KIO 2864/21, KIO 2872/21 WYROK dnia 10 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2864/21, KIO 2872/21 

WYROK 

z dnia 10 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Poprawa   

Członkowie:   

Aleksandra Patyk  

Irmina Pawlik 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  ro

zprawie  w  dniu  25  października  2021  r.,  11  listopada  2021  r.,  26 

listopada 2021 r. oraz 6 grudnia 2021 r.  r. 

w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2021 r. przez: 

A. 

wykonawcę  ARRIVA  RP  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Toruniu (sygn. akt: KIO 2864/21),  

B. 

wykonawcę  POLREGIO  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie (sygn. akt: KIO 2872/21), 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie 

prz

y  udziale  wykonawcy  ARRIVA  RP  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Toruniu,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  

o sygn. akt: KIO 2872/21 po 

stronie Odwołującego 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  o  sygn.  akt  KIO  2864/21  w  zakresie  zarzutów 

podniesionych  w  punktach:  II.1.d)  w  części  dotyczącej  formy  przekazania,  wysokości 

czynszu dzierżawnego oraz amortyzacji, II.1.f ) w części dotyczącej klimatyzacji; II.1.o); 

II.6.a) 

w związku z ich cofnięciem przez Odwołującego, oraz w punkcie II.1.h) w części 

dotyczącej  kosztów  audytora  w  związku  z  jego  uwzględnieniem  przez  Zamawiającego 

oraz  umarza  postępowanie  odwoławcze  sygn.  akt  KIO  2872/21  w  zakresie  zarzutu 

podniesionego  w  pun

kcie  X  w  związku  z  jego  cofnięciem  przez  Odwołującego  

oraz w zakresie zarzutów podniesionych w punktach I i IV w części dotyczącej podania 

zasad  wprowadzenia  nowego  taboru  w  związku  z  ich  uwzględnieniem  przez 

Zamawiającego; 

Uwzględnia  odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  2864/21  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  

w  punktach II.1.a),  II.1.b)  w  zakresie  podania  danych  o  potokach  pasażerskich,  II.1.d), 

II.1.e)  w  zakresie  przeniesienia  kosztów  użytkowania  nowego  taboru  do  kosztów 

niezależnych,  II.1.g)  w  zakresie  braku  danych  odnośnie  rozkładu  jazdy  na  pierwszy 

okres  rozliczeniowy,  II.1.h),  II.1.i),  II.1.n),  II.2.a),  II.2.b)  w  zakresie  jednostronnych 

zapisów  Umowy  dotyczących  kar  umownych,  II.2.c),  II.2.d),  II.3.a)  i  d)    w  zakresie 

określenia  pierwszej  waloryzacji  dopiero  w  trzecim  roku  obowiązywania  umowy  i 

ukształtowania postanowień umownych w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób 

niejednoznaczny,  II.5,  II.6.b)  oraz  uwzględnia  odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  2872/21  

w  zakresie  zarzutów  podniesionych  w  punktach:  VI  i  IX  i  nakazuje  Zamawiającemu 

uniewa

żnienie  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  

art. 256 w związku z art. 137 ust. 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień  

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.). 

3.  Oddala odw

ołania w zakresie zarzutów pozostałych.  

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie i : 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30  000  zł  00  gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

ARRIVA  RP  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Toruniu  

(sygn.  akt:  KIO  2864/21),  oraz  Odwołującego  POLREGIO  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (sygn.  akt:  KIO  2872/21),  tytułem 

wpisu od obu odwo

łań, 

zasądza  od  Zamawiającego  Województwa  Kujawsko-Pomorskiego  na  rzecz 

Odwołującego  ARRIVA  RP  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Toruniu (sygn. akt: KIO 2864/21), kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z t

ytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,  

zasądza  od  Zamawiającego  Województwa  Kujawsko-Pomorskiego  na  rzecz 

Odwołującego  POLREGIO  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie  (sygn.  akt:  KI

O  2872/21),  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty 

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579 

i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

p

ublicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Prz

ewodniczący:      ………………………. 

Członkowie:   

………………………. 

………………………. 

Sygn. akt: KIO 2864/21, KIO 2872/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Województwo  Kujawsko-Pomorskie  –  Urząd  Marszałkowski 

Województwa  Kujawsko-Pomorskiego  Plac  Teatralny  2,  87-100  Toruń,  prowadzi 

post

ępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zadanie  pn:  „Świadczenie  usług 

publicznych w publicznym transporcie zbiorowy

m w kolejowych przewozach pasażerskich na 

terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 12 grudnia 2021 r. do 14 grudnia 

2030  r.”  –  numer  referencyjny:  WZP.272.51.2021(dalej:  „Postępowanie”).  Postępowanie 

prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń. 

zm.)

(dalej:  „PZP”  lub  „ustawa”).  Zamawiający  dopuścił  możliwość  składania  ofert 

częściowych.  

Og

łoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskie  

nr 2021/S 181-

470215 z dnia 17 września 2021 r. 

I. 

W  dniu  27  września  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało  wniesione 

odwołanie przez wykonawcę ARRIVA RP Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (Dalej Odwołujący 

ARRIVA) 

na  treść  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej  zwanej:  „SWZ”) 

opublikowanej 

w  dniu  17  września  2021  r.,  w  tym  także  na  projektowane  postanowienia 

umowy. 

II. 

Odwołujący ARRIVA zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

art.  99  ust.  1  i  ust.  4  PZP  w  związku  z  art.  16  pkt  1,  2  i  3  PZP,  art.  17  ust.  1  i  2  PZP  

oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz 20 PZP oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1,2, 10, 15, 

17-18 i 20 ustawy z dnia 16 grudnia 2

010 r. o publicznym transporcie zbiorowym („Uptz”), 

poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) oraz warunków 

zamówienia  dotyczących  realizacji  Umowy  w  sposób  przejrzysty,  jednoznaczny  

i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniając  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  

w 

następującym zakresie: 

a) 

obowiązku  realizacji  przez  Operatora  przewozów  również  poza  granicami 

województwa kujawsko – pomorskiego, 

b)  braku 

danych o potokach pasażerskich, 

c)  braku danych o przychodach oraz zasad zmiany Taryfy, 

d) 

braku informacji odnośnie taboru Organizatora, 

e) 

zobowiązania do przejęcia dodatkowego taboru Organizatora, 

f) 

wy

mogów  dotyczących  przesuwania  taboru  między  pakietami,  odsetka  taboru  

z urządzeniem schładzającym lub klimatyzacją oraz możliwości zmian w taborze, 

g) 

braku  prawidłowego  rozkładu  jazdy  oraz  jednoznacznych  zasad  tworzenia  i 

aktualizacji rozkładów jazdy na kolejne lata, 

h) 

kosztów audytu i zasad wyboru audytora, 

i) 

przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usług i Okresu Rozliczeniowego, 

j) 

zasad określenia parametrów Rekompensaty – co stanowi także naruszenie art. 436 

pkt 2 PZP 

oraz art. 4 ust. 2 lit b) (i) rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  z  dnia 

23  października  2007  r.  dotyczące  usług  publicznych  

w  zakresie  kolejowego  i  drogowego 

transportu  pasażerskiego  oraz  uchylające 

rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (dalej: „Rozporządzenie 

1370/2007”), 

k) 

braku danych o planowanych zamknięciach torowych, 

l) 

niedokładnego określenia zakresu ubezpieczenia taboru, 

m) 

niejasnych zasad określenia kapitału zaangażowanego, 

n) 

braku  wskazania  minimalnej  wielkości  pracy  eksploatacyjnej,  co  stanowi  także  

o naruszeniu art. 433 pkt 4 PZP, 

o)  zaniechania  wprowadze

nia  okresu  przejściowego  na  wyposażenie  pojazdów  w 

toalety dla 

niepełnosprawnych, 

a  tym  samym  zaniechanie  przygotowania  i  prowadzenia  Postępowania  z  należytą 

starannością,  zgodnie  z  zasadami  przejrzystości,  proporcjonalności  i  efektywności,  

co w konsekw

encji uniemożliwia poprawne sporządzenie i kalkulację oferty w Postępowaniu; 

2.  art.  431  PZP,  art.  433  pkt  1-3  PZP,  art.  5  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  roku  Kodeks 

cywilny („kc”), art. 3531 kc, w związku z art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17 

ust.  1  PZP  a  także  w  zw.  z  art.  27  ust.  3  pkt  1,2,  10,  15,  17-18  i  20  Uptz,  poprzez 

ukształtowanie  treści  SWZ  w  zakresie  projektowanych  postanowień  Umowy,  w  sposób  

rażąco  naruszający  równowagę  kontraktową  stron,  przerzucający  na  wykonawców 

niemożliwe  do  oszacowania  ryzyka  kontraktowe,  poprzez  nieprecyzyjne  lub  rażąco 

niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, w tym za okoliczności niezawinione 

przez  wykonawcę  lub  za  które  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający, 

sprzeciwiający  się  naturze  stosunku  zobowiązaniowego,  naruszający  bezwzględnie 

obowiązujące  przepisy  prawa,  w  konsekwencji  zniechęcając  wykonawców  do  składania 

ofert w Postępowaniu, ograniczając konkurencję, w następującym zakresie: 

a)  

ryzyk  wykonawcy  związanych  z  brakiem  danych  oraz  niejasnymi  postanowieniami 

SWZ,  o  których  mowa  w  pkt  II.1.  petitum,  w  tym  ryzyka  przychodowego,  taboru, 

rozkładu  jazdy,  rezygnacji  z  tras,  zamknięć  torowych,  braku  autoryzacji  wniosku  

o  przydz

ielenie  zdolności  przepustowej,  ryzyka  kosztowego,  czy  związanego  

z terminem rozpoczęcia świadczenia usług, 

b)   

niejednoznacznych i jednostronnych zapisów dotyczących kar umownych, 

c)   

braku stabilności zamówienia i szerokich przesłanek przedterminowego zakończenia 

Umowy, 

d)  

ryzyk wykonawcy związanych z określeniem zasad Rekompensaty, co stanowi także 

naruszenie art. 433 pkt 3 PZP, 

e)   

ryzyk związanych z zasadami waloryzacji Rekompensaty, 

f)    

przerzucenia pełnej odpowiedzialności za roszczenia osób trzecich, 

g)    

ryzyka wykonawcy osiągnięcia zaplanowanych przychodów wobec braku możliwości 

wpływu na Taryfę, której kształt jest całkowicie zależny od decyzji Zamawiającego 

h)    ryzyk  wykonawcy  ponoszenia  straty finansowej za  okres  braku realizacji  przewo

zów  

z powodu 

zamknięcia linii. 

3. art. 439 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 3531 kc, art. 8 ust. 1 PZP art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 17 

ust.  1  PZP,  art.  431  PZP  oraz  art.  433  pkt  2-3 

PZP,  poprzez  ukształtowanie 

projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób: 

a) 

nieodpowiadający  tendencjom  wzrostu  cen  na  rynku  usług  przewozowych,  przez 

określenie  pierwszej  waloryzacji  dopiero  w  trzecim  roku  obowiązywania  Umowy  i 

oparcie  jej  o  wskaźniki  sprzed  dwóch  okresów,  w  stosunku  do  których  dokonywane 

są waloryzacje, 

b) 

nieodpowiadający  strukturze  kosztów  świadczenia  usług  transportu,  poprzez 

nieprawidłowe ustalenie sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia, z odesłaniem do 

nieadekwatnego wskaźnika konsumenckiego, 

c)  

niepoprawne sformułowanie wzoru indeksacji, 

d)   niejednoznaczny i nieprecyzyjny. 

4.  art.  134  ust.  1  pkt  6  PZP,  art.  436  pkt  1  PZP  oraz  art.  220  ust.  1  pkt  2  PZP,  poprzez 

określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 12 grudnia 

2021  r.,  który  to  termin  jest  nierealny  do  dotrzymania  biorąc  pod  uwagę  obecną, 

niejednoznaczną treść SWZ oraz czas potrzebny na przygotowanie do świadczenia usług, 

a ponadto przypadający w czasie biegu terminu związana ofertą

5. art. 134 ust. 1 pkt 4), pkt 14) i pkt 17) PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17 ust. 1 

PZP  w  zw.  z  art.  436  pkt  2  PZP  oraz  art.  4  ust.  2  lit  b)  Rozporządzenia  1370/2007, 

poprzez opisanie sposobu przygotowania oferty, sposo

bu obliczenia ceny oraz warunków 

zapłaty  wynagrodzenia  w  sposób  niezrozumiały,  niejednoznaczny,  skrajnie  niekorzystny 

dla  wykonawcy,  uniemożliwiający  udział  w  Postępowaniu  na  jasnych,  przejrzystych  oraz 

uczciwych warunkach, z uwagi na: 

a)   

wymogi  ujęcia  w  cenie  wszelkich  elementów,  w  tym  zasad  liczenia  rekompensaty 

określonych  w  Umowie  oraz  ujęcia  w  niej  ewentualnego  ryzyka  wynikającego  

z  okoliczności,  których  nie  można  było  przewidzieć  w  chwili  zawierania  Umowy,  co 

jest  niemożliwe  do  oszacowania  z  uwagi  na  braki  w  dokumentacji  Postępowania  

w odniesieniu do okoliczności mających wpływ na określenie ceny, 

b)  

braku informacji w jaki sposób i na jakich zasadach wykonawcy mają sporządzić Plan 

finansowy 

(załącznik  1A  do  Umowy)  stanowiący  załącznik  do  oferty,  w  tym  w  jaki 

sposób wypełnić dane dla dalszych okresów rozliczeniowych, 

c)   nie

jasnych  zasad  określania i  wprowadzania  Planów  finansowych  na  kolejne  okresy 

rozliczeniowe 

oraz uzależnienie ich od możliwości finansowych Zamawiającego, 

d)   niejasnych 

zasad  określenia  i  rozliczania  Rekompensaty,  w  tym  Kosztów  zależnych  

i niezależnych, 

6.  art. 134 ust. 1 pkt 18) PZP w zw. z art. 239 ust. 1-2 PZP, art. 240 ust. 1 PZP oraz art. 242 

ust. 1 pkt 2 PZP

, poprzez wadliwe określenie kryterium oceny ofert polegające na: 

     a)  

przyjęciu  wzoru  dla  punktacji  w  kryterium  cena,  który  przyznaje  największą  ilość 

punktów najdroższej ofercie,

b)  

ocenie  ofert  w  ramach  kryterium  oceny  w  oparciu  jedynie  o  stawkę  rozliczeniową 

wskazaną  w  formularzu  oferty  w  pierwszym  okresie,  podczas  gdy  zamówienie  jest 

udzielane do 14 grudnia 2030 r. 

7. art. 138 ust. 1 w 

zw. z art. 138 ust .2 i 4 PZP w zw. z art. 133 ust. 1 PZP, poprzez obejście 

przepisów  o  minimalnym  terminie  składania  ofert,  z  uwagi  na  nieopublikowanie  wraz  z 

SWZ 

informacji  kluczowych  dla  należytego  przygotowania  oferty  lub  publikowanie  ich  w 

czasie późniejszym od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu. 

III.  

Wobec  powyższego  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienie Postępowania na podstawie art. 256 PZP w zw. z art. 137 ust. 7 PZP z 

uwagi  na  wystąpienie okoliczności  powodujących,  że  dalsze  prowadzenie Postępowania 

jest  nieuzasadnione,  polegających  na  konieczności  dokonania  daleko  idących  zmian  

w  treści  SWZ,  w  tym  projektowanych  postanowień  Umowy,  w  celu  umożliwiania 

wykonawcom  odpowiedniego  przygotowania  i  złożenia  ofert,  a  następnie  wykonanie 

zamówienia; 

ewentualnie  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonanie 

odpowiedniej  modyfikacji 

treści  SWZ  (oraz  odpowiednio  treści  ogłoszenia),  w  tym  treści 

projektowanych postanowień Umowy, w następujący sposób: 

a) 

w zakresie pkt II.1.a) powyżej, poprzez dodanie informacji odnośnie linii i odcinków 

na  jakich  przewozy  miały  by  być  wykonywane  oraz  informacji  odnośnie  zestawienia 

potrzeb  przewozowych,  rozkładów  jazdy  oraz  potoków  pasażerskich  lub  przejęcie 

ryzyka  wz

rostu  Rekompensaty  spowodowanego  realizacją  tych  przewozów  przez  

Zamawiającego, 

b) 

w  zakresie  pkt  II.1.b)  powyżej,  poprzez  podanie  danych  dotyczących  historycznych  

i  planowanych 

potoków  pasażerskich  na  liniach  objętych  przedmiotem  zamówienia 

oraz wpływu pandemii i planowanych modernizacji linii na ich planowane wielkości, 

c) 

w  zakresie  pkt  II.1.c)  powyżej,  poprzez  dodanie  informacji  odnośnie  historycznych 

przychodów  oraz  innych  danych  mających  wpływ  na  przychody  (w  tym  potoki 

pasażerskie), a także określenie zasad zmiany Taryfy, 

d) 

w  zakresie  pkt  II.1.d)  powyżej,  poprzez  dodanie  informacji  odnośnie  taboru 

Organizatora 

przypisanego  do  poszczególnych  pakietów,  w  tym  formy  przekazania, 

wysokości  czynszu  dzierżawnego,  amortyzacji,  kosztów  utrzymania,  gotowości 

technicz

nego 

pojazdów, 

stanie 

technicznym, 

parametrach 

technicznych  

i współczynnikach niezawodności pojazdów Organizatora, 

e)  w  zakresie  pkt 

II.1.e)  powyżej,  poprzez  dodanie  informacji  odnośnie  przekazania 

dodatkowego 

taboru,  w  tym  formy  prawnej,  odpłatności,  typu,  rodzaju  taboru  i 

kosztów  jego  eksploatacji  oraz  utrzymania  oraz  przeniesienie  kosztów  użytkowania 

nowego  taboru  całkowicie  do  kosztów  niezależnych  i  pokrycie  ich  w  wartości 

faktycznie poniesionych kosztów w opcji Rekompensaty ex post i ex ante, 

f)   w  zakresi

e  pkt  II.1.f)  powyżej,  poprzez  umożliwienie  dokonywania  zmian  taboru, 

obniżenie  odsetka  urządzeń  chłodzących  lub  klimatyzacji  lub  wprowadzenie  okresu 

przejściowego  w  tym  zakresie,  oraz  określenie  jak  ten  wskaźnik  powinien  zostać 

policzony oraz doprecyzowan

ie postanowień dotyczących zmian w pojazdach, 

g) 

w  zakresie  pkt  II.1.g)  powyżej,  poprzez  przekazanie  rozkładu  jazdy  spełniającego 

wymogi 

przepisów  prawa,  w  tym  zawierającego  informacje  o  stacjach  pośrednich  

i czasu postoju na nich 

oraz odpowiadającego wielkością pracy eksploatacyjnej treści 

OPZ,  jak  również  przekazanie  danych  odnośnie  rozkładów  jazdy  na  kolejne  okresy 

rozliczeniowe  i  ok

reślenie  jednoznacznych  zasad  tworzenia  i  aktualizacji  rozkładów 

jazdy na kolejne lata, 

h) 

w  zakresie pkt  II.1.h) powyżej,  poprzez  wskazanie maksymalnego  poziomu  kosztów 

audytu  oraz 

zasad  wyboru  audytora  z  zachowaniem  zasad  bezstronności, 

przejrzystości i profesjonalizmu, 

i)   

w  zakresie  pkt  II.1.i)  powyżej,  poprzez  określenie  zasad  przesunięcia  terminu 

rozpoczęcia świadczenia usług i Okresu Rozliczeniowego, 

j)   

w  zakresie  pkt  II.1.j)  powyżej,  poprzez  wskazanie  przepisów  Rozporządzenia 

1370/2007, które mają zastosowanie do określenia parametrów rekompensaty, 

k) 

w  zakresie  pkt  II.1.k)  powyżej,  poprzez  wskazanie  danych  o  planowanych 

zamknięciach torowych: ich terminach, zakresie modernizacji i potencjalnym wpływie  

na realizację usług,  

l)   

w  zakresie  pkt  II.1.l)  powyżej,  poprzez  modyfikację  SWZ  w  sposób  wskazany  

w uzasadnieniu, 

m)  

w zakresie pkt II.1.m) powyżej, poprzez wskazanie jasnych zasad określenia kapitału 

zaangażowanego zgodnie z zasadą o rachunkowości, 

n) 

w  zakresie  pkt  II.1.n)  powyżej,  poprzez  wskazanie  minimalnych  wielkości  pracy 

eksploatacyjnej w 

każdym pakiecie, 

o) 

w  zakresie  pkt  II.1.o)  powyżej,  poprzez  wprowadzenie  18-miesięcznego  okresu 

przejściowego  od  daty  podpisania  Umowy  na  wyposażenie  pojazdów  w  toalety  dla 

niepełnosprawnych, 

p) 

w  zakresie  pkt  II.2.a)  powyżej,  poprzez  określenie  ryzyk  kontraktowych  wykonawcy  

w  sposób  zrównoważony,  w  tym  ponoszenia  przez  Zamawiającego  ryzyka 

przychodów,  ryzyka  braku  autoryzacji  wniosku  o  przydzielenie  zdolności 

przepustowej  i  rezygnacji  z  tras  z  przyczyn 

niezależnych  od  wykonawcy,  ryzyka 

niezawodności  

i  stanu  technicznego  taboru  Zamawiającego,  przesunięcia  terminu  rozpoczęcia 

świadczenia usług z powodów niezawinionych przez wykonawcę, a także określenie 

decydującego wpływu wykonawcy na ustalenie rozkładów jazdy, 

q) 

w zakresie pkt II.2.b) powyżej, poprzez jednoznaczne określenie obowiązków, których 

naruszenie  jest  zabezpieczone  karą  umowną  (z  uwzględnieniem  art.  433  PZP), 

wprowadzenie  kary  umownej  od  Zamawiającego  za  bezpodstawne  przedterminowe 

rozwiązanie Umowy oraz prawa wykonawcy do odszkodowania uzupełniającego; 

r) 

w  zakresie  pkt  II.2.c)  powyżej,  poprzez  ograniczenie  przesłanek  przedterminowego 

rozwiązania  Umowy  do  okoliczności  szczególnych,  zawinionych  przez  wykonawcę 

oraz  wprowadzenie  odpowiednich  zasad  rozliczeń  w  przypadku  przedterminowego 

rozwiązania Umowy, 

s) 

w  zakresie  pkt  II.2.d)  powyżej,  poprzez  modyfikację  SWZ  w  sposób  wskazany  

w uzasadnieniu (w szcze

gólności przejęcie odpowiedzialności przez Organizatora za 

Koszty  zdefiniowane  jako 

Niezależne,  w  pełnej  wysokości  faktycznie  poniesionych 

kosztów zarówno w przypadku Rekompensaty ex post jak i ex ante), 

t)   

w  zakresie  pkt  II.2.f)  powyżej,  poprzez  wyłączenie  odpowiedzialności  wykonawcy  

za  roszczenia 

osób  trzecich  wynikających  z  okoliczności  niezawinionych  przez 

wykonawcę, 

u) 

w  zakresie  pkt  II.2.g)  powyżej,  poprzez  określenie  okoliczności  w  których  nastąpi 

zmiana  Taryfy, 

wskaźników,  które  będą  miały  na  ten  wzrost  wpływ  i  procesu  w  tym 

terminów,  które  tej  zmianie  będą  towarzyszyły,  poprzez  uzależnienie  zmiany  Taryfy  

od wskaźnika wzrostu cen produktów i usług ogłaszanego przez Prezesa GUS za rok 

poprzedni lub wdrożenie zmiany Taryfy w momencie osiągnięcia kumulatywnej inflacji 

w  wysokości  5%,  od  kwartału  kolejnego  po  kwartale,  w  którym  nastąpiło  

to  przekroczenie  na  bazie  ogłoszonego  przez  Prezesa  GUS  wskaźnika  za  rok 

poprzedni, 

v) 

w  zakresie  pkt  II.2.h)  powyżej,  poprzez  zaliczenie  kosztów  związanych  z  brakiem 

możliwości  realizacji  przewozów  na  liniach,  do  kosztów  Niezależnych  oraz  pokrycie 

ich  przez  Zamawiającego  w  faktycznie  poniesionej  wysokości  (zarówno  w 

Rekompensacie  ex  post  jak  i  ex  ante)  oraz 

określenie,  że  Rekompensata  powinna 

przysługiwać również w przypadku gdy nie ma możliwości realizacji usług z przyczyn 

niezależnych od Wykonawcy, 

w) 

w zakresie pkt II.3 oraz pkt II.2.e) powyżej, poprzez modyfikację klauzuli waloryzacji  

w  sposób  określony  w  uzasadnieniu,  odzwierciedlający  dynamikę  zmian  cen 

rynkowych oraz st

rukturę kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, 

x) 

w  zakresie  pkt  II.4  powyżej,  poprzez  oznaczenie  terminu  rozpoczęcia  świadczenia 

usług,  liczonego  jako  odpowiedni  okres  od  daty  zawarcia  umowy  oraz  odpowiednio 

wydłużenie daty zakończenia Umowy, 

y)  w  zakresie  p

kt  II.5  powyżej,  poprzez  jednoznacznie  określenie  opisu  sposobu 

przygotowania  oferty 

oraz  sposobu  obliczenia  ceny  oraz  zasad  wypłaty 

wynagrodzenia,  w  szczególności  bez  odniesienia  do  ryzyk  wynikających  z 

okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania Umowy, a także 

przez  jednoznacznie  określenie  zasad  przygotowania  Planu  finansowego,  w  tym 

zasad  jasnych  alokacji  Kosztów  i  Przychodów  oraz  jednoznaczne  określenie  zasad 

rozliczenia 

Rekompensaty, Kosztów zależnych i Niezależnych, 

z)  w  zakresi

e  pkt  II.6  powyżej,  poprzez  prawidłowe  opisanie  kryterium  ceny,  w  wyniku 

którego  najwięcej  punktów  otrzyma  oferta  z  najkorzystniejszą  ceną  za  wykonanie 

całego przedmiotu zamówienia, 

aa) 

w zakresie pkt II.7 powyżej, poprzez wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 

40 dni od 

daty udostępnienia wymaganych informacji i dokumentów oraz wyjaśnienia 

okoliczności wskazanych w odwołaniu, 

względnie  w  inny  sposób  zapewniający  zgodność  z  przepisami  PZP  powołanymi  

w niniejszym 

odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane. 

Odwołujący  ARRIVA  wskazał,  że  Zamawiający  prowadzi  Postępowanie,  którego 

przedmiotem  jest  „Świadczenie  usług  publicznych  w  publicznym  transporcie  zbiorowym  w 

kolejowych  przewozach  pasażerskich  na  terenie  województwa  kujawsko-pomorskiego  w 

okresie  od  12  grudnia  2021  r.  do  14  grudnia  2030  r.”  Ogromna  wartość  zamówienia  oraz 

długi  okres  obowiązywania  Umowy,  jak  również  doniosłość  społeczna  przedmiotu 

zamówienia sprawiają, że ze szczególną ostrożnością oraz starannością należy się do niego 

prz

ygotować. 

Jak  wskazał  TSUE  w  wyroku  z  10.05.2012  r.,  C-368/10,  Komisja  Europejska  v.  Królestwo 

Niderlandów,  EU:C:2012:284,  „specyfikacje  techniczne  powinny  umożliwiać  oferentom 

jednakowy  dostęp  do  zamówienia  i  nie  mogą  powodować  tworzenia  nieuzasadnionych 

przeszkód  w  otwarciu  zamówień  na  konkurencję,  muszą  być  dostatecznie  precyzyjne,  aby 

umożliwić  oferentom  ustalenie  przedmiotu  zamówienia,  a  instytucjom  zamawiającym 

udzielenie zamówienia, oraz powinny być jasno wskazane, aby wszyscy oferenci wiedzieli, 

jak

ie wymagania określone przez instytucje zamawiające należy spełnić”. 

Według art. 99 PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny  

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając 

w

ymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Przepis  ten 

wprowadza  pozytywne  przesłanki  prawidłowego  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Przedmiot 

zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Opis jednoznaczny to opis 

precyzyj

nie  określony,  niebudzący  wątpliwości.  Opis  wyczerpujący  to  opis  przedstawiający 

przedmiot 

zamówienia  w  sposób  wszechstronny  i  szczegółowy  (Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz  pod  red.  Hubera  Nowaka  i  Mateusza  Winiarza,  Urząd  Zamówień 

Publicznych, Warszawa, 2021, art. 99 PZP). 

Generalnie  w  przetargu  nieograniczonym  SWZ  jest  kluczowym  dokumentem  zamówienia. 

Dlatego  to  w  SWZ  powinny  być  wyczerpująco  i  precyzyjnie  opisane  (wyspecyfikowane) 

wszystkie  warunki  zamówienia,  gdyż  wykonawca,  przygotowując  ofertę,  opiera  się  na  tym 

dokumencie.  Zgodnie  z  art. 

7  pkt  29  PZP  przez  „warunki  zamówienia”  należy  rozumieć 

warunki,  które  dotyczą zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  wynikające  

w  szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań  związanych  z  realizacją 

zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  wymagań  proceduralnych  lub  projektowanych 

postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz  pod  red.  Hubera  Nowaka  i  Mateusza  Winiarza,  Urząd  Zamówień  Publicznych, 

Warszawa, 2021). 

Opis  winien 

obejmować  wszelkie  aspekty  i  czynności,  jakich  wykonania  oczekuje 

zamawiający  od  przyszłego  wykonawcy,  w  taki  sposób,  aby  umożliwić  mu  rzetelne 

oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, 

ob

ejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty (Komentarz E. Wiktorowska [w:] 

A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień 

publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99). 

Wykonawca  pragnie  podkreślić,  że  w  art.  16  PZP  ustanawia  się  zasadę,  według  której 

zamawiaj

ący przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie  z  zasadami  przejrzystości  i  proporcjonalności.  Jednocześnie  art.  17  ZP  stanowi,  

że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, 

oraz  robót  budowlanych,  uzasadnioną  charakterem  zamówienia,  w  ramach  środków,  które 

zamawiający  może  przeznaczyć  na  jego  realizację,  oraz  uzyskanie  najlepszych  efektów 

zamówienia,  w  tym  efektów  społecznych,  środowiskowych  oraz  gospodarczych,  

o  ile  którykolwiek  z  tych  efektów  jest  możliwy  do  uzyskania  w  danym  zamówieniu,  w 

stosunku do poniesionych nakładów. 

Treść warunków zamówienia, w szczególności OPZ przygotowany przez Zamawiającego nie 

spełnia  postulatów  i  zasad  wynikających  z  wyżej  wymienionych  przepisów  –  z  niżej 

opisanych  względów.  Ponadto,  projektowane  postanowienia  umowne  powinny  rządzić  się 

analogicznymi  zasadami,  być  jasne,  przejrzyste,  niepodlegające  arbitralnej  ocenie  czy 

zmianom.  Zgodnie 

z  art.  431  PZP,  zamawiający  i  wykonawca  wybrany  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  obowiązani  są  współdziałać  przy  wykonaniu  umowy.  Art.  433  PZP 

wprowadza katalog klauzul abuzywnych, natomiast art. 436 PZP obligatoryjne postanowienia 

umowy. 

Zgodnie  z  uzasadnieniem  projektu  PZP 

(Uzasadnienie  do  rządowego  projektu  ustawy  – 

Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624, s. 82), zasadniczym celem 

wskazanych  regulacji 

jest  „ograniczenie  negatywnego  zjawiska  wskazanego  w  Koncepcji 

prawa  zamówień  publicznych,  tj.  zbyt  jednostronnego  kształtowania  postanowień  umów 

przez zamawiających”, oraz „wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania umowy”. 

Tymczasem  projekt  Umowy  opiewa  na jednostronne  i 

nieprecyzyjnie ukształtowane zasady 

realizacji 

zamówienia,  uzależnione  w  wielu  aspektach  od  niejasnych  okoliczności  

lub  arbitralnych  decyzji 

Zamawiającego,  jednocześnie  przerzucając  zasadniczo  wszelkie 

ryzyka związane z jej realizacją na Wykonawcę. Wykonawca nie jest w stanie odpowiednio 

oszacować ryzyk, za które odpowiada, i w konsekwencji przygotować oferty na prawidłowych 

regułach.  Nie  wie  także,  na  jakiej  podstawie  będzie  dokonywany  wybór  oferty 

najkorzystniejszej skoro zapisy S

WZ w tym zakresie są nieprecyzyjne. 

Skutkiem  powyższego  jest  w  ocenie  Odwołującego  naruszenie  szeregu  zasad  PZP, 

opisanych szczegółowo poniżej. 

Zarzut  z  pkt  II.1.a)  petitum 

–  dot.  obowiązku  realizacji  przez  Operatora  (Wykonawcę) 

przewozów również poza granicami województwa kujawsko – pomorskiego. 

Zgodnie  z  §  1  ust.  3  Umowy:  „W  przypadku  zawarcia  przez  Organizatora  nowych 

porozumień  lub  dokonania  nowych  uzgodnień  z  innymi  organizatorami  publicznego 

transportu  zbiorowego,  a  także  zmiany  dotychczas  obowiązujących  porozumień  lub 

uzg

odnień,  Organizator  może  zlecić  Operatorowi  wykonywanie  Przewozów  również  poza 

granicami województwa kujawsko-pomorskiego.” 

Zgodnie  z  pkt  41  OPZ:  „W  przypadku,  gdy  zostanie  zawarte  porozumienie  pomiędzy 

Zamawiającym,  a  województwem  ościennym  wybrany  Wykonawca  będzie  zobowiązany  

do realizacji takich Przewozów wskazanych w § 1 ust 3 w wymiarze nie większym niż 30% 

maksymalnej pracy eksploatacyjnej w danym okresie rozliczeniowym

”. 

Z  powyższego  wynika,  że  Zamawiający  (Organizator)  może  zlecić  realizację 

przew

ozów  poza  granicami  województwa  kujawsko  –  pomorskiego  w  wymiarze  do  30% 

maksymalnej pracy eksploatacyjnej w danym okresie rozliczeniowym. Jest to bardzo szeroki 

zakres. 

Operator,  kalkulując  cenę  ofertową,  uwzględnia m.in.  informacje  o  liniach  komunikacyjnych  

i odcinkach, na których realizowane mają być przewozy, rozkłady jazdy na tych odcinkach, 

zestawienia  potrzeb  przewozowych  ustalonych  na  dany  okres  rozliczeniowy  oraz  potoki 

pasażerskie.  Jednocześnie,  zgodnie  z  pkt  XVIII  SWZ  Wykonawca  powinien  wkalkulować  

w  cenę  (brutto)  wszystkie  jej  składniki,  tj.  m.in.  wszystkie  elementy  przedmiotowego 

zamówienia  przedstawione  w  SWZ  ze  szczególnym  uwzględnieniem  zasad  obliczenia 

rekompensaty  wskazanych  we  wzorze  umowy  stanowiącym  załącznik  nr  7  do  SWZ  oraz 

ewentualn

e ryzyko wynikające z okoliczności których nie można było przewidzieć w chwili 

zawierania umowy. 

W  odniesieniu  do  przewozów  poza  granicami  województwa  kujawsko-pomorskiego,  

o których mowa w § 1 ust. 3 Umowy oraz pkt. 41 OPZ, których wymiar może stanowić nawet 

30%  maksymalnej  pracy 

przewozowej  dla  danego  okresu  rozliczeniowego,  Zamawiający  

w  ramach  Postępowania  nie  przekazał  wykonawcom  żadnych  danych  dotyczących  ww. 

przewozów, tak aby ryzyka i koszty związane z realizacją takich przewozów Operator mógł 

uwz

ględnić  w  kalkulacji  ceny.  W  szczególności  Zamawiający  w  odniesieniu  do  ww. 

przewozów nie przekazał informacji odnośnie linii i odcinków na jakich przewozy miałyby być 

wykonywane oraz informacji odnośnie zestawienia potrzeb przewozowych, rozkładów jazdy 

or

az  potoków  pasażerskich,  a  także  informacji  odnośnie  okresu  rozliczeniowego,  w  którym 

takie przewozy mogą być zlecone przez Zamawiającego (wobec czego - zważywszy choćby 

na treść załącznika 1A do Umowy i wymóg przedstawienia Planu finansowego na cały Okres 

Realizacji  Zamówienia  -  ryzyko  z  nimi  związane  Wykonawca  powinien  uwzględnić  dla 

każdego okresu rozliczeniowego). 

Brak  ww.  informacji  uniemożliwia  Wykonawcy  oszacowanie  poziomu  przychodów  oraz 

kosztów  i  ryzyk  związanych  z  realizacją  tych  przewozów,  a  w  konsekwencji  skalkulowania 

ce

ny zgodnie z zasadami określonymi w pkt XVIII SWZ. Wykonawca nie jest także w stanie 

określić  właściwego  zestawienia  pociągów  na  powierzonych  odcinkach,  aby  zapobiec 

przepełnieniom pojazdów (do czego obliguje go § 5 ust. 9 Umowy). 

Należy nadmienić, że Zamawiający nie przewidział udzielania zamówień na usługi podobne 

(pkt  II.5  SWZ)  ani  też  opcji  (sekcja  II.2.11)  ogłoszenia).  Nie  określił  też  żadnych 

szczegółowych  zasad  kalkulacji  wynagrodzenia  z  tego  tytułu,  tymczasem  owe  max  30  % 

pr

acy  eksploatacyjnej  zawiera  się  w  zakresie  podstawowym  pracy  eksploatacyjnej.  Takie 

działanie nie spełnia także wymogów z art. 25 ust. 3 pkt 1-2 Uptz. 

