Sygn. akt: KIO 2851/21
POSTANOWIENIE
z dnia 18
października 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Ryszard Tetzlaff
Członkowie:
Justyna Tomkowska
Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez
udziału stron w dniu 18 października 2021 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 września 2021 r. przez Odwołującego Konsorcjum Firm: 1) Impel System Sp. z o.o.
(Lider), 2) Impel Facility Services Sp. z o.o., 3) Hospital Service Sp. z o.o., 4) Ars
Medica Sp. z o.o. z adresem dla siedziby lidera: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. J. Dietla w Krakowie,
ul. Skarbowa 4, 31-
121 Kraków
przy udziale wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) Food Investment S. A. (lider
konsorcjum); 2) Fudeko Med Sp. z o. o. (członek konsorcjum), z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia
zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
umorzyć postępowanie odwoławcze;
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na
rzecz wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) Impel System Sp. z o.o. (Lider), 2) Impel
Facility Services Sp. z o.o., 3) Hospital Service Sp. z o.o., 4) Ars Medica Sp. z o.o.
z adresem dla siedziby lidera: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.
Stosowni
e do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dni
a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajow
ej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2851/21
UZASADNIENIE
Dnia 27.09.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
po
dpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, odwołanie złożył wykonawca Konsorcjum Firm: 1) Impel System Sp.
z o.o. (Lider), 2) Impel Facility Services Sp. z o.o., 3) Hospital Service Sp. z o.o.,
4) Ars Medica Sp. z o.o. z adresem dla siedziby lidera: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
zwane dalej:
„Konsorcjum Impel” albo „Odwołującym”. Odwołania zostało złożone przez
pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 21.09.2021r. udzielonego
przez osoby ujawnione i umocowane do samodzielnej reprezentacji zgodnie zasadami
reprezentacji wynikającym z załączonych do odwołania dokumentów rejestrowych
wszystkich
członków konsorcjum.
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa sprzątania
i dezynfekcji w Szpitalu Specjalistycznym im. J. Dietla
w Krakowie (znak postępowania:
SZP/4/2021)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 04.08.2021 r. pod nr 2021/S 122-323683 przez Szpital Specjalistyczny im. J. Dietla
w Krakowie, ul. Skarbowa 4, 31-
121 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 -
zwanej dalej:
„NPzp”).
Czynnością będącą podstawą wniesienia odwołania była czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z 17.09.2021 r. (
w ramach której
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum Firm: 1) Food
Investment S. A. (lider konsorcjum); 2) Fudeko Med Sp. z o
. o. (członek konsorcjum),
z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia zwanego dalej:
„Konsorcjum Food Investment” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu zajęło
Konsorcjum Impel.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 i art. 16 i 17 NPzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wybranego
Wykonawcy mimo, że ten nie spełniania warunków udziału
w postępowaniu tj. warunku zdolność techniczna lub zawodowa - wiedza i doświadczenie
określonego w Rozdz. XX pkt 1 ppkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej
dalej:
„SWZ”, tj.: Wybrany Wykonawca nie spełniania ww. warunku, gdyż:
a) Lid
er Konsorcjum, który wykazał doświadczenie wymagane warunkiem nie będzie
realizował w zamówieniu czynności, do których owo doświadczenie jest konieczne
i w konsekwencji Zamawiający nie skorzysta z doświadczenia ww. Lidera;
b) Uczestnik Konsorcjum, który będzie realizował w zamówieniu czynności, do których
wymagane jest do
świadczenie wymagane warunkiem, nie wykazał się jakimkolwiek
doświadczeniem.
2) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 i art. 16 i 17 NPzp poprzez zaniechania wezwanie
wybraneg
o Wykonawcy
do
uzupełnienia
podmiotowych
środków
dowodowych
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej mimo, że dokumenty przedstawione przez Wybranego
Wykonawcę w ww. zakresie nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu
tj. warunku zdolność techniczna lub zawodowa - wiedza i doświadczenie określonego
w Rozdz. XX pkt 1 ppkt 4 lit. a) SWZ tj.:
Wybrany Wykonawca nie spełniania ww. warunku,
gdyż:
a) Lider Konsorcjum, który wykazał doświadczenie wymagane warunkiem nie będzie
realizował w zamówieniu czynności, do których owo doświadczenie jest konieczne
i w konsekwencji Zamawiający nie skorzysta z doświadczenia ww. Lidera;
b) Uczestnik Konsorcjum, który będzie realizował w zamówieniu czynności, do których
wymagane jes
t doświadczenie wymagane warunkiem, nie wykazał się jakimkolwiek
doświadczeniem.
3) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 NPzp poprzez zaniechanie wezwania Wybranego
Wykonawcy do wyjaśnienia zasad i sposobu realizacji zamówienia w zakresie dotyczącym
podstaw i przyczyn zastosowania przez Wybranego Wykona
wcę zwolnienia z VAT do
obliczenia ceny oferty mimo, że z treści SWZ nie wynika, że wykonawcy zobowiązani byli
stosować zwolnienie z VAT do obliczenia ceny oferty;
4) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wybranego Wykonawcy,
mimo, że oferta ww. Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny
polegający na zastosowaniu do obliczeniu ceny oferty niewłaściwej stawki podatku VAT;
5) art. 239 NPzp
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) ponowne przeprowadzenie czyn
ności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3) odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę: Konsorcjum: Food Investment S. A. - lider
konsorcjum, Fudeko Med Sp. z o. o.-
członek konsorcjum, ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia
jako:
a) oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny;
b) oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu;
4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Ponadto wnos
ił o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed KIO.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu,
w zakresie czynności z dnia 17.09.2021 r.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię
odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Zamawiający w dniu 27.09.2021 r. wezwał (www.platformazakupowa.pl) wraz kopią
odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 29.09.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
p
odpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum Food Investment
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawia
jącemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez P.Z. obu konsorcjantów
ujawnionego i umocowanego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonymi
dokumentami rejestrowymi ob
u konsorcjantów. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli
oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 526 ust. 1 Pzp) przeciwko
zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Food
Investment.
W dniu 01.10.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający przekazał
dokumentacj
ę postępowania w formie elektronicznej, tj. na nośniku CD. W ramach pisma
przewodniego do przes
łanej dokumentacji oraz zgodnie z dokumentacją postępowania
Zamawiający w dniu 29.09.2021 r. (
poinformował, że: „(…) wynik postępowania przekazany Wykonawcom pismem nr SZP-
271/6-6/2021 z dnia 17.09.2021 r. zostaje anulowany (
…)”. Izba dodatkowo ustaliła, że
powyższa informacja została upubliczniona przez Zamawiającego na platformie zakupowej
pod adresem wskazanym
powyżej.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje.
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku
z anulowaniem wyniku post
ępowania z 17.09.2021 r. może znaleźć zastosowanie art. 568
pkt 2 NP
zp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.
Izba w tym stanie rzeczy dokonała ustaleń co do ewentualnego zaskarżenia
czynności Zamawiającego anulowania wyniku z 17.09.2021 r. i nie stwierdziła zaskarżenia
tej czy
nności Zamawiającego, ani ze strony Odwołującego, ani ze strony pozostałych
wykonawców, którzy złożyli oferty i zostali skwalifikowani w ramach rankingu złożonych ofert.
Nadto, zgodnie ze stanowiskiem doktryny
„5. Stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się
z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Podstawą do umorzenia postępowania jest
również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne. Ust
awodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością
dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na
skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia
zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie,
wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze
odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
W ocenie Izby do takich sytuacji zalicz
a się również sytuacja, która zaistniała
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu
odwoławczym.
Zamawi
ający po wniesieniu odwołania anulował wynik postępowania przekazany
Wykonawcom pismem nr SZP-271/6-6/2021 z dnia 17.09.2021 r.
, do którego odnoszą się
zarzuty odwołania.
Powyższe oznacza, że w dniu wydania postanowienia nie istniał substrat odwołania,
tj.
czynność z dnia 17.09.2021 r. będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej
przez Odwołującego. A jednocześnie z dniem anulowania wyniku postępowania otwierał się
ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do nowej czynności z dnia
29.09.2021 r. Podobnie jak w przypa
dku unieważnienia postępowania spór stał się
bezprzedmiotowy.
Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności
Zamawiającego (art. 513 pkt 1 NPzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć
substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony
prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17.09.2021 r.
Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp Izba
wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia
postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może
dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia
również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316
§ 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący
w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc -
interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan
prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia
(wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt:
V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze
Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).
Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest
uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba
jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które
miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro
Zamawiający dokonał anulowania wyniku postepowania z 17.09.2021 r., czyli czynności
będącej podstawą wniesienia odwołania, tym samym czynność stanowiąca podstawę
wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która
w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia
naruszen
ia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania
orzeczenia merytorycznego.
Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby
należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak
stanowi przepisu NPzp
– zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie
postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie
w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez
Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności
Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może
mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza
treść wniesionego odwołania.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak
w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 NPz
p, umarzając postępowanie
odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 NPzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 NPzp w zw. z
§ 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437)
z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało
się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty znosi się wzajemnie, a przez art.
574 NPzp
należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego
wpisu w wysok
ości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"