zamówienia opisywane lub określane są w dokumentach zamówienia, 

w  szczególności  SWZ.  Warunki  dotyczące  opisu  przedmiotu  zamówienia  zostały  w  tym 

postępowaniu określone w Załączniku nr 2 do SWZ (OPZ) — Specyfikacji Technicznej oraz 

załączniku  nr  1  do  Formularza  ofertowego.  Niezgodność  treści  oferty  z  warunkami 

zamówienia  polega  na  materialnej  niezgodności  zobowiązania  wykonawcy  wyrażonego  w 

jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w 

dokumentach  zamówienia.  Jak  wynika  z  uzasadnienie  niniejszego  odwołania,  oferowany 

analizator  faktycznie  nie  spełnia  jednego  z  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego 

(temperatury 

pracy),  merytorycznie  zatem  treść  oferty  TransCom  jest  niezgodna  z 

wymaganiami. 

Zauwa

żenia  wymaga,  że  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  odstąpienia  od 

wymagań  SWZ na etapie badania i oceny ofert. Zobowiązany jest natomiast do oceny ofert 

złożonych  w  postępowaniu  przez  weryfikację  faktycznej  zawartości  merytorycznej  każdej  z 

ofert,  a  więc  zgodności  oferowanych  w  tym  przypadku  analizatorów  z  wymaganiami 

określonymi w dokumentach zamówienia istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w 

stopniu  zaspokajającym  oczekiwania  i  interesy  Zamawiającego.  Porównując  zaoferowany 

przez  TransCom  przedmiot  zamówienia  (przy  uwzględnieniu  złożonych  wyjaśnień),  z 

wymaganiami  Zamawiającego,  należy  dojść  do  wniosku  że  między  oferowanym 

przedmiotem zamówienia a wymogami SWZ doszło do niezgodności, która winna skutkować 

negatywną oceną jego oferty. Niezgodność, jaka zaistniała w ofercie TransCom, jest istotna 

(dotyczy bowiem bezwzględnego wymogu — temperatury pracy) i ma charakter nieusuwalny 

(nie da się sanować oświadczenia złożonego w ofercie w zakresie oferowanego przedmiotu 

zamówienia). 

II. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP 

Złożenie przez TransCom oświadczenia w zakresie temperatury pracy analizatora w 

załączniku  nr  1  do  Formularza  ofertowego,  prowadzi  do  wniosku,  że  informacja  ta 

wprowadziła Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez 

Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu  (oferta  TransCom  została  uznana  za  ofertę 

najkorzystniejszą).  Mając  na  uwadze  powyższe  oferta  tego  Wykonawcy  winna  podlegać 

odrzuceniu  również  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  PZP  (oferta  została  złożona  przez 

wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  10  PZP). 

Wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z rozdz. X pkt 2 ppkt 10 SWZ z postępowania o udzielenie 

zamówienia  Zamawiający  wykluczy  Wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na 

decyzje  podejmow

ane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  W 

tym  konkretnym  przypadku  TransCom  a)  złożył  informację  wprowadzającą  w  błąd 

Zamawiającego  w  zakresie  temperatury  pracy  oferowanego  analizatora;  b)  co miało  wpływ 

na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a dotyczące wyboru jako najkorzystniejszej 

oferty  złożonej  przez  tego  wykonawcę,  c)  informacje  te  złożono  wskutek  zamierzonego 

działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa (a do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 

1 pkt 10 wystarczy złożenie tych informacji wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa). Wobec 

ziszczenia się przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w stosunku 

do wykonawcy TransCom, oferta tego wykonawcy wi na podlegać odrzuceniu na podstawie 

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP. 

Zdaniem Odwołującego TransCom w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej 

rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  powyższych 

informacji dotyczących spełniania wymogu dotyczącego temperatury pracy analizatora.   

Z 

całą  pewnością  możliwe  jest  przypisanie  TransCom  niższego  stopnia  winy, 

będącego  podstawą  wykluczenia  wykonawcy,  określoną  w  art.  109  ust.  1  pkt  10  PZP  —  a 

bezsprzecznie  przynajmniej  lekkomyślności  (wobec  profesjonalnego  charakteru  działania 

wykonawcy).  