Zarzut z pkt II.1.b) petitum 

– dot. braku danych o potokach pasażerskich 

Zamawiający  w  ramach  Postępowania  nie  przekazał  żadnych  danych  dotyczących 

potoków pasażerskich na liniach objętych przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 15 ust 1 

pkt  1)  Uptz,  badanie  i  analiza  potrzeb  przewozowych  w  publicznym  transporcie  zbiorowym 

należy do zadań organizatora. 

Pow

yższy  brak  uniemożliwia  Wykonawcy  zaplanowanie  zestawienia  pociągów 

stosownie  do  wielkości  potoków  pasażerskich,  tak  aby  nie  dochodziło  do  przepełnień 

pojazdów (ryzyko z tym związane obciąża Wykonawcę). 

Jednocześnie,  dokumentacja  techniczna  każdego  pojazdu  (Dokumentacja  Systemu 

Utrzymania  lub  Dokumentacja  Techniczno-

Ruchowa)  określa  dopuszczalną  do  przewozu 

liczbę  osób  w  danym  pojeździe,  a  przepisy  ustawy  z  dnia  15  listopada  1984  r.  Prawo 

Przewozowe  (tj.  Dz.U.  2020  poz.  8)  w  art.  14  ust.  1 

nakładają  na  przewoźnika  obowiązek 

zapewnienia  podróżnym  odpowiednich  warunków  bezpieczeństwa  i  higieny  oraz  wygody  

i należytej obsługi. To także obowiązek umowny z § 3 ust. 2 pkt 2 lit a)-e) w zw. z §10 ust. 1 

pkt  3  Umowy.  W  kolejnych  okresach  rozliczeniowych  umowa  wpro

st  nakłada na  Operatora 

obowiązek w tym zakresie: zgodnie z § 5 ust 9 Umowy Podczas opracowania rozkładu jazdy 

pociągów lub jego aktualizacji Operator zobowiązany jest zaplanować 

zestawienie  pociągu  uzasadnione  wielkością  potoków  pasażerskich  lub  będące  wynikiem 

technologi

i przewozu (np. obiegi składów). 

Wobec  powyższego,  niewłaściwe  zestawienie  pociągów  (w  wyniku  braku  danych  

o  potokach  pasażerskich)  skutkuje  ryzykiem  naruszenia  wymogów  dotyczących 

maksymalnej  liczby  pasażerów  w  pojeździe  oraz  ww.  przepisów  prawa  przewozowego,  w 

konsekwencji  operator  będzie  musiał  np.  zwiększyć  liczbę  jednostek  taborowych,  aby 

sytuacji tej zapobiec. 

Odwołujący wskazuje jednocześnie, że zarys rozkładu jazdy został udostępniony tylko 

na pierwszy okres rozliczeniowy tj. (2021

/2022) i stanowi załącznik nr 1 do OPZ (pkt 6 OPZ,  

§ 2 ust 7-9 Umowy). Zgodnie z § 2 ust 9 Umowy: W przypadku nieuzgodnienia przez Strony 

aneksu  wprowadzającego  Rozkład  jazdy  pociągów  na  kolejny  okres,  zachowuje  ważność 

dotychczasowy  Rozk

ład  jazdy  pociągów  z  uwzględnieniem  zmian  wynikających  z  przyczyn 

niezależnych  od  Stron  niniejszej  umowy.  Ponadto,  z  §3  ust  2  pkt  4  Umowy  wynika  wprost 

obowiązek zamówienia przepustowości dla pociągów wskazanych przez Organizatora. 

Powyższe wskazuje,  że wpływ  Operatora  na  kształt  rozkładu jazdy  na  kolejne  okresy 

(których  jest  łącznie  9)  jest  ograniczony.  Operator  nie  ma  więc  możliwości  zarządzania 

ryzykiem  związanym  z  osiągnięciem  zaplanowanego  poziomu  przychodów  czy  

z przepełnieniem pojazdów poprzez zmianę rozkładu jazdy na kolejny okres (a co najmniej 

możliwości te są istotnie ograniczone). 

Wobec  powyższego,  brak  danych  dotyczących  potoków  pasażerskich  na  liniach 

objętych  przedmiotem  zamówienia  uniemożliwia  Wykonawcy  zaplanowanie  zestawienia 

pociągów  stosownie  do  rozkładu  jazdy  przygotowanego  przez  Zamawiającego,  

a w konsekwencji także właściwe określenia rezerwy taborowej, co ma znaczenie także dla 

kosztów realizacji usługi. 

Zarzut z pkt II.1.c) petitum 

– dot. braku danych o przychodach 

Zg

odnie z § 8 ust 2 Umowy Przychody wygenerowane w związku z wykonaną Roczną 

Pracą  Eksploatacyjną  w  ramach  realizacji  Przewozów  są  elementem  do  wyliczenia 

Rekompensaty w danym Okresie Rozliczeniowym. 

Zgodnie z  treścią  załącznika 1A  do  Umowy (który  stanowi jednocześnie załącznik  1A 

do  ofe

rty  zgodnie  z  rozdziałem  XII.2  SWZ),  wartość  przychodów  związanych  z  realizacją 

zamówienia  stanowi  istotny  element  kalkulacji  oferty  i  stawki  rozliczeniowej  za  pierwszy 

Okres  Rozliczeniowy,  którą  wykonawca  wskazuje  w  ofercie.  Zatem  przygotowując  ofertę 

wyk

onawca musi oszacować wysokość Przychodów, w skład których – zgodnie z zał. 1A do 

Umowy 

–  wchodzą  m.in:  przychody  związane  ze  sprzedażą  biletów  zgodnie  z  cennikiem, 

przychody  związane  ze  sprzedażą  biletów  w  ramach  ofert  handlowych,  przychody 

pozataryfowe, 

przychody z tytułu efektów sieciowych. 

Jednocześnie,  zgodnie  z  §  5  ust  17  Umowy:  Wpływy  z  biletów  stanowią  przychody 

Operatora.  Przychody  te  są  uwzględniane  przy  wyliczaniu  wysokości  Rekompensaty, 

zgodnie z zasadami zawartymi w Umowie. 

Zamawiający  w  ramach  Postępowania  nie  przekazał  żadnych  informacji  odnośnie 

historycznych  danych 

przychodowych  na  liniach  objętych  przedmiotem  zamówienia. 

Okoliczność  ta  w  powiązaniu  z  brakiem  danych  odnośnie  potoków  pasażerskich  

w  kon

sekwencji  powoduje,  że wykonawca  nie jest  w  stanie skalkulować w  sposób  rzetelny 

ceny  oferty  ani  oszacować  tak  kluczowego  elementu  swojego  wynagrodzenia,  jakim  

są Przychody. 

Ponadto  Zamawiający  nie  określił  zasad  zmiany  Taryfy  mającej  bezpośredni  wpływ  

n

a  Przychody  z  biletów.  Zgodnie  z  zapisami  Umowy  decyzja  co  do  zmiany  Taryfy  jest 

zależna  od  Organizatora  –  w  tym  jej  obniżenie  -  co  ma  bezpośredni  wpływ  na  osiągane 

przez Operatora przychody, za które ponosi pełne ryzyko (por. § 5 ust. 11-12 Umowy). 

Zamawi

ający w punkcie 29 OPZ wskazuje, że „Wykonawca jest zobowiązany do stosowania 

cennika  biletów  opracowanego  zgodnie  z  postanowieniami  załącznika  nr  6  do  wzoru 

umowy”,  gdzie  wskazana  jest  taryfa  na  pierwszy  okres.  Jednocześnie  w  pkt  31  OPZ 

wskazano, 

że  „31.Zamawiający  przewiduje  zmianę  cennika,  o  którym  mowa  w  ust.  28  nie 

częściej niż raz w roku”, a w zał. Nr 2 Zamawiający wskazuje, że „…. wskaźnik wzrostu cen 

biletów zaproponowany przez Organizatora”. 

Oznacza to, że Operator nie zna zasady zmiany cennika, jego terminu ani podstaw, nie ma 

też na te zmiany wpływu, nie jest w stanie przewidzieć czy i kiedy ceny ulegną zmianie oraz 

jaki będzie kierunek czy wielkość tych zmian i w jakich okolicznościach wydarzą się lub nie. 

Oznacza  to,  że  Operator  nie  jest  w  stanie  przewidzieć  w  jaki  sposób  w  kolejnych  latach 

zmieni  się  cena  biletu  (może  wzrosnąć  lub  spaść  (wskaźnik  wzrostu  może  mieć  wartość 

ujemną), kiedy ona nastąpi i nie może oszacować w jaki sposób wpływanie to na Planowane 

Przychody a tym samym na rozliczenie Rekompensaty. 

Również  poruszona  w  odwołaniu  kwestia  ograniczonego  wpływu  na  Rozkład  jazdy  

w  trakcie  realizacji  Umowy  ma  znaczący  wpływ  na  możliwość  oszacowania  przychodów  

w kolejnych okresach, a ponadto na ich realizację zgodnie z planem finansowym, co może 

negatywnie wpłynąć na rozliczenie i przyczyniać się do straty Operatora. 

Brak  ten  wpływa  nie  tylko  na  realne  szanse  złożenia  najkorzystniejszej  oferty  przez 

Odwołującego  w  Postępowaniu.  Powoduje  też  istotne  skutki  dla  ryzyka  finansowego 

Operato

ra  z  uwagi  na  sposób  rozliczeń  oraz  ograniczenie  kwoty  Rekompensaty  do  niższej  

z  dwóch  wartości:  wielkości  ex  post  albo  wielkości  ex  ante  (§  7  ust  24  Umowy  oraz  pkt  4 

Załącznika nr 2 do Umowy – Zasady i sposób obliczania Rekompensaty). 

Zakładając  hipotetycznie,  że  poziom  kosztów  się  nie  zmieni  przy  rozliczeniu 

Rekompensaty  ex  ante  i  ex  post, 

to,  jeśli  wykonawca  podejdzie  –  wobec  braku  danych  w 

SWZ  - 

zbyt  ostrożnie  do  kwestii  przychodów  i  będzie  oczekiwać  w  związku  z  tym  wyższej 

Rekompensaty  jego  oferta  może  okazać  się  niekonkurencyjna  (wartością  wyższa 

Rekom

pensaty  będzie  wielkość  założona  ex  ante,  czyli  ta  brana  pod  uwagę  przy  ocenie 

ofert, a wartością niższą wielkość określona ex post). 

Z  kolei,  jeśli  Wykonawca  zbyt  optymistycznie  podejdzie  do  kwestii  przychodów  

i  przeszacuje  ich  poziom,  w  rozliczeni

u końcowym poniesie stratę (wartością niższą będzie  

w takim przypadku wielkość Rekompensaty założona ex ante, czyli rozliczenie będzie oparte 

nie o rzeczywisty poziom przychodów, ale o szacunki operatora w tym zakresie). 

Nie bez znaczenia dla pozycji Przy

chodów jest też wiedza w zakresie wpływu stanu 

epidemii oraz 

planowanych modernizacji i zamknięć torowych na poziom przychodów  

– ich zakresu, terminu i czasu trwania. 

Zamawiający  sam  wskazuje,  że  potrzeby  przewozowe  będą  dopiero  badane  corocznie  - 

zgodnie 

z  pkt  6  OPZ:„  (…)  Podstawą  opracowania  kolejnych  rozkładów  jazdy  pociągów 

będzie  zestawienie  potrzeb  przewozowych  ustalone  na  dany  rok  obowiązywania  rozkładu 

jazdy  pociągów.  (…)”  -  co  oznacza,  że  Zamawiający  na  ten  moment  tych  potrzeb  nie  zna,  

a  jednocze

śnie  ryzyko  ich  oszacowania  w  obecnych  okolicznościach  opisanych  powyżej 

przerzuca na Operatora. 

Podsumowując,  Wykonawca nie  mając  ani  danych historycznych  odnośnie przychodów  ani 

żadnych  innych  wskaźników  (np.  potoki  pasażerskie),  nie  może  oszacować  poziomu 

przychodów  (który  jest  elementem  wynagrodzenia)  oraz  określić  akceptowalnego  poziomu 

własnego ryzyka w tym zakresie. 

Zarzut z pkt II.1.d) petitum 

– dot. braku informacji odnośnie taboru Organizatora 

przypisanego do poszczególnych pakietów 

Zgodnie  z  p

kt.  7  OPZ:  „Zamawiający  przekaże  do  wykorzystania  w  ramach 

świadczenia  przewozów:  13  autobusów  szynowych  typu  SA-106,  5  wagonów  doczepnych 

typu  SA-

123  4  elektryczne  zespoły  trakcyjne  typu  ED72  oraz  6  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych typu EN76 stanowiących własność Województwa Kujawsko-Pomorskiego. (…)” 

Zgodnie  z  pkt.  9  OPZ:  „Forma  przekazania  taboru,  wysokość  czynszu  dzierżawnego 

oraz amortyzacji zawiera załącznik nr 2 do niniejszego OPZ.” 

Jednocześnie w § 6 ust 1 Umowy „Organizator oświadcza, że jest właścicielem przedmiotów 

dzierżawy  oraz  użyczenia  określonych  w  załączniku  4A.  Tabor  przekazany  Operatorowi  

na  zasadach  określonych  w  niniejszym  paragrafie  może  być  wykorzystywany  wyłącznie  

d

o realizacji przewozów objętych umową.” 

Zamawiający nie udostępnił załącznika nr 2 do OPZ, tym samym wykonawcy nie mają 

informacji  dotyczących  formy  przekazania  taboru  objętego  przedmiotem  zamówienia, 

wysokości  czynszu  dzierżawnego  oraz  amortyzacji,  co  w  konsekwencji  uniemożliwia 

skalkulowanie ceny oferty. 

Jednocześnie  załącznik  nr  4A  do  Wzoru  Umowy  („Zestawienie  pojazdów  szynowych 

będących  własnością  Województwa  Kujawsko-Pomorskiego”)  nie  zawiera  żadnych  danych 

dotyczących taboru Organizatora. 

Zamawiający  nie  udostępnił  także  podstawowej  dokumentacji  do  przeprowadzenia  analizy 

kosztowej 

utrzymania pojazdów, czyli Dokumentacji Techniczno-Ruchowej pojazdów. 

Wobec  powyższego  Wykonawca  dysponuje  jedynie  wiedzą  odnośnie  typów  jednostek 

taborowych  Organizatora  or

az  jakie  typy  są  przypisane  do  poszczególnych  pakietów.  

Te infor

macje są zdecydowanie niewystarczające do skalkulowania ceny oferty. 

W dokumentach zamówienia opublikowanych przez Zamawiającego brakuje informacji 

odnośnie: 

•  podstawy przekazania taboru (czy będzie to dzierżawa, czy użyczenie); 
•  wysokości czynszu dzierżawnego (koszt); 
•  planowanej  lub  projektowanej  gotowości  technicznej  pojazdów  Organizatora,  

co  uniemożliwia  odpowiednie  zaplanowanie  pojazdów  do  obiegów  i  oszacowanie 

rezerwy taborowej; 

•  informacji o podstawowym stanie technicznym i parametrach technicznych pojazdów 

Organizatora (np. 

terminy oraz przebiegi pojazdów, dla których wykonano przeglądy 

poziomu utrzymania P3 i P4, stanu kół oraz obręczy w zakresie najbardziej aktualnej 

informacji 

średnicy  w  okręgu  tocznym,  stanu  tarcz  hamulcowych  w  zakresie 

najbardziej 

aktualnej  szerokości  tarcz,  informacji  o  statusie  zbiorników  powietrza 

zabudowanych  w  pojazdach  podlegających  przepisom  dozorowym  TDT,  zużycie 

energii  elektrycznej  (trakcyjnej)  i  paliwa  trakcyjnego  na  wybranej  trasie  (lub 

wybranym odcinku referencyjnym); 

•  informacji o współczynnikach niezawodności pojazdów Organizatora, co uniemożliwia 

zaplanowanie 

pojazdów do obiegów i oszacowanie rezerwy taborowej. 

Brak również w  dokumentach  zamówienia informacji  odnośnie pojazdów  (i  ich ilości), które 

będą  w  poszczególnych  okresach  rozliczeniowych  wyłączane  z  eksploatacji  w  celu 

wykonania  przeglądów  najwyższych  poziomów  zgodnie  z  dokumentacjami  technicznymi 

typów  pojazdów,  w  tym  brak  informacji  odnośnie  czasu  wyłączeń  dla  poszczególnych 

pojazdów. 

Zgodnie  z  §  6  ust  4  i  5  Umowy,  szczegółowy  opis  taboru  Organizatora  będzie  zawarty 

dopiero  w  protokołach  zdawczo-  odbiorczych  przekazywanych  Operatorowi  w  momencie 

odbioru  pojazdów.  Dopiero  wtedy  zostanie  też  udostępniona  dokumentacja  pojazdów 

(dokumentacja  konstrukcyjna  dla  celów  eksploatacyjno-naprawczych,  Dokumentacja 

Techniczno-Ruchowa). 

Tymczasem, Zamawiający na czas przeglądów, napraw, modernizacji nie zapewnia taboru 

zastępczego, a wszystkie koszty utrzymania taboru są po stronie wykonawcy. 

Warto nadmienić, że w pkt 19 OPZ wymaga się, że w ciągu pierwszych dwóch lat przewozy 

winny  być  realizowane  taborem,  który  nie  wymaga  naprawy  poziomów  P4  i  P5  (warunek 

dotyczy  wyłącznie  taboru  Operatora).  Z  drugiej  strony  brak  jest  jakiejkolwiek  informacji  o 

stanie  technicznym  pojazdów  przekazywanych  przez  Zamawiającego  do  realizacji 

przewozów.  

Jest  to  działanie  o  charakterze  nierównego  traktowania,  z  jednej  strony  wymaga  

się  od  Operatora  zapewnienia  sprawnego  taboru  a  z  drugiej  strony  Zamawiający  nie 

przekazuje  danych  o  stanie  technicz

nym  pojazdów,  które  udostępnia  Wykonawcy.  Ponadto 

Zamawiający  w  dokumentach  nie  określa  warunków  przekazania  pojazdów,  nie  ma 

informacji, czy w przypadku niesprawnego taboru Operato

r może odmówić jego przyjęcia, a 

jeżeli nie, to kto poniesie koszty zabezpieczenia przed zniszczeniem taboru niesprawnego, a 

przejętego  ale  odstawionego,  w  tym  kto  opłaci  koszty  torów  postojowych  czy  koszty 

usprawnienia pojazdu, koszty zastępczego taboru na czas potrzebny do jego usprawnienia.  

Powyższe  braki  uniemożliwiają  również  prawidłowe  skalkulowanie  kosztów  utrzymania 

taboru (koszty zależne to nie tylko koszty obowiązkowych przeglądów P1-P3, ale też koszty 

napraw),  a  co  za  tym  idzie  prawidłowe  przygotowanie  oferty  (w  tym  wyliczenia 

rekompensaty)  oraz  oszacowanie  ryzyk.  Dodatkowo,  nieprecyzyjna 

treść  zał.  2  do  Umowy 

pkt  2.1.2  ppkt  6a-

d)  z  jednej  strony  wyłącza  (pkt  6a)  z  kosztów  zależnych  utrzymania  i 

eksploatacji przeglądy poziomu od 1 do 5, z drugiej strony (pkt 6b)-d) koszty te są wskazane 

jako zależne. 

Ponadto, powyższe braki naruszają, art. 25 ust. 3 pkt 17-19 Uptz, zgodnie z którym umowa  

o świadczenie  usług  w  zakresie publicznego transportu  zbiorowego  powinna określać  m.in. 

warunki korzys

tania ze środków transportu organizatora, jeżeli są udostępnione operatorowi, 

w

arunki  wykorzystywania  środków  transportu  w  zależności  od  natężenia  ruchu  pasażerów, 

czy  warunki  zakupu  przez  operatora  środków  transportu  niezbędnych  do  realizacji  usług  

w zakresie publicznego transportu zbiorowego. 

Zarzut z pkt II.1.e) petitum 

– dot. zobowiązania do przejęcia dodatkowego taboru 

Organizatora 

Zgodnie z  pkt  21 OPZ: „Zamawiający zastrzega  sobie prawo do  przekazania dodatkowego 

taboru Wykonawcy, który jest zobowiązany do jego przyjęcia (dotyczy wszystkich pakietów). 

Ilość  i  rodzaj  taboru,  zostaną  uzgodnione  z  Wykonawcą  w  drodze  porozumienia  które 

regulować  będzie  w  szczególności  ilość  i  parametry  techniczne  taboru  jaki  ma  zostać 

przekazany  oraz  planowany  termin  i 

sposób  jego przekazania Operatorowi,  który  nie  może 

odmówić  przyjęcia  taboru  objętego  porozumieniem.  Zamawiający  poinformuje  Wykonawcę  

o  ilości  i  rodzaju  taboru,  o  którym  mowa  w  niniejszym  ustępie  co  najmniej  pół  roku  przed 

planowanym jego przekazaniem.” 

Jednocześnie  w  świetle  §  6  ust  7  Umowy:  „Organizator  zastrzega  sobie  prawo  do 

przekazania  dodatkowego 

taboru  Operatorowi  (w  formie  użyczenia  lub  dzierżawy)  w 

dowolnym  okresie  obowiązywania  umowy,  Operator  jest  zobowiązany  do  jego  przyjęcia  na 

warunkach wynikających z Umowy.” 

Z  powyższych  postanowień  wynika  obowiązek  Operatora  przyjęcia  taboru  Organizatora, 

tymczasem  w 

dokumentach  zamówienia  brak  niezbędnych  danych  do  oszacowania  ryzyk  

i  kosztów  związanych  z  przekazywanym,  dodatkowym  taborem.  W  szczególności  brakuje 

informacji dotyczących: 

-  formy prawnej przekazania dodatkowego tabo

ru Wykonawcy (dzierżawa, użyczenie, inna 

forma), 

informacji czy przekazanie ma być odpłatne (i na jakich warunkach) czy nieodpłatne, 

-  typu, rodzaju taboru i koszt

ów jego eksploatacji oraz utrzymania. 

Powyższe  braki  uniemożliwiają  prawidłowe  skalkulowanie  kosztów  związanych  

z 

zobowiązaniem  Wykonawcy  do  przejęcia  dodatkowego  taboru,  w  tym  prawidłowe 

kalkulowanie ceny ofertowej. 

Podkreślenia  wymaga,  iż  Postępowanie  wymaga  przygotowania  planów  finansowych  

na  najbliższe  9  lat.  Powyższe  zapisy  przenoszą  całkowite  ryzyko  na  Operatora,  przy 

dowolności  zamówienia  pojazdów  przez  Zamawiającego  (przykładowo,  gdy  Zamawiający 

przekaże nowy tabor przy braku wyliczenia jego kosztów w danym okresie rozliczeniowym). 

Zmiany technologiczne w transporcie kolejowym postępują dość szybko i obecnie nie sposób 

wskazać w przyszłości, jakie mogą być koszty utrzymania takich pojazdów bez szczegółowej 

wiedzy  o  typie,  rodzaju,  zastosowanych  te

chnologiach  i  dokumentacji  określającej  proces 

utrzymania. 

Zarzut  z  pkt  II.1.f)  petitum 

–  dot.  wymogów  dotyczących  przesuwania  taboru  między 

pakietami, 

odsetka  taboru  z  urządzeniem  schładzającym  lub  klimatyzacją  oraz 

możliwości zmian w taborze 

Zamawiający  w  §  5  ust  6  Umowy  wskazuje,  że  pojazdy  są  przypisane  enumeratywnie  

do  pakietu,  niemniej 

jednak  Operator  może  przesuwać  tabor  pomiędzy  pakietami  

z zachowaniem zasady zastępstwa na ten sam typ. Ograniczenie do tego samego typu jest 

nieuzasadnione,  szczeg

ólnie, gdy w § 5 ust. 9 Umowy Zamawiający wymaga od Operatora 

dostosowania taboru do potoków pasażerskich. W związku z powyższym Operator powinien 

mieć możliwość reagowania na np. zwiększone potoki pasażerskie zwiększając liczbę miejsc 

w  pojeździe  na  danym  kursie.  Wiąże  się  to  z  wymianą  taboru  na  inny  typ.  Obecne  zapisy  

są  sprzeczne,  z  jednej  strony  Operator  ma  zapewnić  zestawienia  pojazdów  adekwatnie  

do zapotrzebowania podróżnych, a z drugiej nie ma możliwości wymiany taboru na większy 

aby wyeliminować przepełnienia (lub mniejszy, jeśli mniejsze potoki). 

W Umowie w § 5 ust 6 jest mowa o możliwości zamiany taboru na ten sam typ i standard, 

podczas  gdy  w  pkt 

10  OPZ  Zamawiający  wskazuje,  że  w  szczególnie  uzasadnionych 

przypadkach  dopuszcza  się  możliwość  stosowania  innego  typu  taboru  wyłącznie  po 

uzyskaniu zgody Zamawiającego. Zapis w § 5 ust 6 Umowy powinien zostać zmodyfikowany 

w  taki  sposób,  aby  Operator  mógł  dokonywać  zmian  taboru  na  pociągach,  które  tego 

wymagają z zachowaniem nie pogorszenia warunków podróżowania w zakresie dostępności 

miejsc 

w pociągu. Jednocześnie powinien być on tożsamy z zapisami w OPZ. 

Zamawiający  §  5  ust  3  Umowy  wskazuje,  że  odsetek  taboru,  którym  będą  wykonywane 

Przewozy  na 

podstawie  umowy  winien  być  wyposażony  w  urządzenia  schładzające  lub 

klimatyzację.  W  pkt  13  OPZ  wskazano  niniejsze  procenty  na  poziomie  od  80%  do  100%  

(w  zależności  od  pakietu).  Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  nie  wyjaśniono  czy  do  ww. 

wskaźnika  należy  brać  pod  uwagę  pojazdy  stanowiące  rezerwę  taborową  dla  danego 

pakietu,  co  znaczy  „urządzenia  chłodzące”.  Dodatkowo  wymaga  się  od  Operatora 

zapewnienia  odpow

iedniego  standardu  w  zakresie  dostosowania  pojazdów  do  wielkości 

potoków  podróżnych  na  linii.  W  ocenie  Odwołującego,  dokumentacja  przetargowa  zawiera 

zbyt  dużo  niejasności,  wprowadza  dowolną  interpretację  oraz  prowadzi  do  ograniczenia 

konkurencji  (mniej  p

odmiotów  może  złożyć  ofertę).  W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający, 

znając realia rynku taborowego i krótkie terminy, powinien mieć świadomość, że spełnienie 

tego warunku mając na względzie termin rozpoczęcia świadczenia usług wynikający z SWZ 

jest nierealne. 

W § 5 ust 5 Umowy Zamawiający wskazuje jednocześnie odstępstwo od zapisanych w § 5 

ust.  1-

4  wymagań  jakościowych,  wskazując,  że  „nie  dotyczą  taboru  wprowadzonego  do 

realizacji Przewozów na krótki określony okres czasu po uzyskaniu zgody Organizatora”. Nie 

mniej  jednak  Zamawiający  nie  definiuje  stwierdzenia  „krótki  okres  czasu”,  co  może 

prowadzić do dowolnej interpretacji, arbitralnych rozstrzygnięć Zamawiającego i nadużyć. 

Ponadto,  w  §  6  ust.  13  Umowy  wskazuje  się  na  możliwość  realizacji  zmian,  poprawek, 

udoskonaleń  i  przeróbek  jakie mogą  wystąpić  w  pojazdach  szynowych  udostępnionych  ale 

jedynie  za  zgodą  Zamawiającego,  nie  mniej  jednak  nie  definiuje  co  rozumie  przez  pojęcie 

zmian,  poprawek,  udoskonaleń  i  przeróbek,  jakie  mogą  wystąpić  w  pojazdach  szynowych 

udostępnionych  przez  Organizatora  Operatorowi.  Istotą  procesu  utrzymania  pojazdów  jest  

to,  że  w  jego  toku  często  dokonuje  się  zmian,  poprawek,  czy  udoskonaleń  w  celu 

podniesienia 

wskaźników  eksploatacyjnych  czy  poprawy  oferty  dla  Pasażerów.  Ponadto 

Zamaw

iający nie wskazuje w jakim terminie winien wyrazić zgodę bądź nie na wprowadzenie 

zmian.  

Brak takiego zapisu może prowadzić do nieuzasadnionego przedłużenia wyłączenia pojazdu  

z  ruchu  (w  oczekiwaniu  na  decyzję  Zamawiającego),  co  może  powodować  w  skrajnym 

przypadku  do  braku  taboru 

i konsekwencje w realizacji przewozów, za które Operator płaci 

kary. 

Zarzut z pkt II.1.g) petitum 

– dot. braku prawidłowego rozkładu jazdy 

Zgodnie  z  pkt  6  OPZ:  „Rozkład  jazdy  pociągów  2021/2022  jest  załącznikiem  nr  1  do 

niniejszego opisu 

przedmiotu zamówienia. Podstawą opracowania kolejnych rozkładów jazdy 

pociągów  będzie  zestawienie  potrzeb  przewozowych  ustalone  na  dany  rok  obowiązywania 

rozkładu jazdy pociągów. (…)” 

Zamawiający  opublikował  rozkład  jazdy  pociągów  2021/2022  dopiero  w  dniu  20  września 

2021  Załącznik  nr  1  (a więc  3  dni  po  opublikowaniu  ogłoszenia  o  zamówieniu,  które  miało 

miejsce  w  dniu  17 

września  2021  r.).  Opublikowany  rozkład  jazdy  nie  spełnia  jednak 

wymogów  rozkładu  jazdy  w  rozumieniu  przepisów  Rozporządzenia  Ministra  Transportu, 

Budownictwa   

i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  10  kwietnia  2012  r.  w  sprawie  rozkładów,  w 

szczególności § 3 ust. 1 pkt 3) i pkt 7 tego rozporządzenia. Opublikowany rozkład jazdy jest 

wykazem  połączeń  z  korespondencji  pomiędzy  PKP  PLK  a  aplikantem  wniosków,  a  nie 

rozkładem jazdy w rozumieniu ww. rozporządzenia. 

Załącznik  nr  1  –  rozkład  jazdy  -  w  obecnej  formie  nie  stanowi  dokumentu,  na  podstawie 

którego  Wykonawca  może  opracować  obiegi  taboru,  co  więcej  brak  w  nim  informacji  o 

stacjach  pośrednich,  na  których  ma  zatrzymać  się  dany  pociąg,  co  wpływa  na  koszty  i  w 

konsekwencji na kalkulacje ceny oferty. 

Treść  udostępnionego  rozkładu  jazdy  zawiera  tylko  niektóre  z  koniecznych  danych,  tj.: 

godziny 

odjazdu/przyjazdu  ze  stacji  początkowej  do  stacji  końcowej,  podania  stacji 

początkowej/końcowej,  termin  kursowania  pojazdu  trakcyjnego.  Brakuje  natomiast 

następujących danych: 

brak stacji pośrednich, 

czas postoju na stacjach pośrednich. 

Ponadto,  w  treści  rozkładu  jazdy  znajdują  się  dodatkowe  opisy,  które  są  całkowicie 

niezrozumiałe,  np.  „zarządzone,  zafakturowane;  nie  przydzielona  trasa,  odrzucone  przez 

konstruktora, trasa nie przydzielona” (Załącznik 1-1 z Rj dla pakietów spalinowych). 

Nadto  wielkości  pracy  eksploatacyjnej  wynikającej  z  załącznika  nr  1  w  porównaniu  z 

wielkością  pracy  eksploatacyjnej  wynikającej  z  tabeli  w  pkt  4  OPZ  wykazują  znacznie 

większe  odchylenia  na  pracy  eksploatacyjnej  na  poszczególnych  pakietach  w 

poszczególnych  okresach  rozliczeniowych,  określonych  w  tej  tabeli,  niż  dopuszczalne  (+/- 

nawet do 22% in plus (na przykład w pakiecie G) oraz 13,1% in minus na pakiecie F. 

Dodatkowo  brak  podstawowych  danych  odnośnie  rozkładów  jazdy  na  kolejne  okresy 

rozliczeniowe 

uniemożliwia  rzetelne  zaplanowanie  kosztów  realizacji  zamówienia  oraz 

Przych

odów i uwzględnienia ich w ofercie i Planie Finansowym na kolejne lata. 

Zgodnie  z  §  2  ust  9  Umowy  przewiduje  współpracę  w  zakresie  tworzenia  rozkładu  jazdy  

na kolejne okresy: 

„Strony dołożą wszelkich starań, by aneksy zawierające kolejne uzgodnione Rozkłady jazdy, 

były  wprowadzane  przed  rozpoczęciem  okresu,  którego  dotyczą.  W  przypadku 

nieuzgodnienia  przez  Strony 

aneksu  wprowadzającego  Rozkład  jazdy  pociągów  na  kolejny 

okres, zachowuje ważność dotychczasowy Rozkład jazdy pociągów z uwzględnieniem zmian 

wyn

ikających z przyczyn niezależnych od Stron niniejszej umowy”.  

Z  drugiej  jednakże  w  §  3  ust.  4  jasno  wskazuje  że  Operator  ma  obowiązek:  „składania 

wniosków  o  przydzielenie  zdolności  przepustowej  dla  pociągów  wskazanych  przez 

Organizatora i ich uzgadniania z 

Zarządcą, z uwzględnieniem Rozkładu Jazdy”, co oznacza, 

że de facto Operator musi Zarządcy przekazać rozkład jazdy wskazany przez Organizatora, 

który  to  może  go  sobie  dowolnie  kształtować,  podczas  gdy  pełne  ryzyko  jego  realizacji  – 

zarówno koszty jak i przychody z tego tytułu są po stronie Operatora. 

Wobec  tego  Odwołujący  wnosi  o  uszczegółowienie  zasad  współpracy  w  zakresie 

tworzenia  i  wdrożenia  rozkładów  jazdy  na  kolejne  okresy  w  sposób  umożliwiający 

Operatorowi  - 

jako  podmiotowi  ponoszącemu  ryzyko  realizacji  kontraktu  zarówno  w  kwestii 

ponoszonych kosztów jak i osiągnięcia planowanych przychodów. 

Powyższe  braki  w  rozkładzie  jazdy,  który  jest  dokumentem  kluczowym  dla  Wykonawcy  

do  przygotowania 

oferty,  uniemożliwia  rzetelne  skalkulowanie  ceny  oferty.  Rozkład  jazdy 

rzutuje m.in. na przychody, koszty, 

obowiązki operatora związane z właściwym zestawieniem 

pojazdów, zatrudnieniem czy zaplanowaniem wielkości rezerwy taborowej. 

Zarzut z pkt II.1.h) petitum 

– dot. koszty audytu i zasad wyboru audytora 

Treść  §  9  ust  1  Umowy  przewiduje,  że:  „Organizator  w  terminie  30  dni  od  złożenia  przez 

Operatora  Rozliczenia  Rocznego  wybiera  Audytora  i  zleca  mu  na  koszt  Operatora 

sprawdzenie  rocznego  Rozliczenia  Rocznego  Rekompensaty,  w  zakresie  zgodności  

z  postan

owieniami  Umowy  i  przepisami  prawa,  w  szczególności  z  właściwymi  przepisami 

UE”. 

Zamawiający  w  ramach  Postępowania  nie  przekazał  żadnych  informacji  odnośnie 

maksymalnego  poziomu  kosztów  audytu,  które  to  informacje  są  istotne  z  punktu  widzenia 

kalkulacji ceny oferty. 

Ponadto z uwagi na fakt, że to Zamawiający decyduje o wyborze Audytora (Operator nie ma 

wpływu na wybór audytora), Wykonawca tym bardziej nie ma żadnego wpływu na wysokość 

kosztu audytu, który musi uwzględnić w cenie oferty. Co więcej, koszt Audytora powinien być 

zakwalifikowany  do  Kosztów  Niezależnych  i  uwzględniony  w  kosztach  branych  pod  uwagę 

przy liczeniu Rekompensaty (ex ante i ex post) w wartościach rzeczywistych. 

Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że audyt jest wiążący dla Wykonawcy, niezbędne jest 

wskazanie przez Zamawiającego z jakiego kręgu osób audytor będzie wybierany, jakie musi 

spełniać  kwalifikacje  i  jak  będzie  zapewniona  jego  bezstronność/brak  wcześniejszych 

powiązań  z  Organizatorem.  Zapisy  umowy  nie  przewidują  możliwości  odwołania  od  opinii 

audytora i procedury postępowania w takiej sytuacji. 

Ponadto,  Audytor  wybierany  przez  Organizatora  powinien  się  kierować  zgodnością  

z  Rozporządzeniem1370/2007.  Jednakże,  ani  Umowa  ani  inne  dokumenty  nie  wskazują 

jakie konkretnie postanowienia 

Rozporządzenia 1370/2007 mają zastosowanie i są wiążące 

dla audytora oraz jak zostanie zapewniona kontynuacja przyjętych założeń co do interpretacji 

tych  przepisów  w  zakresie  rekompensaty  objętej  tym  postepowaniem.  Brak  też  określenia  

w  Umowie  w  jaki  spo

sób  zostanie  zapewniona  bezstronność  audytora,  który  jako  podmiot 

wybierany  przez  Zamawiającego,  ma  weryfikować  rozliczenia  Operatora  w  zakresie 

Rekompensaty ex post.  

