Sygn. akt: KIO 2841/21
WYROK
z dnia 19
października 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu
14 października 2021 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2021 roku przez
wykonawcę Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Bank Gospodarstwa Krajowego
z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
CA Consulting spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2841/21
po stronie Zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland spółka akcyjna
z siedzibą w Rzeszowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 2841/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Bank Gospodarstwa Krajowego prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wdrożenie
Platformy Kanałów Elektronicznych (PKE)”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
15 września 2021 roku pod numerem 2021/S 179-466245.
27 września 2021 roku Odwołujący w oparciu o ustawę
z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa") wniósł odwołanie wobec niezgodnej
z przepisami u
stawy czynności Zamawiającego polegającej na sformułowaniu Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) oraz Ogłoszenia o zamówienia (dalej „Ogłoszenie") z
naruszeniem przepisów prawa.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:
1) art. 246 ust. 1 i 2 ustawy w
związku art. 16 ustawy przez przyznanie kryterium ceny
wagi ponad 60% przy jednoczesnym braku zawarcia w opisie zamówienia
odpowiednich wymagań jakościowych, co prowadzi do naruszenia zasady
przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji;
2) art. 433 pkt 1 i pkt 2 ustawy w
związku z art. 470 i 474 §1 Kodeksu Cywilnego przez
określenie odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie oraz uksztaltowanie kary
umownej niezwiązanej z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonywaniem;
3) art. 433 pkt 4 ustawy
związku z art. 470 i 474 §1 Kodeksu Cywilnego przez
wprowadzenie możliwości rozwiązania umowy w dowolnym zakresie bez zaistnienia
okoliczności zawinionych przez wykonawcę;
art. 99 w związku art. 16 PZP poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, bez I uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na I sporządzenie oferty oraz z naruszeniem zasady
przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji.
5) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie
dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w
sposób zgodny z warunkami oraz
kryteriam
i oceny ofert określonymi w SWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia w zakresie
wskazanym w niniejszym odwołaniu poprzez zmianę wskazanych zapisów w sposób
wskazany w niniejszym odwołaniu — szczegółowo w każdym zarzucie.
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane
w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia SWZ oraz Ogłoszenia powodują,
że Odwołujący nie ma możliwości złożenia konkurencyjnej oferty i tym samym utraci szansę
na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność
z prawem objętych odwołaniem postanowień SWZ oraz Ogłoszenia, Odwołujący mógłby
złożyć konkurencyjną ofertę, uzyskać zamówienie - a następnie należycie realizować
zamówienie. Ustalenie przez Zamawiającego przedmiotowej treści SWZ oraz Ogłoszenia
uniemo
żliwia Odwołującemu udział w postępowaniu. Ponadto w wyniku w/w naruszeń
przepisów ustawy może dojść do następczego unieważnienia postępowania - co także
naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zarzut 1. Ogłoszenie - pkt 11.2.5) „Kryteria udzielenia zamówienia” oraz SWZ - pkt
XX. „Kryteria oceny ofert i ich znaczenie” w zakresie Kryterium „C” - cena oferty.
W Ogłoszeniu określono następujące kryteria oceny ofert — pkt 11.2.5)
„Kryteria udzielenia zamówienia”
„Kryterium jakości - Nazwa: Kryterium „F” — posiadanie w ramach oferowanego rozwiązania
standardowego gotowych funkcjonalności / Waga: 20%
Kryterium kosztu -
Nazwa: Kryterium „C” — cena oferty / Waga: 75%
Kryterium kosztu - Nazwa
: Kryterium „R” — dodatkowe parametry oferty, tj. zaproponowane
stawki wynagrodzenia za roboczogodzinę dla stanowisk/ról. / Waga: 5%”
Zamawiający w SWZ w pkt 1 rozdziału XX. KRYTERIA OCENY OFERT ORAZ
ICHZNACZENIE określił następujące kryteria oceny ofert:
W tym miejscu w odwołaniu tabela
W dalszej części Rozdziału XX Zamawiający opisał sposób przyznawania punktów w
kryterium kosztu:
Kryterium „C” —cena oferty —waga 75%.
W ramach tego kryterium oceny ofert Wykonawca może otrzymać maksymalnie 75 pkt.
Punkty
w niniejszym kryterium zostaną wyliczone według poniższego wzoru:
C = (Cmin / Cof)* 75 pkt
gdzie:
C
—punktacja w kryterium C , Cmin—cena najniższej oferty, Cof—cena badanej oferty.
Kryterium „R” — dodatkowe parametry oferty, tj. zaproponowane stawki
wyna
grodzenia za roboczogodzinę dla stanowisk/ról, które mogą mieć zastosowanie
w przypadku rozliczenia wynagrodzenia za realizację Usług Administracji Systemem
oraz wykonane Prace Rozwojowe w oparciu o faktycznie przepracowany czas pracy
Personelu Wykonawcy wg Metody Szacunkowej Time/Material -waga 5%.
W ramach tego kryterium oceny ofert Wykonawca może otrzymać maksymalnie 5 pkt.
Punkty w niniejszym kryterium zostaną wyliczone według poniższego algorytmu:
Zamawiający dokona oceny w ramach każdej ocenianej roli roli/stanowiska, a wagi
przypisanej do tego stanowiska:
W tym miejscu w odwołaniu tabela
a)
Ocena każdego stanowiska/roli (od RI do R7) zostanie dokonana wg wzoru:
Rn + (Rmin/ Rof)* WSR gdzie:
Rn -
punktacja dla danego stanowiska/roli (wyliczana odrębnie dla RI,R2,R3,R4,R5,R6,R7),
Rmin -
cena najniższej oferty dla ocenianego stanowiska/roli,
Rof -
cena badanej oferty za badane stanowisko rolę.
WSR -
waga stanowiska/roli (zgodnie z ww tabelą stanowisk/ról)
b)
Ocena R dla każdej oferty będzie stanowiła sumę ocen cząstkowych (RIdo R7)
wyliczonych dla stanowisk/ról pomnożony przez 5 pkt:
R =
5 pkt,
Odwołujący wskazał, że po zsumowaniu kryterium Cena „C” (75) i kryterium „R” dodatkowe
parametry oferty, tj. zaproponowane stawki wynagrodzenia za roboczogodzinę
dla
stanowisk/ról (5), należy stwierdzić, że aż 80% wartości kryteriów oceny stanowi cena
rozwiązania.
Odwołujący podał, że Kryterium cena przekracza znacznie próg wskazany w przepisie
art. 246 ust. 1 ustawy.
Jednocześnie Zamawiający nie określił w SWZ warunków
wskazanych w art. 246 ust. 2 ustawy.
Zamawiający zamierza oceniać ofertę pod kątem spełnienia wymagań wymienionych, jako
parametry i funkcjonalności standardowe, w tabeli załącznika 3b Formularz Oferty
Technicznej. W formularzy tym brak jest jakichkol
wiek kryteriów jakościowych - wymienione
są jedynie nazwy funkcjonalności bez ich opisu. Zamawiający zamierza dokonać ww. oceny
przez policzenie wpisów dokonanych w tabeli FOT w kolumnie „Potwierdzenie
funkcjonalności standardowych”, potwierdzających obecność albo brak w oferowanym
rozwiązaniu standardowym funkcjonalności podlegających punktacji.” Odwołujący podał,
że iinterpretowanie zamieszczonych w SWZ opisów za wymagania jakościowe budzi
poważne wątpliwości. Z kolei innych kryteriów jakościowych w SWZ Zamawiający
nie określił.
Odwołujący podkreślił, że nawet uznając, że SWZ zawiera kryteria jakościowe pozwalające
na przekroczenie progu 60 % (czemu Odwołujący przeczy) bezsprzeczne pozostaje jednak,
że tak sformułowane kryteria wskazują, że podstawowym kryterium wyboru oferty będzie
cena oferowanego rozwiązania.
W załączniku nr 1 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) Zamawiający zawarł ponad 240
wymagań dotyczących oczekiwanego zakresu funkcjonalnego Platformy Kanałów
Elektronicznych (PKE). Jednak
tylko część tych wymagań (50 wymagań) została przez
Zamawiającego wskazana w Załączniku nr 3b do SWZ Formularz Oferty Technicznej jako
uwzględniane do wyliczania w kryterium oceny ofert. Opisanie tych wymagań przez
Zamawiającego jako „Funkcjonalności, których nie posiada obecny system bankowości
elektronicznej, a których wdrożenia Zamawiający oczekuje w Systemie BE i SA" wskazuje,
że pozostałe wymagania spełnia rozwiązanie obecnie funkcjonujące u Zamawiającego
dostarczone przez Comarch, a które to wymagania będzie musiał spełniać system
oferowany przez każdego z wykonawców. Każdego - z wyjątkiem dostawcy obecnego
systemu, czyli Comarch.
Odwołujący stwierdził, że tak sformułowane kryteria oceny ofert jednoznacznie promują
dotychczasowego dostawcę funkcjonującej u Zamawiającego Platformy Kanałów
Elektronicznych, który zaoferuje Zamawiającemu rozwiązanie składające się z już
funkcjonującego u Zamawiającego oprogramowania. Taka sytuacja w sposób oczywisty
zaburza konkurencyjność postępowania.
W
innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego w 2021 roku, Zamawiający
zwracał szczególną uwagę na otwartość pozyskiwanych rozwiązań oraz na możliwość
ich rozwoju siłami własnymi i/lub siłami firm trzecich. Zamawiający wprost wymagał
od oferentów zagwarantowania rozwiązań otwartych:
− Postępowanie DZZK/131/Dl/2020 pn. „Usługa utrzymania, optymalnego rozwoju oraz
transformacji systemu def2000 do postaci otwartej, umożliwiającej dalsze utrzymanie
i rozwój systemu bez istotnych ograniczeń technologicznych i prawnych” — w postaci
otwartej, umożliwiającej dalsze utrzymanie i rozwój systemu bez istotnych ograniczeń
technologicznych i prawnych”,
− Postępowanie DZZK/10/DRO/2021 pn. „Dostawa, wdrożenie, serwis, utrzymanie
i rozwój systemu Platforma Płatnicza Banku „transfer wiedzy od Wykonawcy do BGK”
w celu zapewnienia możliwości rozwijania systemów”,
− Postepowanie DZZK/138/Dl/2020 - Świadczenie usług z zakresu zapewnienia
zasobów
ludzkich
w
obszarze
IT
—
Zamawiający
dokładał
starań
do zagwarantowania sobie dostępności specjalistów IT spełniających wymagania
Zamawiającego oraz posiadających odpowiednie kompetencje i doświadczenie.