W  niniejszym  postępowaniu  przedłożone  informacje  nie  tylko  mogły  mieć 

potencjalny  wpływ  na  wynik  postępowania,  ale  ewidentnie  miały  wpływ,  ponieważ  na  ich 

podstawie Zamawiający ocenił pozytywnie ofertę złożoną przez TransCom i dokonał wyboru 

jak

o najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego Wykonawcę. 

W okolicznościach sprawy, zachodzi sytuacja, w której Zamawiający prowadził postępowanie 

z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji, 

wyrażonej w art. 16 PZP. 

Załączono print screen ze strony producenta z tłumaczeniem, kopię instrukcja obsługi i kopię 

decyzji nr ZT 68/2007 Głównego Urzędu Miar z dnia 11.06.2007 r. 

Zamawiający  —  Komenda  Główna  Policji  -  w  piśmie  z  dnia  12  października  2021  r. 

oświadczył,    że  uwzględnia  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  i  wnosi  o 

umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. 

W uzasadnieniu stanowiska stwierdził, co następuje. 

W  dniu  27  września  2021  r.  do  Zamawiającego  —  Komendanta  Głównego  Policji  wpłynęła 

kopia odwołania, wniesiona przez Wykonawcę Drager Polska Sp. z o.o., ul. Posag 7 Panien 

495 Warszawa do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Dostawę  przenośnych  analizatorów  do  badania 

obecności  alkoholu  w  wydychanym  powietrzu  z  możliwością  skorzystania  z  prawa  opcji  ", 

postępowanie nr 87/Cut/21/TJ. 

Po zapoznaniu się z treścią odwołania Zamawiający uznał, że zarzuty zawarte w odwołaniu 

są zasadne i zasługują na uwzględnienie. 

Wobec powyższego Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz 

dokona ponownej czynności badania i oceny ofert. 

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca 

TransCom International 

S. Ś., W. F. Sp. Jawna wnosząc o oddalenie odwołania. 

W  złożonym  piśmie  procesowym  stwierdził,  że  jego  oferta  jest  zgodna  ze  wszystkimi 

warunkami  zamówienia  określonymi  w  postępowaniu,  a  oferowane 

prze0z

niego  urządzenie 

tj.Alco-Sensor IV C

M v.7111 spełnia wymagania zamawiającego.  Wskazał, że SWZ odnosi 

się  do  kwestii  związanych  z  temperaturą  w  załączniku  nr  1  do  formularza  ofertowego,  w 

którym został sformułowany następujący warunek: „Temperatura pracy analizatora od min  -

C  do  min  +40

C,  w  tym  miejscu  wykonawcy  mieli  dwie  możliwości  zaznaczyć  „spełnia” 

albo  „nie  spełnia”.  Przystępujący  zaznaczył,  że  urządzenie  spełnia  wymaganie  w  zakresie 

temperatur. (vide oferta).  

Odwołujący  w  odwołaniu  powołuje  się  na  informacje  ze  strony  internetowej  producenta,  z 

których  ma  wynikać,  że  „analizator  ten  pracuje  w  temperaturze  od    10

C  do  +40

C”. 

Informacja  ta  jest  o  najmniej  niepełna  i  wprowadza  w  błąd.  Wynika  z  niej  jedynie  że 

„większość  urządzeń  Alco-Sensor  IV  posiada  temperaturę  roboczą  badania  w  zakresie  od  

C  do  +40

C”.  Nie jest to równoznaczne  ze  stwierdzeniem  odwołania,  jakoby  wszystkie 

analizatory pracowały w takich temperaturach. 

Jeśli  chodzi  o  instrukcję  obsługi  urządzenia,  to  ma  ona  charakter  archiwalny  (2005  r.),  nie 

jes

t  ona  aktualna,  choć  znajduje  się  w  zasobach  internetowych,  jak  wiele  innych 

nieaktualnych informacji.  

Oferowane  urządzenie  istotnie  występuje  w  różnych  wersjach  z  różnymi  zakresami 

temperatur pracy oprogramowania sprzętowego (firmware) tj. w wersji -10

C do +45

C”,  -5

C do +40

C” oraz od  0

C do +40

C”. Zakresy temperatury urządzenia są uzależnione od 

oprogramowania  sprzętowego  stosowanego  przez  producenta  w  zależności  od 

zapotrzebowania  klienta.  Na  potrzeby  niniejszego  postępowania  urządzenie  zaoferowane 

ma oprogramowanie 

sprzętowe (firmware) z zakresem temperatur od  -10

C do +45

C”. 