W  ocenie Odwołującego  wybór  audytora  powinien  być  wspólny,  a  jego  koszt  powinien  być 

zaliczon

y do kosztów niezależnych. 

Zarzut z pkt II.1.i) petitum 

– dot. przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usług  

i Okresu Rozliczeniowego 

Brak zapisów  w  SWZ  regulujących  kwestie związane  z  przesunięciem terminu rozpoczęcia 

świadczenia usług poza termin początkowy wskazany w pkt III SWZ i w Umowie (12 grudnia 

r.),  w  przypadku  np.  przedłużania  się  procedury  związanej  z  wyborem  oferty 

najkorzystniejszej.  Brak  jakichkolwiek  postanowień  dotyczących  tego,  w  jakim  okresie  

po zawarciu Umowy wykonawca 

będzie musiał rozpocząć świadczenie usług przewozowych. 

Okres Rozliczeniowy jest zdefiniowany w Umowie w następujący sposób: 

Definicje pkt 6  - Okres Rozliczeniowy 

– okres obejmujący roczny Rozkład Jazdy Pociągów, 

zaczynający się i kończący się zgodnie z niżej wskazanymi terminami: (…). 

Poszczególne  okresy  rozliczeniowe  oraz  okres  realizacji  przewozów  jest  wiec  określony 

datami  sztywnymi  wyznaczonymi  przez  okresy  obowiązywania  poszczególnych  rocznych 

rozkładów jazdy. Treść § 17 Umowy także nie przewiduje zmiany Umowy w przypadku braku 

możliwości  zawarcia  Umowy  w  terminie.  Tymczasem  przesunięcie  terminu  rozpoczęcia 

realizacji  zamówienia  w  obrębie  danego  Okresu  Rozliczeniowego  ma  wypływ  na  plan 

finansowy.  Z  punktu  widzenia  Wykonawcy  i  kalkulacji  oferty  nie  j

est  obojętne  w  jakim 

momencie danego Okresu Rozliczeniowego wykonawca rozpocznie świadczenie usług oraz 

jaki będzie ostatecznie okres realizacji zamówienia – czy będzie to 9 lat, jak wynika z SWZ, 

czy może okres ten będzie skrócony z uwagi na późniejszy termin rozpoczęcia świadczenia 

usług. 

Brak  ten  stanowi  zatem  istotną  wadę  dokumentacji  Postępowania,  która  powinna  zostać 

odpowiednio uzupełniona o określenie zasad przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia 

usług i Okresu Rozliczeniowego. 

Zarzut z pkt II.1.j) petitum 

– dot. definicji Rekompensaty 

Definicja  pkt  15  -  Rekompensata 

–  oznacza  kwotę  wynagrodzenia  należną  Operatorowi  

z  tytułu  realizacji  Przewozów.  Rekompensata  jest  obliczana  i  wypłacana  zgodnie  

z  postanowieniami  Umowy,  w  tym  zgodnie  z  załącznikiem  nr  2  do  Umowy.  Rekompensata 

jest kalkulowana zgodnie z przepisami, w tym postanowieniami Rozporządzenia 1370/2007, 

przy  uw

zględnieniu  Kosztów,  Przychodów  oraz  Rozsądnego  Zysku;  przy  obliczaniu 

wysokości  Rekompensaty  w  sposób  odpowiedni  uwzględnia  się  każdą  korzyść  przyznaną 

Operatorowi  bezpośrednio  lub  pośrednio  z  funduszy  publicznych  i  związaną  z  realizacją 

Przewozów. 

Zamaw

iający  nie  wskazuje  konkretnych  przepisów  Rozporządzenia  1370/2007,  które  mają 

zastosowanie  do  określenia  parametrów  rekompensaty  określonych  w  Umowie.  Przepisy 

Rozporządzenia  1370/2007  nie  regulują  w  sposób  jednolity  wymogów  dotyczących 

rekompensaty.  Zgod

nie  z  art.  4  ust  1  Rozporządzenia  1370/2007  w  odniesieniu  do 

zamówień  udzielanych  w  trybach  niekonkurencyjnych  parametry,  wg  których  określane  są 

parametry rekompensaty uregulowane są w sposób bardziej szczegółowy, zarówno w treści 

ww. przepisu jak i załącznika do Rozporządzenia 1370/2007.  

Sposób, w jaki zamawiający określa parametry rekompensaty bliższy jest właśnie wymogom 

stawi

anym  przy  zamówieniach  bezpośrednich,  w  których  jest  to  uzasadnione  ryzkiem 

powstania nadrekompensaty. W trybach konkurencyjnych ryzyko takie jest w zasadzie 

wyeliminowane  przez  działanie  mechanizmów  rynkowych  co  zostało  wyrażone  w 

Wytycznych 

do 

rozporządzenia 

2007:pkt 

2.4.1.„Otwarta, 

przejrzysta 

i 

niedyskryminująca  procedura  przetargowa,  w  rozumieniu  art.  5  ust.  3,  prowadzi  do 

ograniczenia do minimum wysokości rekompensaty ze środków publicznych, którą właściwe 

organy  będą  musiały  wypłacić  usługodawcy,  aby  uzyskać  poziom  usług  publicznych 

wymagany  w  ramach  przetargu,  a  tym  samym  zapobiega  przyznawaniu  nadmiernych 

rekompensat.  W  takim  przypadku  nie  ma 

potrzeby  stosowania  szczegółowych  zasad 

dotyczących  rekompensaty  określonych  w  załączniku.”  Oraz  w  punkcie  2.4.3.”…  jeśli  dla 

danej usługi istnieje ogólnie przyjęte wynagrodzenie rynkowe, stanowi ono najlepszą wartość 

odniesienia przy ustalaniu rekompensaty 

w przypadku braku przetargu” 

Określenie,  jakie  konkretnie  przepisy  mają  zastosowanie  do  rekompensaty  w  umowie  ma 

znaczenie  w 

kontekście postanowień  § 9 ust  1 Załącznika nr  7 do  SWZ,  zgodnie z  którym 

Organizator  (…)  wybiera  Audytora  i  zleca  mu  na  koszt  Operatora  sprawdzenie  rocznego 

Rozliczenia  Rocznego  Rekompensaty,  w  zakresie 

zgodności  z  postanowieniami  Umowy  

i przepisami prawa, w szczególności z właściwymi przepisami UE. 

W ocenie Odwołującego powyższe stanowi także o naruszeniu art. 436 pkt 2 PZP, zgodnie  

z  którym  umowa  zawiera  warunki  wypłaty  wynagrodzenia.  Wykonawcy  powinni  mieć  pełną 

jasność co do zasad rozliczenia rekompensaty, zwłaszcza, iż wynik audytu może mieć wpływ 

na  wysokość  płatności.  Powyższy  obowiązek  potwierdza  także  treść  art.  25  ust.  3  pkt  15 

Uptz (wymóg określenia w umowie sposobu, w jaki obliczana jest rekompensata) a także art. 

4  u

st.  2  lit  b)  (i)  Rozporządzenia1370/2007,  zgodnie  z  którym  umowy  o  świadczenie  usług 

publicznych  oraz  zasady 

ogólne  określają  uprzednio,  w  sposób  obiektywny  i  przejrzysty 

parametry, 

według których obliczane są ewentualne rekompensaty. 

Nie  powielając  szczegółowego  uzasadnienia  zarzutów  dotyczących  rekompensaty  z  ad. 

II.2.e) petitum, 

Odwołujący wskazuje, że obecna konstrukcja kalkulacji rekompensaty, dająca 

Organizatorowi możliwość jednostronnej decyzji co do jej wysokości na podstawie kalkulacji 

ex  post  i  ex  ante  oznacza  przerzucenie  na 

Operatora  pełni  ryzyk  finansowych  faktycznie 

realizowanych  przewozów  oraz  ich  odchylenia  od  planu  (pomimo  braku  pełnej  możliwości 

wpływu  na  plan).  Oznacza  to  takie  ukształtowanie  odpowiedzialności  Stron,  w  której  to 

Operator  p

onosi  ryzyko  finansowe  realizacji  przewozów  i  nie  ma  możliwości  uzyskania 

pokrycia pełni ponoszonych kosztów i ryzyk. 

Zarzut z pkt II.1.k) petitum 

– dot. braku nt. planowanych zamknięć torowych 

Zgodnie  z  par.  2  ust.  3  Umowy,  Organizator  ma  prawo  zmniejsz

enia  wielkości  założonej 

pracy  eksploatacyjnej  w  sytuacji  zamknięcia  linii  kolejowej  lub  jej  części  przez  zarządcę 

infrastruktury lub inny organ. 

Organizator  nie  przekazał  jednak  informacji  na  temat  planowanych  zamknięć  torowych,  

ich zakresów i terminów. Ze względu na ogromny wpływ ewentualnego zmniejszenia pracy 

eksploatacyjnej,  lub  jej  wręcz  zawieszenia  na  jakiś  okres  czasu  (zamknięcie  na  czas 

modernizacji jednotorowej linii, która może być jedyną linią komunikacyjną w danym pakiecie 

może  powodować  konieczność  zawieszenie  wszystkich  przewozów  w  danej  umowie  na 

okres kilkunastu miesięcy), informacje te mają kolosalny wpływ na oszacowanie oferty. Brak 

także  informacji  czy  stawka  kosztów  zależnych  pozostaje  rozliczona  na  poziomie 

planowanych pociągo-kilometrów utrzymana. 

Zarzut z pkt II.1.l) petitum 

– niedokładnego określenia zakresu ubezpieczenia taboru 

§  6  ust  30  Umowy  opisuje  wymagania  dotyczące  ubezpieczenia  Taboru  Zamawiającego, 

określając  to  ubezpieczenie  jako  „ubezpieczenie  od  wszelkich  ryzyk”  jednocześnie 

wymieniając poszczególne ryzyka, które są wymagane do pokrycia, zostawiając jednak ten 

katalog  otwart

y  poprzez  umieszczenie  na  końcu  dopiski  „itp.”  Co  oznacza,  że  takim 

przypadku  nie  do  końca  jest  jasne  co  jeszcze  Operator  powinien  ubezpieczyć  w  tym 

zakresie? 

Przy  takim  szeroko  sformułowanym  zakresie  z  doświadczenia  Operatora  rynek 

ubezpieczycieli w Polsc

e nie będzie w stanie przygotować oferty a Ubezpieczyciele nie będą 

chętni  do  przejęcia  takiego  ryzyka  w  ramach  ubezpieczenia  CASCO.  Ponadto  biorąc  pod 

uwagę, że konstrukcja umowy przerzuca na Operatora ryzyka i koszty awarii taboru, nie jest 

konieczne dodatkowe wymaganie ich ubezpieczenia. 

Zamawiający  ponadto  nie  precyzuje  w  jakiej  wartości  tabor  powinien  zostać  ubezpieczony  

co  jest  podstawowym  wymogiem  dla  Ubezpieczyciela  do  przygotowania  oferty  co 

uniemożliwia skalkulowanie kosztu ubezpieczenia, a więc przygotowania oferty. 

Odwołujący  wnosi  zatem  o  ograniczenie  zakresu  ubezpieczenia  Casco  do  zakresu 

stosowanego  na  rynku  to  jest  „ubezpieczenie  od  ryzyk  nazwanych  o  charakterze 

zewnętrznym”  takich  jak  wypadki,  pożary,  zalania,  powodzie  (z  pominięciem  awarii),  które  

są  dostępne  na  rynku  oraz  do  podania  danych  umożliwiających  przygotowanie  oferty  

na ubezpieczenia w tym wartość pojazdów które mają być ubezpieczone oraz ich wszystkich 

danych. 

Zarzut  z  pkt  II.1.m)  petitum 

–  dot.  niejasnych  zasad  określenia  kapitału 

zaanga

żowanego i rozsądnego zysku 

Załącznik nr 2 do Umowy w punkcie 2.3 określa, że wartość rozsądnego zysku liczona 

będzie  od  wartości  kapitału  zaangażowanego.  Zgodnie  z  przedstawioną  w  załączniku 

definicją,  określa  się,  że  w  skład  kapitału  zaangażowanego  zalicza  się  majątek  trwały  i 

kapitał obrotowy w części dotyczącej usług świadczonych zgodnie z Umową. Z kolei majątek 

trwały w załączniku nr 2 określony został jako suma wartości taboru operatora oraz wartości 

pozostałego majątku trwałego. 

Zgodnie  z  definicją  zawartą  w  załączniku  nr  2 wartość  pozostałego majątku  trwałego  

(W. Poz.MT) to część wartości netto pozostałych składników majątkowych (innych niż tabor), 

stanowiących własność Operatora, odpowiadająca ich wykorzystaniu do przewozów objętych 

niniejszą  Umową.  Definicja  ta  nie  jest  precyzyjna  i  może  nasuwać  interpretację,  

że do pozostałej wartości majątku trwałego należy zaliczyć jedynie wartość netto rzeczowych 

aktywów  trwałych  podczas  gdy  zgodnie  z  przepisami  o  rachunkowości  Majątek  trwały  

to  aktywa  trwa

łe  przedsiębiorstwa,  do  których  poza  rzeczowymi  aktywami  trwałymi,  zalicza 

się  także  wartości  niematerialne  i  prawne,  należności  długoterminowe,  inwestycje 

długoterminowe oraz długoterminowe rozliczenia. 

W  ocenie  Odwołującego,  zawarta  w  Załączniku  2  do  Umowy  definicja  pozostałego 

majątku  trwałego  nie  jest  jasna  a  jej  interpretacja  nasuwa  wniosek,  że  jest  niezgodna  z 

zawartą w ustawie o rachunkowości definicją aktywów trwałych. Zgodnie z art. 3 ust 1 pkt 12 

oraz 14 ustawy o rachunkowości, ilekroć w ustawie jest mowa o: 

12)  aktywach 

–  rozumie  się  przez  to  kontrolowane  przez  jednostkę  zasoby  majątkowe  

o  wiarygodnie  określonej  wartości,  powstałe  w  wyniku  przeszłych  zdarzeń,  które 

spowodują w przyszłości wpływ do jednostki korzyści ekonomicznych; 

13)  aktywach  tr

wałych  –  rozumie  się  przez  to  aktywa  jednostki,  które  nie  są  zaliczane  

do aktywów obrotowych, o których mowa w pkt 18; 

Z kolei Art. 3 ust 1 pkt 18 definiuje aktywa obrotowe: 

ilekroć w ustawie jest mowa o: 

18)  aktywach  obrotowych 

–  rozumie  się  przez  to  tę  część  aktywów  jednostki,  które  

w przypadku: 

a)  aktywów  rzeczowych,  o  których  mowa  w  pkt  19  –  są  przeznaczone  do  zbycia  

lub zużycia w ciągu 12 miesięcy od dnia bilansowego lub w ciągu normalnego cyklu 

operacyjnego właściwego dla danej działalności, jeżeli trwa on dłużej niż 12 miesięcy, 

b) 

aktywów  finansowych,  o  których  mowa  w  pkt  24  –  są  płatne  i  wymagalne  lub 

przeznaczone  do  zbycia  w 

ciągu  12  miesięcy  od  dnia  bilansowego  lub  od  daty  ich 

założenia, wystawienia lub nabycia, albo stanowią aktywa pieniężne, 

c)  

należności krótkoterminowych – obejmują ogół należności z tytułu dostaw i usług oraz 

całość lub część należności z innych tytułów niezaliczonych do aktywów finansowych,  

a które stają się wymagalne w ciągu 12 miesięcy od dnia bilansowego, 

d) 

rozliczeń międzyokresowych – trwają nie dłużej niż 12 miesięcy od dnia bilansowego. 

Odwołujący  wnosi  zatem  o  doprecyzowanie  użytych  stwierdzeń  i  uspójnienie  ich  z  Ustawą  

o  rachunkowości  w  zakresie  definicji  aktywów  trwałych  do  wyliczenia  kapitału 

zaangażowanego poprzez zastąpienie w formule kapitału zaangażowanego zwrotu „majątek 

trwały” zwrotem ”aktywa trwałe” zgodnie z ustawa o rachunkowości. 

Zarzut z pkt II.1.n) petitum 

– dot. minimalnych wielkości pracy eksploatacyjnej 

Zgodnie  z  par.  2  ust.  3  Umowy,  Organizator  zastrzega  sobie  prawo  do  zmniejszenia 

wielkości  założonej  pracy  eksploatacyjnej  określonej  w  ust.  2  w  sytuacji  zamknięcia  linii 

kol

ejowej  lub  jej  części  przez  zarządcę  infrastruktury  lub  inny  organ  do  tego  uprawniony  

np.  z  uwagi  na  jej  remont  lub  modernizację  lub  gdy  linia  lub  jej  część  w  wyniku  innych 

obiektywnych,  niezależnych  od  stron  umowy  okoliczności  nie  nadaje  się  do  świadczenia  

na  niej  usług  w  zakresie  kolejowych  przewozów  pasażerskich.  W  innych  okolicznościach 

zmniejszenie  wielkości  założonej  pracy  eksploatacyjnej  określonej  w  ust.  2,  możliwe  jest 

jedynie  za  obopólną  zgodą  stron.  Zmniejszenie  wielkości  założonej  pracy  eksploatacyjnej 

określonej  w  ust.  2  nie  powoduje  zmiany  całkowitej  stawki  kosztów  zależnych  dopłaty  

do Pociągokilometra. 

Zamawiający  nie określił  zatem żadnej minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczenia 

stron, która przy zastosowaniu tego postanowienia na pewno zostanie zlecona wykonawcy. 

Stanowi to klauzulę abuzywną z art. 433 pkt 4 PZP oraz narusza art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP. 

Ponadto, wskazać należy również, że dla części I w OPZ podane są roczne wielkości 

planowanej  pracy  eksploatacyjnej,  jednak  praca  eksp

loatacyjną  w  rozkładzie  jazdy  

na  pierwszy  okres  rozliczeniowy  wg  dokumentów  zamówienia  jest  równa  0,  a  w  tabelach 

dotyczących  planu  pracy  na  kolejne  lata  zgodnie  z  danymi  w  OPZ  istnieje  informacja 

„realizacja pakietu I jest warunkowana dostępnością tras u zarządcy infrastruktury kolejowej” 

co  zupełnie  uniemożliwia  przygotowanie  czy  złożenie  oferty  na  ten  pakiet.  W  związku  

z  tym 

konieczne  są  informacje  co  do  danych  dotyczących  pakietu  I,  w  tym  czy  realizacja 

usług w tej części będzie możliwa, w jakim okresie i jakim zakresie. 

Zarzut  z  pkt  II.1.o)  petitum 

–  dot.  okresu  przejściowego  na  wyposażenie  pojazdów  

w toalety dla niepełnosprawnych 

Zgodnie  z  pkt  17  OPZ,  w  każdym  uruchamianym  przez  Wykonawcę  pociągu  winna 

znajdować  się  przynajmniej  jedna  toaleta  dostępna  dla  osób  niepełnosprawnych. 

Zamawiający  znając  realia  rynkowe  powinien  zdawać  sobie  sprawę  z  tego,  jak  bardzo 

rygorystyczny  jest  ten 

wymóg,  biorąc  pod  uwagę  termin  rozpoczęcia  świadczenia  usług. 

Wobec powyższego naruszony został art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez 

sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą 

konku

rencję  polegający  na  wprowadzeniu  wymogu  wyposażenia  pojazdów  w  urządzenia 

niedostępne dla większości pojazdów a spełniających zgodność z przepisami prawa (toaleta 

dla  ni

epełnosprawnych),  bez  dodatkowego  okresu  przejściowego  na  spełnienie  tego 

wymogu.  

Zarzuty  dotyczące  niedozwolonych  projektowanych  postanowień  Umowy  i  rażącego 

naruszenia równowagi kontraktowej – ad. pkt II.2 petitum 

Zg

odnie  z  filozofią  nowego  PZP,  jednostronne  kształtowanie  postanowień  umownych 

przez  zamawiających  ma  niekorzystny  wpływ  na  efektywność  wydatkowania  środków 

publicznych  oraz  konkurencyjność.  Paradoksalnym  skutkiem  takiego  działania  jest 

niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych, przez wyższe ceny 

wskazywane  przez  wykonawców  uwzględniające  koszt  nieproporcjonalnego  ryzyka  po  ich 

stronie, a także zmniejszanie konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych 

wykonawców  z  udziału  w  postępowaniach  o  udzielenia  zamówienia  publicznego 

(Uzasadnienie  do  rządowego  projektu  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych,  Sejm  VIII 

kadencji,  druk  Nr  3624,  s.  82.  Komentarz  E.  Wiktorowska  [w:]  A.  Gawrońska-Baran,  

A.  Wiktorowski,  P.  Wójcik,  E.  Wiktorowska,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz, 

Warszawa 2021, art. 431). 

Dlatego  PZP 

zawiera  szereg  przepisów  odnoszących  się  do  treści  umowy  i  jej  wykonania.  

Zgodnie  z  ogólną  zasadą  współpracy  z  art.  431  PZP  celem  zamówienia  jest  jego  należyta 

realizacj

a,  do  czego  powinny  dążyć  obie  strony.  Nie  sprzyjają  tej  zasadzie  klauzule 

przyznające  dużą  arbitralność  Zamawiającemu  oraz  obciążające  wszelkimi  ryzykami 

wykonawcę. 

Ponadto  art.  433  PZP  określający  tzw.  klauzule  abuzywne,  został  wprowadzony  w 

celu ograniczenia praktyk 

zamawiających polegających na kształtowaniu postanowień umów  

w sposób zabezpieczający wyłącznie ich interesy bez należytego ich wyważenia z interesami 

wykonawców.  Na  uwagę  zasługuje  zwłaszcza  zakaz  karania  wykonawcy  za  zachowanie 

niezwiązane  bezpośrednio  lub  pośrednio  z  przedmiotem  umowy  lub  jej  prawidłowym 

wykonaniem oraz zakaz odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną 

odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 2-3 PZP). 

Do postanowień umowy mają także zastosowanie naczelne reguły postępowania z art. 16 i 

17  PZP

,  zwłaszcza  zasada  przejrzystości,  uczciwej  konkurencji,  proporcjonalności  oraz 

efektywności. Wyrazem zasady przejrzystości jest również to, że wymagania zamawiającego 

są formułowane jasno i jednoznacznie. Umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny 

być  także  interpretowane  i  rozstrzygane  w  oparciu  o  przepisy  Kc  (KIO  1585/19),  

z wykorzystaniem instytucji cywilnoprawnych, w tym zakazu nadużywania prawa . 

Zgodnie  z  art.  27  ust.  2  Uptz,  Organizator  ponosi  od

powiedzialność  za  pogorszenie 

warunków  realizowania  umowy  o  świadczenie  usług  publicznych  w  zakresie  publicznego 

transportu  zbiorowego  oraz  szkody  poniesione  przez  operatora  spowodowane  zmianami  

w planie transportowym. 

Projektowane postanowienia Umowy nie 

tylko tych zasad nie odzwierciedlają, ale są z nimi 

wprost  sprzeczne, 

obciążając  wykonawcę  wszelkimi  ryzykami  (w  tym  ryzyko  przychodowe, 

ryzyko  wyłączenia  tras,  sposób  liczenia  rekompensaty  ex  ante  i  ex  post,  taboru,  kosztów, 

itp). 

Zamawiający naruszył art. 431 PZP, art. 433 pkt 1-3 PZPz, art. 5 kc, art. 3531 kc, w związku  

z art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP 

a także w zw. z art. 27 ust. 3 

Uptz,  poprzez  ukształtowanie  treści  SWZ  w  zakresie  projektowanych  postanowień  Umowy 

wskaz

anych w niniejszym odwołaniu, w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową 

stron,  przerzucający  na  wykonawców  niemożliwe  do  oszacowania  ryzyka  kontraktowe, 

poprzez  nieprecyzyjne  lub  rażąco  niekorzystne  dla  wykonawców  postanowienia  umowy, 

zniechęcający  wykonawców  do  składania  ofert  w  Postępowaniu  –  a  w  konsekwencji  – 

ograniczając konkurencję, sprzeciwiający się naturze stosunku zobowiązaniowego. 

W  orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  się,  że  „zasada  swobody 

zamawiającego  w  kształtowaniu postanowień  umownych  nie jest  nieograniczona.  Ustalenie 

przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający 

nie  może  nadużywać  swojego  prawa  podmiotowego,  a  granicami  oceny,  czy  do  takiego 

nadużycia  doszło  jest  przepis  art.  353

  KC  oraz  klauzula  generalna  z  art.  5  KC.  O 

naruszeniu reguł  sprawiedliwościowych  można  mówić  wówczas,  gdy  dysproporcja  wartości 

wzajemnych  świadczeń  jest  rażąca.  Postanowienia  umowne  podlegają  ocenie  co  do 

sprzeczności  z  naturą  stosunku  zobowiązaniowego,  który  mają  regulować  lub  braku 

zgo

dności  z  zasadami  współżycia  społecznego  przez,  przede  wszystkim  nieznajdujące 

odzwier

ciedlenia  w  realnych  potrzebach  zamawiającego,  rozłożenie  ryzyk  kontraktowych, 

czy brak ekwiwalentności świadczeń” (wyrok z 10 maja 2019 r. sygn. akt KIO 693/19) 

Zamawiający  w  nierówny  sposób  konstruując  podział  ryzyk  a  ponadto  ograniczając 

rozsądny  zyska,  narusza  również  Rozporządzenie  1370/2007  w  zakresie  braku możliwości 

rekompensaty ponoszonych ryzyk. Zgodnie z Wytycznymi do 1370/2007 pkt 2.4.3: 

„Zgodnie  z  załącznikiem  przez  „«rozsądny  zysk»  należy  rozumieć  stopę  zwrotu  z  kapitału, 

która  w  danym  państwie  członkowskim  uznawana  jest  za  normalną  dla  tego  sektora  i  w 

której uwzględniono ryzyko lub brak ryzyka ingerencji organu publicznego ponoszone przez 

podmiot świadczący usługi publiczne”. 

„W  każdym  przypadku  w  celu  ustalenia  odpowiedniego  poziomu  rozsądnego  zysku 

konieczne  jest  przeprowadzenie  przez  właściwy  organ  analizy  uwzględniającej  szczególne 

okoliczności  każdej  umowy  o  świadczenie  usług  publicznych.  Organ  ten  musi  m.in.  wziąć 

pod  uwagę  szczególne  cechy  danego  przedsiębiorstwa,  standardowe  wynagrodzenie 

rynkowe  z  tytułu  świadczenia  podobnych  usług  oraz  poziom  ryzyka  związanego  z  każdą 

umową  o  świadczenie  usług  publicznych.  Na  przykład  umowa  o  świadczenie  usług 

publicznych  zawierająca  szczególne  przepisy  zabezpieczające  poziom  rekompensaty  w 

prz

ypadku  nieprzewidzianych  kosztów  niesie  ze  sobą  mniejsze  ryzyko,  niż  umowa  tego 

rodzaju,  która  nie  przewiduje  takich  gwarancji.  Zakładając,  że  pozostałe  warunki  są  takie 

same,  rozsądny  zysk  przewidziany  w  tej  pierwszej  umowie  powinien  być  zatem  niższy  niż 

zysk przewidziany w tej drugiej. 

Obecna  konstrukcja  podziału  ryzyk  oraz  sposób  rekompensaty  Operatorowi  kosztów 

wykonywania usługi narusza Rozporządzenie 1370/2007. Punkt 2.4.8. Wytycznych wskazuje 

wprost: „Oznacza to, że przepisy rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 mają na celu nie tylko 

zapobieganie wszelkim ewentualnym nadmiernym rekompensatom za realizację zobowiązań 

z  tytułu  świadczenia  usług  publicznych,  lecz  również  zapewnienie  finansowej  stabilności 

oferowanych  usług  publicznych  określonych  w  stosownej  umowie,  aby  osiągnąć  i  utrzymać 

wysoki poziom jakości tych usług. Za realizację zobowiązania z tytułu świadczenia usług 

publicznych  powinna  pr

zysługiwać  zatem  odpowiednia  rekompensata,  aby  w  trakcie 

realizacji umowy o świadczenie usług publicznych środki własne podmiotu świadczącego te 

usługi  nie  uległy  uszczupleniu  w  długoterminowej  perspektywie,  uniemożliwiając  mu 

skuteczną  realizację jego zobowiązań wynikających  z  umowy  oraz utrzymanie świadczenia 

przewozów  pasażerskich  o  wysokim  standardzie,  zgodnie  z  pkt  7  załącznika  do 

rozporządzenia (WE) nr 1370/2007.” 

Zarzut z pkt II.2.a) petitum 

– dot. ryzyk związanych z brakiem danych oraz niejasnymi 

postanowieniami SWZ 

Wskazane  w  pkt  II.1  petitum  braki  i  niejasności  w  OPZ  oraz  wymogach  dotyczących 

realizacji  Umowy  powodują,  że  wszelkie  ryzyka  związane  nieudostępnieniem  wymaganych 

informacji,  a  przez  do  nieprawidłowym  oszacowaniem  wynagrodzenia,  spoczywają  na 

wykonawcy.  Zamawiający  nie  dość,  że  nie  dochował  należytej  staranności  przy 

przygotowaniu  Po

stępowania,  to  jeszcze  przerzucił  odpowiedzialność  z  tego  tytułu  na 

wykonawcę,  nakazując  mu  wliczyć  w  cenę  ofertową  ewentualne  ryzyko  wynikające  z 

okoliczn

ości,  których  nie  można  było  przewidzieć  w  chwili  zawierania  umowy  (pkt  XVIII 

SWZ).  Pokreślić  należy,  że  usługi  publicznego  transportu  kolejowego  stanowią 

skomplikowane  ekonomicznie  i  technicznie 

przedsięwzięcie,  wymagające  wielomilionowych 

nakładów.  Niedopuszczalne  jest  wymaganie,  aby  wykonawcy  składali  oferty  na  usługi  w 

ogólnym  interesie  gospodarczym  bez  znajomości  podstawowych  danych,  a  przez  to 

ponosząc pełnię ryzyka z tego tytułu. 

Powyższe  uzasadnia  także  zatem  zarzut  naruszenia  równowagi  kontraktowej  stron, 

przerzucając  na  wykonawców  niemożliwe  do  oszacowania  ryzyka  kontraktowe,  poprzez 

nieprecyzyjn

e lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, co jest także 

niezgodne  z  zasadą  przejrzystości,  proporcjonalności  oraz  uczciwej  konkurencji. 

Zamawiający  nie  ogranicza  odpowiedzialności  wykonawcy  nawet  za  okoliczności,  za  które 

wyłączną odpowiedzialności ponosiłby zamawiający, co narusza art. 433 pkt 3 PZP. 

W  odniesieniu  do  ryzyka  związanego  z  rozkładem  jazdy,  Operator  nie  ma  swobody  w 

zakresie  jego  ustalania. 

Tymczasem  rozkład  jazdy  ma  bezpośredni  wpływ  na  zakres 

przewozów.  Zgodnie  z  §  2  ust  9  Umowy:  „(…)  W  przypadku  nieuzgodnienia  przez  Strony 

aneksu  wprowadzającego  Rozkład  jazdy  pociągów  na  kolejny  okres,  zachowuje  ważność 

dotychczasowy  Rozkład  jazdy  pociągów  z  uwzględnieniem  zmian  wynikających  z  przyczyn 

niezależnych  od  Stron  niniejszej  umowy.”  Zapis  cytowany  wyżej  odnośnie  konsekwencji 

nieuzgodnienia  rozkładu  jazdy  na  kolejny  okres  powoduje,  że  rozkład  jazdy  na  pierwszy 

okres  rozliczeniowy  m

oże  obowiązywać  w  kolejnym  okresie  rozliczeniowym,  a  w  skrajnym 

przypadku  w  całym  okresie  realizacji  Umowy.  Ponadto  w  §  4  ust  4  Umowy:  „(…)  Operator 

składa wnioski zgodnie z przekazanym mu pisemnie przez Organizatora Projektem Rozkładu 

Jazdy  na  liniach  kom

unikacyjnych,  na  których  Operator  został  wskazany.(…)”  co  oznacza,  

że Organizator projektuje rozkład jazdy. 

Rozkład  jazdy  rzutuje  m.in.  na  przychody,  koszty,  obowiązki  operatora  związane  

z właściwym zestawieniem pojazdów i zaplanowaniem wielkości rezerwy taborowej. Ryzyko 

związane  z  rozkładami  jazdy  dotyczy  także  kosztów  dostępu  do  infrastruktury  kolejowej. 

Koszty  te  są  całkowicie  niezależne  od  operatora  i  nie  ma  on  wpływu  na  wysokość  opłat 

naliczanych przez zarządcę infrastruktury kolejowej. Tymczasem musi je oszacować na cały 

okres  obowiązywania  umowy,  tj.  na  9  lat.  Przy  sposobie  rozliczenia  rekompensaty 

określonym  przez  Zamawiającego  (zasada  niższej  wartości  z  obliczenia  rekompensaty  ex 

ante i ex post) nie 

ma możliwości zabezpieczania się przed tym ryzkiem. 

Dodatkowo, Zamawiający przerzuca na wykonawcę całe ryzyko związane z rezygnacją 

z przydzielonych tras. 

W przypadku, gdy rezygnacja zostanie zgłoszona po upływie terminów 

na  bezkosztową  zmianę  wynikających  z  Regulaminów  Sieci  Zarządcy  infrastruktury 

ko

lejowej,  Operator  zostanie  obciążony  tzw.  opłatami  rezerwacyjnymi.  Jednocześnie, 

zgodni

e  z  pkt.  2.1.1.  pkt  1)  załącznika  nr  2  do  Umowy  („Zasady  i  sposób  obliczania 

Rekompensaty”)  koszty  rezygnacji  z  tras  są  wyłączone  z  kosztów  niezależnych:  „Koszt 

dostępu  do  infrastruktury  kolejowej  (bez  kosztów  rezygnacji  z  tras),  tj.  koszt  dostępu  do 

infra

struktury (opłatę podstawową za minimalny dostęp do infrastruktury kolejowej w kwocie 

netto,  bez  podatku  VAT),  związany  wyłącznie  z  wykonywaniem  Przewozów.”  Tymczasem, 

r

ezygnacja z tras może wynikać z  przyczyn  całkowicie  niezależnych od wykonawcy,  w tym 

le

żących wyłącznie po stronie organizatora przewozów. 

Ryzyko  związane  ze  zmniejszeniem  założonej  pracy  eksploatacyjnej  w  sytuacji 

zamknięcia  linii  kolejowej  lub  jej  części  przez  zarządcę  (par.  2  ust.  3-  Umowy)  jest 

szczególnie  istotne  przy  „małych”  pakietach(obejmujących  małą  liczbę  linii).  Przy  małych 

pakietach  koszty  stałe  działalności  rozkładają  się  bowiem  na  mniejszą  wielkość  pracy 

przewozowej, 

a  więc  „wypadnięcie”  jakiegoś  odcinka/linii  ma  dużo  większe  reperkusje,  niż 

gdy pracy przewozowej jest więcej i koszty rozkładają się na większy wolumen. 

Ponadto,  zgodnie  z  §  4  ust  4  Umowy:  Operator  i  Organizator  działając  razem  lub 

indywidualnie  składają  wnioski  o  przydzielenie  zdolności  przepustowej.  Operator  składa 

wnioski zgodnie z przekazanym mu pisemnie przez 

Organizatora Projektem Rozkładu Jazdy 

na  liniach  komunikacyjnych,  na  których  Operator  został  wskazany.  W  przypadku  wniosków 

składanych  przez  Organizatora,  w  których  Operator  został  wskazany  jako  przewoźnik 

wykonujący  Przewozy  w  okresie  składania  wniosków,  Operator  zobowiązany  jest  do  ich 

autoryzacji  najpóźniej  do  ostatniego  dnia  składania  wniosków  wyznaczonego  przez 

Zarządcę.  

W przypadku późniejszego wskazania Operatora jako przewoźnika wykonującego Przewozy, 

Operator zobowiązany jest do ich autoryzacji w ciągu 3 Dni roboczych, jednak nie później niż 

w ostatnim dniu wskazanym przez Zarządcę. 

Wobec  powyższego  zapisu,  Operator  nie  może  więc  odmówić  autoryzacji  wniosków  

o  przydzielenie  zdolności  przepustowej.  Tymczasem  zgodnie  z  §  4  ust  5  Umowy:  

„W przypadku powstania kosztów po stronie Organizatora wynikających z braku autoryzacji 

wniosków  o  przydzielenie  zdolności  przepustowej  przez  Operatora,  Operator  zostanie  nimi  

w 

całości  obciążony.  (…).  Zatem  odpowiedzialność  za  brak  autoryzacji  wniosków 

Zamawiający przerzuca na Wykonawcę mimo, że brak autoryzacji może nie wynikać z winy 

Wykonawcy. 