Zaproponowane kryteria w sposób oczywisty pozostają w sprzeczności z tak pojmowanym
interesem Zamawiającego i obiektywnymi standardami rynkowymi.
Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o zmianę SWZ przez:
1) Usunięcie Kryterium „R” i przesunięcie wagi punktów do kryterium „D”;
2) Wprowadzenie kryterium „D”
3) Przesunięcie wagi i punktów z kryterium „R” oraz części wagi i punktów z kryterium „C”
d
o kryterium „D”,
i w tym celu wprowadzenie następujących zmian:
a) SWZ -
Rozdział XX. KRYTERIA OCENY OFERT ORAZ ICH ZNACZENIE pkt 1:
Zamawiający podda ocenie oferty niepodlegające odrzuceniu. Przy wyborze
najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich
wagą:
W tym miejscu w odwołaniu tabela
b) SWZ -
pkt 3.1) Rozdziału XX SWZ:
1) Kryterium „c" — cena oferty — waga 50%.
W
ramach tego kryterium oceny ofert Wykonawca może otrzymać maksymalnie 50 pkt.
Punkty w niniejszym kry
terium zostaną wyliczone według poniższego wzoru:
C = (Cmin /Cof)* 50 pkt,
c) SWZ -
dodanie w pkt 3 Rozdziału XX SWZ ppkt 3.4):
4) Kryterium „D” posiadanie w ramach oferowanego rozwiązania możliwości samodzielnego
rozwoju Systemu przez Zamawiającego — waga 30%.
W ramach niniejszego kryterium ocenione zostanie posiadanie w standardzie przez
oferowane rozwiązanie możliwości samodzielnego rozwoju Systemu przez Zamawiającego,
np.
przez
dodawanie funkcjonalności do Platformy Kanałów Elektronicznych. W celu
weryf
ikacji potwierdzenia, że oferowany System posiada ww. funkcjonalności Zamawiający
żąda od Wykonawcy złożenia razem z ofertą dokumentów oraz przedmiotowego środka
dowodowego w postaci: referencji co najmniej od jednego Klienta potwierdzającej wdrożenie
i dz
iałanie na środowisku produkcyjnym rozwiązania Wykonawcy posiadającego możliwość
rozwoju funkcjonalności siłami Zamawiającego i/lub firm trzecich oraz ścieżki dostępowej
do środowiska testowego Systemu w celu wykonania zdalnej prezentacji.
d)
Ogłoszenie - pkt 11.2.5)
i.
W zdaniu: Kryterium kosztu -
Nazwa: Kryterium „C" — cena oferty / Waga: 75% —
wykreślenie Waga: 75% wpisanie w to miejsce: / Waga: 50%
ii.
Wykreślenie w całości zdania: Kryterium kosztu - Nazwa: Kryterium „R” dodatkowe
parametry oferty, tj. zapropo
nowane stawki wynagrodzenia za roboczogodzinę dla
stanowisk/ról. / Waga: 5%
iii.
Dopisanie zdania: Kryterium jakości Nazwa: Kryterium „D” możliwość samodzielnego
rozwoju Systemu przez Zamawiającego / Waga: 30%
Zarzut 2. Umowa art. 13 „ODPOWIEDZIALNOŚĆ” pkt 13.6, 13.10 (ii) oraz art. 26.
„ODSTĄPIENIE OD WDROŻENIA LUB ZAMÓWIEŃ ORAZ WYPOWIEDZENIE
WDROŻENIA LUB ZAMÓWIEŃ” pkt 26.4 (i) i 26.12.(i)
Odwołujący podał, że Zamawiający w Umowie w art. 13 „ODPOWIEDZIALNOŚĆ”
w większości przypadków wskazał na odpowiedzialność wykonawcy za zwłokę. Jednakże
w 2 przypadkach wyraźnie wskazał, że odpowiedzialność ta powstaje w przypadku
opóźnienia:
13.6. Wykonawca zapłaci na rzecz BGK następujące kary umowne wynikające
z niedotrzymania przez Wykonawcę czasów obsługi zgłoszeń Błędów, które określone są
w Złączniku nr 2 — Usługi Zapewnienia Jakości, w przypadku niedotrzymania terminu
dostarczenia Naprawy lub Neutralizacji
W tym miejscu w odwołaniu tabela
13.10 BGK jest uprawniony naliczyć Wykonawcy kary umowne w przypadku:
(i)
nied
otrzymania
przez
Wykonawcę
terminu
Odbioru
Etapu
określonego
w Harmonogramie Wdrożenia lub terminu Odbioru Zamówienia określonego
Harmonogramie Zamówienia Prac Rozwojowych lub terminów realizacji usług
Administracji Systemem, w wysokości 0,4% wynagrodzenia netto należnego
za wykonanie odpowiednio danego Etapu lub Zamówienia, za każdy rozpoczęty dzień
zwłoki a w wypadku, gdy w Harmonogramie Wdrożenia lub Harmonogramie Zamówienia
nie przypisano wartości wynagrodzenia do danego Etapu lub Zamówienia kara umowna
wyniesie 0,2% wynagrodzenia netto należnego za dane Zamówienie lub Etap Wdrożenia,
za każdy dzień zwłoki.
(ii)
w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, a 1000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych)
dla Prac Rozwojowych i Administracji Systemem, za każdy dzień opóźnienia
udostępnienia Personelu Wykonawcy, w przypadku wynagrodzenia Time&Material ;
odstąpienia przez BGK od Zamówienia lub Etapu Wdrożenia z powodu jego niewykonania
lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę, w wysokości 30% wartości Zamówienia
lub Eta
pu Wdrożenia netto.
Z kolei w art. 26 „ODSTĄPIENIE OD WDROŽENIA LUB ZAMÓWIEŃ ORAZ
WYPOWIEDZENIE WDROŻENIA LUB ZAMÓWIEŃ” Zamawiający wskazał, że może
odstąpić od umowy lub wypowiedzieć umowę w przypadku opóźnienia:
26.4 BGK przysługuje umowne prawo odstąpienia od Wdrożenia lub Zamówienia:
(i) w wypadku
opóźnienia Wykonawcy w zakończeniu któregokolwiek Etapu określonego w
Harmonogramie Wdrożenia lub Harmonogramie Zamówienia, o co najmniej 30 dni. W takiej
sytuacji BGK wezwie Wykonawcę, w formie pisemnej pod rygorem nieważności, do
należytego wykonania odpowiednio Wdrożenia lub Zamówienia, wyznaczając odpowiedni
termin, nie krótszy niż 30 dni. Po bezskutecznym upływie tego dodatkowego terminu, BGK
ma prawo do odstąpienia odpowiednio od Wdrożenia lub Zamówienia;
26.12 Zamawiający może w każdym czasie wypowiedzieć Zamówienie lub dany Etap
Wdrożenia, w części lub w całości, ze skutkiem natychmiastowym, w sytuacji zaistnienia
ważnych powodów. Za ważne powody uzasadniające wypowiedzenie Zamówienia lub
Wdrożenia uznawane są, w szczególności okoliczności wymienione w pkt 25.5 Umowy, jak
również:
(i)
opóźnienie Wykonawcy z przyczyn leżących po jego stronie, w zakończeniu wykonywania
Zamówienia, w stosunku do Harmonogramu Zamówienia, lub Etapu Wdrożenia, w stosunku
do Ha
rmonogramu Wdrożenia, o co najmniej 5 Dni Roboczych po uprzednim wezwaniu
wykonawcy i wyznaczeniu mu w tym celu dodatkowego terminu nie krótszego niż 2 Dni
Robocze;
Zamawiający w powyższych postanowieniach — pomimo iż nie istnieje żadna uzasadniona
przyczyna
odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji
Umowy na zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach Kodeksu
Cywilnego i ukonstytuował odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, podczas gdy
Kodeks Cywilny p
rzewiduje odpowiedzialność za zwłokę. O0czywistym jest, że Kodeks
Cywilny jako zasadę odpowiedzialności kontraktowej konstytuuje odpowiedzialność dłużnika
za okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność. Przy czym podkreślić należy,
że pozycja wierzyciela jest bardzo mocna — jest ona wzmocniona poprzez stworzenie
ustawowego domniemania winy dłużnika. Taka konstrukcja odpowiedzialności kontraktowej
jest powszechnie przyjmowana jako wystarczająca i nie istnieją żadne racjonalne powody,
aby Zamawiający jako podmiot publiczny, który zobowiązany jest do równego traktowania
wszystkich uczestników rynku — dyskryminował usługodawców w taki sposób,
aby rozszerzać zakres ich odpowiedzialności także na okoliczności, za które dany
wykonawca nie ponosi odpowiedzia
lności. Tymczasem właśnie taką odpowiedzialność
kontraktową — niezależną od winy wykonawcy — uregulował Zamawiający wskazując w tym
przypadku na odpowiedzialność za opóźnienie. A przecież opóźnienie to sam fakt
niedochowania terminu, niezależnie od tego, czy Wykonawca ponosi czy też nie ponosi
odpowiedzialności za niedochowanie takiego terminu. W przepisie art. 433 pkt 1 ustawy
wskazano że umowa nie może kształtować odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie.
Zamawiający nie wskazał, że zachodzi dopuszczalny wyjątek w tym zakresie.
Zaskarżone postanowienie powoduje, że Umowa jest korzystna tylko dla jednej ze stron —
dla Zamawiającego, a na Wykonawcę nałożono zbyt daleko idącą odpowiedzialność.
Krajowa I
zba Odwoławcza wielokrotnie krytykowała takie kształtowanie stosunków
umownych przez Zamawiającego jak choćby w wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 roku,
KIO/UZP 1698/10.
Odwołujący podał, że umowne rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika poza zakres
odpowiedzialności określony w art. 471 KC (odpowiedzialność kontraktowa na zasadzie
winy) dopuszczalne jest jedynie w przypadku wskazanym w przepisie art. 473
§ 1 KC.
Z kolei postanowienie przepisu art. 473
§ 1 KC wyraźnie wskazuje, że dłużnik może przez
umowę przyjąć na siebie odpowiedzialność za okoliczności, za które z mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi, tylko w sytuacji wskazanej w tym przepisie — a mianowicie
w Umowie takie oznaczone okoliczności muszą być wyraźnie określone. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający naruszył wskazaną regulację art. 473 §1 KC (w związku z art.