Na dowód złożono pismo z 11 października 2021 r.  producenta urządzenia Alko-Sensorr IV 

CM w.7111. 

Za  drugorzędna  uznał  przystępujący  kwestię  rozbieżności  w  dokumentacji  zamawiającego. 

Bowiem  w  SWZ  w  załączniku  1  do  Formularza  ofertowego  (Charakterystyka  techniczna) 

został  sformułowany  warunek  w  brzmieniu  „Temperatura  pracy  analizatora  od  -5

C  do 

min.+40

C”,  natomiast  w  załączniku  nr  2  Specyfikacja  Techniczna  został  sformułowany 

warunek  w  sposób  następujący  „Temperatura  otoczenia  pracy  analizatora  od  -5

C  do 

min.+40

C”. 

Wykonawcy  mogli  więc  mieć  wątpliwość  w  odniesieniu  do  wymagań  zamawiającego,  czy 

chodzi  o  temperaturę  pracy urządzenia,  czy też o urządzenia,  które  nie są tożsame.  Jeżeli 

zamawiający  wymagał  spełnienia  przez  przedmiot  zamówienia  obu  zakresów  temperatur 

pow

inien  sformułować  zarówno  w  Specyfikacji  Technicznej,  jak  i  następnie  w  Formularzu 

ofertowym  dwa  wymagania  dotyczące  temperatury  czyli  temperatury  urządzenia  oraz 

otoczenia. 

Przystępujący podkreślił, że oferowane przez niego urządzenie spełnia zarówno wymaganie 

w  zakresie  temperatury  pracy  urządzenia  (z  Formularza  ofertowego),  jak  i  wymaganie  w 

zakresie temperatury otoczenia pracy analizatora (z Specyfikacji Technicznej), co potwierdza 

również przedstawione pismo producenta urządzenia – analizatora.  

Odnośnie zarzutu wprowadzenia w błąd przystępujący wskazał, że zarzut jest bezzasadny, 

bowiem jak wskazał wcześniej, urządzenie spełnia wymaganie dotyczące zakresu pracy. W 

następstwie  przedstawionych  okoliczności  wskazał,  że  niezasadny  jest  zarzut  naruszenia 

zasad uczciwej konkurencji.  

W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.  

Odwołujący  stwierdził,  że  przystępujący  nie  wykazał  spełnienia  przez  oferowany  analizator 

wymogu  w  zakresie  temperatury  pracy  urządzenia.  (pkt  1  i  2  formularza  ofertowego). 

Przypom

niał, że sporny parametr był przedmiotem wyjaśnień, w których Zamawiający pytał 

wykonawcę,  który  w  piśmie  z  11.08.2021  wskazał  na  temperaturę  otoczenia  -5  do  +  40. 

Przystępujący potwierdził tym stanowisko odwołującego o temperaturze pracy w akapicie 3, 

że  wskazane  wielkości  dotyczą  temperatury  pracy  urządzenia  a  nie  temperatury  otoczenia 

pracy  rządzenia.  Informacja  została  podana  w  oparciu  o  informacje  ze  stron  internetowych 

zarówno wykonawcy jak i producenta powoływanych także w zapytaniu Zamawiającego, a z 

dokumentów wynikała temperatura pracy urządzenia od 0 do 40

o

 C. Informacje te potwierdza 

także  treść  decyzji  GUM  gdzie  wskazano  taki  sam  zakres  temperatur  od  0  do  40

o

  C  dla 

wszystkich  wersji  urządzenia,  w  tym  oferowanego  w  postępowaniu.  W  zakresie  zarzutu  o 

wprowadzeniu Zamawiającego w błąd wskazuje, że powyższe dane są tego elementem jak 

również fakt złożenia nieważnej deklaracji CE. 

Przypomniał  treść  formularza  ofertowego  z  deklaracją  o  temperaturze  pracy.  Wskazał 

ponownie 

na  treść  pytań  i  odpowiedzi  udzielonych  zamawiającemu  oraz  informacje  o 

zakresach temperatur pracy analizatora podanych w Internecie i przez producenta (podkreślił 

brak  informacji  o  wymaganej  temperaturze  -5

o

).  Oświadczenie  producenta  złożone  na 

rozprawie 

opisuje model CM, dla którego jedno z urządzeń spełnia parametry jednakże nie 

zostało wykazane, że dotyczy to wersji oferowanej. Odnośnie informacji przedstawionych na 

wydrukach  ze  strony  internetowej  p

rzystępującego  zauważył,  że  brak  jest  danych 

określających czy precyzujących konkretne urządzenie. 