Ponadto,  Zamawiający  nie  bierze  odpowiedzialności  za  kwestie  związane  z  brakiem 

dos

tępności taboru. Jednocześnie w § 3 ust 1 Umowy, określającym obowiązki organizatora, 

brak jest zobowiązań związanych ze stanem taboru organizatora w dacie jego przekazania 

operatorowi.  Ryzyko  niezawodności  taboru  udostępnionego  przez  Zamawiającego  i  stanu 

technicz

nego  tego  taboru  jest  po  stronie  wykonawcy  (§  3  ust  6  i  ust  11  Umowy),  przy 

jednoczesnym  braku  danych  w  tym  zakresie.  Ponadto,  Organizator  nie  zapewnia  taboru 

zastępczego  na  czas  przeglądów,  napraw,  modernizacji,  a  wszystkie  koszty  utrzymania 

taboru (w tym koszty 

napraw i obowiązkowych przeglądów) są po stronie operatora. 

Ryzyka  związane  z  przychodami  (stanowiącymi  główny  element  wynagrodzenia  

– § 5 ust. 17 Umowy) są w szczególności związane z cennikami i taryfami oraz waloryzacją 

przychodów.  Postanowienia  Umowy  przerzucają  to  ryzyko  w  całości  na  wykonawcę. 

Operator  nie  ma  wpływu  na  ukształtowanie  cennika.  Przewoźnik  zobowiązany  jest 

zaplanować przychody  ze sprzedaży  biletów  wraz  z  ulgami  ustawowymi na  pierwszy  okres 

rozliczeniowy.  Zaplanowanie  prz

ychodów  jest  krytycznie  utrudnione  z  uwagi  na  braki  w 

dokumentacji, w tym danych odnośnie potoków podróżnych czy o przychodach historycznie 

oraz niepełną i niespójną wewnętrznie informacje o rozkładzie jazdy. 

Ponadto,  ustalenie  wskaźnika  zmiany  cen  biletów  jest  po  stronie  Zamawiającego.  

W  dokumentacji  przetargowej  brak  jest  informacji,  jaki  wskaźnik  będzie  zastosowany,  

ani  wytycznych/kryteriów,  wg  których  nastąpi  określenie  tego  wskaźnika  i  jego  wysokości. 

Oznacza  to,  że  Zamawiający  wymaga  przyjęcia  co  najmniej  stałej  liczby  pasażerów  

w  kolejnych  okresach 

rozliczeniowych.  Powyższe  założenie  nie  bierze  pod  uwagę 

elastyczności  cenowej  popytu  (czyli  jak  zmiana  ceny  wpłynie  na  liczbę  podróżnych)  –  

w skrajnym przypadku Zamawiający może zadecydować o zmianie cen biletu o kilkadziesiąt 

procent,  co  z  całą  pewnością  wpłynie  na  spadek  liczby  pasażerów,  której  wzrost  cen  nie 

musi 

zrekompensować. Zmiana taryfy może  również skutkować  obniżeniem  cen  biletów (w 

tym  obniżeniem  do  0  zł)  a  tym  samym  zmniejszenie  możliwych  do  uzyskania  przychodów, 

podczas  gdy  ryzyko  ich  realizacji 

spoczywa  w  całości  na  Operatorze.  Nadto  ryzyka  te  są 

pogłębione przez całkowicie niejasne zasady waloryzacji stawki jednostkowej przychodów w 

przeliczeniu na pc-

km wynikające (pkt 2.2. Załącznika nr 2 do Umowy). 

Oznacza  to  nie  tylko  przerzucenie  całego  ryzyka  przychodowego  na  Operatora,  

ale  jednocześnie  nie  daje  możliwości  innego  zaplanowania  przychodów,  niż  ich  planowe 

zwiększanie na bazie decyzji Zamawiającego. Jednocześnie Operator nie może zaplanować 

ewentualnego  spadku  liczby  podróżnych  i  zmniejszenia  się  przychodów  pomimo  zmiany 

Taryfy  czy  zmian  rozkładu  jazdy,  zamknięć  torowych  czy  innych  czynników  

np. demograficznych czy konsekwencji COVID-19. 

Jako że stawka przelicza się na poc km, to Organizator biorąc pod uwagę planowany 

wzrost  pracy 

eksploatacyjnej  zgodnie  z  tabelą  w  pkt  4  OPZ  oczekuje  automatycznego 

wzrostu przychodów i zobowiązuje Operatora do przyjęcia takiego założenia, pozostawiając 

ryzyko po jego stronie. 

„Wykonawca  zobowiązany  jest  do  założenia,  że  wielkość  pracy  eksploatacyjnej 

wykonanej 

w  ramach  roku  kalendarzowego  będzie  zbliżona  do  wartości  przedstawionej  

w tabeli z zachowaniem tolerancji +/-

5%” 

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji 

SWZ w zakresie ryzyka przychodowego: 

1. określenie odpowiedzialności za przychody po stronie Zamawiającego, ewentualnie 

przekazanie  historycznych  danych  o  potokach  podróżnych  oraz  wprowadzenie 

obiektywnych  kryteriów  zmiany  cen  biletów  w  celu  możliwości  zaplanowania 

przychodów  (np.  zmiana  cen  biletów  o  5%  co  dwa  lata  lub  inny  znany  wskaźnik)  – 

Operator,  jeśli  ponosi  ryzyko  przychodów,  powinien  mieć  pełną  możliwość  ich 

zaplanowania. 

Ryzyko  kosztowe.  Braki  w  dokumentacji  zamówienia  generują  także  poważne  ryzyko 

związane  z  niedoszacowaniem  kosztów,  w  tym  także  kosztów  niezależnych  (w  tym  dostęp  

do  infrastruktury  kolejowej  i  usługowej,  koszty  przeglądów  P4  i  P5 taboru  organizatora czy 

koszty związane z ograniczeniem przepustowości linii lub ich zamknięć). Koszty te obciążają 

Operatora  wskutek  przyjętej  metody  rozliczeń  i  zasady  wypłaty  rekompensaty  zawsze  

wg niższej wartości (ex-ante i ex- post) – pkt 4 Zał. Nr 2 do Umowy. 

Ryzyko  związane  z  terminem  rozpoczęcia  świadczenia  usług  także  obciąża 

wykonawcę  wskutek  braku  reguł  określających  minimalny  czas  na  przygotowanie  się  do 

realizacji  zamówienia.  Zamawiający  nie  przewidział,  żadnego  okresu  przejściowego  na 

dostosowanie  taboru  do  wymogów  organizatora  (klimatyzacja,  toalety  dla  osób 

niepełnosprawnych)  ani  ryzyka  czasu  trwania  Postępowania.  Okres  związania  ofertą 

wykracza poza 

wskazany przez zamawiającego termin rozpoczęcia realizacji zamówienia, co 

oznacza,  że  wykonawca  może  być  nadal  zobowiązany  do  zawarcia  umowy  mimo,  że  na 

skutek  okoliczności  niezależnych  od  wykonawcy  nastąpi  przesunięcie  terminu  rozpoczęcia 

realizacji  zamówienia  i  w  rezultacie  skrócenie  także  okresu  świadczenia  usługi  (termin 

zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia jest określony datą sztywną). 

Powyższe ma znaczenie także dla kalkulacji kosztów oferty (np. koszty amortyzacji) – 

chodzi zatem o 

niepewność odnośnie rzeczywistego okresu obowiązywania umowy. 

Zarzut  z  pkt  II.2.b)  petitum 

–  dot.  niejednoznacznych  i  jednostronnych  klauzul  

kar umownych 

Zgodnie z § 11 ust 1 Umowy: Organizator będzie mógł naliczyć Operatorowi kary umowne  

w  przypadku  niewykonania  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Operatora  zobowiązań 

wskazanych w Umowie w § 3 ust. 2 i ust. 7 w wysokości stawki bazowej, o której mowa w 

ust.  12  za  każdy  przypadek  niewykonania zobowiązania.  Kary  będą  naliczane Operatorowi 

bez względu na wagę niewykonania zobowiązań, ich rodzaj i ilość stwierdzoną w toku danej 

kontroli. 

Ogólne  odesłanie  do  §  3  ust  2  i  7  Umowy  (które  przewidują  bardzo  liczny  katalog 

obowiązków  Wykonawcy,  w  dużej  mierze  o  ogólnym  charakterze)  powoduje  dużą 

niepewność  po  stronie  Operatora,  jakie  konkretnie  zdarzenia  będą  penalizowane  karą 

umowną  oraz  powoduje,  że  nawet  za  najdrobniejsze  uchybienia  taka  kara  może  być 

nałożona. 

Powyższe powoduje  także,  że  wielkość kary  nie jest  w  żadnym  stopniu powiązana  z  wagą 

naruszenia,  co 

prowadzi  do  rażącej  dysproporcji  pomiędzy  wysokością  kary  a  rodzajem 

uchybienia  i  jego  skutkiem.  Fakt,  że  nie  jest  określone  jak  w  kontekście  wszystkich 

obowiązków Operatora wymienionych w § 3 ust. 2 Umowy rozumieć „za każdy przypadek”, 

także utrudnia oszacowanie ryzyka związanego z karami umownymi i poziomu potencjalnych 

kar. 

Nadto  jeżeli  §  11  ust.  1  Umowy  miałby  być  samodzielną  podstawą  do  nałożenia  kary 

umownej  za  niewykonanie 

zobowiązań  z  §  3  ust.  2  Umowy,  to  fakt,  że  nie  ma  wyłączenia 

odnośnie żadnego punktu z ust 2 w świetle zapisów kolejnych ustępów § 11 (np. ust. 8, ust 

10)  oznacza, że za naruszenia niektórych  zobowiązań z  § 3  ust  2 Umowy, Operator  może 

być ukarany podwójnie – zarówno na podstawie § 11 ust. 1 jak i na podstawie § 11 ust. 825 i 

1026; tj. za: 

jakość obsługi – § 3 ust 2, 

punktualność – § 3 ust 2 pkt 2f). 

Brak  jednoznacznych  zapisów  dotyczących  kar  umownych  powoduje  nie  tylko  określone 

ryzyka finansowe, ale 

też nieproporcjonalne ryzyko związane z rozwiązaniem Umowy przez 

Zamawiającego  w  oparciu  o  §  18  ust  4  pkt  2a)  Umowy,  zgodnie  z  którym  osiągnięcie  w 

danym okresie rozliczeniowym limitu kar umownych 

określonego w § 11 ust 16 Umowy jest 

podstawą  do  wypowiedzenia  Umowy.  Innym  przykładem  jest  kara  rozwiązania 

natychmiastowego  Umowy  w  przypadku  opisanych  w  §  3  ust.  15  -  brak  przekazania  w 

terminie  umowy 

z  Podwykonawcą,  na  którego  usługi  wcześniej  Zamawiający  i  tak  musiał 

wyrazić zgodę, zgodnie z zapisami w ustępie 10. 

Ponadto, zapis § 11 ust. 8 Umowy określający karę umowną na niedotrzymanie wskaźnika 

punktualności, abstrahuje od przyczyn czy stopnia zawinienia wykonawcy. 

Na  uwagę  zasługuje  także  fakt,  iż  katalog  kar  umownych  został  określony  jednostronnie, 

dotyczy  on  bowiem 

jedynie  zobowiązań  wykonawcy.  Zasada  proporcjonalności 

nakazywałaby  aby  także  i  Zamawiający  podlegał  karze  umownej  za  bezpodstawne 

rozwiązanie  umowy  –  analogicznie  jak  w  §  11  ust.  12  Umowy,  oraz  aby  i  Wykonawcy 

przysługiwało prawo do odszkodowania uzupełniającego w takim wypadku, analogicznie do 

§  11  ust.  16  Umowy.  Taki  zapis  dodatkowo  wspierałby  stabilność  Umowy  i  jej  realne 

wykonanie, chroniąc przed nieuzasadnionym przedwczesnym jej zakończeniem. 

Wskazane  wyżej  projektowane  postanowienia  Umowy  naruszają  podstawowe  zasady  

z  art.  16  i  17  PZP,  w 

tym  zasadę  nieproporcjonalności,  równego  traktowania  oraz 

efektywności. Jak wynika z Raportu Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącego stosowania 

kar  umownych  w  zamówieniach  publicznych,  „wysokość  kar  umownych  powinna  być 

proporcjonalna 

do przedmiotu zamówienia i ewentualnego uszczerbku, jakiego może doznać 

zamawiający  wskutek  niewykonania  bądź  nienależytego  wykonania  zobowiązania”.  Dalej, 

„reguły  zdrowego  rozsądku  i  słuszności  oraz  racjonalność  gospodarcza  przesądzają,  iż 

umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  wymagają  ukształtowania  wzajemnych  praw  i 

obowiązków stron umowy w sposób równomierny. Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności 

w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego 

zainteresowani

a  wykonawców  ubieganiem  się  o  uzyskanie  zamówienia  publicznego,  co 

wpływa  na  konkurencyjność  postępowań  oraz  niekiedy  konieczność  ich  unieważnienia.  W 

takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne 

prawo  kwestionować  czynności  podjęte  przez  zamawiających  jako  naruszające  zasadę 

proporcjonalności  udzielania  zamówień  publicznych,  a  przez  to  niezgodne  z  ustawą  Prawo 

zamówień publicznych”.  

W  ww. 

Raporcie  UZP  stwierdza,  że  nadmierne kary  umowne  mogą stanowić  sposób  

„na przerzucenie odpowiedzialności za brak należytej staranności służb zamawiających przy 

opisywaniu przedmiotu 

zamówienia”. Prawidłowa realizacja zamówienia wymaga współpracy 

obu stron 

a nie nadkładania niewspółmiernych kar i przerzucania na wykonawców wszelkich 

ryzyk. 

Zarzut z pkt II.2.c) petitum 

– dot. ryzyka związanego z brakiem stabilności zamówienia 

Obecna treść Umowy dopuszcza jej przedterminowe rozwiązanie także z przyczyn będących 

poza kontrolą Operatora. Zgodnie z § 18 ust. 4 pkt 1) i pkt 3) - pkt 5) Umowy: 

Umowa  może  zostać  rozwiązana  przez  Organizatora  za  pisemnym  wypowiedzeniem  

z  zachowaniem  6- 

miesięcznego  okresu  wypowiedzenia  ze  skutkiem  na  koniec  Okresu 

Rozliczeniowego,  w całości lub w części w następujących przypadkach: 

1)  wystąpienia  Siły  Wyższej,  której  działanie  uniemożliwi  realizację  całości  lub  znacznej 

części Przewozów przez łączny okres dłuższy niż 6 miesięcy; 

2) (…) 

3)  zmiany  regulacji  prawnych 

uniemożliwiającej  realizację  praw  i  obowiązków  przez 

Organizatora; 

4) zmniejszenie Pracy eksploatacy

jnej z przyczyn leżących po stronie Zarządcy do poziomu, 

przy którym Organizator w uzasadniony sposób będzie mógł stwierdzić, że dalsza realizacja 

Umowy byłaby pozbawiona dla niego sensu gospodarczego; 

5)  w  odniesieniu  do  poszczególnych  linii  komunikacyjnych  określonych  w  §  2  ust.  1  lub 

całego  przedmiotu  umowy  w  przypadku  ponad  50%  wzrostu  wartości  rekompensaty 

ponoszonej  przez  Organizatora  w 

związku  z  wykonywaniem  Umowy  w  stosunku  do 

poprzedniego Okresu Rozliczeniowego 

poprzedzającego powstanie zwiększenia kosztów. 

Zgodnie  z  §  18  ust  7  Umowy:  Umowa  może  zostać  rozwiązana  przez  Organizatora  

z  zachowaniem  6- 

miesięcznego  okresu  wypowiedzenia,  ze  skutkiem  na  ostatni  dzień 

obowiązywania kolejnego Okresu rozliczeniowego, w sytuacji, gdy ujawnią się okoliczności, 

inne  niż  wymienione  w  poprzednich  ustępach,  które  przesądzą  o tym,  że  dalsza  realizacja 

Umowy,  ze  względu  na  zmianę  warunków  gospodarczych  lub  społecznych,  nie  leży  już  

w interesie publicznym, do którego realizacji zobowiązany jest Organizator. 

Organi

zator  jest  też  uprawniony  do  zawieszenia  realizacji  przewozów  na  kres  6  miesięcy  

w  przypadkach,  gdy  wykonywanie  umowy  będzie  niemożliwe  z  przyczyn  niezależnych  

od operatora i organizatora. 

Operator  będzie  więc  zobowiązany  do  utrzymania  gotowości  świadczenia  usługi  i  będzie 

ponosić  koszty  z  tym  związane  (w  tym  np.  koszty  związane  z  dostępem  do  infrastruktury 

kolejowej,  koszty  pracowników,  utrzymania  taboru,  w  tym  taboru  organizatora),  bez  prawa  

do  rekompensaty,  a  jedynie  z  prawem  do  pokrycia  maksymalnie  60%  rzeczywistych 

kosztów, nie więcej niż 50% kosztów zależnych (ust. 6). 

Po  upływie  okresu  zawieszenia,  jeśli  przyczyny  zawieszenia  będę  nadal  trwać, 

Organi

zator  może  Umowę  rozwiązać  ze  skutkiem  natychmiastowym.  Operator  utrzymuje 

zatem gotowość bez gwarancji odnośnie dalszego trwania Umowy. 

Powyższe zapisy są nie tylko nieproporcjonalne oraz jednostronne, ale także naruszają art. 

25 ust. 3 pkt 11 Uptz, 

zgodnie z którym umowa musi zawierać zasady rozliczeń za realizację 

usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, w przypadku wystąpienia okoliczności 

uniemożliwiających  wykonywanie  tych  usług  z  przyczyn  niezależnych  od  operatora. 

Wskazane wyżej przyczyny rozwiązania Umowy są niezależne od operatora, zatem Umowa 

powinna 

w  tym  zakresie  przewidywać  odpowiednie,  uczciwe  zasady  rozliczeń.  W 

przeciwnym  razie  dochodzi  do  karania  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  nie  ponosi 

odpowiedzialności,  co  narusza  także  art.  431  PZP  oraz  art.  433  pkt  1-3  PZP  oraz 

Rozporządzenie 1370/2007. 

Zarzut  z  pkt  II.2.d)-e)  petitum 

–  dot.  ryzyk  związanych  z  określeniem  zasad 

Rekompensaty i jej waloryzacji 

W  Umowie  wynagrodzenie  Operatora  stanowi  Rekompensata.  Zgodnie  z  Pkt  1 

Załącznika nr 2 do Umowy 

(…) Rekompensatę oblicza się według poniższego schematu, w sposób uszczegółowiony  

w kolejnych postanowieniach niniejszego dokumentu: 

Rekompensata = 

(+) koszty poniesione w związku ze zobowiązaniem z tytułu świadczenia usług 

publicznych, 

)  przychody  taryfowe,  inne  przychody  uzyskane  w  związku  ze  zobowiązaniem  

z  tytułu  świadczenia  usług  publicznych  oraz  dodatnie  wpływy  finansowe 

wygenerowane 

na  sieci  obsługiwanej  w  ramach  danego  zobowiązania  z  tytułu 

świadczenia usług publicznych (efekty sieciowe), 

(+) rozsądny zysk. 

(…)  Koszty  i  Przychody,  jak  również  Rozsądny  zysk,  alokowane  będą  do  Umowy  Zgodnie  

z Zasadami 

Rachunkowości Operatora, opracowanymi w sposób zapewniający prowadzenie 

oddzielnej  rachunkowości  dla  usług  świadczonych  w  zakresie  publicznego  transportu 

zbiorowego, związanych z wykonywaniem przewozu o charakterze użyteczności publicznej, 

zatwierdzonymi  zgodnie  z  zasadami  korporacyjnymi 

obowiązującymi  u  Operatora,  za 

pisemną zgodą Organizatora. 

Zgodnie  z  pkt  2

.1,  pkt  2.2  i  2.3  Załącznika  nr  2  do  w  kalkulacji  Rekompensaty 

uwzględnia się wszystkie uzasadnione koszty Operatora związane z realizacją Przewozów, 

wymienione  w  tym  punkcie,  przychody  z 

Przewozów (przychody ze sprzedaży biletów oraz 

pozostałe przychody przewozowe) oraz rozsądny zysk. 

Koszty są podzielone na dwie kategorie: Koszty Niezależne i Koszty Zależne: 

Zgodnie z 

pkt. 2.2. Załącznika nr 2 do Umowy przy kalkulacji Rekompensaty uwzględnia się 

przychody ze 

sprzedaży biletów oraz pozostałe opłaty przewozowe: 

Zgodnie  z  pkt  2.3.  Załącznika  nr  2  do  Umowy  operator  ma  prawo  do  rozsądnego  zysku 

ustalonego od kapitału  zaangażowanego na  poziomie  4%,  zgodnie  ze  wzorem  wskazanym  

w tym postanowieniu. 

Zgodnie z Pkt 4 Załącznika nr 2 do Umowy: 

Ostateczna  kwota  Rekomp

ensaty  należnej  Operatorowi  za  dany  Okres  Rozliczeniowy,  

nie może przekroczyć niższej z poniższych dwóch wartości: 

•  wielkości ex ante 

albo 

•  wielkości ex post. 

Rekompensata  ex  ante 

bazuje  na  planowanych  wielkościach  przychodów  i  kosztów  

i  uwzględnia  w  kolejnych  latach  wskaźniki  waloryzacji  jednakże  w  bardzo  ograniczonym 

zakresie nie odpowiadającym tendencjom rynkowym. 

W 

przypadku  Rekompensaty  ex  post  kalkulacja  opiera  się  na  faktycznie  poniesionych 

kosztach i faktycznie 

osiągniętych przychodach. 

Zgodnie  z  pkt  4.1.  Załącznika  nr  2  do  Umowy  sposób  wyliczenia  wielkości  ex  ante 

Rekompensaty jest 

następujący: 

Kalkulacja  ex  an

te  dokonywana  jest  w  Rocznym  Planie  Finansowym,  a  jej  podstawą  

są wartości zawarte w Rocznym Planie finansowym na dany okres rozliczeniowy. (…) 

Zgodnie  z  pkt.  4.2  załącznika  nr  2  do  Umowy  sposób  wyliczenia  wielkości  ex  post 

Rekompensaty jest 

następujący: 

Kalkulacja  ex  post  dokonywana  jest  w  Rozliczeniu  Rocznym,  a  jej 

podstawą  są  faktycznie 

uzyskane Przychody 

i poniesione Koszty. Dokonywana jest ona według schematu zawartego 

w  punkcie  1  niniejszego  załącznika  (przy  czym  do  poszczególnych  pozycji  zalicza  się 

elementy  wyszczególnione  poniżej),  uszczegółowionego  w  następujący  sposób:  

Rekompensata ex post = Koszty niezależne + Koszty zależne – Przychody + Rozsądny zysk 

Przyjęte  przez  Zamawiającego  ogólne  zasady  kalkulacji  Rekompensaty  wynikają  z  pkt  1 

Załącznika nr 2 do Umowy. 

Wynikający z pkt 4.1. i 4.2 Załącznika nr 2 do Umowy sposób wyliczenia wielkości ex ante i 

ex 

post  w  połączeniu  z  zaniechaniem  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz 

postanowień  dotyczących  realizacji  Umowy  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  w 

zakresie  wskazanym  w  pkt  II.  1, 

ma konsekwencje dla wynagrodzenia za wykonane usługi 

przewozowe  i  stanowi  o  naruszeniu  art.  436  pkt  2 

PZP,  zgodnie  z  którym  umowa  zawiera 

warunki wypłaty wynagrodzenia. 

Przyjęta  konstrukcja  kalkulacji  rekompensaty  w  powiązaniu  z  zasadą,  że  ostateczna kwota 

Rekompensaty 

należnej  Operatorowi  za  dany  Okres  Rozliczeniowy,  nie  może  przekroczyć 

niższej  z  wartości  (ex  ante  albo  ex  post)  oznacza  przerzucenie  na  Operatora  pełni  ryzyk 

finansowych  faktycznie  realizowanych 

przewozów  (wynikających  także  z  tych  kategorii 

kosztów,  które  są  zaliczone  do  Kosztów  Niezależnych)  oraz  ich  odchylenia  od  planu 

(pomimo  braku  pełnej  możliwości  wpływu  na  plan).  Oznacza  to  takie  ukształtowanie 

odpowiedzialności Stron, w której to Operator ponosi ryzyko finansowe realizacji przewozów 

i nie ma 

możliwości uzyskania pokrycia pełni ponoszonych kosztów i ryzyk. 

Można  to  interpretować  jako  ukryta  forma  kary  dla  wykonawcy  i  obciążenie  Wykonawcy 

odpowiedzialnością  za  okoliczności,  za  które  nie  ponosi  winy,  w  tym  za  które  wyłączną 

odp

owiedzialność ponosi zamawiający (stanowiąc klauzulę abuzywną z art. 433 pkt 3 PZP). 

Ryzyko  kosztowe.  Braki  w  dokumentacji  zamówienia  generują  także  poważne  ryzyko 

związane  z  niedoszacowaniem  kosztów,  w  tym  także  kosztów  niezależnych  (w  tym  dostęp  

do  infrastruktury  kolejowej  i 

usługowej,  koszty  przeglądów  P4  i  P5 taboru  organizatora czy 

koszty związane z ograniczeniem przepustowości linii lub ich zamknięć). Koszty te obciążają 

Operatora  wskutek  przyjętej  metody  rozliczeń  i  zasady  wypłaty  rekompensaty  zawsze  

wg niższej wartości (ex-ante i ex- post) – pkt 4 Zał. Nr 2 do Umowy. 

Koszty zaliczone do Kosztów Niezależnych, tylko pozornie są „niezależnymi” i tylko pozornie 

Operator  nie 

ponosi ryzyk związanych ze zmianą wysokości tych kosztów. Powyższe znów 

jest  konsekwencją  zasady  wypłaty  tej  z  wielkości  rekompensaty  ex-ante  i  ex-post  która 

będzie wielkością niższą. 

Niedoszacowanie  Kosztów  Niezależnych  w  Planie  Finansowym  w  zakresie  np.  kosztów 

utrzymania  taboru  Organizatora,  w  tym 

kosztów  przeglądu  poziomu  P4-P5,  czynszu 

dzierżawnego,  kosztów  audytu  (w  przypadku  ich  zaliczenia  do  Kosztów  Niezależnych), 

podwyżek  opłat  za  dostęp  do  infrastruktury  kolejowej  i  usługowej,  spowoduje,  że  w 

przypadku  gdy  rzeczywiste  koszty  niezależne  i  wartość  rozliczenia  rekompensaty  ex-post 

będzie wyższa, to Operator otrzyma rekompensatę wg wielkości ex ante. 

Reasumując,  nie  w  każdym  przypadku  Koszty  Niezależne  będą  zrekompensowane 

Wykonawcy  w  kwotach  rzeczywistych  a  tylko  w  sytuacji,  gdy  jest  to  korzystne  

dla Zamawiającego. 

Elementem  mającym  kluczowy  wpływ  na  wyliczenie  Rekompensaty  są  także  przychody. 

Operator  nie 

mając  wpływu  na  Taryfę  ponosi  ryzyko  osiągnięcia  zaplanowanych 

przychodów. 

Np. w sytuacji obniżki taryfy decyzją Zamawiającego obniżone zostaną przychody z biletów  

a  różnicę  w  osiągniętych  faktycznie  przychodach  w  stosunku  do  zaplanowanych  musi  

w  całości  pokryć  Operator.  Jest  to  znów  konsekwencja  przyjęcia,  że  ostateczna  kwota 

Rekompensaty  należnej  Operatorowi  za  dany  Okres  Rozliczeniowy,  nie  może  przekroczyć 

niższej z dwóch wartości: rekompensaty ex-ante i rekompensaty ex-post. 

Można  sobie  również  wyobrazić  sytuację  w  której  Organizator  wprowadzi  darmową 

komunikację  swoją  decyzją,  której  skutkiem  będzie  całkowity  brak  przychodów  z  biletów, 

czego  obecnie  w  Planie  Finansowym  przy  braku  wpływu  na  zmiany  oraz  braku  opisanych 

zasad  zmiany,  Operator  nie  jest  w  stanie  przewidzieć  jednocześnie  biorąc  na  siebie  pełną 

odpowiedzialność za osiągnięcie zaplanowanego poziomu Przychodów. 

Dodatkowo  Rekompe

nsata  przysługuje  wyłącznie  za  zrealizowane  przewozy  (par  8  ust  1)  

co  powoduje  brak 

wynagrodzenia  za  gotowość  do  świadczenia  usług  w  momencie 

ograniczenia usług czy w skrajnej sytuacji zamknięcia linii na której Operator realizuje usługi. 

Ponadto, opisane 

w uzasadnieniu do zarzutu z pkt II.3 petitum kwestie waloryzacji pokazują, 

że  na  wykonawcy  spoczywa  faktyczne  ryzyko  wzrostu  cen.  Odpowiednie,  obiektywne  

ocenie  Odwołującego  wprowadzenia  zapisów  dotyczących  waloryzacji,  jak  zaproponowane  

w uzasadnieniu do zarzutu pkt II.3 petitum. 

Wobec  powyższego  oraz  biorąc  pod  uwagę  zapisy  Rozporządzenia  1370/2007  oraz 

Wytyczne  w  tym  zakresie, 

które  uznają,  że  proces  przetargowy  jest  wystarczającą 

weryfikacją  braku  nadrekompensaty,  w  celu  uproszczenia  rozliczenia  Odwołujący  wnosi  o 

nakazanie  Zamawiającemu  zmian  warunków  zamówienia  w  przedmiotowym  zakresie 

poprzez: 

rozliczanie kosztów niezależnych wg wartości rzeczywistych w każdej sytuacji, 

rozszerzenie  katalogu  kosztów  niezależnych  o  koszty  paliwa  i  energii  trakcyjnej  oraz 

koszty, których nie można było przewidzieć w chwili składania oferty, 

uznanie przychodów jako niezależnych od Operatora (biorąc pod uwagę, że to Organizator 

odpowiada za 

rozkład jazdy i cennik) i rozliczanie ich wg wartości rzeczywistych w każdej 

sytuacji, 

rozliczenie  pozostałych  kosztów  zależnych  stawką  za  pockm  wg  wykonanej  pracy 

eksploatacyjnej; 

Ewentualnie 

rozliczenie  Kosztów  Niezależnych  zawsze  (w  każdym  przypadku,  ex  ante  i  ex  post)  

wg  wartości  rzeczywistych  i  zaliczenie  do  tych  kosztów  wszystkich  kosztów  na  jakie 

Operator nie ma wpływu, w tym kosztów audytu, 

uznanie przychodów jako niezależnych od Operatora (biorąc pod uwagę, że to Organizator 

odpowiada za 

rozkład jazdy i cennik) i rozliczanie ich wg wartości rzeczywistych, 

- ukszta

łtowanie poziomu rozsądnego zysku tak, aby w pełni odzwierciedlał fakt i skalę ryzyk 

ponoszonych przez Operatora przy realizacji usługi.   

Zarzut  z  pkt  II.2.f)  petitum 

–  dot.  ryzyk  przerzucenia  pełnej  odpowiedzialności  

za roszczenia osób trzecich 

Na  pods

tawie  §  3  ust.5  i  6  Umowy,  to  na  Operatorze  spoczywa  pełna  odpowiedzialność  

za  roszczenia  osób  trzecich  bez  powiązania  ich  z  odpowiedzialnością  Operatora.  Jest  to 

niezgodne  z  art.  433  pkt  1  i  3  PZP,  które  zakazują  karania  z  tytułu  okoliczności 

niezawinion

ych przez wykonawcę. W szczególności roszczenia osób trzecich mogą wynikać 

z  okoliczności,  za  które  pełną  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający  (art.  433  pkt  3  PZP), 

wobec czego nielimitowana odpowiedzialność  wykonawcy  w tym  zakresie stanowi  klauzulę 

abuzywn

ą.  

Zarzut z pkt II.2.g) petitum 

– dot. ryzyka związanego z osiągnięciem planowanych 

przychodów przez Operatora ze względu na brak wpływu na Taryfę 

Jak opisane w uzasadnieniu do Zarzut z pkt II.1.c) petitum, Zamawiający nie określił zasad 

zmiany  Taryfy. 

Operator,  nie  mając  wpływu  na  Taryfę,  ponosi  ryzyko  osiągniecia 

zaplanowanych  przychodów.  W  sytuacji  obniżki  taryfy  decyzją  Zamawiającego  obniżone 

zos

taną  przychody  z  biletów  a  różnicę  w  osiągniętych  faktycznie  przychodach  w  stosunku  

do  zaplanowanych  musi 

w  całości  pokryć  Operator.  Można  sobie  również  wyobrazić 

sytuację,  w  której  Organizator  wprowadzi  darmową  komunikację  swoją  decyzją,  której 

skutkiem 

będzie całkowity brak przychodów z biletów, czego obecnie w Planie Finansowym 

przy braku wpływu na zmiany oraz braku opisanych zasad zmiany, Operator nie jest w stanie 

przewidzieć  jednocześnie  biorąc  na  siebie  pełną  odpowiedzialność  za  osiągniecie 

zaplano

wanego poziomu Przychodów. 

W  związku  z  tym Odwołujący wnosi  o sprecyzowanie okoliczności,  w  których  nastąpi 

zmiana Taryfy, wskaźników które będą miały na ten wzrost wpływ i procesu w tym terminów, 

które  tej  zmianie  będą  towarzyszyły,  poprzez  uzależnienie  zmiany  Taryfy  od  wskaźnika 

wzrostu  cen  produktów  i  usług  ogłaszanego  przez  Prezesa  GUS  za  rok  poprzedni  

lu

b wdrożenie zmiany Taryfy w momencie osiągnięcia kumulatywnej inflacji w wysokości 5%, 

od  kwartału  kolejnego  po  kwartale  w  którym  nastąpiło  to  przekroczenia  na  bazie 

ogłoszonego przez Prezesa GUS wskaźnika za rok poprzedni. 

Zarzut dotyczący zasad waloryzacji - ad. pkt II.3 petitum 

Zamawiający naruszył art. 439 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 3531 kc, art. 8 ust. 1 PZP art. 16 pkt 

1,  2  i  3  PZP,  art.  17  ust.  1  PZP,  art.  431  PZP  oraz  art.  433  pkt  2-3  PZP,  poprzez 

ukształtowanie projektowanych postanowień  Umowy  w  zakresie waloryzacji  wynagrodzenia 

w  sposób  niejednoznaczny  i  nieprecyzyjny,  nieodpowiadający  tendencjom  wzrostu  cen  na 

rynku usług przewozowych, a także nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług 

transportu, 

w zakresie określonym w niniejszym odwołaniu. 

W  art.  439  PZP  ustawodawca  wprowadził  obowiązek  ustalenia  zasad  waloryzacji 

wynagrodzenia zamówień na usług, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. 

W Postępowaniu formę wynagrodzenia wykonawcy stanowi Rekompensata, składająca  

się z kilku elementów. 

Wobec tego waloryzacja powinna być rozpatrywana na kilku płaszczyznach. 

W  odniesieniu  do  Przychodów  (stanowiących  element  wynagrodzenia)  mechanizm 

waloryzacji jest opisany w 

p. 2.2 Załącznika nr 2 do Umowy: 

Dla  kolejnego  okresu  rozliczeniowego  przy

jmuje  się  stawki  jednostkowe  z  okresu 

poprzedzającego  dany  okres  rozliczeniowy  zwaloryzowane  o  wskaźnik  wzrostu  cen biletów 

zaproponowany  przez  Organizatora  i 

uwzględniający  planowaną  pracę  eksploatacyjną  

na dany okres rozliczeniowy. 

Wysokość  przychodów  będzie,  z  wyłączeniem  I  okresu rozliczeniowego,  ustalana  wspólnie 

z  Organizatorem, 

przy  założeniu  że  nie  będzie  to  wartość  niższa  niż  wynikająca  z  wyżej 

opisanej waloryzacji. 

Powyższe jest niezgodne z art. 439 ust. 2 PZP, gdyż nie określa sposobu ustalenia zmiany 

wynagrodzenia w 

tym zakresie. Zmiana (zarówno wzrost jak i spadek) Taryfy jest całkowicie 

zależny  od  Organizatora  ale  nie  jest  znany  mechanizm  jaki  będzie  obowiązywał  w  tym 

zakresie,  wiec Operator nie jest  w  stanie zaplanować  tego wskaźnika waloryzacji.  Ponadto 

waloryza

cja  liczona  w  ten  sposób  nie  uwzględnia  kwestii  elastyczności  cenowej  popytu  

czy  różnego  natężenia  potoków  pasażerskich  a  co  za  tym  idzie  różnego  poziomu 

przychodów na różnych liniach. Wzrost pracy eksploatacyjnej nie musi powodować liniowego 

wzrostu przychodów, co zakłada Zamawiający. 

W związku z powyższym, Odwołujący w zakresie waloryzacji Przychodów wnosi o: 

1.  Przeniesienie  odpowiedzialności  za  zmiany  w  przychodach  na  Zamawiającego  traktując  

je jako 

Niezależną Pozycję i rozliczaną na podstawie rzeczywistego Wykonania w każdej 

wersji rozliczenia Rekompensaty (ex post i ex ante)  

     lub alternatywnie  

2. Przekazanie Operatorowi jako podmiotowi doświadczonemu możliwości samodzielnego 

określenia wysokości przychodów w każdym okresie rozliczeniowym: 

a) Udostępniając dane potoków podróżnych na liniach oraz 

b) Określając jasne zasady waloryzacji cennika biletów – np. ustalając moment w którym ten 

wzrost 

będzie dokonany  i  odnosząc  wzrosty  Taryfy  do  znanych  wskaźników  jak  inflacja, 

czy wzrost cen 

paliw na bazie ogłaszanych przez Prezesa GUS wskaźników, 

c)  Uniezależniając  wielkość  przychodów  od  wielkości  realizowanej  pracy  eksploatacyjnej 

(istniejące  dziś  w  OPZ  liniowe  powiązanie)  wycofując  opisany  automatyzm  liniowego 

powiązania przychodów z wielkością pracy eksploatacyjnej. 