14 i art. 139 Ustawy). Zamawiający, chcąc skutecznie zastosować art. 473 §1 KC
i skutecznie rozszerzyć odpowiedzialność kontraktową wykonawcy na okoliczności inne niż
zawinione, musiałby w Umowie wskazać konkretne „oznaczone okoliczności”, w przypadku
zaistnienia których odpowiedzialność wykonawcy byłaby rozszerzona. Niedopuszczalność
takiego rozszerzenia odpowiedzialności wykonawców potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura akt I CSK 748/12: „Może zatem rozszerzyć swoją
odpowiedzialność kontraktową przyjmując odpowiedzialność także za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy z przyczyn od niego niezależnych, np. z powodu siły wyższej.
Słusznie jednak wskazuje się w literaturze i orzecznictwie, że jeżeli strony chcą rozszerzyć
odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art. 473 ś 1 k.c. muszą w umowie wskazać
(oznaczyć, wymienić), za jakie inne - niż wynikające z ustawy - okoliczności dłużnik
ma ponosić odpowiedzialność (porównaj wskazany wyżej wyrok Sądu Najwyższego z dnia
6 października 2010 r., Il CSK 180/10). Okoliczności te zatem muszą być w umowie
wyraźnie określone.” Tymczasem Zamawiający nie określił w przedmiotowym zapisie
Umowy
— wbrew regulacji art. 473 § 1 KC — tych konkretnych, oznaczonych okoliczności,
na które odpowiedzialność miałaby być rozszerzona. A jednocześnie — odpowiedzialność tę
rozszerzył.
Żądanie: Odwołujący wniósł o zmianę Umowy przez wykreślenia słowa „opóźnienie” i
wpisanie w to miejsce słowa „zwłoka”.
Zarzut 3. Umowa art. 26. „ODSTĄPIENIE OD WDROŻENIA LUB ZAMÓWIEŃ ORAZ
WYPOWIEDZENIEWDROŽENIA LUB ZAMÓWIEŃ” pkt 26.8
Zamawiający w Umowie w art. 26. „ODSTĄPIENIE OD WDROŽENIA LUB ZAMÓWIEŃ
ORAZ WYPOWIEDZENIE WDROŽENIA LUB ZAMÓWIEŃ" ukonstytuował następującą
przesłankę odstąpienia od umowy:
26.8 BGK ma prawo do odstąpienia w całości lub w części od Zamówienia (umowne prawo
odstąpienia) bez podania jakiejkolwiek przyczyny, w tym również w sytuacji, gdy Wykonawca
wykona przedmiot Odbioru należycie.
Postanowienie to jest sprzeczne z zasadą trwałości umów zawieranych w trybie zamówień
publicznych. Wykonawca nie może prawidłowo skalkulować ceny oferty, gdyż nie wie, jaką
część przedmiotu zamówienia wykona. Cena oferty obejmuje koszty stałe i koszty zmienne.
Regulacja pkt. 26.9 Umowy nie jest w ty
m zakresie wystarczająca, gdyż obejmuje tylko
kwestię wynagrodzenia za usługi. Powyższe postanowienia narusza art. 433 pkt 4 ustawy,
gdyż daje Zamawiającemu możliwość zrezygnowania z realizacji umowy w całkowicie
nieograniczonym zakresie.
Żądanie: Odwołujący wniósł o wykreślenie pkt 26.8 Umowy.
Zarzut 4. Opis Przedmiotu Zamówienia, Rozdz. 5. Wymagania w zakresie
przeniesienia danych do Systemu BE
Zamawiający oczekuje, aby ekstrakty z obecnego systemu bankowości internetowej były
wykonane przez Wykonawcę. W tym celu „(...) Wykonawcy zostanie udostępniona
dokumentacja (w tym dokumentacja bazy danych), środowisko testowe oraz wiedza
Pracowników na temat obecnego systemu.” W uproszczeniu, Wykonawca otrzyma
nieokreśloną, niesprecyzowaną jakościowo dokumentację, środowisko testowe i dostęp
do konsultacji z pracownikiem Zamawiającego. Natomiast za pozyskanie danych
z obecnego systemu odpowiedzialnym będzie Wykonawca. Taki zapis w oczywisty sposób
promuje dostawcę obecnego systemu, który ma pełną wiedzę o sposobie pozyskania tych
danych, a w przypadku wygrania postępowania praktycznie nie musi ponosić żadnych
nakładów, gdyż można założyć, że nowe rozwiązanie dotychczasowego dostawcy będzie
oparte o taką samą strukturę danych. Powyższe narusza art. 99 w związku art. 16 ustawy
przez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji.
Żądanie: Odwołujący wnosi o zmianę SWZ przez nadanie pkt 7 w rozdz. 5 załącznika 1
do SWZ brzmienia:
„Przenoszone dane będą pochodziły tylko z obecnego systemu bankowości elektronicznej
bgk24. Na potrzeby przeniesienia danych, Wykonawcy zostaną udostępnione ekstrakty
danych z obecnego rozwiązania w postaci plików migracyjnych z udokumentowana strukturą
uzgodnioną na etapie projektu. Ekstrakty danych zostaną zapewnione przez
Zamawiającego. Dodatkowo przed uruchomieniem produkcyjnym Systemu wymagane jest
zasilenie Systemu danymi (np. historia operacji), które będą dostępne dla Użytkowników
w trakcie niedostępności systemów Banku.”
Zarzut 5. Opis Przedmiotu Zamówienia, 4.3. Podstawowe wymagania funkcjonalne
(WP), Wymaganie WP.001
W treści wymagania WP.001 w rozdz. 4.3 Zamawiający („Ponadto System BE powinien
zapewnić obsługę przynajmniej 3 najbardziej popularnych wśród Klientów Zamawiającego
przeglądarek, które przestały występować w ww. rankingach (na dzień dzisiejszy są
to Firefox w wersji 78, IE 11, Chrome w wersji 90.”) wymaga wsparcia przeglądarki Internet
Explorer w wersji IE 11
. Przeglądarka ta nie będzie wspierana przez producenta, tj. Microsoft
w momencie uruchomienia Systemu. J
ak wynika z Microsoft Lifecycle Policy przeglądarka
Internet Explorer
traci wsparcie producenta w dniu 15.06.2022 r. Dowód: Microsoft
Lifecycle(https://docs.microsoft.com/enus/lifecvcle/faq/internet-explorer-microsoft-edge).
Dodatkowo, wskazane wymaganie jest sprzeczne z wymaganiem WT.001, tj.
„W dostarczonym Systemie muszą zostać zastosowane rozwiązania i technologie, dla
których nie został ogłoszony przez ich producenta koniec wsparcia, koniec działania
lub termin wycofania oraz nie są rozwiązaniami informatycznymi, których rozwój zaprzestano
lub planuje się jego zaprzestanie w ciągu 5 lat od ogłoszenia postępowania przetargowego”.
Powyższe narusza art. 99 w związku art. 16 ustawy przez określenie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania
uczciwej konkurencji, gdyż SWZ jest wewnętrznie sprzeczny.
Żądanie: Odwołujący wniósł o zmianę treści WP.001 w tabeli w rozdz. 4.3 przez nadanie
mu brzmienia: „System BE powinien zapewnić obsługę przynajmniej 3 najbardziej
popularnych wśród Klientów Zamawiającego przeglądarek, które przestały występować
w ww. rankingach (na dzień dzisiejszy są to Firefox w wersji 78, Chrome w wersji 90”.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje,
że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa” lub „ustawa Pzp”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 września 2021 roku (poniedziałek), ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 września 2021 roku. Kopia odwołania została
przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
ko
nkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Odwołującego,
Zamawiającego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia
8 października 2021 roku „Odpowiedź na odwołanie”, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Izba uwzględniła również stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego
wykonawca CA Con
sulting spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zawarte w piśmie
procesowym z dnia 14 października 2021 roku „Pismo procesowe Przystępującego CA
Consulting”.
Izba, w trakcie rozprawy, wydała postanowienie o dopuszczeniu dowodu złożonego
w trakcie rozpraw
y przez uczestnika postępowania odwoławczego wykonawca CA
Consulting spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tj. dowód nr 1 – symulacja dla nowych
kryteriów.
Izba ustaliła oraz zważyła:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
W zakresie zarzutu (1
– według numeracji z uzasadnienia odwołania) naruszenia art.
246 ust. 1 i 2 ustawy w związku art. 16 ustawy przez przyznanie kryterium ceny wagi ponad
60% przy jednoczesn
ym braku zawarcia w opisie zamówienia odpowiednich wymagań
jakościowych, co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości i zachowania uczciwej
konkurencji
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Ustalono, że zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu oraz z Specyfikacją Warunków
Zamówienia (dalej: SWZ), kryteria oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego kształtują się następująco:
1) Kryterium „C” – cena oferty – waga 75%.
2) Kryterium „R” – dodatkowe parametry oferty, tj. zaproponowane stawki wynagrodzenia za
roboczogodzinę dla stanowisk/ról, które mogą mieć zastosowanie w przypadku rozliczenia
wynagrodzenia za realizację Usług Administracji Systemem oraz wykonane Prace
Rozwojowe w oparciu o faktycznie przepracowany czas pracy Personelu Wykonawcy wg
Metody Szacunkowej Time/Material
– waga 5%.
3) Kryterium „F” – posiadanie w ramach oferowanego rozwiązania standardowego gotowych
funkcjonalności wymienionych załączniku nr 3b do SWZ – waga 20%.
Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
− Art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.,
− art. 246 ust. 1 ustawy - Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz
ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako
kryterium o wadze przekraczającej 60%,
− art. 246 ust. 2 ustawy -
Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz
ich związki mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert albo
jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu
zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych
elementów składających się na przedmiot zamówienia,
− art. 4 pkt 3 ustawy - inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w
szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających
charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli pod-mioty, o których mowa w tym
przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio
przez inny podmiot:
− a) finansują je w ponad 50% lub
− b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
− c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
− d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego;
Izba w pierwszej kolejności wskazuje na brzmienie podniesionego przez Odwołującego
zarzutu odwołania, który - jak słusznie podniósł w piśmie procesowym Zamawiający -
świadczy o błędnie ustalonym stanie faktycznym, w oparciu o który budowana była również
argumentacja zawarta w odwołaniu oraz ukształtowane zostały w tym zakresie wnioski
odwołującego.