Przystępujący  podtrzymał  stanowisko  przedstawione  w  przystąpieniu  i  złożonym  piśmie 

procesowym.  Zauważył,  że  w  piśmie  z  11.08.2021  (błędnie  datowanym  11.07.2021) 

zadeklarował  zamawiającemu  spełnianie  postawionych  wymagań.  Potwierdził  prawidłowe 

działanie w przedziale wymaganych temperatur. Zauważył, że w dokumentacji postępowania 

użyto określenia temperatura pracy analizatora lub temperatura otoczenia pracy analizatora 

nie  przedstawiając  żadnego  dodatkowego  sprecyzowania  i  rozróżnienia  tych  pojęć. 

Stwierdz

ił,  że  oferowany  przez  niego  analizator  spełnia  warunki  zgodne  z  obydwoma 

wymogami.  Przypom

niał  za  pismem,  że  odwołujący  opiera  się  na  pozyskanych  z  Internetu 

informacjach nieaktualnych - instrukcja z roku 2005. 

Także informacje ze strony producenta 

wskazują  na  „większość”  a  nie  „wszystkie”  produkty  pracujące  w  temperaturę  10-40

o

Również  decyzja  GUM  z  2007  nie  opisuje  aktualnych  danych  technicznych  oferowanego 

urządzenia  i  jest  dokumentem  archiwalnym.  Przypomniał,  że  od  2008  r.  nie  ma  obowiązku 

urzędowej kontroli metrologicznej analizatorów wydechu. Złożył wydruk ze strony własnej na 

potwierdzenie  możliwej  temperatury  pracy  i  możliwych  modyfikacji  w  zależności  od  wersji 

oprogramowania.  Stwierdz

ił,  że  pismo  producenta  potwierdza  spełnianie  spornych 

wymogów,  a  nawet  w  zakresie  większym  jak  to  określono  w  ostatnim  akapicie.  Informacje 

dotyczą także modelu zaoferowanego.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  rozpatrzeniu  sprawy  na  rozprawie  z  udziałem  stron  i 

przystępującego,  biorąc pod uwagę treść  dokumentacji  postępowania prowadzonego przez 

zamawiającego  oraz  uwzględniając  stanowiska  uczestników  przedstawione  do  protokołu 

oraz  na  piśmie  wraz  z  przedstawionymi  dokumentami  zaliczonymi  w  poczet  dowodów, 

ustaliła i zważyła, co następuje.  

W ocenie składu orzekającego przedstawione w toku postępowania odwoławczego dowody i 

oparte  na  nich  twierdzenia  odwołującego,  jak  i  przystępującego,  uzasadniają  stanowisko  o 

konieczności  ponowienia  przez  zamawiającego  czynności  badania  i  oceny  złożonych  ofert 

po  uprzednim  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Dodatkową 

okolicznością przemawiającą  za  powyższym jest mogące  budzić  wątpliwość sformułowanie 

postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia  dotyczące  wymogu  przedziału 

ocze

kiwanych  temperatur  pracy  mogących  być  rozumianymi  jako  temperatura  pracy 

urządzenia  lub  temperatura  otoczenia  pracującego  urządzenia.  Należy  uznać,  że  dla 

zachowania zasady równości stron w dokonywanej ocenie parametr powyższy powinien być 

w  toku  oceny  tr

aktowany  na  analogicznych  zasadach.  Złożone  w  postępowaniu 

odwoławczym dowody mają zdaniem Izby istotne znaczenie w sprawie, jednakże nie mogą 

na  etapie  tego  postępowania  przesądzić  o  wyniku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Wybór  najkorzystniejszej  oferty  jest  bowiem  czynnością  należącą  do 

kompetencji  zamawiającego,  którego  organ  ochrony  prawnej  w  tym  zakresie  nie  może 

zastąpić.  W  konsekwencji  Izba  podzielając  zasadność  stanowiska  zamawiającego  o 

potrzebie ponowienia czynności badania i oceny ofert, orzekła, jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575  ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  2021  r. 

poz.1129  ze  zm.)   

oraz § 7 ust. 1 pkt 2  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U. poz. 2437). 

Przewodniczący:  ……………………..