W  odniesieniu  stawek  jednostkowych  kosztów  zależnych,  zapisy  regulujące  zmianę 

poszczeg

ólnych  kosztów  w  kolejnych  okresach,  opierają  się  wyłącznie  o  wskaźnik  inflacji 

(pkt 4.1 Załącznika nr 2 do Umowy): 

„Dla  wszystkich  stawek  jednostkowych  kosztów  zależnych  przyjmuje  się  wskaźniki 

waloryzacji 

–  średnioroczny  wskaźnik  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  ogółem 

ogłaszany  w  formie  Komunikatu  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  w  Monitorze 

Polskim za rok poprzedni przed kolejnym okresem rozliczeniowym

”. 

Zamawiający nie określa w jasny sposób jakich stawek ta waloryzacja będzie obowiązywać: 

czy 

stawek które należy wskazać w załączniku do Oferty, czy na podstawie stawek z Planów 

Rocznych  ustalonych  co  roku  z  roku  poprzedniego  (ex  ante),  czy  na  podstawie  stawek  

z rekompensaty ex post (faktyczne wykonanie z roku poprzedniego). 

Nie 

odpowiada  to  realnej  strukturze  kosztów  przedsiębiorstwa  realizującego  przewozy 

kolejowe  w  transporcie 

pasażerskim.  Inflacja  określa  zmianę  ceny  koszyka  dóbr 

konsumpcyjnych.  W  przedsiębiorstwie  zajmującym  się  profesjonalnym  przewozem  około 

15% kosztów zależnych zgodnie z powyższą definicją stanowi paliwo, 35% koszty personelu 

pośredniego i bezpośredniego zaś około 35% stanowią koszty dzierżawy i utrzymania taboru 

kolejowego. Pozostałe koszty (działalności handlowej, zarządu i inne) to około 15% kosztów 

zale

żnych. 

Tymczasem Zamawiający posługuje się wskaźnikiem cen towarów i usług konsumpcyjnych 

(CPI) gdzie koszyk 

produktów wygląda następująco 

Prz

ykładowo, udział paliwa jest na poziomie niecałych 6% a kategoria wynagrodzenia nie 

występuje w ogóle. 

Tym samy

m stosowanie wskaźnika CPI do waloryzacji kosztów zależnych nie odzwierciedla 

zmian w kosztach 

kolejnych okresów. 

Dodatkowo,  zgodnie  z  zapisami  p

kt  4.1.  Załącznika  2  do  Umowy,  pierwsza  indeksacja 

następuje dopiero w trzecim roku trwania Umowy, i nie jest jasne czy od planowanej wartości 

kosztów  zależnych  z  pierwszego  roku  (ex  ante)  czy  faktycznie  poniesionych  (ex  post).  

W  tej  drugiej  sytuacji  Zama

wiający  wyklucza  możliwość  skalkulowania  ryzyka  przyszłego 

wzrostu kosztów w stawce. 

„Dla poszczególnych okresów rozliczeniowych: 

I okres rozliczeniowy 

– Stawka jednostkowa zgodnie ze złożoną ofertą, 

II  okres  rozliczeniowy 

–  Stawka  jednostkowa  zgodnie  ze  złożoną  ofertą  obowiązującą  

w I okresie, 

III okres rozliczeniowy 

– Stawka jednostkowa z I okresu x wskaźnik waloryzacji 

IV  okres  rozliczeniowy 

–  Stawka  jednostkowa  z  III  okresu  (po  waloryzacji)  x  wskaźnik 

waloryzacji 

V  okres  rozliczeniowy 

–  Stawka  jednostkowa  z  IV  okresu  (po  waloryzacji)  x  wskaźnik 

waloryzacji 

VI  okres  rozliczeniowy 

–  Stawka  jednostkowa  z  V  okresu  (po  waloryzacji)  x  wskaźnik 

waloryzacji 

VII  okres  rozliczeniowy 

–  Stawka  jednostkowa  z  VI  okresu  (po  waloryzacji)  x  wskaźnik 

waloryzacji 

VIII  okres  rozliczeniowy 

–  Stawka  jednostkowa  z  VII  okresu  (po  waloryzacji)  x  wskaźnik 

waloryzacji 

IX  okres  rozliczeniowy 

–  Stawka  jednostkowa  z  VIII  okresu  (po  waloryzacji)  x  wskaźnik 

waloryzacji” 

Tym samym Zamawiający nie tylko wprowadza waloryzację niezgodną ze strukturą kosztów, 

ale również nie przewiduje zmiany ceny w okresie drugiego roku a w roku trzecim wyłącznie  

o  inflację  z  roku  pierwszego.  Zmiany  w  kosztach  wynikające  np.  z  wzrosty  cen  paliw, 

personelu, utrzymania taboru wynikające z wzrostu cen, które powstaną w roku pierwszym, 

pozostają  nieuwzględnione  w  wynagrodzeniu  Operatora  przez  cały  okres  trwania  Umowy  

a  ponadto  taka  konstrukcja  powoduje  opóźnienie  efektu  waloryzacji  o  2  lata  np.  stawka 

obowiązująca w roku 2025 będzie bazowała na inflacji za rok 2023 ogłoszonej w roku 2024. 

Dodatkowo 

zaproponowany 

wskaźnik 

waloryzacji 

nie 

uwzględnia 

możliwości 

zaproponowania różnych wartości w różnych latach. 

Tymczasem, wprowadzenie do PZP 

obowiązku uwzględniania klauzul waloryzacyjnych miało 

na  celu 

przywrócenie  stanu  równowagi  ekonomicznej  między  stronami  umowy  zachwianej 

p

rzez  określone  zdarzenia,  które  mogą  mieć  miejsce  w  trakcie  jej  realizacji.  (…)  Intencją 

ustawodawcy  było  zatem  nałożenie  na  zamawiających  obowiązku  wprowadzania  

do 

długoterminowych  umów  (dłuższych  niż  12  miesięcy)  mechanizmów  umownych,  które 

uwzględniałyby  wpływ  czynników  zewnętrznych  (zmiana  cen  materiałów  lub  kosztów),  

na rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 PZP 

zmierza  do  zachowania  równowagi  kontraktowej  między  zamawiającym  a  wykonawcą, 

zobowiązując  do  rozłożenia  między  stronami  ryzyk  gospodarczych  będących  następstwem 

zmian  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia  i  zachodzących  w 

toku  jego  realizacji  (Komentarz  UZP:  Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz  pod  red. 

Hubera  Nowak

a  i  Mateusza  Winiarza,  Urząd  Zamówień  Publicznych,  Warszawa,  2021,  do 

art. 439 PZP).  

Klauzule  waloryzacyjne,  aby 

spełniły  swoją  funkcję  powinny  być  zatem  oparte  na  realnych 

wskaźnikach odwzorujących strukturę kosztów danego zamówienia oraz uwzględniać także 

dynamikę  zmian  cen  na  rynku.  W  sytuacji  dynamicznych  wzrostów  cen  brak  indeksacji  w 

ciągu następnych dwóch lat nie odpowiada treści i funkcji art. 439 PZP, skoro ten za okres 

miarodajny uznaje 12 mies

ięcy. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji 

klauzuli waloryzacji 

stawki kosztów poprzez: 

Przeniesienie kosztów paliwa oraz kosztów energii elektrycznej do kosztów niezależnych  

i ich rekompensata na bazie faktycz

nego poniesionego kosztu związanego ze zmianą cen 

paliwa i energii,  

oraz 

Wprowadzenie  mechanizmu  indeksacji  od  drugiego  roku,  w  oparciu  o  wskaźniki 

średnioroczne  uwzględniające  udział  poszczególnych  kosztów  w  strukturze  kosztów 

przedsiębiorstwa 

3.  Wpro

wadzenie  waloryzacji  na  bazie  wskaźników  średniorocznych  w  najszybszym 

możliwym czasie do jej kalkulacji na bazie bieżących danych z wyrównaniem od początku 

okresu rozliczeniowego 

4. Wprowadzenie pojęcia waloryzacji skumulowanej poprzez przeliczania stawki na bazie 

łącznego wskaźnika waloryzacji od momentu złożenie ofert w danym roku, a nie na bazie 

waloryzacji stawki z 

roku poprzedniego, które w planie finansowym może być inna niż dla 

danego roku. 

Np.  wskaźnik  waloryzacji  dla  roku  n  powinien  być  przeliczony  w  następujący  sposób  = 

(1+wzkaźnik  waloryzacji  w  roku  n)*(1+wskaźnik  waloryzacji  w  roku  n-1)*(1+wskaźnik 

waloryzacji w roku n- 

2)*………..* (1+wskaźnik waloryzacji w roku 1-szym) 

Ewentualnie w  przypadku nie uwzględnienia wniosku  przeniesienia wpływu cen  paliw  i  cen 

energii do koszt

ów niezależnych rozliczanych wg faktycznego wpływu: 

Wprowadzenie  corocznej  indeksacji  na  stawce  według  wzoru  (propozycja  przedłożona  

w ramach dialogu konkurencyjnego): 

Począwszy  od  1  kwietnia  200x  r.  stawka  będzie  waloryzowana  oraz  wyliczone  zostanie 

wyrównanie  dla miesięcy  poprzedzających  wprowadzenie  waloryzacji  (od  początku  danego 

okresu  rozliczeniowego  do  momentu  wprowadzenia  waloryzacji)  przy  zastosowaniu 

następującego wskaźnika W: 

Pakiety spalinowe 

W = 0,50 x WT + 0,35 x WW + 0,15 x WP 

Gdzie n 

– rok poprzedzający rok w którym następuje waloryzacja 

WT - 

średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku n 

WW 

– wzrost przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw w roku 

n w stosunku do roku n-1 

WP 

– roczny współczynnik zmian ceny oleju napędowego w roku n, w stosunku do roku n-1, 

ustalany  na  podstawie  średniej  arytmetycznej  ceny  hurtowej  Oleju  Napędowego  Ekodiesel 

według PKN Orlen 

Pakiety elektryczne 

W = 0,45 x WT + 0,30 x WW + 0,25 x WE 

gdzie 

n 

– rok poprzedzający rok w którym następuje waloryzacja 

WT - 

średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku n 

WW 

– wzrost przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw w roku 

n w stosunku do roku n-1 

WE 

– wskaźnik wzrostu kosztu zakupu energii elektrycznej obliczany w następujący sposób: 

WE = 0,52 x WB + 0,4 x WOD + 0,08 WOM gdzie 

WB 

– współczynnik zmiany średnioważonej rocznej ceny notowań BASE_Y-(n+1) w roku n, 

w stosunku do średnioważonej rocznej ceny notowań BASE_Y-(n) w roku n-1, na Towarowej 

Giełdzie Energii  

WOD 

– współczynnik zmiany średniorocznych wartości opłat dodatkowych PKP Energetyka 

(Składnik jakościowy stawki systemowej, Składnik zmienny stawki sieciowej w całodobowy, 

Składnik  stały  stawki  sieciowej  /  opłata  stała  za  dystrybucję,  Stawka  opłaty  przejściowej, 

Opłata OZE) zatwierdzanych przez Prezesa URE w roku n, w stosunku do roku n-1. 

Średnioroczna  wartość  opłat  dodatkowych  PKP  Energetyka  jest  obliczana  na  podstawie 

średniej ważonej liczby dni i wartości opłat dodatkowych PKP Energetyka obowiązujących 

w danych dniach. 

WOM  - 

współczynnik  zmiany  średniorocznej  wartości  wysokości  Opłaty  Mocowej  o  której 

mowa w Ustawie z dnia 8 grudnia 2017 r. o rynku mocy w roku n, w stosunku do roku n-1 

Średnioroczna  wartość  wysokości  Opłaty  Mocowej  jest  obliczana  na  podstawie  średniej 

ważonej liczby dni i wysokości Opłaty Mocowej obowiązujących w danych dniach. 

Zarzut dotyczący terminu rozpoczęcia świadczenia usług - ad. pkt II.4 petitum 

Niezależnie  o  zarzutu  braku  określenia  zasad  rozpoczęcia  świadczenia  usług  po  dacie  12 

grudnia 2021 r., Wykonawca wskazuje, że podana data kalendarzowa jest niedostosowana  

do  czasu  trwania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w dniu 17 września 2021 r. Zgodnie z sek. 

II.1.4  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  rozdziałem  III  SWZ  świadczenie  usługi  rozpoczyna  

się w dniu 12 grudnia 2021 r. 

Na podstawie obecnej, niejednoznacznej treści SWZ, OPZ, jak i Umowy oraz uwzględniając 

kompleksowy  zakres  świadczonej  usługi  będącej  przedmiotem  Postępowania,  w  tym  czas 

niezbędny  na  odpowiednie  przygotowanie  się  przez  wykonawców  do  świadczenia  usług, 

których  czas  trwania  jest  przewidziany  na  9  lat,  nie  sposób  realnie  zakładać,  aby 

świadczenie  przedmiotowej  usługi  rozpoczęło  się  w  założonym  przez  Zamawiającego 

terminie  12  grudnia  2021  r.  Ponadto,  Zamawiający  przy  określeniu  tego  terminu,  jak  się 

wydaje,  nie  przewidział  nie  tylko  jakiegokolwiek  okresu  na  tzw.  mobilizację  ale  i  nie 

uwzględnił  realnego  czasu  trwania  Postępowania  (w  tym  ewentualnych  postępowań 

odwoławczych). 

Przykładowo,  Zamawiający  wymaga  aby  Operator  dysponował  taborem  spełniającym 

wymagania  w  zakresie  wyposażenia  w  toaletę  dla  niepełnosprawnych  oraz  urządzenie 

chłodzące,  nie  przewidując,  że  dostęp  do  tak  wyposażonego  taboru  nie  jest  możliwy  

dla potencjalnych zainteresowanych w tak krótkim czasie. 

Jednocześnie,  Zamawiający  w  sek.  IV.2.6  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  rozdz.  XV  ust  1 

SWZ w

skazał, że Wykonawca pozostaje związany ofertą w terminie do dnia 14 lutego 2022 

r.,  podczas  gdy  świadczenie  usług  ma rozpocząć  się  12  grudnia  2021  r.,  a  więc  na  ponad  

2 miesiące przed upływem terminu związania ofertą. 

Wobec  powyższego,  termin  rozpoczęcia  świadczenia  usług  oraz  okres  trwania  umowy 

powinien być odpowiednio wydłużony oraz liczony jako odpowiedni okres od daty zawarcia 

umowy  (nie  data  kalendarzową),  tj.  analogicznie  jak  dla  zasad  określania  planowanego 

terminu zakończenia usługi z art. 436 pkt 1 PZP. 

Zarzut 

dotyczący opisu sposobu przygotowania oferty oraz sposobu obliczenia ceny - 

ad. pkt II.5 petitum 

Zgodnie  z  rozdziałem  XVIII  SWZ,  Wykonawca  powinien  wkalkulować  w  cenę  (brutto) 

wszystkie  jej  składniki,  tj.  m.in.  wszystkie  elementy  przedmiotowego  zamówienia 

przedstawione  w  SWZ  ze  szczególnym  uwzględnieniem  zasad  obliczenia  rekompensaty 

wskazanych we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ oraz ewentualne ryzyko 

wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy. 

Ab

strahując  od  bezpodstawności  obarczenia  wszelkimi  ryzykami  Wykonawcę  (czemu 

odpowiada  inny  zarzut  niniejszego  odwołania),  Wykonawca  pragnie  podkreślić,  

że na podstawie obecnej, niejednoznacznej treści SWZ, OPZ i Umowy, w tym braku szeregu 

niezbędnych  danych  i  informacji  potrzebnych  do  skalkulowania  ceny  (np.  wskazanych  

w  pkt  II.1  niniejszego  odwołania,  np.  dokładnych  linii  i  odcinków,  potoków  podróżnych, 

przychodów, kosztów niezależnych (które tylko z nazwy są „niezależnymi”, bo także ryzyka 

związane  z  tymi  kosztami  są  po  stronie  Wykonawcy  i  nie  w  każdym  przypadku  będą 

Wykonawcy  zrekompensowane  w  kwotach  rzeczywistych,  taboru  Organizatora,  zasad 

audytu,  braku  wiedzy  na  temat  zamknięć  torowych  i  wyłączeń  linii  z  możliwości  realizacji 

przewozów),  nie  ma  możliwości  określenia  ryzyk  związanych  z  realizacją  Umowy,  co  jest 

absolutnie  kluczowe  w  profesjonalnym  obrocie,  w  szczególności  w  przypadku  świadczenia 

usług w ogólnym interesie gospodarczym, takich jak publiczny kolejowy transport zbiorowy. 

Wykonawcy  nie  s

ą  więc  w  stanie  uwzględnić  wszystkich  elementów  mających  wpływ  

na określenie ceny w Postępowaniu. 

Jednocześnie,  zgodnie  z  rozdziałem  XII.2.1  SWZ  do  oferty  należy  dołączyć  Plan 

Finansowy  sporządzony  wg  wzoru  stanowiącego  załącznik  1A  do  Umowy  na  cały  okres 

realizacji zamówienia. Zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia, w jaki sposób  

i na jakich zasadach wykonawcy mają sporządzić Plan finansowy (załącznik 1A do Umowy) 

stanowiący  treść  oferty,  w  tym,  w  jaki  sposób  wypełnić  dane  dla  dalszych  okresów 

rozliczeniowych: 

czy w kolumnach od G do N wpisać wartość w złotych, czy stawkę poc-km (wydaje się,  

że wartość w zł zważywszy na opis kol. O (Razem I-IX okr. Rozl.), ale Zamawiający tego 

nie precyzuje, 

czy  Wykonawca  może  dla  kolejnych  okresów  rozliczeniowych  przyjąć  inne  wartości 

stawki rozliczeniowej za poc- 

km i inne stawki jednostkowych kosztów zależnych na poc-

km,  wynikające  z  innych  wielkości  kosztów  zależnych  w  kolejnych  okresach 

rozliczeniowych.  

Zgodnie z pkt 4.1 (ostatni akapit na str. 10) Za

łącznika nr 2 do Umowy Poszczególne 

stawki jednostkowe uzy

skuje się przez podzielenie planowanego rodzaju kosztów lub sumy 

kilku  rodzajów  kosztów  (sumowanych  w  ramach  danej  stawki  jednostkowej)  przez 

planowaną  pracę  eksploatacyjną  założoną  w  Rocznym  planie  finansowym  dla  I  okresu 

rozliczeniowego.  W  kolejnych  okre

sach  rozliczeniowych  koszty  zależne  nie  mogą 

przekroczyć iloczynu pracy eksploatacyjnej (odpowiednio wielkości planowanej przy rocznym 

planie finansowym oraz wykonanej przy rozliczeniu rocznym) i stawki jednostkowej ustalonej 

dla  danego  okresu  rozliczenio

wego w  wyniku  złożonej  oferty  i  przyjętych zasad waloryzacji 

dla poszczególnych stawek jednostkowych. 

Nie  jest  jasne  czym  jest  pozycja:  „stawka  jednostkowa  ustalona  dla  danego  okresu 

rozliczeniowego  w  wyniku 

złożonej  oferty”  –  czy  dla  każdego  okresu  będzie  to  stawka 

wpisana  w  pkt  1  Formularza  ofertowego,  czy  należy  to  rozumieć  w  kontekście  treści  całej 

oferty  (całej  treści  załącznika  nr  1A),  że  stawka  jednostkowa  dla  danego  okresu 

rozliczeniowego,  to  stawka  wyliczona  przez  podzielenie  planowanej 

wartości  rodzaju 

kosztów  przez  planowaną  pracę  eksploatacyjną,  przyjętych  dla  danego  okresu 

rozliczeniowego i wpisanych przez 

Wykonawcę w poszczególnych wierszach kol. od G do N 

w załączniku nr 1A załączonego do Formularza ofertowego. 

Nie  jest  jasne,  czy  z

ałożenia  dotyczące  waloryzacji  kosztów  dotyczą  planu 

finansowego  składanego  na  etapie  składania  ofert  czy  tylko  korekty  w  latach  przyszłych  

ze względu na  inflację. Zakładając,  że w  Załączniku nr  1A  do  oferty  Wykonawca nie może 

zaplanować  różnych  wartości  kosztów  zależnych  w  poszczególnych  okresach 

rozliczeniowych, nie jest również określone w jaki sposób uwzględnić przewidywane zmiany 

kosztów  pomiędzy  latami  wynikające  np.  z  różnej  liczby  przeglądów  taboru,  które  zgodnie  

z § 6 ust. 15 Umowy obciążają wykonawcę. 

Ponadto,  w  związku  z  charakterystyką  rynku  kolejowego,  a  w  szczególności 

zasadami 

wykonywania 

przeglądów/napraw  rewizyjnych/głównych  (P4/P5)  taboru, 

uzależnionych  zarówno  od  upływu  czasu  jak  i  zwiększającego  się  przebiegu  pojazdów, 

pomiędzy poszczególnymi latami będą występować różnice kosztów - co stoi w sprzeczności 

z zasadami Umowy, gdzie założona jest coroczna waloryzacja o wskaźnik inflacji. 

Jest  to kolejny  argument  przemawiający  za  tym,  że  wszelkich  okoliczności  nie  można  ująć  

w cenie. 

Odwołujący  wskazuje  ponadto  na  pkt  1  Załącznika  nr  2  do  Umowy,  wg  którego 

alokacja Kosztów i Przychodów następuje za pisemną zgodą operatora. Powoduje to, że na 

etapie  składania  ofert  Wykonawca  nie  jest  w  stanie  prawidłowo  przygotować  Planu 

Finansowego,  a  tym  sa

mym  ceny,  ponieważ  nie  jest  pewny  czy  alokacja  Kosztów  i 

Przychodów w jego kalkulacji zostanie w ogóle zaakceptowana przez Organizatora. Zasady 

alokacji Kosztów i Przychodów powinny być z góry jasne i określone. 

Podobnie,  wg  pkt  2.2.  zał.  nr  2  do  Umowy,  wysokość  przychodów  będzie  

w nieokreślony sposób ustalana z Organizatorem, pomimo faktu że Operator musi wysokość 

przychodów  kalkulować  na  etapie  składania  oferty  jako  jeden  z  elementów  Planu 

Finansowego. 

Wreszcie,  w  odniesieniu  do  par.  7  ust.  7  Umowy  wskazania  wymaga  brak  jasnych 

zasad  w  "negocjowaniu"  projektu  Rocznego  Planu  Finansowego.  Plany  na  poszczególne 

okresy będą określone Planie Finansowym tj. załączniku nr 1A (załącznik do oferty), wobec 

czego  całkowicie  niejasne  jest  negocjowanie  planów  rocznych,  sugerujące  jakoby  oferta 

miała  znaczenie  "poglądowe"  czy  „niewiążące”32.  Kryterium  oceny  ofert  i  przedmiotem 

związania  ofertą  wykonawców  jest  stawka  rozliczeniowa,  podczas  gdy  treść  Umowy 

przewiduje coroczne negocjacje w tym zakresie w oparciu o niejasne kryteria i zasady. 

Należy podkreślić, iż Postępowanie ma charakter przetargu nieograniczonego, a oferty 

na  każdą  część  może  składać  każdy  zainteresowany  wykonawca.  Wobec  powyższego 

sposób  przygotowania  oferty  i  obliczenia  ceny  powinien  być  przejrzysty  i  obiektywny, 

możliwy  do  wykonania  w  oparciu  o  informacje  zawarte  w  dokumentach  zamówienia.  W 

przeciwnym razie dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego 

traktowania wykonawców oraz przejrzystości. 

Zarzut dotyczący cenowego kryterium oceny ofert – ad. Pkt II.6 petitum 

Zgodnie  z  rozdz.  XIX  ust.  1  SWZ  Zamawiający  punkty  za  kryterium  „cena”  obliczy 

według wzoru, który prowadzi do wyboru najdroższej oferty. 

Jednocześnie, z rozdz. XIX ust. 1 SWZ wynika, że Zamawiający do oceny oferty i przyznania 

punktów  za  kryterium  „cena”  weźmie  pod  uwagę  stawkę  rozliczeniową  danej  oferty 

wskazaną  w  formularzu  ofertowym,  tymczasem  zgodnie  z  pkt.  1  wzoru  formularza 

ofertowego  (załącznik  nr  2  do  SWZ)  Wykonawcy  wskazują  tylko  i  wyłącznie  „Stawkę 

rozliczeniową za poc-km dla pierwszego okresu rozliczeniowego wynikającą z załączonego 

planu finansowego”. 

Powyższe  oznacza,  że  punkty  w  ramach  kryterium  „cena”  będą  przyznawane  jedynie  

w  oparciu  o  stawkę  rozliczeniową  wskazaną  w  formularzu  oferty  w  pierwszym  okresie, 

podczas gdy zamówienie jest udzielane do 14 grudnia 2030 r. Jeśli zatem umowa zawierana 

jest na 9 lat, to Zamawiający przyznając punkty w ramach kryterium „cena” powinien wziąć 

pod  uwagę  również  kolejne  okresy  rozliczeniowe,  nie  ograniczając  się  tylko  i  wyłącznie  

do  stawki  za  p

ierwszy  okres  rozliczeniowy.  Brak  również  informacji  czym  jest  stawka 

rozliczeniowa. 

Zarzut dotyczący minimalnego terminu składania ofert - ad. pkt II.7 petitum 

Art.  138  ust.  1  PZP  wskaz

uje  minimalne  terminy  składania  ofert.  Zgodnie  z  tym  artykułem 

termin  składania  ofert  nie  może  być  krótszy  niż  35  dni  od  dnia  przekazania  ogłoszenia  

o  zamówieniu  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej.  Zasadą  jest,  aby  zamawiający 

wyznaczając termin składania ofert uwzględnił złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia 

oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Im bardziej skomplikowane w realizacji 

jest  zamówienie,  czyli  przedsięwzięcie,  które  zamawiający  zamierza  zlecić  do  wykonania, 

tym dłuższy jest czas potrzebny na przygotowanie się przez wykonawcę do wzięcia udziału  

w postępowaniu. Wykonawca powinien mieć czas na dokładne zapoznanie się ze wszystkimi 

wymaganiami  zamawiającego,  sprawdzenie,  czy  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

przygoto

wanie  do  złożenia  wymaganych  dokumentów,  ale  też  czas  na  nawiązanie  relacji  

z  potencjalnymi  konsorcjantami,  podwykonawcami  czy  dostawcami.  Nierealne  jest  bowiem 

oczekiwanie,  że  w  każdym  przypadku  wykonawca  będzie  mógł  bez  odpowiedniego 

przygotowania  złożyć  ofertę  (Prawo  zamówień  publicznych,  Komentarz.  M.  Stachowiak, 

WKP 2021, maj 2021). 

Ogłoszenie o zamówieniu w Postępowaniu zostało opublikowane w dniu 17.09.2021 r., 

termin  na  składanie  ofert  został  wyznaczony  na  dzień  18.10.2021  r.,  a  więc  Zamawiający 

w

yznaczył  30  dni  na  złożenie  ofert  w  Postępowaniu.  Zamawiający  prawdopodobnie  skrócił 

termin składania ofert w oparciu o art. 138 ust. 4 PZP, zgodnie z którym Zamawiający może 

wyznaczyć termin składania ofert o 5 dni krótszy niż określony w ust. 1, jeżeli składanie ofert 

odbywa  się  w  całości  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej,  w  sposób  określony  

w art. 63 ust. 1. 

Niemniej  jednak,  termin  30-

dniowy  (nieprzystający  do  tak  kompleksowego  zamówienia)  

na złożenie ofert został de facto jeszcze bardziej skrócony przez Zamawiającego, ponieważ 

Zamawiający albo nie publikuje kluczowych informacji (np. wskazanych w pkt II.1 niniejszego 

odwołania, np. dokładnych linii i odcinków, potoki podróżnych, przychodów, brak załącznika  

nr  2  dot.  taboru  Organizatora,  z

asad  audytu,  etc.),  albo  niektóre  kluczowe  informacje 

publikuje  później,  czego  przykładem  jest  pierwszy  rozkład  jazdy  (zał.  1-2  do  OPZ) 

opublikowany dopiero w dniu 20 września 2021 r. lub też publikuje niepełne informacje, jak to 

ma miejsce w przypadku ro

zkłady jazdy, który nie spełnia wymogów prawidłowego rozkładu 

jazdy zgodnie z wymogami prawa. 

Ponadto,  w  niniejszym  Postępowaniu  nie  znajduje  zdaniem  Odwołującego 

zastosowania art. 138 ust. 2 PZP

, ponieważ wstępne ogłoszenie informacyjne opublikowane 

prze

z Zamawiającego nie zawiera wszystkich informacji wymaganych w art. 138 ust. 2 pkt 1) 

PZP, 

a  także  brak  w  dokumentach  postępowania  informacji  o  pilnej  potrzebie  udzielenia 

zamówienia (art. 138 ust. 2 pkt 2) PZP). 

Uzasadnienie wni

osków odwołania, w tym wniosku o unieważnienie Postępowania 

Zgodnie  z  art.  137  ust.  7  PZP  w  przypadku,  gdy  zmiany  treści  SWZ  prowadziłyby  

do  istotnej  zmiany  charakteru  zamówienia  w  porównaniu  z  pierwotnie  określonym,  

w  szczególności  prowadziłyby  do  znacznej  zmiany  zakresu  zamówienia,  zamawiający 

unieważnia postępowanie na podstawie art. 256. Oznacza to, że w przypadkach określonych 

w  art.  137  ust.  7  PZP  prawo  Zamawiającego  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  określone  w  art.  256  PZP,  przeradza  się  w  obowiązek 

Zamawiającego. 

W  przekonaniu Odwołującego,  w  niniejszym  Postępowaniu  niezbędne  jest  dokonanie 

tak licznych i istotnych 

zmian (w tym uzupełnień) w SWZ, OPZ oraz Umowy, które obejmują 

tak  znaczny  zakres,  co  de  facto  doprowadzi  do  istotnej  zmian

y  charakteru  zamówienia  

w  porównaniu  z  pierwotnie  określonym  lub  istotnej  zmiany  zakresu  zamówienia.  Nadto 

należy mieć na uwadze, że naprawianie naruszeń wywołanych tak licznymi, nieprecyzyjnymi 

zapisami  SWZ,  brakiem  prze

kazania niezbędnych informacji  już  na  starcie  postępowania o 

udzielenie  publiczne,  jedynie  poprzez  wprowadzenie  zmian  w  SWZ,  może  okazać  się 

niewystarczające.  Wykonawcy  decydujący  się  na  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego powinni mieć możliwość przygotowania się do udziału na podstawie 

jednoznacznych,  precyzyjnych  i 

wyczerpujących  zapisów,  uwzględniających  wszystkie 

wymagania 

i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  A  do  obowiązków 

Zamawiającego  należy  przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie wykonawców, zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Nie można 

zgodzić się na uzupełnianie kluczowych elementów opisu przedmiotu zamówienia i sposoby 

jego  wykonania  w  toku  postępowania,  z  naruszeniem  bezwzględnie  obowiązujących 

przepisów co do zawartości dokumentów zamówienia oraz terminów. 

Na wypadek oceny, iż nie zaszła wskazana przesłanka unieważnienia Postępowania, 

Odwołujący  wnosi  o  dokonanie  odpowiedniej  modyfikacji  treści  SWZ,  w  tym  treści 

projektowanych  postanowień  Umowy,  w  sposób  określony  w  pkt  III.2  petitum  oraz 

uzasadnieniu zarzutów niniejszego odwołania. 

Sygn. akt: KIO 2872/21 

W  dniu  27 

września  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało 

wni

esione  odwołanie  przez  wykonawcę  POLREGIO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  – 

zwanego 

dalej „Odwołującym POLREGIO”. 

Odwołujący  POLREGIO    zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów 

P

rawa zamówień publicznych  i Kodeksu cywilnego: 

1)  art.  99  ust.  1  PZP

,  który  stanowi,  iż:  „Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając wymagania i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ na  sporządzenie 

oferty”,  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i 

niewyczerpujący,  a  stąd  taki,  który  utrudnia  zrozumienie  intencji  i  wymagań 

Zamawiającego  oraz  powoduje  brak  możliwości  ustalenia  jego  jednoznacznego  zakresu 

przedmiotu oferty i jej wyceny, 

a tym samym należyte przygotowanie oferty; 

2)  art.  99  ust.  4  PZP

,  który  stanowi,  iż:  „Przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie 

znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia, źródła lub  szczególnego  procesu,  który 

charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli 

mog

łoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców 

lub produktów.”;  

-  poprzez  dokonanie  opi

su  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  dyskryminacyjny,  

w  szczególności  ze  względu  na  określenie  wymagań  dotyczących  OPZ  

i  wzoru  umowy  w  zakresie  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  których  spełnienie  jest  dla 

Odwołującego  obarczone  nieuzasadnionymi  ryzykami  i  trudnościami  technicznymi  

lub  ekonomicznymi 

–  skutkującymi  istotnymi  utrudnieniami  należytego  przygotowania  

i złożenia oferty przez Odwołującego;  

3) art. 239 i art. 240 ust. 3 PZP

, w świetle których:  

Zgodnie z art. 239 PZP:  

1.  Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w dokumentach zamówienia.  

2.  Najkorzystniejsza  oferta  to  oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  

do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.  

Art. 240 ust. 2 stanowi:  

2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej 

swobody  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  umożliwiają  weryfikację  i  porównanie 

poziomu  oferowanego  wykonania  przedmiotu  zam

ówienia  na  podstawie  informacji 

przedstawianych w ofertach.  

poprzez zastosowanie w kryterium „cena” stawki rozliczeniowej brutto za pierwszy okres 

wykonania zamówienia określony w planie finansowym netto całego zamówienia;  

4)  art.  433  pkt  3  PZP,  zgodn

ie  z  którym:  Projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą 

przewidywać:  

odpowiedzialności  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną  odpowiedzialność 

ponosi zamawiający;  

poprzez  zastosowanie  postanowień  umownych  umożliwiających  dowolność  w  ocenie 

wykonan

ia obowiązków Wykonawcy, a co się z tym wiąże nakładania kar umownych.  

5)   art.  16  PZP

,  w  świetle  którego:  „Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:  

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;  

2) przejrzysty;  

3) proporcjonalny.”;  

poprzez  naruszenie  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  i 

proporcjonalności  w  przygotowaniu  i  prowadzeniu  postępowania,  w  szczególności  ze 

względu na wskazane powyżej naruszenia.  

6)    art. 17 ust. 1 i 2 PZP

, zgodnie z którym: 

1. Za

mawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 

1)  najlepszą  jakość  dostaw,  usług,  oraz  robót  budowlanych,  uzasadnioną  charakterem 

zamówienia,  w  ramach  środków,  które  zamawiający  może  przeznaczyć  na  jego 

realiza

cję, oraz 

uzyskanie  najlepszych  efektów  zamówienia,  w  tym  efektów  społecznych, 

środowiskowych oraz  gospodarczych,  o  ile którykolwiek z tych  efektów  jest  możliwy  

do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 

2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Wnioski co do rozstrzygnięcia: 

Odwołujący POLLREGIO wnosi o: 

1)  zmianę  wadliwych  prawnie,  nieuzasadnionych,  nieprecyzyjnych,  nieproporcjonalnych  

i  dyskryminujących  postanowień  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej  „SWZ”)  

w zakresie warunków zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i warunków 

realizacji  zamówienia  (zawartych  w  SWZ  i  załącznikach  do  niej)  poprzez  wprowadzenie 

zmian wskaz

anych w treści uzasadnienia; 

2)  wydłużenie  terminu  składania  ofert  o  14  dni  od  dnia  wprowadzenia  i  publikacji  zmian 

dokumentów zamówienia co podyktowane jest skalą i zakresem zarzutów ze względu na 

konieczność dokonania istotnych zmian w dokumentach zamówienia. 

a ponadto o: 

o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  i  zwrot  kosztów 

postępowania  zgodnie  z  przepisami  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę 

Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów  

z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania 

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Interes 

w uzyskaniu zamówienia: 

Odwołujący  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia.  Warunki  określone  przez 

Zamawiającego zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) istotnie utrudniają 

złożenie  rzetelnie  przygotowanej  i  konkurencyjnej  oferty.  Odwołujący  POLREGIO  ma 

prawo  uczestniczyć  w  postępowaniu  na  równych,  niedyskryminacyjnych  i 

konkurencyjnych  zasadach.  Dopuszczenie  do  prowadzenia  postępowania  na  aktualnie 

określonych zasadach istotnie zagraża interesowi Odwołującego POLREGIO w uzyskaniu 

zamówienia  i  może  przesądzić  o  pozbawieniu  go  możliwości  uzyskania  zamówienia,  a 

tym  samym  naraża  go  na  szkodę  w  postaci  utraty  możliwości  realizacji  zamówienia  i 

wynikającego  stąd  przychodu.  Odwołujący  POLREGIO  ma  zatem  interes  we  wniesieniu 

odwołania.  Za  taką  sytuację  należy  uznać  określenie  warunków  zamówienia  w 

opublikowanych  przez  Zmawiającego  dokumentach  zamówienia,  w  szczególności  w 

odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia i postanowień wzoru umowy. Stąd zasadne 

j

est wniesienie odwołania wobec grożącej Odwołującemu POLREGIO szkody. 