R
egulacja art. 246 ust. 1 i 2 ustawy odnosi się do Zamawiających publicznych o których
mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy
– tj. 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
869, 1622 i 1649) oraz
2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne
nieposiadające osobowości prawnej. Zamawiający jest natomiast Zamawiającym, o którym
mowa w art. 4 pkt ustawy tj. inn
ą, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone
w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających
charakteru przemysłowego ani handlowego (…). Izba zaznacza w tym miejscu,
że okoliczność ta w żaden sposób nie był kwestionowana w trakcie rozprawy przez
Odwołującego.
Ustalając i stwierdzając powyższe Izba zaznacza, że w odsianiu do Zamawiającego nie mają
zastosowania ustawowe ograniczenia i regulacje dotyczące sposobu określania kryteriów
oceny ofert w postępowaniu. Tym samym, skoro nie mają w przypadku tego Zamawiającego
zastosowania
przepisy, które zostały powołane przez Odwołującego i na których opierał
on swoją argumentację to nie sposób uznać zasadności podniesionego zarzutu odwołania.
Wymaga również w tym miejscu podkreślenia, że uzasadnienie odwołania w zakresie tego
zarzutu również nakierowane jest na argumentację odnoszącą się do naruszenia przez
Zamawiającego regulacji art. 246 ust. 1 i 2 ustawy. Odwołujący w zasadzie przypieczętował
argumentację zawartymi w odwołaniu wnioskami, zgodnie z którymi wnioskowane kryteria
miały następujące wartości - kryterium ceny miało wynosić 50%, kryterium posiadania
w ramach oferowanego rozwiązania standardowego gotowych funkcjonalności 20%,
a
możliwość
samodzielnego
rozwoju
Systemu
przez
Zamawiającego
Tak skonst
ruowane wnioski podkreślają spójność wywodu Odwołującego począwszy
od zarzutu przez uzasadnienie zawarte w odwołaniu, a kończąc na żądaniach – jednakże
całość tej argumentacji nie jest związana ze stanem faktycznym jaki istnieje
w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba po pierwsze nie poszukuje argumentacji za Odwołującego, a po drugie nie może jak
to podnosił na rozprawie Odwołujący w zasadzie pominąć faktu, że Odwołujący oparł się
na błędnie ustalonym stanie faktycznym i w zasadzie „wyciągnąć” z treści odwołania
tą argumentacje jaka pozwalałaby na ocenę zarzutu, bowiem jak wskazał Odwołujący
w zakresie zarzutu 1 -
tak skonstruowany został ze względu na treść ustawy. Podkreśla
znaczenie art. 16, zasady jawności i przejrzystości, które nie mogą być podnoszone
samodzielnie.
Izba podkreśla w tym miejscu, że w ramach odwołania Odwołujący nie
przedstawiał argumentacji nakierowanej na naruszenie zasad zawartych w art. 16 ustawy,
tym bardziej nie podnosił ich w kontekście konstrukcji poszczególnych kryteriów oceny ofert
zawartych w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba nie jest
uprawniona doszukiwania się uzasadnienie jakie nie zostało przez Odwołującego zawarte
w odwołaniu jak również nie może dopuścić do zmiany przez Odwołującego zarzutów
odwołania i ich uzasadnienia. Jakakolwiek zmiana, czy też podanie kolejnych zarzutów musi
być postrzegane w ramach podnoszenia nowej, niezawartej w odwołaniu argumentacji.
Izba dostrzegła, że podnoszone naruszenie art. 16 ustawy (jedynie przez wskazanie
przepisu ustawy w treści podanego zarzutu) jest ściśle powiązane z art. 246 ust. 1 i 2
ustawy. Tym samym, mając na uwadze, że art. 16 ustawy odnosi się do zasad prowadzenia
postępowania to powiązanie przez odwołującego naruszenia ww. przepisu z art. 246 ust. 1 i
2 ustawy jest prawidłowym działaniem co do konstrukcji – niemniej właśnie z powodu takiej
konstrukcji zarzutu nie da się wywieść na etapie procedowania, skutecznego podniesienia
zarzutu naruszenia art. 16 ustawy tj. zasad w oderwaniu od ww. art. 246 ust. 1 i 2 ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, że tak skonstruowane kryteria oceny ofert –
czyli te które zawał w SWZ Zamawiający ale w kontekście podnoszonej argumentacji
prawnej opartej na art. 246 ust. 1 i 2 ustawy
– promują dotychczasowego dostawcę
funkcjonującej u Zamawiającego Platformy Kanałów Elektronicznych. Odwołujący przede
wszystkim nie wykazał, że dotychczasowy dostawca może zaoferować rozwiązanie w skład
którego będzie wchodzić „już funkcjonujące u Zamawiającego oprogramowanie”. Odwołujący
podał w trakcie rozprawy, że domniemaniem Odwołującego jest, że skoro Zamawiający
napisał, że dane funkcjonalności, które nie podlegają ocenie w kryterium oceny ofert posiada
rozwiązanie, które obecnie funkcjonuje u Zamawiającego, to oznacza, że funkcjonalności,
które mają być zaoferowane w tym postępowaniu pokrywają się z tymi, które posiada.
Niemniej Izba dostrzegła, że Odwołujący pominął w zupełności postanowienia zawarte
w Załączniku nr 1 do SWZ – opis przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający podaje
jednoznacznie, że:
System BE zastąpi obecnie używany system bgk24, eliminując występujące obecnie:
a. braki funkcjonalne i ograniczenia możliwości rozwoju;
b. wysokie koszty utrzymania i rozwoju;
c
. niewspierane technologie, których wymiana obecnie wiąże się ze znaczną przebudową
systemu i znacznymi nakładami finansowymi;
d. ograniczenia w zakresie możliwości dalszego zwiększenia obciążania systemu przy
zachowaniu wymagań wydajnościowych Zamawiającego, których realizacja wiąże się ze
znaczną przebudową systemu i znacznymi nakładami finansowymi.
Zamawiający zamierza wymienić System BE na całkowicie nowe rozwiązanie, które będzie
posiadać pełny zakres funkcjonalny obecnego systemu oraz nowe funkcjonalności i
udogodnienia dla Użytkowników i Pracowników wymienione w rozdziale 4 oraz wdrożyć
zupełnie nową funkcjonalność Host2Host opisaną w rozdziale 6. Ponadto Zamawiający
oczekuje, że wymiana systemów przebiegnie płynnie i w możliwie najmniej uciążliwy sposób
dla Klientów, Użytkowników i Pracowników. (…)
Odwołujący i w tej części opierając swoją argumentację o zastosowane przez
Zamawiającego kryteria oceny ofert i konieczność spełnienia określonych w art. 246 ust. 1 i 2
progów nie przedstawia argumentacji uzasadniającej, że możliwe jest wykorzystanie przez
uczestnika postępowania oprogramowania, które posiada obecnie Zamawiający. Faktycznie
z postanowień Załącznika nr 1 do SWZ – opis przedmiotu zamówienia wynika wręcz,
co podnosił uczestnik postępowania, że wymagania takie jak WIT 002, WIT 003, które
potwierdzają niezgodność technologii używanych przy obecnie funkcjonującym w BGK
systemie z tymi technologiami wymaganymi w zamawianym systemie.
Izba podkreśla,
że w zasadzie jedno zdanie uzasadnienia odwołania w tym zakresie nie zostało poparte
żadną argumentacją oraz w żaden sposób nie zostało podjęta próba dowiedzenia możliwości
wykorzystania istniejącego oprogramowania. Jednocześnie stanowisko to nie zostało
w żaden sposób skonfrontowane z postanowieniami SWZ, w tym Załącznika nr 1 do SWZ –
opis przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu (2
– według numeracji z uzasadnienia odwołania) naruszenia art.
433 pkt 1 i pkt 2 ustawy w związku z art. 470 i 474 §1 Kodeksu Cywilnego przez określenie
odpowiedzialno
ści Wykonawcy za opóźnienie oraz uksztaltowanie kary umownej
niezwiązanej z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonywaniem – Izba uznała
zarzut za niezasadny.
Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy
prawa:
− art. 8 ust. 1 ustawy - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145
i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
− art. 433 ustawy - Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione
ok
olicznościami lub zakresem zamówienia;
naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub
pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
− art. 470 Kodeksu Cywilnego - Ważne złożenie do depozytu sądowego ma takie same
skutki jak spełnienie świadczenia i zobowiązuje wierzyciela do zwrotu dłużnikowi
kosztów złożenia.
− art. 473 § 1 Kodeksu Cywilnego - Dłużnik może przez umowę przyjąć
odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z
powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie
ponosi.
− art. 474 Kodeksu Cywilnego - Dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub
zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie
wykonywa, jak r
ównież osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Przepis
powyższy stosuje się także w wypadku, gdy zobowiązanie wykonywa przedstawiciel
ustawowy dłużnika.
Podniesione w zarzucie naruszenia art. 470 i 474 §1 Kodeksu Cywilnego (dalej: KC)
nie sposób związać z podnoszonym naruszeniami art. 433 pkt 1 i 2 ustawy, bowiem
po pierwsze w Kodeksie Cywilnym nie istnieje regulacja prawna art.
474 § 1. Regulacja art.
470 KC dotyczy -
Ważne złożenie do depozytu sądowego ma takie same skutki jak
spełnienie świadczenia i zobowiązuje wierzyciela do zwrotu dłużnikowi kosztów złożenia.
W ramach tego zarzutu ustalono:
Załącznika nr 2 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy:
Punkt 13
Wykonawca zapłaci na rzecz BGK następujące kary umowne wynikające z
niedotrzymani
a przez Wykonawcę czasów obsługi zgłoszeń Błędów, które określone są w
Załączniku nr 2 – Usługi Zapewnienia Jakości, w przypadku niedotrzymania terminu
dostarczenia Naprawy lub Neutralizacji Błędu:
Kategoria Błędu
Wartość kary umownej:
Krytyczny
1% mi
esięcznej Opłaty Serwisowej,
za każdą rozpoczętą godzinę
opóźnienia.
Wysoki
3% miesięcznej Opłaty Serwisowej,
za
każdy
rozpoczęty
dzień
opóźnienia.
Błąd Bezpieczeństwa: podatność
krytyczna
1% miesięcznej Opłaty Serwisowej
za
każdy
rozpoczęty
dzień
op
óźnienia.
Błąd Bezpieczeństwa: podatność
wysoka
1% miesięcznej Opłaty Serwisowej
za każdy rozpoczęty miesiąc
opóźnienia.
BGK jest uprawniony naliczyć Wykonawcy kary umowne w przypadku:
(…)
(ii)
w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, a 1000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) dla
Prac Rozwojowych i Administracji Systemem, za każdy dzień opóźnienia udostępnienia
Personelu Wykonawcy, w przypadku wynagrodzenia Time&Material;
odstąpienia przez BGK
od Zamówienia lub Etapu Wdrożenia z powodu jego niewykonania lub nienależytego
wykonania przez Wykonawcę, w wysokości 30% wartości Zamówienia lub Etapu Wdrożenia
netto.
Punkt 26
26.4 BGK przysługuje umowne prawo odstąpienia od Wdrożenia lub Zamówienia:
(i) w wypadku opóźnienia Wykonawcy w zakończeniu któregokolwiek Etapu określonego w
Harmonogramie Wdrożenia lub Harmonogramie Zamówienia, o co najmniej 30 dni. W takiej
sytuacji BGK wezwie Wykonawcę, w formie pisemnej pod rygorem nieważności, do
należytego wykonania odpowiednio Wdrożenia lub Zamówienia, wyznaczając odpowiedni
termin, nie krótszy niż 30 dni. Po bezskutecznym upływie tego dodatkowego terminu, BGK
ma prawo do odstąpienia odpowiednio od Wdrożenia lub Zamówienia;
26.12 Zamawiający może w każdym czasie wypowiedzieć Zamówienie lub dany Etap
Wdro
żenia, w części lub w całości, ze skutkiem natychmiastowym, w sytuacji zaistnienia
ważnych powodów. Za ważne powody uzasadniające wypowiedzenie Zamówienia lub
Wdrożenia uznawane są, w szczególności okoliczności wymienione w pkt 25.5 Umowy, jak
również:
(i
) opóźnienie Wykonawcy z przyczyn leżących po jego stronie, w zakończeniu wykonywania
Zamówienia, w stosunku do Harmonogramu Zamówienia, lub Etapu Wdrożenia, w stosunku
do Harmonogramu Wdrożenia, o co najmniej 5 Dni Roboczych po uprzednim wezwaniu
Wykonawc
y i wyznaczeniu mu w tym celu dodatkowego terminu nie krótszego niż 2 Dni
Izba w tym miejscu wskazuje, że argumentacja Odwołującego w zakresie
podniesionego zarzutu odwołania nakierowana jest na przewidziane przez Zamawiającego
w art. 13 Załącznika nr 2 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy i wprowadzone
w punktach 13.6, 13.10 (ii) oraz w art. 26 punkt 26.4 oraz 26.12
określenie „opóźnienia”.
Odwołujący w podnoszonej argumentacji nie przedstawia uzasadnienia dla dalszej części
zarzutu (
„oraz uksztaltowanie kary umownej niezwiązanej z przedmiotem umowy lub jej
prawidłowym wykonywaniem”). Koreluje również z tym wniosek jaki stawia w zakresie
podnoszonego zarzutu żądając wykreślenia słowa „opóźnienie” i wpisania w to miejsce
słowa „zwłoka”.
W zakresi
e powyższego zarzutu odwołania w pierwszej kolejności należy wyjaśnić,
czym jest op
óźnienie, a czym zwłoka w wykonaniu zamówienia publicznego. Jak wskazano
w Komentarzu
Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Prawo zamówień Publicznych
(Komentarz) w tym celu nale
ży odwołać się do art. 476 KC, zgodnie z którym dłużnik
dopuszcza si
ę zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest
oznaczony, gdy nie spe
łnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie
dotyczy to wypadku, gdy op
óźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem
okoliczno
ści, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. A zatem zwłoka to niewykonanie
przez d
łużnika świadczenia w terminie w wyniku okoliczności, za które ponosi on
odpowiedzialno
ść. Opóźnienie natomiast to każde niewykonanie zobowiązania w terminie.
Przez zw
łokę należy rozumieć zatem kwalifikowaną formę opóźnienia. Wykonawca, który nie
wykonuje zobowi
ązania w terminie wyznaczonym w umowie w sprawie zamówienia
publicznego z przyczyn, za kt
óre ponosi odpowiedzialność, pozostaje w zwłoce.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający w przypadku punkcie 13 projektu umowy jedynie
w 2 przypadkach określił kary umowne za opóźnienie, na co również sam Odwołujący
wskazał w odwołaniu. Izba wskazuje, że choć art. 433 ustawy to katalog niedozwolonych
postanowie
ń, czyli takich, których projektowane przepisy umowy w sprawie zamówienia
publicznego nie mog
ą przewidywać, to jednak art. 433 pkt 1 ustawy nie ma charakteru
bezwzgl
ędnego, co oznacza, że w sytuacjach uzasadnionych okolicznościami lub zakresem
zam
ówienia Zamawiający będzie mógł zastrzec odpowiedzialność wykonawcy z tytułu
op
óźnienia (Komentarz). Tym samym skoro komentowany przepis nie jest bezwzględnie
obowiązującym to po stronie Zamawiającego krystalizuje się obowiązek wykazania,
że projektowane postanowienia umowy przewidujące kary umowną /odpowiedzialność za
opóźnienia są uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie odwoławczej Zamawiający przedstawił pisemne stanowisko –
Od
powiedź na odwołanie, gdzie przedstawił argumentację dotyczącą wprowadzenia
w określonych postanowieniach umowy odpowiedzialności za opóźnienia. Zamawiający
podał na wstępie, że ograniczył katalog kar umownych wyłącznie do kluczowych
dla Zamawiającego obszarów oraz ukształtował je w taki sposób aby spełniały one przede
wszystkim funkcję mobilizującą wykonawcę do wykonania zobowiązania prawidłowo
i w terminie, a nie miały charakteru sankcyjnego. Zamawiający wyjaśnił również, że zasadą
przyjętą w umowie jest odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie winy, a rozszerzenie
tej odpowiedzialności ma charakter wyłącznie wyjątkowy (mowa jest o dwóch przypadkach),
a
wskazane w umowie okoliczności, w których odpowiedzialność wykonawcy uzależniona
jest od opóźnienia dotyczą zdarzeń, które mają faktycznie kluczowe znaczenie dla
Zamawiającego – Zamawiający argumentował również, że w tych właśnie przypadkach
nie mogą być one oceniane przez pryzmat winy wykonawcy. Zgodnie z postanowieniami
zawartymi w
Załącznika nr 2 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy Zamawiający
karę umowną liczona z tytułu opóźnienia określił wyłącznie w następujących przypadkach tj. :
w zakresie kar z tytułu opóźnienia w dostarczeniu Naprawy lub Neutralizacji Błędu oraz
w zakresie kar z tytułu opóźnienia w udostępnieniu Personelu Wykonawcy. Wymaga
wskazania również, że jak wyjaśniał Zamawiający Platforma Kanałów Elektronicznych będzie
miał charakter systemu krytycznego, który musi być zbudowany w architekturze
umożliwiającej zachowanie wysokiej dostępności i odpornej na awarię (zgodnie
z Załącznikiem nr 1 do SWZ – opis przedmiotu zamówienia str. 58 rozdział 17).
Zamawiający argumentował, że dochowanie czasu naprawy systemu informatycznego
istotnego dla prowadzenia działalności przez Zamawiającego (zwłaszcza, iż jest on
kwalifikowany jako outsourcing funkcji krytycznej)
ma dla Zamawiającego kluczowe
znaczenie. Przedmiotowy system
stanowiący przedmiot zamówienia obejmuje bankowość
elektroniczną, z której operacyjnej części korzystają również klienci Zamawiającego.
Określenie stosownych parametrów dostępności oraz naprawy jest w tego typu umowach
kwestią zasadniczą. W konsekwencji zabezpieczenie ich dochowania przez wykonawcę
przez umiejętnie określony katalog kar umownych ma decydujące znaczenie dla
prawidłowego wykonania umowy. Zamawiający wskazał również na wydane przez Komisję
Nadzoru Finansowego w Rekomendacji D zalecenia określają co powinny zawierać umowy
z dostawcami zewnętrznymi usług, w szczególności umowy powinny określać parametry
dotycz
ące jakości świadczonych usług oraz sposoby ich monitorowania i egzekwowania,
a także zasady i tryb obsługi zgłoszeń dotyczących problemów w zakresie świadczonych
usług oraz zapewniać zgodność z regulacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz przyjętymi
w banku standardami -
Zamawiający musi określić w umowie stosowny poziom usług
serwisowych, w tym w szczególności zagwarantowane czasy Naprawy lub Neutralizacji
Błędu umożliwiającego przywrócenie możliwości korzystania z funkcjonalności objętych
Awarią.
Zama
wiający wyjaśnił również, że usługi serwisu systemu są przez wykonawcę świadczone
nie na zasadach „zwykłej” gwarancji, ale za odrębnym wynagrodzeniem określonym
w Z
ałączniku nr 2 do Umowy na dostawę, wdrożenie, integrację, rozwój i utrzymanie
systemu Plat
forma Kanałów Elektronicznych – Usługi Zapewnienia Jakości. Wskazany
załącznik stanowi de facto umowę określaną jako Service Level Agreement (SLA),
na podstawie której wykonawca zobowiązuje się do świadczenia określonych usług
zapewnienia jakości wdrożonego przez siebie rozwiązania informatycznego. Zamawiający
wyjaśniał również, że z punktu widzenia Zamawiającego pierwszorzędne znaczenie
ma bowiem dostarczenie naprawy w uzgodnionym przez strony terminie. Wykonawca
powinien z dochowaniem najwyższej zawodowej należytej staranności dołożyć celem
usunięcia błędu w czasie określonym w umowie. Określenie tego terminu na zasadzie winy
powodowałoby nieuzasadnioną wątpliwość w zakresie realnego czasu naprawy,
na co Zamawiający nie może sobie pozwolić. Tego rodzaju odpowiedzialność wykonawcy
oczywiście jest uwzględniana w cenie oferty, gdyż z tytułu świadczenia usług zapewnienia
jakości wykonawcy przysługuje wyodrębnione wynagrodzenie.