Uzasadnienie zarzutów i wniosków: 

Ad Zarzuty 1 i 2 

Podstawowym  obowiązkiem  zamawiającego  jest  dokonanie  opisu  w  sposób 

jednoznaczny  i  wyczerpujący,  a  więc  taki,  który  zapewnia,  że  wykonawcy  będą  w  stanie,  

bez  dokonywania  dodatkowych  interpretacji,  stwierdzić,  co  jest  przedmiotem  zamówienia 

(jakie  usługi,  dostawy  czy  roboty  budowlane),  oraz  że  wszystkie  elementy  istotne  

dla  wykonania  zamówienia  będą  w  opisie  uwzględnione.  Opis  przedmiotu  zamówienia 

powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem 

wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać 

za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń  oraz  uwzględniając  wszystkie 

wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Do  tego  typu 

okoliczności  i  wymagań  należy  zaliczyć  m.in.  wymogi  dotyczące  gwarancji  na  przedmiot 

zamówienia – jej zakres i okres obowiązkowego świadczenia z gwarancji, miejsce spełnienia 

świadczenia,  świadczenia dodatkowe związane ze świadczeniem  głównym  i  inne związane  

z  nim  obowiązki,  np.  obowiązek  ubezpieczenia  kontraktu.  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku  w 

wyroku z 27 listopada 2006 r., III Ca 1019/06, niepubl., stwierdził, że z przepisu art. 29 ust. 1 

p.z.p. 

z  2004  r.  wynika,  iż:  „Opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  być  na  tyle  jasny,  aby 

pozwal

ał  na  identyfikację  zamówienia.  Zwroty  użyte  do  określenia  przedmiotu  zamówienia 

winny  być  dokładnie  określone  i  niebudzące  wątpliwości,  a  zagadnienie  winno  być 

przedstawione  wszechstronnie,  dogłębnie  i  szczegółowo.  Ponadto  PZP  wprowadza  zakaz 

dokonywania 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą 

konkurencję.  Zakazane  jest  więc  dokonywanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  nie  tylko 

takiego,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję,  wskazując  na  konkretny  produkt,  lecz  także 

takiego,  który  hipotetycznie  mógłby  wpłynąć  na  konkurencję  na  rynku.  Sąd  Okręgowy  w 

Krakowie  w  wyroku  z  27  czerwca  2012  r.,  XII  Ga  152/12,  niepubl., 

odniósł  się  do 

hipotetycznego  wpływu  na  konkurencję  w  kontekście  dowodzenia  w  postępowaniu 

odwoławczym: „dla uznania, że zamawiający naruszył powołany przepis wystarczającym jest 

jedynie  wykazanie,  że  opisując  przedmiot  zamówienia  dokonał  on  tego  w  sposób,  który 

jedynie  potencjalnie mógłby  utrudniać  uczciwą konkurencję,  nie  jest  tym  samym  konieczne 

udowodnienie realnego uniemożliwienia takiej konkurencji”. 

(por.  Dzierżanowski  Włodzimierz  i  in.,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz; 

Opublikowano: WKP 2021; LEX komentarz do art. 99). 

Przedstawiając  szczegółowe  uzasadnienie  Odwołujący  POLREGIO  wskazuje  na 

następujące naruszenia: 

I.    W  Załączniku  nr  2  do  Wzoru  umowy  (Załączeniu  nr  7  do  SWZ)  w  pkt  2.1.2.  pkt  6  lit.  d 

Koszty  zależne, stwierdzono: 

 Koszty za

leżne stanowią: 

6) Koszty taboru w stopniu odpowiadającym wykorzystaniu do realizacji Umowy, w tym: 

d) koszty 

przeglądów poziomu utrzymania 4 i 5 taboru Operatora, 

W zał. nr 8 do SWZ zawierającym OPZ w pkt 19 jest napisane: 

"W  ciągu  pierwszych  dwóch  lat,  przewozy  winny  być  realizowane  taborem,  który  nie 

wymaga naprawy poziomów P4 i P5 (warunek dotyczy wyłącznie taboru Operatora)". 

Jednocześnie  w  zawartym  w  Rozdziale  XIX.  OPIS  KRYTERIÓW  OCENY  OFERT,  WRAZ  

Z  PODANIEM  WAG  TYCH  KRYTERIÓW  I  SPOSOBU  OCENY  OFERT,  w  ust.  1 

stwierdzono, że punkty za kryterium „cena” zostaną obliczone wg wzoru opartego o stawkę 

rozliczenio

wą danej oferty dla danego pakietu. 

Powoduje  to  brak  możliwości  ujęcia  w  planie  finansowym  (sporządzonym  na 

Załączniku  nr  1a)  kosztów  przeglądów  P4  i  P5  taboru  operatora,  w  pierwszym  okresie 

rozliczeniowym, który stanowi postawę wyliczenia ceny ofertowej brutto, a pozostałe okresy 

mają  być  kalkulowane  wg  cen  stałych  pierwszego  okresu  rozliczeniowego.  Zgodnie  z 

przepisami  prawa  koszty  przeglądów  P4  i  P5  taboru  operatora  wystąpią  w  kolejnych 

okresach  rozliczeniowych  umowy,  a  konstrukcja  postanowień  Załączników  nr  8  i  1a 

uniemożliwiają  ich  uwzględnienie  w  planie  finansowym,  stanowiącym  załącznik  do  oferty 

(zgodnie  z  Rozdziałem  XII  pkt  2.1.).  Brak  uwzględnienia  tych  kosztów  w  ramach  kosztów 

zależnych  w  I  okresie  rozliczeniowym  nie  pozwala  na  uwzględnienie  ich  w  wyliczeniu 

wysokości rekompensaty (do czego zobowiązuje Wykonawcę zawarty w Załączniku nr 2 do 

Wzoru umowy (Załączeniu nr 7 do SWZ) pkt 2.1.2. pkt 6 lit. d. 

Wniosek: 

Odwołujący wnosi o modyfikację wzoru planu finansowego (określonego w Załączeniu nr 1A) 

oraz  stosownych  postanowień  SWZ  i  załączników  w  sposób  umożliwiający  uwzględnienie 

kosztów  przeglądów  P4  i  P5  taboru  Operatora  kolejnych  okresach  rozliczeniowych  

w momencie ich powstania (wystąpienia). 

II.  W  Załączniku  nr  2  do  Wzoru  umowy  (Załączeniu  nr  7  do  SWZ)  w  pkt  2.1.2.  pkt  1  i  2, 

stwierdzono, że koszty zależne stanowią: 

1) Koszt zużycia energii trakcyjnej, 

2) Koszty zużycia paliwa trakcyjnego. 

Ujęcie  powyższych  kosztów  w  kategorii  kosztów  zależnych  powoduje,  że  waloryzowane  

są  one  w  oparciu  o  średnioroczny  wskaźnik  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  ogółem 

ogłaszany  w  formie  Komunikatu  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  w  Monitorze 

Pols

kim za rok poprzedni przed kolejnym okresem rozliczeniowym (Załącznik nr 2 do Wzoru 

umowy, t

j. Załącznika nr 7 do SWZ) w pkt 4.1. 

Taki  sposób  waloryzacji  nie  odpowiada  uwarunkowaniom  rynkowym,  co  zmusza 

Wykonawców  do  ustalenia  poziomu  tych  kosztów  nieadekwatny  do  realiów  rynkowych,  co 

realnie  utrudnia  dokonanie  rzetelnej  wyceny  oferty.  Obowiązek  oparcia  się  na  waloryzacji 

cen na bazie wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego w formie 

Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Monitorze Polskim nie odpowiada 

uwarunkowaniom rynkowym dotyczącym kształtowania się cen paliw i energii. 

Przyjęty  w  SWZ  sposób  indeksacji  ww.  cen  powoduje,  że  nie  jest  możliwe  rzetelne 

skalkulowanie  ceny  oferty,  w  szczególności  w  sposób  umożliwiający  uzyskanie,  z  góry 

określonego  przez  Zamawiającego,  rozsądnego  zysku  (określonego,  co  do  zasady,  na 

poziomie 4% wartości zaangażowanego kapitału). 

Powyższe  powoduje  także,  że  Odwołujący  nie  jest  w  stanie  dokonać  obliczenia  ceny 

ofertowej, zgodnie z wymaganiam

i Rozdziału XVIII. 

Wniosek: 

Odwołujący  wnosi  o modyfikację  sposobu  indeksacji  cen  paliwa i  energii  uwzględniającego 

ich  ceny  rynkowe,  względnie  przeniesienie  kosztów  zużycia  energii  trakcyjnej  i  zużycia 

paliwa trakcyjnego do kosztów niezależnych. 

III.  W 

Załączniku  nr  2  do  Wzoru  umowy  (Załączenia  nr  7  do  SWZ)  w  pkt  2.1.1  Koszty 

niezależne, stwierdzono: 

Koszty niezależne stanowią: 

1)  Koszt  dostępu  do  infrastruktury  kolejowej  (bez  kosztów  rezygnacji  z  tras),  tj.  koszt 

dostępu  do  infrastruktury  (opłatę  podstawową  za  minimalny  dostęp  do  infrastruktury 

kolejowej  w  kwocie  netto,  bez  podatku  VA

T),  związany  wyłącznie  z  wykonywaniem 

Przewozów.  Koszt  ten  obejmuje  opłatę  za  realizację  przejazdów  w  ramach  Rozkładu 

jazdy  pociągów.  Koszt  ten  nie  obejmuje  opłaty  za  dostęp  i  korzystanie  z  peronów, 

dostęp  do  infrastruktury  kolejowej  wynikające  z  potrzeb  technologicznych  Operatora, 

obejmujące  np.  dostęp  i  korzystanie  z  torów  postojowych  oraz  punktów  utrzymania 

pojazdów  kolejowych,  dostęp  i  korzystanie  z  urządzeń  do  formowania  składów 

pociągów,  dostęp  do  urządzeń  zaopatrzenia  w  paliwo  itp.  Różnicę  w  opłatach  za 

dostęp  do  infrastruktury,  wynikającą  z  wykorzystania  taboru  innego  niż  uzgodniony  

z  Organizatorem,  pokrywa  Operator  i  nie  stanowi  to  kosztu  uwzględnianego  w 

kalkulacji Rekompensaty. 

Rozporządzenia WE Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1370/2007 z dnia 23 października 

2007  r.  nie  definiuje  i  nie  ogranicza  kryterium  kosztów  związanych  z  ofertą  przewozową 

jakimi niewątpliwie są koszty dostępu do infrastruktury, w tym „różnica w opłatach za dostęp 

do infrastruktury”, jako koszt niezbędny do realizacji usługi przewozowej i jako taki nie może 

zostać  wyłączony  z  rekompensaty.  Aktualne  brzmienie  ogranicza  prawa  Wykonawców, 

będących Operatorami określone w  Rozporządzenia WE Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

nr 1370/2007 z dnia 23 października 2007 r., co jest niezgodne z prawem. 

Wniosek: 

Odwołujący wnosi o doprecyzowanie, że koszty stanowiące opłatę za różnicę za dostęp do 

infrastruktury stanowią koszt uwzględniany w kalkulacji rekompensaty. 

IV. W pkt 20 Załącznika nr 8 OPZ do SWZ Zamawiający zapisał, że: 

„Zamawiający planuje pozyskanie nowego taboru elektrycznego: 

5 sztuk EZT w ramach środków-EU (planowana dostawa w rozkładzie jazdy 2022/23) 

5 sztuk w ramach RPO 2021-2027 (planowan

a dostawa w rozkładzie jazdy 2023/2024). 

Powyższe nie jest zobowiązaniem Zamawiającego i nie stanowi podstawy ewentualnych 

roszczeń.” 

Ponadto, zgodnie z § 6 ust.7 wzoru umowy (Załącznika nr 7 do SWZ): 

„Organizator  zastrzega  sobie  prawo  do  przekazania  dodatkowego  taboru  Operatorowi  

(w formie użyczenia lub dzierżawy) w dowolnym okresie obowiązywania umowy, Operator 

jest zobowiązany do jego przyjęcia na warunkach wynikających z Umowy.” 

Wymienione  postano

wienia  skutkują  tym,  że  Odwołujący,  jako  Operator  nie  może 

zaplanować  wiarygodnie  kosztów,  ponieważ  Zamawiający  zastrzega  możliwość 

wprowadzenia  w  trakcie  obowiązywania  umowy  nowego  taboru  bez  określenia  jasno 

określonych  zasad  ich  wprowadzenia.  Ponadto  Zamawiający  nie  uregulował  kwestii 

związanych  z  przekazaniem  majątkowych  praw  autorskich  lub  licencji  do  dokumentacji 

pojazdów,  co  istotnie  utrudnia  przeprowadzenie  przez  Odwołującego,  jako  Operatora 

postępowań  na  wybór  wykonawców  uwzględnienie  kosztów  przeglądów  P4  i  P5  taboru 

Organizatora.  W  przypadku  braku 

podstawowych  informacji  obejmujących  poniższe 

parametry: 

-  kiedy zostanie zakupiony nowy tabor, 

-  jaki jest przewidywany cykl utrzymaniowo 

– naprawczy nowego taboru, 

jaka  jest  oczekiwana  kosztochłonność  bieżącego  procesu  utrzymania  oraz  napraw    

wynik

ających z dokumentacji pojazdów, 

czy przekazanie taboru nastąpi w drodze dzierżawy czy użyczenia nie można stwierdzić, 

czy nastąpi to odpłatnie, czy nieodpłatnie, 

informację na temat amortyzacji, 

czy  Zamawiający  zagwarantuje  przeniesienie  majątkowych  praw  autorskich  lub  licencji  

do  dokumentacji  pojazdów  na  Operatora,  co  umożliwi  zgodne  z  prawem 

przeprowadzenie  postepowań  na  wybór  wykonawców  przeglądów  P4  i  P5  taboru 

Organizatora. 

Niezależnie  od  powyższego  w  przypadku  dzierżawy  taboru  od  podmiotu  trzeciego  aby 

spełnić  warunek  taborowy  pojawi  się  nadwyżka  taboru.  Kto  pokryje  ten  koszt, 

ewentualnego  zerwania  umowy  z  podmiotem  trzecim.  Zamawiający  nie  określił  na  jakich 

Pakietach ma jeździć nowy tabor. 

Wniosek: 

Określenie w treści SWZ: 

- kiedy zostanie zakupiony nowy tabor, 

- jaki jest przewidywany cykl utrzymaniowo 

– naprawczy nowego taboru, 

jaka  jest  oczekiwana  kosztochłonność  bieżącego  procesu  utrzymania  oraz  napraw 

wynikających z dokumentacji pojazdów, 

czy przekazanie taboru nastąpi w drodze dzierżawy czy użyczenia nie można stwierdzić, 

czy 

nastąpi to odpłatnie, czy nieodpłatnie; jaka będzie wysokość czynszu dzierżawnego; 

informacji na temat amortyzacji (w szczególności wysokości amortyzacji), 

zagadnienia  przeniesienia  majątkowych  praw  autorskich  lub  licencji  do  dokumentacji 

pojazdów,  co  pozwoli  na  zgodne  z  prawem  przeprowadzenie  przez  Operatora 

postepowań na wybór wykonawców przeglądów P4 i P5 taboru Organizatora. 

V.  Na  brak 

możliwości  rzetelnej  kalkulacji  oferty  wpływa  fakt.  Brakuje  informacji  w  zakresie 

planowanych obiegów składów pociągów oraz tabel prezentujących rozkład jazdy. Podstawą 

zwymiarowania  finansowego  oferty  przewozowej  jest  określenie  liczności  zaangażowanych 

pojazdów,  a  do  tego  celu  niezbędne  jest  posiadanie  obiegów  składów  pociągów. 

Konsekwencją braku informacji o obiegach składów pociągów oprócz zaplanowania liczności 

zaangażowanego  taboru  jest  także  brak  możliwości  określenia  zapotrzebowania  na  zespół 

praco

wników drużyn pociągowych (maszyniści oraz kierownicy pociągu / konduktorzy). 

Wniosek: 

Wskazanie  w  treści  SWZ  informacji  w  zakresie  planowanych  obiegów  składów  pociągów 

oraz tabel prezentujących rozkład jazdy. 

VI.  W  dokumentach  zamówienia  nie  wskazano  informacji  o  pojazdach  spalinowych,  których 

właścicielem  jest  Zamawiający  w  zakresie  cyklu  utrzymaniowo  –  naprawczego,  który 

determinuje kosztochłonność tychże pojazdów. Obecnie pojazdy te Zamawiający dzierżawi 

inn

emu  podmiotowi,  który  jak  należ  zakładać,  również  jest  zainteresowany  udziałem  

w  postępowaniu.  Wykonawca  ten  jest  zatem  uprzywilejowany  w  stosunku  do  pozostałych 

zainteresowanych uzyskaniem zamówienia wykonawców, w tym Odwołującego. 

Wniosek: 

Wskazanie  w 

treści  SWZ  informacji  o  pojazdach  spalinowych  własności  Zamawiającego  

w  zakresie  cyklu  utrzymaniowo 

–  naprawczego,  który  determinuje  kosztochłonność  tychże 

pojazdów. 

VII. Załącznik nr 7 wzór umowy w § 18 ust. 6 nie przewiduje wypłaty wynagrodzeni a w postaci 

rekompensaty  w  przypadku  zawieszenia  przewozów  w  wysokości  zgodnej  z  zasadami 

rozliczania  rekompensaty  i  naru

sz  rozporządzenie  1370/2007  .  Rozporządzenie  1370/2007 

zobowiązuje  Operatora  do  przygotowania  właściwych  zasobów  w  celu  wykonania  umowy 

stąd  brak  rekompensaty  za  pokrycie  kosztów  w  sytuacji  niezależnej  od  operatora  należy 

uznać  za  sprzeczne  z  kwalifikacją  kosztów  oraz  definicją  deficytu  w  myśl  Rozporządzenia 

2007. Powoduje też istotne ryzyka związane z kalkulacją oferty. 

Wniosek 

Odwołujący wnosi o zmianę zapisu w taki sposób aby Organizator wypłacał wynagrodzenie  

w  postaci  rekompensaty  w  przypadku  zaw

ieszenia  przewozów  w  wysokości  zgodnej  z 

zasadami 

rozliczania rekompensaty i zgodnie z rozporządzeniem 1370 /2007 

VIII. W 

Załączniku nr 2 w ust. 1 stawia się następujące wymaganie: 

„Koszty  i  Przychody,  jak  również  Rozsądny  zysk,  alokowane  będą  do  Umowy  Zgodnie  

z regulacjami wewnętrznymi Zasadami Rachunkowości Operatora, opracowanymi w sposób 

zapewniający  prowadzenie  oddzielnej  rachunkowości  dla  usług  świadczonych  w  zakresie 

publicznego  transportu  zbiorowego,  związanych  z  wykonywaniem  przewozu  o  charakterze 

użyteczności 

publicznej, 

zatwierdzonymi 

zgodnie 

z 

zasadami 

korporacyjnymi 

obowiązującymi u Operatora, za pisemną zgodą Organizatora. 

Zgodnie z odrębnymi przepisami zasady rachunkowości są ustalane przez Kierownika 

jednostki (Operatora) i nie mogą podlegać regulacjom Organizatora. 

Wniosek: 

Odwołujący wnioskuje o nadanie postanowieniu następującego brzmienia: 

Koszty i Przychody, jak również Rozsądny zysk, alokowane będą do Umowy Zgodnie z 

regulacjami wewnętrznymi Operatora, opracowanymi w sposób zapewniający prowadzenie 

oddzielnej rachunkowości dla usług świadczonych w zakresie publicznego transportu 

zbiorowego, związanych z wykonywaniem przewozu o charakterze użyteczności publicznej, 

zatwi

erdzonymi zgodnie z zasadami korporacyjnymi obowiązującymi u Operatora. 

IX. Dokumenty zamówienia nie określają harmonogramu planowanych przeglądów. 

Uniem

ożliwienie  skalkulowania  oferty  z  uwagi  na  brak  harmonogramu  planowanych 

przeglądów pojazdów Organizatora, a tym samym wkalkulowania w ofertę kosztów pojazdów 

zastępczych w sytuacji, gdy tabor Organizatora będzie podlegał naprawie. 

Powyższe stanowi utrudnienie konkurencyjności postępowania. 

Wniosek: 

Odwołujący wnosi o uzupełnienie dokumentacji planowanych przeglądów taboru 

organizatora wyszczególnionego w tabeli w Załączniku Nr 8 OPZ ust. 7 

X. Załącznik Nr 7 wzór umowy w § 3 ust 2 pkt 2 lit f nie zawiera wskazanego w tym przepisie 

numeru załącznika 

Wniosek: 

Odwołujący wnosi o uzupełnienie numeru załącznika. 

XI. W Załączniku nr 7 w § 9 ust. 4 Zamawiający narzuca Operatorowi obowiązek uwzględniania 

zaleceń  audytu  bez  możliwości  ich  zakwestionowania  ,  w  sytuacji,  kiedy  są  one  sprzeczne  

z wewnętrznymi zasadami Spółki lub przepisami prawa. 

Wniosek: 

Odwołujący wnosi o wprowadzenie do § 9 wzoru umowy możliwości zakwestionowania 

zaleceń  audytu  w  sytuacji,  kiedy  są  one  sprzeczne  z  wewnętrznymi  zasadami  Spółki 

lub przepisami prawa. 

XII. W załączniku nr 7 wzór umowy §11 ust. 3 brzmi: 

3.  Operator  zapłaci  kary  umowne  w  przypadku  zawinionego  przez  siebie  nieuruchomienia, 

bądź rozwiązania przed stacją docelową pociągu ujętego w Rozkładzie Jazdy w danej dobie 

w 

wysokości  4  stawek  bazowych,  o  których  mowa  w  ust.  11  za  każdy  przypadek,  

z  zastrzeżeniem  iż  maksymalnie  1%  Pracy  eksploatacyjnej  może  być  niewykonany  bez 

naliczenia za to kary umownej. 

Tak 

sformułowane  postanowienie  istotnie  utrudnia  konkurencyjność  w  postępowaniu, 

ponieważ wymóg jest niemalże niemożliwy do spełnienia. 

Wniosek:  

Odwołujący  wnosi  o  ustalenie  ww.  poziomu  na  poziomie  maksymalnie  5%  Pracy 

eksploatacyjnej, ponieważ jest to poziom potencjalnie możliwy do osiągnięcia bez naliczenia 

za to kary umownej. 

Aktualne  warunki  zamówienia  w  tym  opis  przedmiotu  zamówienia  i  warunki  określone  we 

wzorze umowy istot

nie utrudnia złożenie rzetelnie sporządzonej i konkurencyjnej oferty. 

W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2015 r. (Sygn. Akt KIO/KD 15/15), 

Izba 

stwierdziła, że: 

„Wymagania zamawiającego, na tle przepisu art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

roku 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), jakkolwiek można 

uzasadniać  potrzebami,  to  nie  można  czynić  tego  w  oderwaniu  od  ich  usprawiedliwienia. 

(…)”. 

Powyższe stanowisko jest ciągle aktualne na gruncie dziś obowiązującego prawa. W wyroku  

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  14  czerwca  2021  r.  (Sygn.  Akt  KIO  1125/21),  Izba 

stwierdziła,  że:  „Zamawiający  przygotowując  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  i 

opisując  przedmiot  zamówienia  ma  prawo  do  ustalenia  wymagań,  które  w  najlepszym 

stopniu  spełnią  jego  oczekiwania.  Dokonywany  opis  przedmiotu  zamówienia  zawsze  w 

jakimś  zakresie  ogranicza  konkurencję.  Jednakże  to  ograniczenie  konkurencji,  aby  było 

akceptowalne,  musi  być  uzasadnione  obiektywnymi  i  niedyskryminującymi  potrzebami 

zamawiającego.  Tak  więc,  postawione w  SWZ  wymagania muszą  znajdować uzasadnienie 

w  obiektywnych  potrzebach  zamawiającego.  Acontrario  nieakceptowalne  będą  wymagania 

ograniczające  konkurencję  w  sposób  arbitralny,  nieuzasadniony  obiektywnymi  potrzebami 

zamawiającego,  czy  też  nie  proporcjonalne  w  stosunku  do  oczekiwanego  efektu.  Jeżeli 

potrzeby  zamawiającego  mogą  zostać  zaspokojone  poprzez  zastosowanie  środków  mniej 

restrykcyjnych dla wykonawców i poszerzających dostęp do zamówienia, to środki te należy 

zastosować.” 

Zgodnie z art. 132 PZP: 

Przetarg  nieograniczony  to  tryb  udzielenia  zamówienia,  w  którym  w  odpowiedzi  na 

ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. 

W  sprawie  KIO  1807/14,  w  wyroku  z  dnia  24  września  2014  r.  wypowiedziała  się  Krajowa 

Izba Odwoławcza wskazując, że: 

Ewentualne  naruszenie  art.  39  p.z.p.  mogłoby  polegać  wyłącznie  na  niezrealizowaniu 

określonych  tym  przepisem  cech  trybu  przetargu  nieograniczonego,  tj.  pełnej  otwartości  

i konkurencyjności. 

Orzecze

nie to pozostaje aktualne także na gruncie obowiązującego dziś prawa 

Ad. Zarzut nr 3. 

Zgodnie z art. 239 PZP: 

1.Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w dokumentach zamówienia. 

2.Najkorzystniejsza  oferta 

to  oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek  jakości 

 do ceny lub 

kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem 

W 

Rozdziale XIX. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH 

KRYTERIÓW  I  SPOSOBU  OCENY  OFERT,  w  ust.  1  stwierdzono,  że  punkty  za  kryterium 

„cena” zostaną obliczone wg wzoru opartego o stawkę rozliczeniową danej oferty dla danego 

pakietu. 

Stawka rozliczeniowa nie jest ceną w rozumieniu art. 7 pkt 1 PZP. Jest jednym z elementów 

obliczania  rekompensaty,  o  której  mowa  w  Załączniku  2  do  nr  2  do  Wzoru  umowy 

(Załączenia nr 7 do SWZ). 

Zgodnie  z  definicją  zawartą  w  pkt.  4.1.  Załącznika  nr  2  do  Wzoru  umowy  (Załączenia  nr  7  

do  SWZ) 

STAWKA  rozliczeniowa  (pockm)  stawka  za  Pociągokilometr,  wynikająca  z 

Rocznego Planu finansowego, do oblicze

nia której wzięte pod uwagę zostały Przychody oraz 

K

oszty zależne, przy czym Koszty zależne uwzględnione zostają w wartości po waloryzacji, 

dokonywanej w Rocznym Planie Finansowym, według wzorów opisanych poniżej. 

Stawka  rozliczeniowa  stanowi  różnicę  sumy  wartości  stawek  jednostkowych  kosztów 

zależnych  a  przychodami  przeliczonymi  na  1  pociągokilometr.  Zasady  wyliczenia  Stawki 

rozliczeniowej  (pockm)  oraz  stawek  jednostkowych  kosztów  zależnych  przedstawiono 

poniżej. 

To  rekompensata  jest  wynagrodzeniem  za  świadczone  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia,  czyli  ceną  brutto,  o  której  mowa  w  rozdziale  XVIII  SWZ:  OPIS  SPOSOBU 

OBLICZENIA CENY, która powinna być porównywana w kryterium ceny. 

Zgodnie z ust. 1 Załącznika nr 2 do Wzoru umowy (Załączenia nr 7 do SWZ) 

Rekom

pensatę  oblicza  się  według  poniższego  schematu,  w  sposób  uszczegółowiony  

w kolejnych postanowieniach niniejszego dokumentu: 

Rekompensata = 

(+) koszty poniesione w związku ze zobowiązaniem z tytułu świadczenia usług publicznych, 

(-)    przychody  taryfowe,  in

ne  przychody  uzyskane  w  związku  ze  zobowiązaniem  z  tytułu 

świadczenia  usług  publicznych  oraz  dodatnie  wpływy  finansowe  wygenerowane  na  sieci 

obsługiwanej w ramach danego zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych (efekty 

sieciowe), 

rozsądny zysk. 

W 

świetle ww. definicji, to właśnie rekompensata odpowiada cenie ofertowej . Rozliczana jest 

ona 

jednak  netto,  a  cena  ofertowa  ,  o  które  j  mowa  w  rozdziale  XVIII  SWZ  ma  być  ujęta 

brutto 

(niezależnie od tego, że zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu  

o 

cenach  towarów  i  usług  (Dz.U.  z  2019  r.  poz  .178):  W  cenie  uwzględnia  się  podatek  

od  towarów  i  usług  oraz  podatek  akcyzowy,  jeżeli  na  podstawie  odrębnych  przepisów 

sprzedaż  towaru  (usługi)  podlega  obciążeniu  podatkiem  od  towarów  i  usług  lub  podatkiem 

akcyzowym . Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. 

Stawka  rozliczeniowa  za  pierwszy  okres  rozliczeniowy  (zgodnie  z  ust.  1  Formularza 

ofertowego,  tj.  Załącznika  nr  2  do  SWZ)  nie  odpowiada  ani  łącznemu  wynagrodzeniu  

za  wy

konania  zamówienia  w  całym  okresie,  ani  nie  może  być  też  potraktowana,  jak  cena 

jednost

kowa.  Stawki  jednostkowe  z  poszczególnych  lat  nie  będą  sobie  równe.  Będą  też 

obliczane w różny 

W ust. 3 Formularza ofertowego Zamawiający umieścił oświadczenie: 

Oświadczamy, że cena ofertowa uwzględnia wszelkie koszty, okoliczności i ryzyka 

niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia dla osiągnięcia zamierzonego efektu. 

Oświadczenie to nie odnosi się jednak do ust. 1 Formularza ofertowego, a do ceny ofertowej 

określonej  w  rozdziale  XVIII  SWZ,  określonej  zgodnie  z  załączonym  do  oferty  planem 

finansowym.  C

ena  ta  nie podlega jednak  ocenie  w ramach kryterium  oceny  ofert,  o  którym 

mowa w rozdziale XIX SWZ. 

Art. 240 ust. 2 stanowi: 

.  Kryteria  oceny  ofert  i  ich  opis  nie  mogą  pozostawiać  zamawiającemu  nieograniczonej 

swobody  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  ora

z  umożliwiają  weryfikację  i  porównanie 

poziomu 

oferowanego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  na  podstawie  informacji 

przedstawianych w ofertach. 

Przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny ofert, mający za podstawę pierwszy okres 

rozliczeniowy nie umożliwia weryfikacji i porównani a poziomu oferowanego wykonania 

przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.  

Zgodnie z § 7 ust. 2 oraz 6 i 7 Wzoru umowy Załączenia nr 7 do SWZ: 

2.Podstawą kalkulacji Rekompensaty jest Plan finansowy, stanowiący załącznik nr 1A do 

Umowy, który zawiera prognozę szacunkową kalkulację Rekompensaty w całym Okresie 

 Realizacji Przewo

zów, w rozbiciu na poszczególne Okresy Rozliczeniowe objęte niniejszą 

Umową,  z  uwzględnieniem  Przychodów  i  Kosztów  (zależnych  i  niezależnych).  Plan 

finansowy  oraz  roczny  plan  finansowy  zawiera  elementy  wskazane  we  wzorach 

stanowiących  załączniki  do  niniejszej  umowy  z  uwzględnieniem  zasad  określonych  

w załączniku nr 2 do Umowy. 

6.  Za  wyjątkiem  I  Okresu  Rozliczeniowego,  na  podstawie  Projektu  Rozkładu  Jazdy  i 

Rocznej Pracy Eksploatacyjnej, Operator przedstawia Organizatorowi w terminie do dnia 30 

sierpnia  danego  roku  projekt  Rocznego  Planu  Finansowego  na  kolejny  Okres 

Rozliczeniowy. 

Sporządzając Roczny Plan Finansowy, Operator zobowiązany jest skonsultować zakładany 

poziom  pracy  eksploatacyjnej,  Przychodów,  kosztów  zależnych  i  niezależnych  

z Organizatorem i uwzględnić jego stanowisko w tym zakresie oraz uwzględnić waloryzację 

stawek jednostkowych kosztów zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 2. 

7.  Strony  prowadzą  negocjacje  dotyczące  projektu  Rocznego  Planu  Finansowego  

z uwzględnieniem całkowitej Pracy Eksploatacyjnej, rocznej Pracy Eksploatacyjnej oraz 

możliwości  finansowych  Organizatora.  W  terminie  do  dnia  30  września  każdego  roku 

Organizator, zatwierdza projekt Rocznego Planu Finansowego w formie aneksu do umowy. 

Z 

powyższego  wynika,  że  przyjęta  do  porównania  ofert  w  ramach  kryterium  oceny  ofert 

(nazwana 

kryterium  ceny,  pomimo,  że  nie  stanowi  ceny,  o  czym  mowa  powyżej)  stawka 

rozliczeniowa  określona  w  Załączniku  nr  2  do  Umowy  ,  nie  jest  ceną  za  wykonanie 

zamówienia  i  nie  umożliwia  weryfikacji  i  porównani  a  poziomu  oferowanego  wykonania 

przedmiotu, 

w szczególności, że stawki rozliczeniowe za kolejne okresy są negocjowane lub 

określane  przez  Zamawiającego.  Uprawnienia,  jakie  Zamawiający  sobie  zagwarantował 

poprzez  powyższe  postanowienia  skutkować  mogą  w  trakcie  wykonania  zamówienia 

istotnymi  st

ratami  finansowymi.  Brak  określania  jednoznacznych  zasad  modyfikacji  planu 

finansowego 

w  kolejnych  latach  wykonania  umowy  powoduje,  że  istnieje  trudna  do 

zaakceptowania  sytuacja,  w  której  Zamawiający  mógłby  w  sposób  dowolny  określać 

wielkość Rekompensaty, która byłaby wypłacana Operatorowi. Jest tak dlatego, że Operator 

zo

bowiązany  jest  skonsultować  zakładany  poziom  pracy  eksploatacyjnej,  Przychodów, 

kosztów  zależnych  i  niezależnych  z  Organizatorem  i  uwzględnić  jego  stanowisko  w  tym 

zakresie  oraz  uwzględnić  waloryzację  stawek  jednostkowych  kosztów  zgodnie  z 

postanowieniami 

Załącznika nr 2. 

W  Załączniku  nr  7  wzór  umowy  w  §  11  ust.  7  „Zmiana  składników  uwzględnianych  w 

kalkulacji 

Rekompensaty możliwe będzie, o ile zmiana tam przewidziana będzie miała wpływ 

na koszty

wykonania zamówienia przez Operatora powodując ich zwiększenie lub obniżenie 

w stosunku do szacowanych przez niego przy składaniu oferty.” 

Jeśli  Zamawiający  już  na  etapie  ogłoszenia  przetargu  dopuszcza  możliwość  zmiany 

wynagrodzenia 

w  przyszłości,  powoduje  to  brak  przejrzystości  i  konkurencyjności  

w  post

ępowaniu  z  uwagi  na  fakt,  iż  przyczyny  zmiany  składników  wynagrodzenia  nie  są 

precyzyjnie  określone,  co  może  wpływać  na  preferencyjne  lub  dyskryminujące  traktowanie 

Wykonawców. 

Z prawnego punktu 

widzenia powyższe jest o tyle ważne, że prowadzi do obejścia zakazu 

negocjacji  treści  oferty,  a  także  przepisów  dotyczących  zmiany  umowy  o  zamówienia 

publiczne. 

Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP: 

1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych 

składanych  dokumentów  lub  oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem 

ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek z

miany w jej treści. 

W omawianym przypadku negocjacje i zmiany w zakresie złożonej oferty nie miałyby miejsca 

na etapie oceny ofert, ale prowadzone byłyby po I okresie rozliczeniowym, w toku realizacji 

umowy. 

Nie zmienia to jednak faktu, że negocjacji i zmiany dotyczyłyby oferty, bo zgodnie z ust. 2.1  

w 

Rozdziale XII Zawartość oferty stanowi: 

2.1  Formularz  ofertowy  stanowiący  Załącznik  nr  2  do  SWZ  do  formularza  należy  dołączyć 

plan 

finansowy sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik 1A do wzoru umowy 

Spo

sób wprowadzania ewentualnych zmian do treści oferty (planu finansowego) jest także 

niezgodny z postanowieniami art. 454 i 455 ust. 1 PZP

, ponieważ § 7 ust. 2 oraz 6 i 7 Wzoru 

umowy 

Załączenia  nr  7  do  SWZ  nie  określają  wymaganych  przez  PZP  dla  wprowadzania 

istotnych  zmian 

do  umowy,  a  takie  są  niewykluczone,  w  sytuacji,  gdy  nie  są  spełnione 

łącznie następujące warunki: 

a) określają rodzaj i zakres zmian, 

b) określają warunki wprowadzenia zmian, 

c) nie 

przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; 

W  § 17  ust.  10  wzoru  umowy  wskazano  jednoznacznie,  że składając  ofertę a  w  związku  z 

tym  także  plan  finansowy  Wykonawca  nie  będzie  mógł  zasadniczo  żądać  zwiększenia 

wartości wynagrodzenia, tj. Rekompensaty: 

10.  W  syt

uacjach  wskazanych  w  niniejszym  paragrafie  Operator  może  zwrócić  się  do 

Organizatora  z  wnioskiem  o  zmianę  Umowy.  Wniosek  powinien  mieć  formę  pisemną  

i  zawierać  uzasadnienie  oraz  propozycję  zmiany  umowy,  w  szczególności  w  zakresie 

wysokości Rekompensaty lub składników uwzględnianych w jej kalkulacji. Operator wraz ze 

złożonym  wnioskiem  zobowiązany  jest  wykazać  Organizatorowi  wpływ  zmian  na  koszty 

wykonania  przez  niego  przedmiotu  Umowy,  a  w  przypadku  wystąpienia z  wnioskiem  przez 

Organizatora  w  terminie  7  dn

i  od  doręczenia  mu  wniosku,  wykazać  Organizatorowi  wpływ 

zmian lub jego brak na składniki uwzględniane w kalkulacji Rekompensaty, w szczególności 

Koszty.  W  szczególności  Operator  zobowiązany  jest  określić:  przyjęte  przez  Operatora 

zasady 

kalkulacji  wysokości  Kosztów  oraz  założenia  co  do  wysokości  przyszłych  Kosztów 

wraz z dokumentami potwierdzającymi prawidłowość przyjętych założeń, wykazanie wpływu 

zmian  na  wysokość  Kosztów,  szczegółową  kalkulację  proponowanej  zmiany  Umowy  oraz 

wykazanie 

adekwatności propozycji zmiany wysokości Kosztów. 