Izba w tym miejscu wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie podjął polemiki
z
przedstawioną przez Zamawiającego argumentacją. Jednocześnie należy mieć na uwadze,
że treść tej argumentacji była znana Odwołującego, bowiem odniósł się do stwierdzenia
Zamawiającego dotyczącego SLA, że „standardem rynkowym w umowach SLA jest
określanie w przypadku przekroczenia czasu naprawy kar umownych na zasadach
niezależnych od winy”, twierdząc, że takie „nie jest odwzorowaniem rzeczywistości, takie
realizacje są wręcz niemożliwe”. W ocenie Izby dla rozstrzygnięcia czy w ramach
przedstawionej
argumen
tacji
Zamawiający
dowiódł,
że
prawidłowo
określił
w postanowieniach umowy odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienia co jest uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia poboczne znaczenie mają standardy rynkowe.
Oczywiście maja one określone znaczenie związane chociażby z powtarzalnością ale
nie wpływa to w ocenie Izby na ocenę ww. przesłanek w kontekście danego postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego oraz argumentacji Zamawiającego.
Zamawiający uzasadniał również, że w jego ocenie kluczowe dla prawidłowego wykonania
umowy jest terminowe udostępnienie Personelu Wykonawcy w ramach Prac Rozwojowych
i Administracji Systemu.
Zamawiający podał, że nie jest bowiem uzasadnione aby brak
odpowiedniego
personelu
był
zależny
od
tego
czy
wykonawca
ponosi
za to odpowiedzialność, zwłaszcza iż wykonawca ma daleko posuniętą swobodę w zmianie
osób wchodzących w skład personelu, a zmiana taka nie wymaga zgody Zamawiającego
jedynie poinformowania go o tym fakcie.
Zamawiający wskazał również w swojej
argumen
tacji, że istotą zamówienia rozliczanego i wynagradzanego wg metody
Time&Material jest kontraktowanie roboczogodzin bezpośredniej pracy Personelu
Wykonawcy (w szczególności w zakresie prac Administracji Systemem) w związku
z powyższym istotą zamówienia, które przewiduje udostępnienie w określonym terminie
Personelu Wykonawcy jest zapewnienie gotowości do świadczenia usług przez te osoby
w określonym czasie. Zamawiający wyjaśnił również, że charakter zamówienia wymaga,
żeby osoby, które mają świadczyć usług były dostępne w określonym terminie
gwarantowanym przez Wykonawcę. Skoro Zamawiający decyduje się na zakup takiej usługi
to termin udostepnienia jest kluczowy. Zamawiający podał również, że mimo oparcia kary
o opóźnienie, to określony poziom opóźnienia (w kontekście zamawianego rodzaju usług),
stanowiący podstawę do naliczania kary, która może być naliczona dopiero wtedy, gdy
opóźnienie wyniesie 1 dzień, co w praktyce przenosi faktycznie największe ryzyko
na Zamawiającego. Zamawiający wskazał również, że procedura Zamówienia wymaga
przedstawienia oferty, a wiec wykonawca
ma wpływ zaproponowany na termin kiedy jest
wstanie udostępnić Personel do realizacji zamówienia. Izba stwierdziła, że w zakresie
tej argumentacji Zamawiającego uzasadniającej odpowiedzialność wykonawcy w oparciu
o „opóźnienie” Odwołujący nie podjął żadnej polemiki.
Zamawiający w swoim stanowisku odniósł się również do zawartych w punkcie 26.4
Załącznika nr 2 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy postanowień i argumentował,
że konstrukcja tego postanowienia jest, po pierwsze uzasadniona charakterem
niedotrzymania terminu (etap w ramach wdrożenia systemu lub zamówienia), czyli
kluczowego parametru dla dostarczenia systemu lub zamówienia, a po drugie
(co Odwołujący pomija) termin ten został określony na bardzo korzystnym dla wykonawcy
poziomie tj. 30 dni, z jednoczesnym zastrzeżeniem przy tym konieczności dodatkowego
wezwania wykonawcy do wykonania odpowiednio wdrożenia lub zamówienia i wyznaczenia
przy tym dodatkowego terminu nie kr
ótszego niż 30 dni. W praktyce aby skorzystać
ze wskazanej instytucji odstąpienia opóźnienie wykonawcy musi przekraczać 60 dni. W tym
zakresie, Odwołujący kwestionując ukonstytuowanie odpowiedzialności wykonawcy
za „opóźnienie” nie podjął w odwołaniu, jak również na rozprawie żadnej argumentacji
odnoszącej się do przedstawionych postanowień umowy.
W ocenie Izby, Zamawiający wykazał w przedstawionej argumentacji, że wprowadzenie
odpowiedzialności wykonawcy za „opóźnienie” wyartykułowane w punktach 13.6, 13.10 (ii)
oraz 26.4
Załącznika nr 2 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy jest uzasadnione
okolicznościami i zakresem tego zamówienia. Każda z tych wymienionych wyżej regulacji,
jednostkowa w obliczu postanowień całej umowy, przybiera kluczowe znaczenie
dla realizacji zamówienia jak również na etapie korzystania z nowego Systemu.
Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że wprowadzenie w powyżej wskazanych
przypadkach, jednostkowych w zakresie przedmiotowych postanowień umowy, nie jest
uzasadnione charakt
erem tego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Zdaniem
Izby, mając na uwadze kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego, Izba
dokonuje oceny zasadności podnoszonej argumentacji przez strony. Wymaga podkreślić,
że skoro od Zamawiającego oczekuje się dowiedzenia, uzasadnienia podstaw wprowadzenia
do umowy odpowiedzialności wykonawcy za „opóźnienia”, to po stronie Odwołującego
krystalizuje się obowiązek odniesienia do takiej argumentacji Zamawiającego. Ustawodawca
nie określił w jaki sposób i na jakim etapie postępowania Zamawiający ma dokonać tej
argumentacji. Oznacza to, że w przypadku podniesienia zarzutów odwołania w tym zakresie,
podnoszenie argumentacji w piśmie procesowym przez Zamawiającego stanowi
uzasadnienie stanowiska, z którym polemikę w ramach podniesionych zarzutów prowadzić
winien Odwołujący. Izba podkreśla w tym miejscu, że w ramach zarzutów dowołania
dotyczących postanowień projektowanej umowy nie dochodzi do odwrócenia ciężaru
dowodu, i nadal to po stronie Odwołującego pozostaje obowiązek wykazania okoliczności,
z których wywodzi określone skutki prawne.
W zakresie przedmiotowego zarzutu odwołania, w odniesieniu do postawienia punktu
26.12 (i) Załącznika nr 2 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy Zamawiający zawarł
w piśmie procesowym stanowisko, uzasadniając wprowadzenie odpowiedzialności
za opóźnienie w tym punkcie wyjaśniając, że Odwołujący pominął fakt, że umowa wskazuje,
że opóźnienie wykonawcy w realizacji Zamówienia lub Etapu wdrożenia musi wynieść
co najmn
iej 5 Dni Roboczych, a dodatkowo Zamawiający musi wyznaczyć wykonawcy
dodatkowy termin nie krótszy niż 2 Dni Robocze. Zamawiający podał również, że w tym
punkcie jest „wyraźnie mowa o opóźnieniu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (co
trudno uznać za rozszerzenie odpowiedzialności kontraktowej)”.
Tym samym w ocenie Izby - skoro zw
łoka to niewykonanie przez dłużnika świadczenia
w terminie w wyniku okoliczno
ści, za które ponosi on odpowiedzialność – to „opóźnienie
wykonawcy z przyczyn leżących po jego stronie”, nie stanowi „opóźnienia” w znaczeniu jakie
stara nadać mu Odwołujący, bowiem jednoznacznie Zamawiający definiuje tu, że chodzi
o odpowiedzialność z winy wykonawcy.
W ocenie Izby
– mając na uwadze treść punktu 26.12 - nie sposób uznać, że postanowienie
zawarte w punkcie 26.12 (i) Załącznika nr 2 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy
jest niezgodne z art. 433 pkt 1 ustawy.
Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że projektowane w postanowieniach
umowy kary naliczane będą za zachowania wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub
pośrednio z przedmiotem umowy lub jego prawidłowym wykonaniem (art. 433 pkt 2 ustawy).
W tym zakresie, jak Izba wskazała na wstępie rozpoznania tego zarzut brak jest jakiejkolwiek
argumentacji faktycznej.
Odwołanie się do przepisu art. 473 § 1 KC i w zasadzie jego
przytoczenie nie wyjaśnia i nie uzasadnia podnoszonego przez Odwołującego braku
wskazania przez Zamawiającego „oznaczonych okoliczności”. Powyżej przedstawione
stanowisko Izby oraz stanowisko prezentowane przez Zam
awiającego, jak również
poczynione powyżej ustalenia stanu faktycznego, pozwalają w ocenie Izby na stwierdzenie,
że Zamawiający podał określone okoliczności jakie będą podstawą odpowiedzialności
wykonawcy za opóźnienia, natomiast Odwołujący w żaden sposób do tego nie referował.
Tym samym zarzut ten w tej części przybrał postać zarzut określanego w orzecznictwie Izby
jako zarzut blankietowy czy też kadłubowy, co oznacza zarzut bez żadnego pokrycia
w argumentacji faktycznej lub z ogólną argumentacją dającą się przypisać do każdego stanu
faktycznego i nie związaną z okolicznościami faktycznymi danej sprawy odwoławczej.
W zakresie zarzutu (3
– według numeracji z uzasadnienia odwołania) naruszenia art.
433 pkt 4 ustawy związku z art. 470 i 474 §1 Kodeksu Cywilnego przez wprowadzenie
możliwości rozwiązania umowy w dowolnym zakresie bez zaistnienia okoliczności
zawinionych przez wykonawcę - Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy
prawa:
− art. 8 ust. 1 ustawy - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145
i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
− art. 433 pkt 4 ustawy - Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
mo
żliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania
minimalnej warto
ści lub wielkości świadczenia stron.
− art. 470 Kodeksu Cywilnego - Ważne złożenie do depozytu sądowego ma takie same
skutki jak spełnienie świadczenia i zobowiązuje wierzyciela do zwrotu dłużnikowi
kosztów złożenia.
− art. 474 Kodeksu Cywilnego - Dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub
zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie
wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Przepis
powyższy stosuje się także w wypadku, gdy zobowiązanie wykonywa przedstawiciel
ustawowy dłużnika.
Podobnie jak w przypadku zarzutu 2, p
odniesione w zarzucie naruszenia art. 470 i 474 §1
Kodeksu Cywilnego (dalej: KC) nie sposób związać z podnoszonym naruszeniami art. 433
pkt 4 ustawy, bowiem po pierwsze w Kodeksie Cywilnym nie istnieje regulacja prawna art.
474 § 1. Regulacja art. 470 KC dotyczy - Ważne złożenie do depozytu sądowego ma takie
same skutki jak spełnienie świadczenia i zobowiązuje wierzyciela do zwrotu dłużnikowi
kosztów złożenia.
W ramach tego zarzutu ustalono:
Załącznika nr 2 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy:
26.8 BGK ma prawo do odstąpienia w całości lub w części od Zamówienia (umowne prawo
odstąpienia) bez podania jakiejkolwiek przyczyny, w tym również w sytuacji, gdy Wykonawca
wykonał przedmiot Odbioru należycie.
26.9 W wypadku skorzystania przez BGK z prawa odstąpienia, o którym mowa w punkcie
(i) Zamawiający jest zobowiązany do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia za prace
wykonane do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu oraz 20% wynagrodzenia na prace
pozostałe do wykonania;
(ii) z chwilą złożenia oświadczenia o odstąpieniu BGK nabędzie prawa do wszelkich prac
Wykonawcy dostarczonych do dnia odstąpienia od Zamówienia, a w szczególności nabędzie
licencje d
o korzystania z Utworów na zasadach opisanych Umową lub Zamówieniem – jeśli
wskazywały to szczególne warunki licencji oraz stosowny Załącznik nr 4 – Własność
intelektualna.
Punkt 1
Załącznika nr 2 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy; Definicje podpunkt
Zamówienie –
Zlecenie realizacji Prac Rozwojowych lub Usług Administracji
Systemem zawarte pomiędzy BGK i Wykonawcą zgodnie
odpowiednio z pkt 5.4
– 5.5 Umowy i pkt 6.4 - 6.8 Umowy.
Zamówienie podlega Odbiorowi.
Punkt 5
Załącznika nr 2 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy
5 USŁUGI ADMINISTRACJI SYSTEMEM
5.1 W ramach Umowy, BGK może również, zależnie od aktualnych potrzeb, zamawiać u
Wykonawcy wykonanie Usług Administracji Systemem.
Punkt 6 Załącznika nr 2 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy
6 PRACE ROZWOJOWE
6.1 W ramach Umowy, BGK ma prawo zamawiać, zależnie od aktualnych potrzeb, Prace
Rozwojowe. Prace Rozwojowe dotyczą modyfikacji i rozbudowy Systemu.
Zgodnie z SWZ II. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (OPZ) punkt 2 - Zamawiający
podz
ielił przedmiot zamówienia na zamówienie podstawowe oraz zamówienie objęte
prawem opcji.
(…)
Zamówienie w ramach prawa opcji (Opcja) obejmuje:
1. Świadczenie Prac Rozwojowych i Usług Administracji Systemem w stosunku do
dostarczonego Systemu jako opcja za
kupu do 2500 (słownie: dwa tysiące pięćset) dni
roboczych (MD) pracy pracowników Wykonawcy w zakresie realizacji Prac Rozwojowych (w
tym w szczególności prac programistycznych) oraz Usług Administracji Systemem. Płatność
za poszczególne prace będzie dokonywana po odbiorze zamówionych prac w wysokości,
która została uzgodniona przez Strony i zaakceptowana przez Zamawiającego.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy projektowane postanowienia
umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez
Zamawiaj
ącego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Izba
podkreśla w tym miejscu, że ta regulacja prawna nie znajduje żadnych wyjątków. Z przepisu
wynika jednoznacznie, że możliwe jest przewidzenia w projektowanych postanowieniach
umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przy jednoczesnym podaniu
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Powyższa regulacja prawna pozwala
na stwierdzenie, że obowiązkiem Zamawiającego jest zdefiniowanie minimalnego zakresu
świadczenia na podstawie zawartej umowy, gwarantujące wykonawcy związane z tym
zakresem umowy wynagrodzenie.
W Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych podano,
że za niedozwoloną praktykę należy uznać projektowane postanowienie umowy, które
przewiduje mo
żliwość samodzielnego, jednostronnego decydowania przez zamawiającego
o ograniczeniu zakresu
świadczenia w trakcie realizacji zamówienia, jeśli w umowie nie jest
wskazana minimalna gwarantowana wielko
ść lub wartość świadczenia stron.
Niemn
iej, wyżej prezentowane stanowisko jak i regulacja prawna ma zastosowanie
do zamówienia podstawowego. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej, w zakresie
podniesionego zarzutu Odwołujący kwestionuje postanowienia dotyczące zastrzeżonego
prawa opcji, co jednoz
nacznie wskazał w dokumentacji postępowania Zamawiający.
Odwołujący w zupełności pomija tą okoliczność, czy to świadomie czy też na skutek braku
dostrzeżenia, że wskazane usługi realizowane będą w ramach prawa opcji nie sposób
stwierdzić na tym etapie postępowania. Niemniej okoliczność tak powoduje, że zarzut
odwołania jest zupełnie bezzasadny i podobnie jak w przypadku zarzutu 1 zbudowany został
w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny.
W zakresie zarzut
ów (4 i 5 – według numeracji z uzasadnienia odwołania) art. 99
w związku art. 16 ustawy przez określenie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej
konkurencji
– Izba uznała zarzuty za niezasadne.
Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
− Art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.,
− art. 99 ustawy
1. Przedmiot zam
ówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dok
ładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mog
ące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiaj
ący określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
rob
ót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, us
ług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu
życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem
że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego warto
ści i celów.
3. Do opisu przedmiotu zam
ówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym
S
łowniku Zamówień.
4. Przedmiotu zam
ówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencj
ę, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia,
źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawc
ę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niekt
órych wykonawców lub produktów.
5. Przedmiot zam
ówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia,
źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawc
ę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu
zam
ówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu
towarzysz
ą wyrazy „lub równoważny”.
6. Je
żeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5,
zamawiaj
ący wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny
r
ównoważności.
7. Zamawiaj
ący może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia
praw w
łasności intelektualnej lub udzielenia licencji.
W zakresie zarzutu 4:
Izba ustaliła:
Załącznik nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia
5. Wymagania w zakresie przeniesienia danych do Systemu BE
Bank oczekuje wykonanie przeniesienia danych z obecnego
systemu bankowości
elektronicznej do Systemu. Przeniesienie danych musi zostać wykonane przed
produkcyjnym uruchomieniem Systemu i udostępnieniu go Klientom, Użytkownikom i
Pracownikom.
Przeniesieniu będą podlegały m.in.:
1. dane Klientów i Użytkowników;
2. sposób logowania Użytkowników do BE;
3. Narzędzia do autoryzacji i ich parametryzacja dla Użytkowników i Klientów;
4. parametryzacja uprawnień, grup i schematów akceptacji Użytkowników w kontekście
Klientów;
5. parametryzacja produktów (np. mapowanie typów rachunków na formularze, parametry
obsługi gotówkowej, w tym pośredników i ustawień Klientów);
6. konfiguracja uprawnień i dostępów Pracowników do SA;
7. ustawień, które mają wpływ na działanie Systemu takich jak:
a. polityki bezpieczeństwa;
b
. czas sesji Użytkownika w BE i Pracownika w SA;
c. adresy IP Użytkowników i Klientów;
d. godziny cut-
off time dla poszczególnych typów Dyspozycji;
Przenoszone dane będą pochodziły tylko z obecnego systemu bankowości elektronicznej
bgk24. Na potrzeby pr
zeniesienia danych, Wykonawcy zostanie udostępniona dokumentacja
(w tym dokumentacja bazy danych), środowisko testowe oraz wiedza Pracowników na temat
obecnego systemu. Dodatkowo przed uruchomieniem produkcyjnym Systemu wymagane
jest zasilenie Systemu dany
mi (np. historia operacji), które będą dostępne dla Użytkowników
w trakcie niedostępności systemów Banku.
Bank nie oczekuje przeniesienia danych z obecnego systemu takich jak:
1. listy Dyspozycji;
2. listy zdarzeń tj. czynności wykonywanych przez Użytkowników i Pracowników.
Bank oczekuje
, że zamiana systemów przebiegnie płynnie i w możliwie najmniej uciążliwy
sposób dla Klientów, Użytkowników i Pracowników:
1. logowanie do nowego systemu musi się odbyć przy pomocy danych dostępowych z
obecnego systemu
bankowości elektronicznej (login i hasło, Narzędzie do autoryzacji) i musi
być wymagane ustawienie nowego hasła;
2. autoryzacja operacji musi być możliwa przy wykorzystaniu tych samych Narzędzi do
autoryzacji co w obecnym systemie bankowości elektronicznej (nie dotyczy tokenów
mobilnych);
3. proces zamiany systemów musi być dla Klientów i Użytkowników intuicyjny i w pełni
zautomatyzowany, bez udziału Pracowników.
Załącznik nr 16 do Umowy na dostawę, wdrożenie, integrację, rozwój i utrzymanie systemu
Pl
atforma Kanałów Elektronicznych – Wdrożenie 2.1 Etap 1 – Analiza
W ramach realizacji Etapu, Wykonawca przygotuje i uzgodni z Zamawiającym:
(…)
2.1.3 Szczegółowy Plan w zakresie przeniesienia danych do Systemu BE (w tym
przygotowania narzędzi do tego przeniesienia dany z systemów źródłowych Zamawiającego
lub prostych ekstraktów z tych systemów).
Punkt 2
– Harmonogram Wdrożenia:
- (tabela, Etap I Analiza druga kolumna pkt 3) -
Szczegółowy Plan Zasilenia Systemu BE
danymi Klientów oraz specyfikacja narzędzi do wykonania przeniesienia tych danych z
obecnego systemu bgk24”
(tabela, Etap III Wdrożenie produkcyjne Systemu BE i całej Platformy Kanałów
Elektronicznych (…) druga kolumna pkt 6) – Narzędzia do zasilania Systemu BE danymi
Klientów,
- tabela, Etap III
Wdrożenie produkcyjne Systemu BE i całej Platformy Kanałów
Elektronicznych (…) druga pierwsza pkt 10) – Wsparcie w Zasileniu Systemu BE danymi
Klientów.