Stosownie do § 17 ust. 12 wzoru umowy: 

Organizator może przekazać Operatorowi pisemny wniosek w sprawie zmiany wysokości 

Rekompensaty  lub  elementów  wpływających  na  jej  kalkulację.  Wniosek  taki  powinien 

zawierać  co  najmniej  propozycję  zmiany  Umowy  w  zakresie  wysokości  Rekompensaty  lub 

elementów wpływających na jej kalkulację oraz powołanie zmian przepisów. 

Nie dotyczy to jednak sytuacji opisanych w § 7 ust. 2 oraz 6 i 7 Wzoru umowy. 

Przewidziany  w  ww.  p

ostanowieniach  sposób  wprowadzania  ewentualnych  zmian  do  treści 

oferty (planu jest wprost sprzeczny z postanowieniem ust. 5 Załącznika nr 2 do SWZ 

Formularz ofertowy, który stanowi, że: 

. Oświadczamy, że zobowiązujemy się zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami 

określonymi w specyfikacji warunków zamówienia oraz zgodnie z złożoną przez nas ofertą 

Ad. Zarzut 4. 

Powyższy  zarzut  znajduje  uzasadnienie  w  postanowieniach  SWZ  dotyczących  opisu 

przedmiotu  zamówienia  (Załącznik  nr  8  do  SWZ  wraz  z  załącznikami)  oraz  wzoru  umowy 

(Załącznik nr 7 do SWZ wraz z załącznikami, w tym w szczególności Załącznik nr 2 do wzoru 

umowy Zasady i sposób obliczania Rekompensaty). 

W odniesieniu do wzoru umowy należy zauważyć, że w postanowieniach §1 ust. 3 w zw. z 

§2 ust. 4 §1 ust. 3 wskazano: 

„W  przypadku  zawarcia  przez  Organizatora  nowych  porozumień  lub  dokonania  nowych 

uzgodnień  z  innymi  organizatorami  publicznego  transportu  zbiorowego,  a  także  zmiany 

dotychczas  obowiązujących  porozumień  lub  uzgodnień,  Organizator  może  zlecić 

Operatorowi  wykonywanie  Przewozów  również  poza  granicami  województwa  kujawsko-

pomorskiego. 

§ 2 ust. 4  

Operator będzie zobowiązany do realizacji Przewozów wskazanych w § 1 ust 3 w wymiarze 

nie  większym  niż  30%  maksymalnej  pracy  eksploatacyjnej  zaplanowanej  na  dany  okres 

rozliczeniowy.  Operator  zobowiązany  jest  do  (wyodrębnienia)  wykazania  kosztów  realizacji 

tych przewozów w podziale i zgodnie z zasadami sprawozdawczości, wg zasad Umowy musi 

uwzględniać  zasady  podziału  przychodów,  kosztów,  wyniku,  rozsądnego  zysku  oraz 

rekompensaty  na  część  przewozów  realizowanych  i  finansowanych  w  ramach  zadania 

własnego  województwa  kujawsko-pomorskiego  oraz  tej  części  przewozów  która  jest 

finansowana odpowiednio przez województwo ościenne. 

Tak sformułowane wymagania nakładają na Wykonawcę (Operatora) obowiązek wykonania 

określonych dodatkowych czynności w sytuacji, gdy zapisy nie precyzują istotnych z punktu 

widzenia  sformułowania  oferty  przetargowej  oraz  późniejszej  ewentualnej  realizacji  umowy 

danych.  Przede 

wszystkim,  Zamawiający  (Organizator)  nie  wskazał  na  terminy  realizacji 

dodatkowych obowiązków Wykonawcy i nie określił procedury w tym zakresie. Tymczasem 

realizacja  obowiązków  umownych  w  wymiarze  do  30%  podstawowego  zakresu  realizacji 

ustanowionego  przez 

umowę,  może,  a  raczej  na  pewno  spowoduje,  konieczność 

długotrwałych,  szerokich  przygotowań,  w  tym  m.in.  pozyskanie  nowego  taboru,  czy 

odpowiednie przygotowanie już posiadanego, potencjalną konieczność zatrudnienia nowych 

pracowników, zawarcia umów na podwykonawstwo oraz wykonywanie usług pomocniczych, 

jak np. sprzątanie pojazdów. 

Brak  szczegółowych  regulacji  w  powyższym  zakresie  powoduje  lub  co  najmniej  sugeruje,  

iż Zamawiający zastrzega sobie i uzyskuje prawo do arbitralnego nakładania na Wykonawcę 

kole

jnych obowiązków umownych, a w szczególności do określania trybu i terminu w jakim  

to nastąpi. 

W związku z powyższym, tak sformułowane zapisy, nadające Zamawiającemu daleko idące 

uprawnienia  względem  Wykonawcy,  prowadzą  w  sposób  nieunikniony  do  możliwości 

nakładania  przez  Zamawiającego  na  Wykonawcę  szeregu  kar  umownych,  związanych  

z  nienależytym  wykonaniem  przez  niego  umowy.  Abstrahując  od  nieprawidłowej  

w  przekon

aniu  Odwołującego  konstrukcji  zapisów  umownych  dotyczących  kar  umownych 

zawartych  w  §  11  umowy,  w  tym  miejscu  należy  podnieść,  iż  tak  sformułowane  zapisy  §1 

ust.  3  i  §2  ust.  4  mogą  prowadzić  do  bezpodstawnego  naliczania  tych  kar,  w  oparciu  o 

przesłanki, na które Wykonawca może nie mieć żadnego wpływu. To z kolei prowadzi wprost  

do  naruszenia  reg

ulacji  art.  433  ust.  3  ustawy  PZP,  zgodnie  z  którą  „Projektowane 

postanowienia  umowy  nie  mogą  przewidywać  naliczania  kar  umownych  za  zachowanie 

wykonawcy  niezwiązane  bezpośrednio  lub  pośrednio  z  przedmiotem  umowy  lub  

jej prawidłowym wykonaniem.” 

Przywołany  wyżej  przepis  art.  433  ust.  3  PZP  ustanawia  więc  klauzulę  abuzywną 

przewidującą  odpowiedzialność  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną 

odpowiedzialność  ponosi  zamawiający.  Zwrócić  należy  w  tym  miejscu  uwagę  na 

orzecznictwo  Sądu  Najwyższego  dotyczące  art.  473  §  1  kodeksu  cywilnego.  W  wyroku  z 

27.09.2013  r.,  I  CSK  748/12,  Sąd  Najwyższy  stwierdza,  iż  „Nie  można  przyjąć,  że  dłużnik 

będzie  zobowiązany  do  zapłaty  kary  umownej  także  w  sytuacji,  gdy  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  zobowiązania  jest  spowodowane  okolicznościami,  za  które 

odpowiedzialność  ponosi  wierzyciel.  Kara  umowna  jest  bowiem  cywilnoprawną  sankcją  za 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika”.  

Na  uwagę  zasługuje  również  w  tym  zakresie  orzecznictwo  sądów  powszechnych,  które 

wpisuje  się  w  nurt  orzeczeń  SN.  Dla  przykładu  wskazać  należy  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  

w  Białymstoku  z  16.04.2019  r.,  I  ACa  802/18,  w  którym  SA  stwierdza,  że:  „Niewątpliwie 

sprzeczne  z  tak  ukształtowaną  przez  ustawodawcę  istotą  kary  umownej  byłoby  przyjęcie 

obciążenia dłużnika karą umowną wtedy, gdy do niewykonania lub nienależytego wykonania 

umowy doszło z przyczyn obciążających wierzyciela”. Judykatura stoi zatem na stanowisku,  

iż  niedopuszczalne  jest  takie  rozszerzenie  odpowiedzialności,  które  prowadzi  do  przyjęcia 

odpowiedzialności za zdarzenia, za które odpowiedzialna jest druga strona umowy. 

§11 ust. 1. 

Organizator  będzie  mógł  naliczyć  Operatorowi  kary  umowne  w  przypadku  niewykonania  

z przyczyn leżących po stronie Operatora zobowiązań wskazanych w Umowie w § 3 ust. 2  

i  ust.  7  w  wysokości  stawki  bazowej,  o  której  mowa  w  ust.  12  za  każdy  przypadek 

niewykonania  zobowiązania.  Kary  będą  naliczane  Operatorowi  bez  względu  na  wagę 

niewykonania zobowiązań, ich rodzaj i ilość stwierdzoną w toku danej kontroli. 

Odwołujący  podnosi,  iż  tak  sformułowany  zapis  dotyczący  podstawy  do  naliczania  przez 

Zamawiającego  kar  umownych,  jest  wysoce  nieprecyzyjny.  Katalog  kar  został  określony  

w  sposób  nieprecyzyjny  i  charakteryzuje  się  możliwością  uznaniowego,  arbitralnego 

naliczania  kar,  którymi  Zamawiający  będzie  chciał  obciążać  Wykonawcę.  Podkreślenia 

wymaga, 

iż  w  przywołanym  wyżej  zapisie  projektu  umowy,  Zamawiający  odsyła  do  treści 

całego §3 ust. 2 i ust. 7. Znajdują się wśród nich zapisy nieprecyzyjnie, zawierające otwarte 

katalogi nakładanych na Wykonawcę obowiązków, określające kategorie obowiązków, które 

strony umowy mogą rozumieć w sposób rozbieżny. 

Dla przy

kładu, zapis §3 ust. 2 pkt 2 zawiera otwarty katalog określający „odpowiednią jakość 

obsługi  pasażerów”,  określając  przy  tym  obowiązki  Wykonawcy  w  sposób  nieprecyzyjny  

i pozostawiający Zamawiającemu pole do interpretacji; §3 ust. pkt 9 nakłada na Wykonawcę 

obowiązek  przeprowadzania  badań  popytowych  i  jakościowych  świadczonych  usług,  bez 

wskazani

a  zakresu  i  częstotliwości  tych  badań,  a  zatem  również  w  sposób  nieprecyzyjny  

i  pozwalający  na  dowolną  interpretację  przez  Zamawiającego.  Wykonawca  podkreśla,  

iż  wskazane  powyżej  zapisy  stanowią  jedynie  przykład  braku  precyzji  i  jednoznaczności  

w  sposob

ie,  w  jakim  w  projekcie  umowy  opisane  zostały  kary  umowne.  To  wprost  może 

prowadzić  do  naliczania  tych  kar  w  sposób  arbitralny,  w  oparciu  o  przesłanki,  które  nie  są  

w umowie wymienione, i których Wykonawca nie mógł w związku z tym wypełnić. Podobnie 

jak  w 

przypadku  zastrzeżeń  związanych  z  regulacjami  §  1  ust.  3  oraz  §2  ust.  4  projektu 

umowy, Wykonawca stoi na stanowisku, że tak sformułowane zapisy naruszają regulację art. 

433 ust. 3 ustawy PZP. 

W  kontekście  zapisów  dotyczących  kar  umownych,  które  Zamawiający  zawarł  w  projekcie 

umowy,  Wykonawca  podnosi  również,  iż  część  zapisów  została  sformułowana  w  sposób 

nieprecyzyjny  i  pozostawiający  pole  do  zbędnej  interpretacji  lub  nadinterpretacji.  Wskazać  

tu należy w szczególności §1 ust. 5, zgodnie z którym „W przypadku nieuruchomienia bądź 

rozwiązania  przed  stacją  docelową  pociągu,  które  wynikło  z  zaistnienia  okoliczności,  o 

których  mowa  w  art.  18  ust.  1  ustawy  z  dnia  15  listopada  1984  r.  Prawo  przewozowe  i 

zapewnienia  przewozu  zastępczego  zgodnie  z  postanowieniami  art.  18  ust.  1,  w  czasie 

jednej  godziny  od  zaistnienia  okoliczności  uniemożliwiającej  wykonywanie  przewozu  na 

stacji  początkowej,  a  w  ciągu  1,5  godziny  od  zaistnienia  okoliczności  uniemożliwiającej 

wykonywanie przewozu na szlaku (po opuszczeniu stacji p

oczątkowej). Przez uruchomienie 

przewozu  zastępczego  rozumiany  jest  odjazd  pojazdu  zastępczego  z  miejsca  wydarzenia 

(zamiany) kara o której mowa w ust. 3 będzie pomniejszona o 50%.”. 

Ad. Zarzut nr 5 

Naruszanie  zasad  określonych  art.16  stanowi  zarzut  towarzyszący  naruszeniem  innych 

przepisów  PZP  w  toku  postępowania.  Orzecznictwo  wskazuje,  że  naruszenia  zasady 

zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców są najczęstszą 

przyczyną  odwołań.  Należy  tu  zacytować  aktualne  ciągle  orzeczenie  KIO  (zapadłe  na 

gruncie  art.  7  dPZP): 

„Zgodnie  z  nakazem  z  uregulowanym  w  art.  7  ust.  1  ustawy  p.z.p., 

wszyscy  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  powinni  być 

traktowani 

na  równych  prawach  przez  zamawiającego  w  toku  całego  postępowania. 

Obowiązek  równego  traktowania  oznacza  również,  by  wszystkie  wymagania,  które 

zamawiający  bierze  pod  uwagę  na  etapie  badania  oraz  oceny  złożonych  ofert,  były  znane 

wykonawcom  w  chwili  przygotowywania  ofert.(

…)  wyrok  KIO  z  11.01.2011  r.,  KIO/UZP 

2824/10, LEX nr 70766. 

Poprzez wykazane w 

odwołaniu wadliwe zapisy w SWZ i załącznikach do niej prowadzony 

przetarg nieograniczony utracił walor postępowania prowadzonego z zachowaniem uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności 

i przejrzystości. 

A

ktualnie  ustalone  warunki  zamówienia  istotnie  utrudniają  udzielenie  zamówienia  

z zachowaniem zasady przejrzystości. 

Zasada  proporcjonalności  przewidziana  jest  przez  dyrektywy  regulujące  zagadnienia 

zamówień  publicznych  (niezależnie  od  tego,  że  została  wprowadzona  wprost  do  PZP  w 

trakcie ostatniej 

nowelizacji). W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2016 r. (S 

ygn.  akt  KIO 

786/16),  Izba  stwierdziła,  że:  „Zasada  proporcjonalności  stanowi  jeden  z 

gwarantów  poszanowania  zasady  uczciwej  konkurencji.  Warunek  proporcjonalny  to  przede 

wszystkim taki, który zachowuje właściwą proporcję do przedmiotu zamówienia, czyli nie jest 

w  stosunku  do  niego  nadmierny,  nie  zaś  wyłącznie  taki,  który  pozostaje  w  określonym 

arytmetycznym  stosunku  do  niego.  I

stota  proporcjonalności  musi  sprowadzać  się  do 

odpowiedzi  na  pytanie,  czy  warunek  nie  ogranicza  w  sposób  nieuzasadniony  dostępu  do 

zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania.” 

Wnosząc odwołanie oraz po zaprezentowaniu zarzutów, wniosków oraz uzasadnienia należy 

stwierdzić, że doszło do naruszenia wskazanych przepisów oraz zasad równego traktowania  

i  uczciwej  konkurencji  w  sposób,  który  ma  wpływ  na  wynik  postępowania oraz  naruszający 

interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. 

Ad. Zarzut nr 6. 

Art. 17 PZP 

to przepis określający zasady udzielania zamówień. Zamawiający zobowiązany 

jest  udzielić  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy  w  sposób 

zapewniający (zgodnie z ust. 1): 

a.  najlepszą  jakość  dostaw,  usług,  oraz  robót  budowlanych,  uzasadnioną  charakterem 

zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 

oraz 

b. uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych 

oraz gospodarcz

ych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym 

zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 

Aktualnie  ustalone  warunki  zamówienia  uniemożliwiają  udzielenie  zamówienia  z 

zachowaniem powyższych zasad. W świetle tych okoliczności Odwołujący "POLREGIO" sp. 

z o.o. 

w Warszawie, wnosi jak na wstępie. 

Jednocześnie, wobec skali i zakresu zarzutów, a w związku z tym konieczności dokonania 

istotnych  zmian  w  dokumentach  zamówienia,  Odwołujący  wnosi  o  wydłużenie  terminu 

składania ofert o 14 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian dokumentów zamówienia. 

W  dniu 

1  października  2021  r.  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  2872/21 

przystąpił  po  stronie  Odwołującego  POLREGIO  Wykonawca  ARRIVA  RP  wnosząc  

o uwzględnienie odwołania.  

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,  

na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej 

sprawie  złożonej  do  akt  sprawy,  odpowiedzi  na  odwołanie  złożonch  przez 

Zamawiającego,  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  pisemnie  i  ustnie  do  protokołu, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania o sygn. akt: KIO 2864/21 oraz odwołania o sygn. akt: KIO 2872/21  

na  podstawie  art.  528  ustawy  PZP

.  Izba  uznała,  iż  Odwołujący  ARRIVA  oraz  Odwołujący 

POLREGIO  wykazali,  iż  posiadają  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  mogą  ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnili 

material

noprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa w  art.  505  ust.  1 

ustawy PZP. 

Izba ustaliła, że Odwołujący ARRIVA oraz Odwołujący POLREGIO przekazali w ustawowym 

terminie kopię odwołania Zamawiającemu. 

Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. 

akt: 

KIO  2872/21  przez  Przystępującego  ARRIVA  po  stronie  Odwołującego  i  dopuściła 

wykonawcę  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze  Uczestnika 

Postępowania. 

Izba  w sprawach o sygn. akt: KIO 2864/21  oraz KIO 2872/21 

dopuściła i przeprowadziła 

dowody  z 

dokumentów  zamówienia  przekazanych  przez  Zamawiającego,  w  szczególności 

Specyfikacji  W

arunków  Zamówienia,  jej  modyfikacji,  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  jego 

zmianach. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i 

Uczestnika 

postępowania odwoławczego złożone w odpowiedziach na odwołanie,  pismach 

procesowych oraz ustnie do protokołu. 

Iz

ba dopuściła i przeprowadziła także dowody z następujących dokumentów: 

1.  przedstawionych przez 

Odwołującego ARRIVA: 

Umowa  o  świadczenie  usług  przewozów  autobusowych  w  zbiorowej  komunikacji 

miejskiej zarządzanej przez ZTM w Warszawie z 23.06.2016 (wyciąg), 

Umowa  o  świadczenie  usług  przewozów  autobusowych  w  zbiorowej  komunikacji 

miejskiej za

rządzanej przez ZTM w Warszawie z 28.05.2018 (wyciąg), 

Umowa  AD  III.3042/844/2010  o  świadczenie  usług  publicznych  w  zakresie 

kolejowych  przewozów  pasażerskich  na  terenie  województwa  kujawsko  — 

pomorskiego w okresie od 12.12.2010 do 

12.12.2020 „Pakiet spalinowy” (wyciąg), 

Umowa  o  świadczenie  usług  przewozów  autobusowych  w  zbiorowej  komunikacji 

miejskiej zarządzanej przez ZTM w Warszawie z 23.06.2016 (wyciąg), 

Załącznik nr 8 do umowy z 11.12.2020 Plan finansowy i Założenia, 

Konsultacje rynkowe poprzedzające ogłoszenie postępowania na świadczenie usług 

w  zakresie  publicznego  transportu  zbiorowego  w  transporcie  kolejowym  na  terenie 

województwa  kujawsko-pomorskiego  w  okresie  od  12.12.2021  do  14.12.2030 

(wyciąg), 

Protokół  Nr  XXXV/21  z  XXXV  sesji  Sejmiku  Województwa  Kujawsko-Pomorskiego  

w dniu 30.08.2021 (wyciąg), 

„Konsultacje  Rynkowe  poprzedzające  ogłoszenie  postępowania  na  świadczenie 

usług  w  zakresie  publicznego  transportu  zbiorowego  w  transporcie  kolejowym  (...)” 

Prezentacja U

M Województwa Kuj-Pom z konferencji prasowej, 

„Ostatnie  przygotowania  do  nowego  przetargu  kolejowego”  -  informacja  biura 

prasowego UM Kuj -Pom (18.05.2021), 

„Kolej  po  nowemu,  zintegrowania  komunikacja,  jeden  bilet”  -  informacja  biura 

prasowego UM Kuj -Pom (21.04.2021), 

1.11. Wydruk  strony  internetowej  z  platformy  zakupowej Organizatora  z  datami  publikacji 

poszczególnych  dokumentów  wraz  z  wydrukiem  pisma  z  20.10.2021  „Informacja  

w sprawie zmian w dokumentacji postępowania (...), 

Wyciąg  z  SIWZ  w  przetargu  Gminy  Oborniki  na  obsługę  gminnych  przewozów 

pasażerskich (BZP.271.02.2020), 

Parametry  cyklu  przeglądowo  naprawczego  —  wyciąg  z  dokumentacji  zamówienia  

na  świadczenie  usług  publicznych  w  zakresie  kolejowych  przewozów  pasażerskich 

organizowanych  przez  Województwo  Podkarpackie  w  okresie  od  1  stycznia  2021 

do 31 grudnia 2025, 

1.14. Komunikat  Komisji  w  sprawie  wytycznych  interpretacyjnych  w  odniesieniu  

do rozporządzenia WE nr 1370/2007, 

Tabela  fluktuacja  przychowów  z  biletów  w  komunikacji  miejskiej  (opracowanie 

własne na podstawie danych Urzędu Miasta Wrocław), 

1.16. Korespondencja  e-

mail  z  14.06.2021  z  Urzędu  Marszałkowskiego  Kuj-Pom  

wraz z załącznikiem w postaci tabeli z szacunkiem przychodów i kosztów, 

1.17. Korespondencja  e-mail  z  22.10.2021  od  brokera  ubezpieczeniowego  w  sprawie 

ubezpieczenia CASCO-taboru, 

1.18. Analiza Audytora Rekompensat Refunda z 15.11.2021 r., 

Opis potrzeb i wymagań Zamawiającego,  

1.20. Wydruk ze strony internetowej UTK 

— dane eksploatacyjne, 

Wyciąg z Planu zrównoważonego rozwoju publicznego transportu zbiorowego dla 

Wo

jewództwa Kujawsko-Pomorskiego, 

1.22. Rejestr licencji 

— stan na 1 września 2021, 

1.23. Umowa  ramowa  nr  4/KM/Nl/lT.l/09  Koleje  Mazowieckie-

Województwo  Mazowieckie 

(wyciąg), 

Uchwała „kierunkowa” dotycząca powołania własnej spółki, 

1.25. Wydruk ze strony UTK - dane 

eksploatacyjne/liczba pasażerów (wpływ Covid-19), 

Uchwała  nr  VII  Rady  Miasta  Kościerzyna  z  dnia  25.02.2015  w  sprawie  akceptacji 

wprowadzenia bezpłatnej komunikacji miejskiej na terenie Miasta Kościerzyna, 

Wyciąg  z  Kujawsko-Pomorski  Plan  Spójności  -  tabela  nr  32  Przedsięwzięcia 

kolejowe  przewidziane  do  realizacji  w  ramach  Regionalnego  Planu  Operacyjnego 

Woj. Kuj-Pom 2014-2020. 

Przedstawionych przez Odwołującego PPLREGIO: 

Prezentacja przykładowego obiegowania składów pociągów, 

3.  Przedstawione przez Zamawiaj

ącego: 

3.1. Opinia Prawna z dnia 25.11.2021 r. 

3.2. Korespondencja mailowa z wykonawca ARRIVA w sprawie ubezpieczenia Casco, 

Korespondencja mailowa z PKP PLA w sprawie konieczności zerwania połączenia, 

Wyciąg ze sprawozdań w zakresie przeglądów P4 i P5. 

Izba 

ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  dniu 

17  września  2021  r.  zostało  ogłoszone  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  zadanie  pn.  „Świadczenie  usług  publicznych  w  publicznym  transporcie 

zbiorowym  w  kolejowych  przewozach 

pasażerskich  na  terenie  województwa  kujawsko-

pomorskiego  w  okresie  od  12  g

rudnia  2021  r.  do  14  grudnia  2030  r.”  Numer  referencyjny: 

WZP.272.51.2021. 

Ogłoszenie postępowania zostało poprzedzone konsultacjami rynkowymi 

prowadzonymi w dniach 9-11 czerwca 2021 r.  

W  dniu  17  września  2021  r.  Zamawiający  zamieścił  na  stronie  internetowej  dokumenty 

za

mówienia zawierające: 

Specyfikację warunków zamówienia, 

Załącznik nr 1A – Instrukcja wypełniania JEDZ, 

Załącznik nr 2 – Formularz ofertowy, 

Załącznik nr 3 – Oświadczenie dotyczące grupy kapitałowej, 

Załącznik nr 4 – Oświadczenie dotyczące podwykonawstwa, 

Załącznik nr 5 – Oświadczenie o potwierdzenie danych z JEDZ, 

Załącznik nr 6 – Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, 

Załącznik nr 7  - Wzór umowy wraz z załącznikami do Wzoru umowy, 

Załącznik nr 8 OPZ. 

W  dniu  20  września  2021  r.  zamieścił  na  stronie  internetowej  następujące  dokumenty 

zamówienia: 

•  Załącznik nr 1-2 do OPZ – Rozkład jazdy. 

W dniu 22 września 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej: 

•  Sprostowanie Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji nr 2021/S 184-479727. 

W  dniu  28  września  2021  r.  Zamawiający  zamieścił  na  stronie  internetowej  informacje  

o wniesionych odwołaniach przez wykonawców: 

1.  ARIIVA RP sp. z o.o. z siedzib

ą w Toruniu, oraz  

2.  POLREGIO z siedzib

ą w Warszawie 

3.  W

ezwanie do zgłoszenia przystąpień do postępowań odwoławczych, 

Załącznik  nr  2    do  OZP  –  Zestawienie  pojazdów  szynowych  będących  własnością 

Województwa Kujawsko-Pomorskiego. 

W dniu 

1 października 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej: 

•  Sprostowanie SWZ (dotyczy treść punktu 1 działu XIX w ramach wzoru dla kryterium 

cena). 

W dniu 4 października 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej: 

•  Załącznik nr 1 JEDZ. 

W dniu 12 października 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Sprostowanie 

Ogłoszenie  zmian  lub  dodatkowych  informacji  nr  2021/S  198-517379  oraz  w  dniu  

19  października  2021  r.  kolejne  Ogłoszenie  zmian  lub  dodatkowych  informacji  nr  2021/S 

W dniu 20 października 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej: 

Informację  w  sprawie  zmian  SWZ,  (w  treści  pisma  Zamawiający  poinformował,  

iż w najbliższym czasie opublikuje dostosowane do wprowadzonych zmian załączniki 

nr 1A, 1B, 10 i 11 do umowy), 

2.  Kop

ię Stan taboru - P4 i P5, 

Załącznik nr 8 do OPZ (po zmianach), 

Zmodyfikowany Załącznik nr 2 do wzoru umowy Zasady Rekompensaty, 

Zmodyfikowany Załącznik nr 7 do SWZ wzór umowy 8.10-1. 

W dniu 22 października 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej: 

1.  Sprostowanie SWZ 22.10.2021, 

Zmodyfikowany załącznik nr 2 formularz ofertowy, 

3.  Prognozowane przychody. 

W dniu 25 października 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Sprostowanie 

Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji nr 2021/S 207-542637. 

Do czasu zamknięcia rozprawy Zamawiający nie udostępnił załączników nr 1A, 1B, 10 i 11 

do Umowy, do przekazania których zobowiązał się w Informacji w sprawie zmian SWZ z dnia  

20 października 2021 r. 

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie: 

1.  zarzu

tów odwołania o sygn. akt: KIO 2864/21podniesionych w punktach:  

II.1.d)  w  części  dotyczącej  formy  przekazania,  wysokości  czynszu  dzierżawnego 

oraz amortyzacji, II.1.f ) w części dotyczącej klimatyzacji; II.1.o); II.6.a)  

w związku z ich cofnięciem przez Odwołującego, 

II.1.h)  w  części  dotyczącej  kosztów  audytora  w  związku  z  jego  uwzględnieniem 

przez Zamawiającego, 

zarzutów odwołania o sygn. akt: KIO 2872/21 podniesionych w punktach: 

X w związku z jego cofnięciem przez Odwołującego, 

I i IV w części dotyczącej podania zasad wprowadzenia nowego taboru w związku  

z ich uwzględnieniem przez Zamawiającego; 

Izba zważyła:  

Izba  dokonując  oceny  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  ustalając  

stan  faktyczny  sprawy  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  podniesionych  w  obu 

odwołaniach  w  zakresie  zarzutów  które  nie  zostały  wycofane  i  nie  zostały  uwzględnione 

stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.  

Podkreślić  należy,  iż  w  przypadku  odwołania  na  treść  postanowień  Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia  (SWZ)  ramy  postępowania  odwoławczego  zakreśla  nie  tylko 

wskazanie  kon

kretnych  uchybień,  ale  też  oczekiwań  Odwołującego.  Podniesiony  w 

odwołaniu  zarzut  jak  i  konstrukcja  żądania  być  musi  sformułowana  w  sposób  jasny  i 

przejrzysty, musi 

z niego wynikać jednoznaczne sformułowanie oczekiwań Odwołującego a 

także  uzasadnienie  dlaczego  w  ocenie  Odwołującego  zapisy  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia  naruszają  przepisy  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  zawierać  uzasadnienie 

dla proponowanych przez siebie rozwiązań.   

Skład  orzekający  podziela  prezentowany  szeroko  w  orzecznictwie  KIO  pogląd,  iż  w 

przypadku  zaskarżenia  brzmienia  treści  postanowień  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia, 

dalsza  kreacja  ich  treści  ponad  żądanie  wskazane  w  odwołaniu,  winna  doznawać 

ograniczeń.  Co  równie  istotne,  stawiane  żądania  w  zakresie  modyfikacji  postanowień 

Specyfikacji  W

arunków  Zamówienia,  powinny  prowadzić  do  eliminacji  niezgodności  z 

przepisami ustawy P

rawo zamówień publicznych, a nie do udogadniania warunków realizacji 

zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania.  

Sygn. akt: KIO 2864/21 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w związku z art. 16 pkt 1, 2 i 3 

PZP, art. 17 ust. 1 i 2 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz 20 PZP oraz w zw. z art. 25 

ust. 3 pkt 1,2, 10, 15, 17-18 i 20 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie 

zbiorowym  („Uptz”),  poprzez  zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia 

(„OPZ”)  oraz  warunków  zamówienia  dotyczących  realizacji  Umowy  w  sposób  przejrzysty, 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,   Izba 

za zasadne 

uznała zarzuty podniesione w petitum odwołania w punktach:  

II.1.a) 

dotyczący  obowiązku  realizacji  przez  Operatora  przewozów  również  poza  granicami 

wo

jewództwa kujawsko – pomorskiego,  

II.1.b) w zakresie podania danych o potokach pasażerskich,  

II.1.d) 

dotyczący braku informacji odnośnie taboru Organizatora, 

II.1.e)  w  zakresie  przeniesienia  kosztów  użytkowania  nowego  taboru  do  kosztów 

niezależnych,  II.1.g)  w  zakresie  braku  danych  odnośnie  rozkładu  jazdy  na  pierwszy  okres 

rozliczeniowy, II.1.h) 

dotyczący zasad wyboru audytora 

II.1.i) 

dotyczący  przesunięcia  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług  i  okresu 

rozliczeniowego, 

II.1.n)  

dotyczący  braku  wskazania  minimalnej  wielkości  pracy  eksploatacyjnej,  co  stanowi 

także o naruszeniu art. 433 pkt 4 PZP. 

W zakresie zarzutów podniesionych w pkt: 

II.1.d)  w  części  dotyczącej  formy  przekazania,  wysokości  czynszu  dzierżawnego  oraz 

amortyzacji,  

II.1.f ) w części dotyczącej klimatyzacji;  

II.1.o);  II.1.h)  w  części  dotyczącej  kosztów  audytora  postępowanie  odwoławcze  zostało 

umorzone. 

W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za niezasadne. 

Zgodnie  z  treścią  art.  99  ust.  1  PZP  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Z  kolei,  zgodnie  z  treścią  art.  99  ust.  4  PZP  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  

w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  w  szczególności  przez  wskazanie 

znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który 

charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli 

mog

łoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych  wykonawców  

lub produktów. 

Podkreślenia  wymaga,  że  sporządzenie  przez  Zamawiającego  opisu  przedmiotu 

zamówienia  jest  obligatoryjną  i  jedną  z  najistotniejszych  czynności  poprzedzających 

w

szczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiot zamówienia musi 

być opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, wszechstronny i szczegółowy, tzn. taki, 

który  w  sposób  precyzyjny  i  nie  budzący  wątpliwości  określa  co  jest  przedmiotem 

za

mówienia,  wskazuje  jego  dokładny  zakres,  oraz  odnosi  się  do  wszystkich  elementów, 

mających wpływ na jego treść i kształt, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności istotnych 

dla  sporządzenia  oferty.  Opis  przedmiotu  zamówienia  winien  być  tak  sporządzony,  aby 

wyeliminować  element  niepewności  wykonawców  co  do  oczekiwań  zamawiającego  i 

zagwarantować  wykonawcom  wiedzę  niezbędną  do  prawidłowego  przygotowania  oferty  i 

wykonania  zamówienia.  Przedmiot  zamówienia  winien  być  określony  w  taki  sposób,  aby 

obraz  tego  co  c

hce  nabyć  Zamawiający  był  tożsamy  z  obrazem  odczytanym  przez 

Wykonawcę,  który  w  oparciu  o  opis  przedmiotu  zamówienia  składa  ofertę,  w  zakresie 

konkretnej dostawy

, usługi lub roboty budowlanej. 

Jeżeli  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  będzie  spełniał  powyższych  cech,  będzie  

niepełny  i  niejasny,  nie  będzie  uwzględniał  wszystkich  okoliczności  mających  wpływ  

na sporządzenie ważnej oferty, będzie zawierał postanowienia wewnętrznie sprzeczne bądź 

w 

inny 

spo

sób 

nieprzejrzyste, 

które 

uniemożliwią 

wykonawcom 

rozeznanie  

co  do  rzeczywistych  oczekiwań  zamawiającego  w  zakresie  konkretnego  przedmiotu 

zamówienia, to opis taki należy uznać jako sporządzony z naruszeniem art. 99 ust. 1 PZP.  

Opisu  przedmiotu  zamówienia  nie  można  określać  również  w  sposób,  który  może 

skutkowa

ć  nieuzasadnionym  ograniczeniem  konkurencji.  Sposób  sformułowania  opisu 

przedmiotu  zamówienia  jak  też  i  konkretnie  zawarte  w  nim  wymogi  wpływają  na  jakość 

złożonych ofert ale i krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dlatego opis 

przedmiot

u  zamówienia  powinien  odpowiadać  uzasadnionym  i  rzeczywistym  potrzebom 

Zamawiającego  związanym  z  realizacją  przypisanych  mu  zadań.  Jednakże,  Zamawiający 

sporządzając  opis  przedmiotu  zamówienia,  nie  może  pomijać  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych,  wyrażonych  w  art.  16  pkt  1,  2  i  3  PZP,  zgodnie  z  którymi  Zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców,  w 

sposób przejrzysty oraz proporcjonalny.  

Powyższe  koresponduje  z  motywem  74  preambuły  dyrektywy  klasycznej,  gdzie 

wskazano,  że  „specyfikacje  techniczne  [opis  przedmiotu  zamówienia]  powinny  być 

opracowywane  w  taki  sposób,  aby  uniknąć  sztucznego  zawężania  konkurencji  poprzez 

wymogi,  które  faworyzują  konkretnego  wykonawcę,  odzwierciedlając  kluczowe  cechy 

dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”.  

Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. 

Dyrektywa  klasyczna  w  motywie  74  preambuły  dostrzega  tę  okoliczność,  wskazując,  

że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje  

(lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt.  

Niedopus

zczalne  jest  zatem  w  świetle  art.  99  ust.  4  PZP  zaburzenie konkurencji pomiędzy 

wykonawcami,  mające  swoją  genezę  w  przygotowanym  opisie  przedmiotu  zamówienia, 

polegające  albo  na  preferencji  w  opisie  konkretnego  wykonawcy  lub  produktu,  albo  na 

niemającym 

uzasadnieniu 

wyeliminowaniu 

wykonawcy 

lub 

produktu. 