Pkt 2.2.12 - Udzieli wsparcia w trakcie produkcyjnego przeniesienia danych z obecnego
systemu ban
kowości elektronicznej do Systemu.
Izba w przedmiotowym zakresie uwzględniła stanowisku prezentowane przez
Zamawiającego w piśmie procesowym, gdzie wyjaśnia Zamawiający między innymi fakt, że
z
godnie z Załącznikiem nr 16 do Umowy Szczegółowy Plan Zasilenia Systemu BE danymi
Klientów oraz specyfikacja narzędzi do wykonania przeniesienia tych danych z obecnego
systemu bgk24
są produktem Etapu 1, natomiast Wdrożenia są produktem Etapu 3.
Zamawiający wyjaśnił również, że oczekuje dostarczenia rozwiązania technicznego, które
umożliwi przeniesienie danych z jednego systemu do drugiego. Zmawiający nie przesądził
także o sposobie przeniesienia tych danych, w szczególności powołując się na treść
Załącznika nr 16 do Umowy, gdzie opisując zadania Etapu 2 określiliśmy iż „W ramach
realizacji Etapu, Wykonawca przygotuje i uzgodni z
Zamawiającym:” (pkt 2.1.3)
„Szczegółowy Plan w zakresie przeniesienia danych do Systemu BE (w tym przygotowania
narzędzi do tego przeniesienia danych z systemów źródłowych Zamawiającego lub prostych
ekstraktów z tych systemów).” Zamawiający wskazał również, że w zakresie wdrożenia
produkcyjnego przeniesienia danych produkcyjnych do nowego Systemu będzie dokonywał
Zamawiający – zgodnie z Załącznikiem 16 do Umowy w ramach prac w Etapie 3 wymagane
jest w
sparcie w Zasileniu Systemu BE danymi Klientów oraz udzielenie wsparcia w trakcie
produkcyjnego przeniesienia danych z obecnego systemu bankowości elektronicznej
do Systemu.
Słusznie w ocenie Izby Zamawiający wskazał, że wyraźnie oczekuję, iż „System BE zastąpi
obecnie używany system bgk24, eliminując występujące obecnie braki funkcjonalne i
ograniczenia możliwości rozwoju, wysokie koszty utrzymania i rozwoju, niewspierane
technologie, których wymiana obecnie wiąże się ze znaczną przebudową systemu i
znacznymi nakładami finansowymi oraz ograniczenia w zakresie możliwości dalszego
zwiększenia obciążania systemu przy zachowaniu wymagań wydajnościowych
Zamawiającego, których realizacja wiąże się ze znaczną przebudową systemu i znacznymi
nakładami finansowymi (punkt 4 SWZ).
Izba dostrzegła również okoliczność podnoszoną przez Zamawiającego, że nie można
wykluczyć, że różne oferowane rozwiązania będą miały strukturę danych mniej lub bardziej
zbliżoną do obecnego systemu bgk24 i w związku z tym może być różny nakład pracy
związany z przeniesieniem danych do tego systemu, ale nie wynika to z preferencji przez
Zamawiającego określonego rozwiązania, ale faktycznej konieczności przeniesienia danych
do nowego Systemu.
Słusznie również dostrzegł Zamawiający, że doświadczenie i wiedza
potencjalnego wykonawcy
nie mogą go dyskryminować z kolejnych postępowań.
Odwołujący w zupełności pomija powyższe regulacje zawarte w dokumentacji postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego, skupiając jedynie swoją uwagę na fragmentarycznie
podanych informacjach w punkcie 5 Załącznika nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający, w tak ukształtowanych wymaganiach wskazał, że przeniesieniu
będą podlegały wyłącznie dane z obecnego systemu bgk24, w szczególności zakres
migrowanych danych zależy od potrzeb i możliwości zaoferowanego rozwiązania, określił
które dane powinny zostać przeniesione, a przeniesienia których nie oczekuje; podał
również, że oczekuje dostarczenia narzędzi, które będą służyły po przeniesienia danych (czy
to bezpośrednio z bazy danych czy z przygotowanych ekstraktów), które z zostaną
dostarczone po przeprowadzeniu Analizy w ramach Etapu I Wdrożenia; natomiast
w
zakresie produkcyjnego przeniesienia danych Zmawiający oczkuje wsparcia w trakcie
produkcyjnego przeniesienia danych z obecnego systemu bankowości elektronicznej
do Systemu, a samo przeniesienie będzie realizował Zamawiający.
W ocenie Izby podane przez
Zamawiającego informacje pozwalają na wycenę migracji
danych w ramach składanej oferty. Wymaga bowiem podkreślenia, że szczegółowa wiedza
w zakresie migrowania danych zależna jest od możliwości oferowanego systemu, a w tym
zakresie wiedza pozostaję po stronie wykonawcy. Nadmienić należy, że poszczególne Etapy
realizacji zamówienia przewidują uzgadnianie z Zamawiającym i przygotowywanie narzędzi
do migracji danych przy uwzględnieniu proponowanych rozwiązań nowego systemu.
Izba dostrzegła, że wniosek Odwołującego w zakresie w jakim dotyczy przenoszenia danych
tylko z obecnego systemu
bankowości elektronicznej bgk24 znajduje odzwierciedlenie
w punkcie 5 Załącznik nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia. Tak samo w zakresie
udostępnienia ekstraktów danych z obecnego rozwiązania w postaci plików migracyjnych
na etapie projektowania zo
staną udostępnione wykonawcy na etapie projektowania
co wynika z powyżej wskazanej dokumentacji technicznej.
W zakresie zarzutu 5:
Izba ustaliła:
W Załączniku nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu Zamówienia:
- w punkcie 4.3 Podstawowe wymagania funkcjonalne: WP.001 - Ponadto System BE
powinien zapewnić obsługę przynajmniej 3 najbardziej popularnych wśród Klientów
Zamawiającego przeglądarek, które przestały występować w ww. rankingach (na dzień
dzisiejszy są to Firefox w wersji 78, IE 11, Chrome w wersji 90.
- w punkcie 11 Wymagania w zakresie technologii: WT.001 -
„W dostarczonym Systemie
muszą zostać zastosowane rozwiązania i technologie, dla których nie został ogłoszony przez
ich producenta koniec wsparcia, koniec działania lub termin wycofania oraz nie są
ro
związaniami informatycznymi, których rozwój zaprzestano lub planuje się jego
zaprzestanie w ciągu 5 lat od ogłoszenia postępowania przetargowego”.
Odwołujący argumentował, że przeglądarka Internetowa Explorer w wersji IE11 traci
wsparcie producenta w dniu 15 czerwca 2022 roku,
jednakże w żaden sposób tego
nie wykazał w trakcie rozprawy. Podanie jedynie adresu strony internetowej nie stanowi
dowodu w sprawie jaki miałby potwierdzać stanowisko prezentowane przez Odwołującego,
a w oparciu o które to stanowisko zbudowana jest argumentacja w tym zarzucie.
Zamawiający natomiast podkreślał w swoim stanowisku, że klienci Banku używają tej
przeglądarki i na dzień dzisiejszy jest ona przeglądarką wspieraną przez producenta.
Zamawiający wyjaśnił również, że to wymaganie podyktowane jest specyfiką działalności
Zamawiającego, który nie tylko świadczy usługi i może swobodnie kształtować ich warunki,
ale również na mocy prawa jest zobligowany do zapewnienia obsługi różnych podmiotów,
które nie zawsze godzą się lub są wstanie zapewnić stosowanie najbardziej aktualne
rozwiązania techniczne. Zamawiający wyjaśnił również, że po analizie tego stanu oczekuje,
że System w zakresie obsługi przeglądarek zapewni obsługę przeglądarek, z których
faktycznie korzystaj
ą Klienci. Zamawiający podał także, ze System jest rozwijany w zakresie
nowych wersji przeglądarek, a wymaganie to de facto stanowi, iż oprócz obsługi nowej wersji
należy zachować możliwość obsługi we wskazanych 3 najbardziej popularnych
przeglądarkach, z których korzystają Klienci Zamawiającego, czyli wymaganie de facto
dotyczy takiej implementacji obsługi nowej przeglądarki, aby „nie zepsuć” dotychczasowej
obsługi. Zapisane w wymaganiu rodzaje i wersje przeglądarek są faktycznie 3 najbardziej
popularnymi przeglądarkami, z których korzystają aktualnie Klienci Zamawiającego.
Zamawiający argumentował, że nie może usunąć z zestawienia jednej z trzech najczęściej
używanej przez Klientów przeglądarki - IE11.
W ocenie Izby stanowisko prezentowane przez Zamawiającego jest zasadne. Podkreślić
należy, że postanowienia WP.001 w rozdziale 4.3 Podstawowe wymagania funkcjonalne
w Załączniku nr 1 do SWZ – opis przedmiotu zamówienia zacytowane zostały przez
Odwołującego w sposób wybiórczy. Zamawiający w treści wskazał bowiem, że w ramach
Usług Zapewnienia Jakości System musi być dostosowany do obsługi przez nowe wersje lub
nowe rodzaje wiodących przeglądarek, za które uznane są te przeglądarki, które w okresie
obowiązywania umowy znajdą się w TOP 5 wg rankingów (…). Jednocześnie ponadto
System BE powinien zapewnić obsługę przynajmniej 3 najbardziej popularnych wśród
Klientów Zamawiającego przeglądarek, które przestały występować w ww. rankingach (na
dzień dzisiejszy są to Firefox w wersji 78, IE 11, Chrome w wersji 90.
W ocenie Izby zape
wnienie przez System BE obsługi 3 najbardziej popularnych wśród
Klientów Zamawiającego przeglądarek jest wymaganiem, które zostało jednoznacznie
wskazane i nie jest ograniczone faktem ogłoszenia przez ich producenta końca wsparcia,
końca działania lub terminu wycofania. Takie zapewnienie obsługi przez System
3 najbardziej popularnych wśród Klientów Zamawiającego przeglądarek, które przestały
występować w ww. rankingach na dzień dzisiejszy - Firefox w wersji 78, IE 11, Chrome w
wersji 90
pozwala na płynną obsługę klientów Banku. Natomiast w sytuacji, gdy wsparcie
producenta dla tych przeglądarek ustanie, niewątpliwie właściwym będzie zaprzestanie
możliwości korzystania przez System z tych narzędzi.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku
postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"