Poprzez 

niedopuszczalne 

preferowanie  należy  rozumieć  wszystkie  zabiegi,  przy  użyciu  dowolnych 

sposobów  opisu  przedmiotu  zamówienia,  które  w  sposób  nieuzasadniony  preferują  lub 

wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu 

jest  niemożność  złożenia  oferty  zgodnej  z  tak  sformułowanym  opisem  przedmiotu 

zamówienia  przez  wykonawcę  innego  niż  preferowany  lub  zaproponowania  innego  niż 

preferowany 

produkt. (por.  Prawo Zamówień Publicznych  Komentarz  pod.  red.  H.  Nowaka, 

M. Winiarza, s. 340).  

Zamaw

iający  kształtując  warunki  zamówienia,  nie  może  pomijać  zasady  wyrażonej  

w  art.  17  ust.  1  i  2  Prawa  zamówień  publicznych,  zgodnie  z  którą  Zamawiający  udziela 

zamówienia w sposób zapewniający: 

1)    najlepszą  jakość  dostaw,  usług,  oraz  robót  budowlanych,  uzasadnioną  charakterem 

zamówienia,  w  ramach  środków,  które  zamawiający  może  przeznaczyć  na  jego  realizację, 

oraz  

2)  uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych 

oraz  gospodarczych,  o  ile  którykolwiek  z  tych  efektów  jest  możliwy  do  uzyskania  w  danym 

zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów,  

oraz, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Odwołujący ARRIVA powołując się na naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 

16  pkt  1,  2  i  3  oraz  art.  17  ust.  1  i  2  PZP  poprzez  zaniechanie  sposobu  opisu  przedmiotu 

zamówienia oraz warunków zamówienia dotyczących realizacji umowy w sposób przejrzysty, 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uw

zględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty winien 

wykaz

ać  adekwatny  związek  przyczynowo-skutkowy  pomiędzy  sposobem  ukształtowania 

o

pisu przedmiotu zamówienia i warunków zamówienia, a brakiem możliwości w oparciu o ten 

opis, 

prawidłowego przygotowania oferty i wykonania zamówienia. 

Za zasadny Izba uznała zarzut podniesiony w pkt II.1.a) petitum, dotyczący naruszenia 

art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 25 ust. 

3 pkt 1-2 Ustawy z dnia 25 czerwca 2021 r. 

o Publicznym transporcie zbiorowym, dotyczący 

obowiązku  realizacji  przez  Operatora  przewozów  również  poza  granicami  województwa 

kujawsko-pomorskiego.  

W  treści  Opisu  przedmiotu  zamówienia  (pkt  41)  Zamawiający  zastrzegł  możliwość 

zwiększenia realizacji przewozów w wymiarze nie większym niż 30 %, w przypadku zawarcia 

porozumienia  między  Zamawiającym  a  województwem  ościennym,  a  Wykonawca 

zobowiązany będzie do realizacji takich przewozów. 

Izba  pod

ziela  argumentację  Odwołującego  ARRIVA,  zgodnie  z  którą  zwiększenie  realizacji 

zakresu  zamówienia  o  30  %,  to  zakres  bardzo  szeroki,  którego  realizacja  ma  bezpośredni 

wpływ na cenę oferty. Zważywszy na konieczność uwzględnienia przez wykonawcę w cenie 

ofert

y  ryzyka  wynikającego  z  okoliczności,  których  nie  można  było  przewidzieć  w  chwili 

zawarcia  umowy

,  przy  braku  jakichkolwiek  danych  dotyczących  realizacji  przewozów  poza 

granicami  województwa  kujawsko-pomorskiego,  wykonawca  nie  jest  w  stanie  prawidłowo 

oszac

ować  poziomu  przychodów  oraz  kosztów  i  ryzyka  związanego  z  realizacją  tych 

przewozów, a w konsekwencji skalkulować ceny zgodnie z zasadami określonymi w pkt XVIII 

SWZ.  Odwołujący  wskazał  również,  że  powyższy  wymóg  narusza  art.  25  ust.  3  pkt  1-2 

Ustawy z dnia 25 czerwca 2021 r. o Publicznym transporcie zbiorowym (Uptz) (Dz.U. z 2021 

r.  poz.  1371)    zgodnie  z 

którym,  w  umowie,  o  której  mowa  w  ust.  1,  określa  się  w 

szczególności: 

1)  opis usług wynikających z zamówienia; 

2)  linię komunikacyjną, linie komunikacyjne lub sieć komunikacyjną, których dotyczy umowa. 

W  ocenie  Izby, 

Opis  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  obowiązków  realizacji  

przewozów  poza granicami województwa, został  sporządzony  z  naruszeniem  art.  99  ust.  1 

PZP.  Nie  spełnia  podstawowych  wymogów  nałożonych  na  Zamawiającego  dotyczących 

jednoznacznego  i  wyczerpującego  opisu.  Poza  zakreśleniem  wielkości  do  30  %  nie 

uwzględnia żadnych wymagań i okoliczności mających wpływ na cenę.  

Argumentacja  Zamawiającego,  iż  w  chwili  obecnej  nie  jest  w  stanie  przewidzieć 

dokładnej  wielkości  pracy  eksploatacyjnej  oraz  precyzyjnie  określić  tras,  na  których  usługi 

będą realizowane, nie zasługuje na uwzględnienie wobec obowiązku wynikającego z art. 99 

ust.1 PZP, 

którego Zamawiający zobowiązany jest dochować. 

Ponadto,  Izba  wskazuje  na  niedopuszczalne 

stanowisko  Zamawiającego  zawarte  

w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 listopada 2021 r. w którym Zamawiający odwołuje się 

do  ponad  10-cio 

letniego  doświadczenia  Odwołującego  ARRIVA  w  realizacji  takich  zadań  

i posiadaniu wystarczającego doświadczenia w kalkulacji oraz rozliczeniu tego typu zadań.  

Zamawiający  całkowicie  pomija  okoliczność,  iż  przedmiotowe  postępowanie 

prowadzone  jest  zgodnie  z  ustaw

ą  prawo  zamówień  publicznych,  na  zasadach 

konkurencyjnych,  a  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  prowadzenie  postępowania  zgodnie  

z przepisami i zasadami określonymi w ustawie. Jednym z nich jest obowiązek sporządzenia 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności 

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym duże doświadczenie Wykonawcy  

w  świadczeniu  usług  objętych  przedmiotem  zamówienia  nie  zwalnia  Zamawiającego  

z  podstawowych  obowiązków  wynikających  z  ustawy  Pzp  dotyczących  opisu  przedmiotu 

zamówienia. 

Wobec  powyższego,  zarzut  jak  i  żądanie  Odwołującego  ARRIVA  wyrażone  w  formie 

alternatywy,  na  wypadek  gdyby  Zamawiający  nie  mógł  udostępnić  danych,  o  które 

Odwołujący wnosi należy uznać za zasadne. 

Za  zasadny  Izba  uznała  również  zarzut  wskazany  w  pkt  II.1.b)  petitum  odwołania 

dotyczący  braku  danych  o  potokach  pasażerskich.  Przewoźnik  zobowiązany  jest  

do zapewnienia podróżnym odpowiednich warunków bezpieczeństwa i higieny oraz wygody  

i  należytej  obsługi  (art.  14  ust.  1  ustawy  z  dnia  15  listopada  1984  r.  Prawo  przewozowe). 

Obowiązek taki wynika również z umowy, która zostanie zawarta z Zamawiającym. Ponadto 

Dokumentacja  Techniczno-

Ruchowa,  Dokumentacja  Systemu  Utrzymania  określają 

dopuszczaln

ą  ilość  osób  w  pojeździe.  Zatem  za  zasadną  Izba  uznała  argumentację 

Odwołującego,    zgodnie  z  którą,  informacje  o  potokach  pasażerskich  w  odniesieniu  do 

danych  historyczny

ch  czy  też  planowanych  mają  bezpośrednie  przełożenie  na  zestawienie 

pociągów, stosownie do wielkości potoków pasażerskich, w taki sposób aby  nie dochodziło 

do  ich  przepełnienia.  A  brak  powyższych  danych  uniemożliwia  prawidłowe,  zgodne  z 

przepisami przygotowanie oferty. 

W odniesieniu do stanowiska Zamawiającego, Izba podkreśla, że argumentacja, która 

w  celu  należytego  przygotowania  oferty  nakazuje  wykonawcy  korzystać  z  własnego, 

dotychczasowego  doświadczenia,  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Ponadto  Zamawiający 

odwołał się do danych dotyczących prognozowanych potoków pasażerskich ujętych w Planie 

zrównoważonego  rozwoju  publicznego  transportu  zbiorowego  dla  Województwa  Kujawsko-

Pomorskiego stanowiącego załącznik do uchwały nr LIII/814/14 w sprawie uchwalenia „Panu 

zrównoważonego  rozwoju  publicznego  transportu  zbiorowego  dla  Województwa  Kujawsko-

Pomorskiego”  wskazując  na  możliwość  pozyskania  takich  danych  przez  Odwołującego. 

Jeżeli pozyskanie tych danych jest możliwe przez wykonawcę – jak twierdzi Zamawiający, to 

również  i  przez  Zamawiającego,  który  jako  podmiot  zobowiązany  do  przygotowania  opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, winien był informacje takie 

przekazać  wykonawcom.  Tym  samym,  Zamawiający  wskazując  na  możliwość  pozyskania 

da

nych, które stanowią istotny element opisu przedmiotu zamówienia, potwierdził że ich brak 

w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  co  stanowi  naruszenie  art.  99  ust.  1  PZP.  Ponadto 

Zamawiający ma obowiązek posiadania powyższych danych, bowiem zgodnie z art. 15 ust. 1 

pkt 1) Uptz,  badanie i analiza potrzeb przewozowych w publicznym transporcie zbiorowym,  

z  uwzględnieniem  potrzeb  osób  niepełnosprawnych  i  osób  o  ograniczonej  zdolności 

ruchowej je

st jednym z elementów organizowania publicznego transportu zbiorowego.  

Izba  oddaliła  natomiast  zarzut  w  zakresie  żądania  podania  przez  Zamawiającego 

danych  dotyczących  wpływu  pandemii  i  planowanych  modernizacji  linii  na  ich  planowane 

wielkości z uwagi na brak argumentacji uzasadniającej żądanie.  

Za  zasadny  Izba  uznała  zarzut  podniesiony  w  pkt  II.1.d)  (w  zakresie  niewycofanym) 

dotyczącym  braku  informacji  odnośnie taboru  Organizatora.  Zasadność  zarzutu  potwierdza 

również  oświadczenie  Zamawiającego  złożone  na  rozprawie  do  protokołu,  iż  dostrzegł  

on 

konieczność  uzupełnienia  dokumentów  zamówienia  o  dokumentację,  o  którą  wnosi 

Odwołujący ARRIVA i wystąpił w tym celu do Urzędu Transportu Kolejowego. Niezwłocznie 

po  jej  otrzyma

niu,  zamieści  ją  jako  element  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Ponadto, 

Zamawiający  w  dniu  28  września  2021  r.  uzupełnił  dokumentację  zamówienia  poprzez 

dodanie Załącznika nr 2 do OPZ  – Zestawienie pojazdów szynowych będących własnością 

Województwa Kujawsko-Pomorskiego.  

Powyższe  potwierdza  zasadność  zarzutu  dotyczącego  przygotowania  opisu 

przedmiotu 

zamówienia z naruszeniem 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w związku z art. 16 pkt 1, 2 i 3 

PZP, art. 17 ust. 1 i 2 PZP.  

Za  zasadny  Izba  uznała  również  zarzut  podniesiony  w  pkt  II.1.e)  petitum  odwołania, 

dotyczący  zobowiązania  do  przejęcia  dodatkowego  taboru  Organizatora  i  sformułowane 

żądanie  w  zakresie  przeniesienia  kosztów  użytkowania  nowego  taboru  do  kosztów 

niezależnych.  

Zamawiający  w  OPZ  pkt  21  zastrzegł  sobie  prawo,  do  przekazania  dodatkowego 

taboru  Wykonawcy,  który  będzie  zobowiązany  do  jego  przyjęcia  (dotyczy  to  wszystkich 

pakietów).  Jednakże  w  zakresie  dodatkowego  taboru  nie  przekazał  wykonawcom  żadnych 

informacji 

dotyczących typu, rodzaju taboru oraz kosztów jego eksploatacji oraz utrzymania, 

których brak uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie kosztów związanych z zobowiązaniem 

wykonawcy 

do przejęcia dodatkowego taboru, w tym prawidłowe skalkulowanie ceny. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie,  Zamawiający  sam  przyznał,  iż  w  chwili  obecnej  nie jest 

możliwe  określenie  parametrów  technicznych,  gdyż  ciągły  postęp  technologiczny 

uniemożliwia  przewidzenie,  jakie  rozwiązania  techniczne  pojawią  się  w  najbliższej 

przyszłości,  a  tym  bardziej  wskazanie  konkretnego  modelu.  Ze  stanowiska  Zamawiającego 

jednoznacznie  wynika,  iż  powyższy  zakres  ocenia  jako  niemożliwy  do  przewidzenia,  co  z 

kolei  ma  przełożenie  na  brak  możliwości  oszacowania  kosztów  w  tym  zakresie  przez 

wykonawców. 

Wobec  powyższego,  za  zasadne  należy  uznać  żądanie  Odwołującego,  zgodnie  z 

którym  ryzyko  w  zakresie  oszacowania  powyższych  kosztów  nie  powinno  być  przerzucane 

na  wykonawcę,  jako  całkowicie  od  niego  niezależne,  a  koszty  użytkowania  nowego  taboru 

winny zostać przeniesione do kosztów niezależnych.  

W  zakresie  żądania  pokrycia  kosztów  w  wartości  faktycznie  poniesionych  kosztów  

w  opcji  Rekompensaty  ex  post  i  ex  ante, 

Odwołujący  nie  przedstawił  uzasadnienia, 

potwierdzającego zasadność żądania.

W  zakresie  żądania  dotyczącego  podania  informacji  odnośnie  dodatkowego  taboru 

operatora  w  zakresie  odpłatności,  typu,  rodzaju  taboru,  kosztów  jego  eksploatacji  oraz 

utrzymania  Izba  uznała  zarzut  za  niezasadny.  Za  wiarygodne  Izba  uznała  wyjaśnienia 

Zamawiającego, co do braku możliwości podania w chwili obecnej wnioskowanych danych,  

z  przyczyn  obiektywnych 

niezależnych  od  Zamawiającego.  Ponadto,  Zamawiający 

przewidział  że  zakup  nowego  taboru  nastąpi  w  procedurze,  w  której  z  głosem  doradczym 

uczestniczy

ć  będzie  wykonawca  realizujący  zamówienie,  a  przekazanie  nowego  taboru 

nastąpi  w  drodze  porozumienia,  z  informacją  o  przekazaniu  taboru  podaną  z  co  najmniej 

rocznym wyprzedzeniem.  

Za  zasadny  Izba  uznała  zarzut  podniesiony  w  pkt.  II.1.g)  dotyczący  braku 

prawidłowego rozkładu jazdy oraz jednoznacznych zasad tworzenia i aktualizacji rozkładów 

jazdy  na kolejne  lata, 

w zakresie braku danych odnośnie rozkładu jazdy na pierwszy okres 

rozliczeniowy. 

Zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  pkt  6,  rozkład  jazdy  pociągów  2021/2022 

jest załącznikiem nr 1 do OPZ. Rozkład jazdy 2021/2022, stanowiący załącznik nr 1 do OPZ 

pomimo, że został załączony do dokumentów zamówienia w dniu 20 września 2021 r. (tj. 3 

dni  po  opublikowaniu  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  zamieszczeniu  na  stronie  internetowej 

dokumentów  zamówienia),  to  w  wyniku  zmiany  treści  Załącznika  nr  8  OPZ  w  dniu  20 

października  2021  r.  jego  określenie  w  pkt  6  OPZ  zostało  zmienione  z  „Rozkładu  jazdy 

pociągów  2021/2022”  na  „Założenia  do  rozkładu  jazdy  pociągów  2022/2023”  bez  zmiany 

treści  oraz  tytułu  samego  Załącznika  nr  1  do  OPZ  (treść  nadal  odnosiła  się  do  okresu 

W ocenie Izby informacje dotyczące Załącznika nr 1 do OPZ i zawarte w jago 

treści, na podstawie których wykonawca ma przygotować ofertę są niejednoznaczne i budzą 

wątpliwości. Wykonawca nie ma jednoznacznych i wyczerpujących informacji co do tego, czy 

treść, która odnosi się do okresu rozliczeniowego 2021/2022 ma być podstawą oszacowania 

oferty  w  odniesieniu  do  okresu  rozliczeniowe

go  2022/2023  (który  po  zmianie  okresu 

realizacji  zamówienia  będzie    pierwszym  okresem  rozliczeniowym),  czy  też  zostanie  ona 

uaktualniona.  Dlatego  Zamawiający  winien  przekazać  wykonawcom  jednoznaczne  i 

wyczerpujące  dane  odnośnie  rozkładu  jazdy  na  pierwszy  okres  rozliczeniowy,  w  sposób 

zgodny w treścią art. 99 ust. 1 PZP.   

Wobec  zmiany  przez  Zamawiającego  określenia  „rozkład  jazdy”  na  „założenia  do 

rozkładu jazdy”, za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący braku spełnienia przez zawarty 

w  Załączniku  nr  1  do  OPZ    rozkład  jazdy,  wymogów  rozkładu  jazdy  

w  rozumieniu  przepisów  Rozporządzenia  Ministra  Transportu,  Budownictwa  i  Gospodarki 

Morskiej  z  dnia  10  kwietnia  2021  r.  w  sprawie 

rozkładów,  bowiem  założenia  do  rozkładu 

jazdy nie podlegają rygorom wynikającym z ww. przepisów. 

Ponadto, Izba za zasadne i wiarygodne (potwierdzone dowodami) uznała wyjaśnienia 

Zam

awiającego,  dotyczące  zasad  i  sposobu  tworzenia  rozkładu  jazdy  i  braku  możliwości,  

z przyczyn niezależnych od Zamawiającego udostępnienia rozkładu jazdy na kolejne lata.  

Natomiast  w  odniesieniu  do  żądania  określenia  jednoznacznych  zasad  tworzenia  

i aktu

alizacji rozkładów jazdy na kolejne lata Izba uznała żądanie za niezasadne, nie możliwe 

do  spełnienia  przez  Zamawiającego,  jako  podmiotu  który  nie  odpowiada  za  tworzenie 

rozkładu jazdy.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  zawartego  w  pkt.  II.1.h)

, zarzut zasługuje na uwzględnienie  

w zakresie zasad wyboru audytora. 

W  ocenie  Izby  Wykonawca, 

którego  roczne  Rozliczenie  Rekompensaty  w  zakresie 

zgodności  z  postanowieniami  umowy  i  przepisami  prawa  będzie  podlegało  sprawdzaniu 

przez  a

udytora,  a  także,  z  uwagi  na  to,  że  audyt  jest  wiążący  dla  Wykonawcy,  winien 

wiedzieć z jakiego kręgu osób będzie wybierany audytor, jakie musi spełniać kwalifikacje, jak 

zostanie  zapewniona bezstronność  audytora,  a także Wykonawca  winien mieć zapewnioną 

możliwość  odwołania  się  od  opinii  audytora.  Możliwość  wniesienia  uwag  do  wstępnego 

rapo

rtu przez Wykonawcę jest  niewystarczająca,  aby  uznać  je  za  możliwość odwołania  się 

od  opinii  audytora,  która  ma  ostateczny  wpływ  na  wysokość  rekompensaty,  która  zostanie 

wypłacona wykonawcy. 

W zakresie kosztów audytu, Zamawiający uwzględnił zarzut i przeniósł koszt audytora 

do k

osztów niezależnych. 

Izba  za  zasadny  uznała  również  zarzut  podniesiony  w  pkt  II.1.i)  dotyczący 

przesunięcia  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług  i  okresu  rozliczeniowego  wraz  z 

żądaniem  określenia  zasad  przesunięcia  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług  i  okresu 

rozliczeniowego.  

Zamawiający  wskazał  sztywną  datę  zawarcia  umowy  poprzez  odniesienie  się  do 

konkretnego dnia, miesiąca i roku, który jest zgodny z okresem rozliczeniowym, a co z kolei 

ma  przełożenie  na  opracowanie  Planu  Finansowego  na  dany  rok.  Zamawiający  nie 

przewidział  możliwości  zawarcia  umowy  w  innym,  późniejszym  terminie,  z  uwagi  np.  na 

przedłużającą  się  procedurę  przetargową.  Żądanie  Odwołującego  jest  zasadne,  bowiem  w 

przypadku braku możliwości zawarcia umowy w terminie określonym przez Zamawiającego, 

brak jest informacji 

jak będzie kształtował się okres rozliczeniowym, np. czy pierwszy okres 

zostanie skrócony czy przesunięty, co w konsekwencji będzie skutkowało zmianami w Planie 

Finansowym.  

Bez  określenia  zasad  przesunięcia  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  i  okresu 

rozliczeniowego

, Wykonawca nie będzie mógł prawidłowo skalkulować oferty, co jako istotny 

brak dokumentacji, winno 

zostać uzupełnione. 

Bez  znaczenie 

dla  powyższego  są  wyjaśnienia  Zamawiającego,  który  wskazał  

że  przesunął  termin  rozpoczęcia  okresu  rozliczeniowego  o  rok  a  wykonawcy  będą  mieli 

więcej  czasu  na  przygotowanie  oferty.  W  dalszym  ciągu termin zawarcia  umowy  określony 

jest  datą  sztywną,  a  zasady  przesunięcia  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  i  okresu 

rozliczeniowego nie zostały dookreślone.  

Za zasadny Izba uznała również zarzut podniesiony w pkt II.1.n) w petitum odwołania 

dotyczący  braku  wskazania  minimalnej  wielkości  pracy  eksploatacyjnej,  co  stanowi  także  

o  naruszeniu  art.  433  pkt  4  PZP 

oraz  związane  z  nim  żądanie,  wskazania  minimalnej 

wielkości pracy eksploatacyjnej w każdym pakiecie. 

Zgodnie  z  art.  433  pkt  3  PZP  p

rojektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą  przewidywać 

możliwości  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przez  zamawiającego  bez  wskazania 

minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. 

Art  433  PZP 

został  wprowadzony  w  celu  ograniczenia  praktyk  zamawiających 

polegających na kształtowaniu postanowień umów w sposób zabezpieczający wyłącznie ich 

interesy  bez  należytego  ich  wyważenia  z  interesami  wykonawców.  Potrzeba  zmian  w  tym 

zakresie wynikała przede wszystkim z faktu, że zamawiający jako gospodarz postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  posiadał  szczególnie  uprzywilejowaną  pozycję,  

co  niejednokrotnie  prowadziło  do  próby  nieuzasadnionego  lub  nadmiernego  przerzucenia 

ryzyk kontraktowych na w

ykonawcę (por. Prawo Zamówień Publicznych Komentarz pod. red. 

H. Nowaka, M. Winiarza) 

Określony  w  art.  433  pkt  4  PZP  zakaz  wprowadzenie  do  umowy  postanowień  związanych  

z możliwością ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego dotyczy okoliczności, 

w  których  Zamawiający  nie  wskaże  minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczeń  stron.  

Co do zasady możliwe jest zatem ograniczenie zakresu zamówienia przez Zamawiającego, 

jeżeli  Zamawiający  w  dokumentach  zamówienia  określił  minimalną  wartość  lub  wielkość 

świadczenia stron. 

Jednakże,  w  analizowanym  opisie  przedmiotu  zamówienia  nie  została  wskazana 

minimalna  wartość  lub  wielkość,  której  realizacja  zostanie  zagwarantowana  przez 

Zamawiającego.   

W  szczególności  Izba  podkreśla  nieprawidłowość  w  zakresie  części  I,  gdzie  w  pierwszym 

okresie  rozliczeniowym  wartość  pracy  eksploatacyjnej  równa  jest  „0”,  a  w  kolejnych 

wskazano,  że  realizacja  pakietu  I  jest  uwarunkowana  dostępnością  tras,  u  zarządcy 

infrastruktury kolejowej

, bez wskazania minimalnej wielkości pracy eksploatacyjnej.   

W ocenie Izby, brak określenia minimalnej wielkości pracy, której świadczenie jest dla 

wykonawcy gwarantowane, stanowi klauz

ulę abuzywną wskazaną w art. 433 pkt 4 PZP oraz 

narusza art. 99 ust. 1 i 4 PZP. 

Izba  nie  uw

zględniła zarzutów  i  żądań  dotyczących danych,  których Zamawiający  nie 

posiada  lub  nie  może  ich  przekazać  wykonawcom,  zarzutów  i  żądań  dotyczących  zapisów 

Specyfikacji  W

arunków  Zamówienia,  które  zostały  przez  Zamawiającego  zmodyfikowane  

w  toku  postępowania  a  treść  zarzutu  utraciła  swoją  aktualność  oraz  zarzutów  i  żądań 

dotyczących przekazania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.   

Izba  oddaliła  zarzut  podniesiony  w  pkt  II.1.c)  petitum  odwołania  dotyczący  braku 

danych 

o  przychodach  oraz  zasad  zmiany taryfy  oraz żądanie dodania  informacji  odnośnie 

historycznych  przychodów  oraz  innych  danych  mających  wpływ  na  przychody  a  także 

określenia zasad zmiany taryfy.  

Izba  zwraca  uwagę,  że  Zamawiający  w  dniu  22  października  2021  r.  zamieścił  na 

stronie  internetowej  informacje  o  prognozowanych  przychodach  z  podziałem  na 

poszczególne pakiety, które zostały przyjęte przez Zamawiającego do oszacowania wartości 

zamówienia, opracowane w oparciu o przewidywany przez Zamawiającego ruch pasażerski i 

założeniu  7%  wzrostu  cen  biletów  o  wskaźnik  inflacji.  Zamawiający  dokonał  również 

modyfikacji  postanowień  SWZ,  w  zakresie  możliwości  wpływania  wykonawcy  na  cennik,  w 

tym inicjowani

a jego zmian (§ 5 ust. 12 wzoru umowy) nie częściej niż raz w roku.  

Ponadto,  podkreślenia  wymaga,  że  Odwołujący  ARRIVA  w  zakresie  żądania  przekazania 

historycznych  danych  dotyczących  przychodów  oraz  innych  danych  mających  wpływ  

n

a  przychody,  domaga  się  udostępnienia  przez  Zamawiającego  danych,  które  sam  (w 

zakresie  realizowanym  przez  siebie  w  ramach  dotychczasowej  umowy

)  objął  tajemnicą 

przedsiębiorstwa, co czyni niezasadnym żądanie ich załączenia do treści SWZ.  

W  związku  z  powyższym,  wobec  modyfikacji  treści  SWZ  przez  Zamawiającego, 

udostępnienia informacji o szacowanych przychodach i wprowadzenia zasad zmiany Taryfy, 

zarzut i żądanie stało się bezprzedmiotowe. 

Izba  oddaliła  również  zarzut  podniesiony  w  pkt  II.1.f)  petitum  odwołania,  dotyczący 

wymogów  przesunięcia  taboru  miedzy  pakietami,  odsetka  taboru  z  urządzeniem 

schładzającym, możliwości zmian w taborze oraz żądania umożliwienia dokonywania zmian 

taboru,  obniżenia  odsetka  urządzeń  chłodzących,  określenia  jak  ten  wskaźnik  powinien 

zostać policzony oraz doprecyzowania postanowień dotyczących zmian w pojazdach. 

Odwołujący  ARRIVA  kwestionuje  wprowadzony  przez  Zamawiającego  wymóg 

dotyczący  możliwości  przesunięcia  taboru  między  pakietami,  z  zachowaniem  zasady 

zastępstwa na ten sam typ pojazdu. Wskazuje, że zastrzeżenie nie jest zasadne, zwłaszcza 

że Zamawiający wymaga dostosowania taboru do potoków pasażerskich, zatem wykonawca 

winien  mieć  możliwość  reagowania  na  zwiększone    potoki  pasażerskie,  zwiększając  liczbę 

miejsc w pojeździe, a co za tym idzie możliwość zmiany typu pojazdu. 

Zarzut 

Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.  

Za  zasadn

ą  Izba  uznała  argumentację  Zamawiającego  wyrażoną  w  odpowiedzi  

na  odwołanie,  zgodnie  z  którą,  „Zamawiający  przypisał  konkretne  pojazdy  do 

poszczególnych  pakietów  zgodnie  z  założeniami  własnej  polityki  transportowej  w  zakresie 

standardu  obsługi  podróżnych.  Poprzez  klauzule  uniemożliwiające  nieustanne  żonglowanie 

taborem  pomiędzy  pakietami,  Zamawiający  chce  uniknąć  przede  wszystkim  właśnie 

przypadku  wskazanego  przez  Od

wołującego,  czyli  wymiany  przez  Wykonawcę 

nowoczesnego,  kilkuletniego  taboru  Zamawiającego  na  tabor  Wykonawcy,  który  wypełnia 

wyłącznie  zasadę  „zachowania  nie  pogorszenia  warunków  podróżowania  w  zakresie 

dostępności miejsc w pociągu”, nie dotrzymując jednocześnie pozostałych założonych przez 

zamawiającego  standardów  jakościowych  dla  danej  trasy.  Ponadto  swobodna,  niczym 

nieograniczona możliwość przesuwania taboru między pakietami mogłaby naruszyć zasadę 

konkurencyjności  postępowania.  Zamawiający  przypisał  bowiem  dany  tabor  dla  danego 

pakietu  i  w  oparciu 

o  te  dane  Operatorzy  zobligowani  są  przygotować  swoją  ofertę. 

Całkowita  swoboda  przesuwania  taboru  między  pakietami  po  zawarciu  umowy  mogła  by 

doprowadzić  do  sytuacji,  w  której  złożona  w  postępowaniu  oferta  nie  odzwierciedla 

faktycznego  sposobu  realizacji  zamówienia  na  danym  pakiecie”.  Ponadto  Zamawiający 

dopuścił  możliwość  stosowania  innego  typu  taboru,  z  zastrzeżeniem,  iż  dotyczy  to 

szczególnie  uzasadnionych  przypadków  i  za  zgodą  Zamawiającego.  Takie  zastrzeżenie  w 

ocenie  Izby  jest  uzasadnione,  zważywszy  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  świadczenie 

usług  przewozów  pasażerskich,  za  jakość  których  odpowiada  Zamawiający.  Ponadto 

Zamawiający musi mieć  prawo decyzji w zakresie zmiany sposobu realizacji zamówienia.  

Co  do  określenia  wskaźnika  odsetka  pojazdów  wyposażonych  w  urządzenia 

chłodzące,  został  on  doprecyzowany,  jako  stosunek  liczby  pojazdów  spełniających 

wymagania  §  5  ust.  3  wskazanych  w  załącznikach  4A  i  4B  do  wzoru  umowy,  do 

zapotrzebowania  na  tabor 

wskazany  przez  Zamawiającego.  Ponadto,  oprócz  pojazdów 

wyposażonych  w  klimatyzację,  Zamawiający  dopuścił  pojazdy  wyposażone  w  urządzenia 

schładzające, niebędące klimatyzacją. 

W  zakresie  możliwości  wprowadzenia  zmian,  poprawek,  udoskonaleń  i  przeróbek  

w pojazdach Z

amawiającego, za zgodą Zamawiającego i braku dookreślenia pojęcia zmian, 

poprawek,  udosk

onaleń  i  przeróbek,  zasadnym  jest  stanowisko  Zamawiającego,  

iż „uzyskiwania zgody na dokonanie powyższych wynika z potrzeby kontroli Zamawiającego 

nad  przek

azanym  taborem,  co  wydaje  się  być  wymogiem  naturalnym  i  oczywistym, 

zastrzeżenie  to  dotyczy  przecież  taboru,  którego  Zamawiający  jest  właścicielem  i  jako  taki 

musi  posiadać  kontrolę  nad  stanem  swojego  taboru.  Proces  utrzymania  pojazdów 

Zamawiającego,  do  którego  Zamawiający  nie  jest  dopuszczany  połączony  z  odmową 

przekazywania  danych  pod  pretekstem  tajem

nicy  przedsiębiorcy  prowadzi  do  powstawania 

sytuacji, 

na  które  w  odwołaniu  wskazuje  Wykonawca,  a  które  wynikają  przede  wszystkim   

z  postępowania  podmiotów  prowadzących  działalność  przewozową  –  Zamawiający  zostaje 

pozbawiony  wiedzy  dotyczącej  aktualnego  stanu  taboru  oraz  możliwości  jego  utrzymania 

opartej  o  najnowszą  dokumentację  (zawierającą  m.in.  samodzielnie  ustalone  cykle 

przeglądowe)”.    

Wobec powyższego, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  oddaliła  również  zarzut  podniesiony  w  pkt  II.1.j)  petitum  odwołania,  dotyczący 

zasad określenia parametrów rekompensaty co stanowi także naruszenie art. 436 pkt 2 PZP 

oraz    4  ust.  2  li

t.  b)  (i)  rozporządzenia  (WE)  Nr  1370/2007  wraz  z  żądaniem  wskazania 

przepisów  rozporządzenia  1370/2007,  które  mają  zastosowanie  do  określenia  parametrów 

rekompensaty.  Izba,  w  konstr

ukcji  zarzutu  oraz  w  treści  jego  uzasadnienia  nie  odnalazła 

podstaw wskazujących na zaistnienie przesłanek naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z 

art.  436  pkt  2  PZP

,  zgodnie  z  którym  umowa  zawiera  postanowienia  określające  w 

szczególności  warunki  zapłaty  wynagrodzenia.  W  ocenie  Izby,  odwołanie  się  do 

rozporządzenia  1370/2007  w  zakresie  oceny  poprawności  kalkulacji  rekompensaty,  bez 

odniesienia  do  konkretnych  przepisów  jest  wystarczające  i  nie  potwierdza  zarzutu.  Brak 

przywołania  konkretnych  przepisów  rozporządzenia  1370/2007,  nie  oznacza,  że 

Zamawiający nie określił warunków zapłaty wynagrodzenia.   

Za niezasadny Izba uznała również zarzut przywołany w pkt II.1.k) petitum odwołania, 

doty

czący braku danych o planowanych zamknięciach torowych wraz z żądaniem wskazania 

danych  o  planowanych  zamknięciach  torowych,  ich  terminach,  zakresie,  modernizacji  

i 

potencjalnym  wpływie  na  realizacje  usług.  Izba  za  zasadne  uznała  stanowisko 

Zamawiającego  zawarte  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  który  wyjaśnił,  że  „ostateczny  kształt 

rozkładu  jazdy  jest  produktem  zarządcy  infrastruktury  kolejowej  –  spółki  PKP  PLK  S.A. 

Harmo

nogramy  zamknięć  torowych  są  jawne  i  udostępniane  na  stronach  zarządcy 

infrastruktury  kolej

owej.  Rozkład  jazdy  edycji  2021/2022  został  skonstruowany  w  oparciu 

i  zgodnie  z  Regulaminem  Sieci  2021/2022  i  Sieciowymi  harmonogramami  zamknięć 

torowych zawierającym zamknięcia torowe planowane na dzień ogłoszenia przedmiotowego 

postępowania przetargowego oraz    

https://www.plk-sa.pl/dla-klientow-ikontrahentow/warunki-udostepniania-infrastruktury-

iregulaminy/harmonogram-zamkniec-torowych/

Mając  na  uwadze  brak  zatwierdzonych  Regulaminów  Sieci  dla  rozkładów  jazdy  kolejnych 

edycji oraz braku dostępnych Sieciowych harmonogramów zamknięć torowych obejmujących 

cały  okres  realizacji  zamawianej  usługi  przewozowej,  spełnienie  powyższego  warunku  – 

udostępnienie  lub  wskazanie  miejsca  pobrania  informacji  na  temat  planowanych  zamknięć 

torowych w okresie realizacji usługi przewozowej - nie jest możliwe z przyczyn niezależnych 

od Zamawiającego”. 

Ponadto, Izba 

wskazuje, że Odwołujący ARRIVA mając świadomość żądania podania 

przez  Zamawiającego  informacji,  których  z  przyczyn  obiektywnych  podać  nie może,  stawia 

zarzut,  bez  sformułowania  żadnych  propozycji  rozwiązania  problemu,  nie  próbuje 

przedstawić  żadnych  mechanizmów  lub  możliwości  zaproponowania  zmian,  co  również  nie 

pozwala 

na uwzględnienie zarzutu. 

Izba  oddaliła  również  zarzut  podniesiony  w  pkt  II.1.l)  petitum  odwołania  dotyczący 

nie

dokładnego określenia zakresu ubezpieczenia taboru i żądania modyfikacji SWZ. 

Zamawiający  dokonał  modyfikacji  treści  SWZ  w  zakresie  katalogu  ryzyk  podlegających 

ubezpieczeniu, poprzez jego zamknięcie.  

Odwołujący  ARRIVA  zarzucił  brak  informacji  o  wartości  ubezpieczenia  taboru,  która  to 

wartość została przez Zamawiającego wskazana w załączniku nr 2 do OPZ.  

Co  do  braku  możliwości  uzyskania  oferty  ubezpieczeniowej  na  zakres  ubezpieczenia 

wskazany  w  SWZ,  Izba  odnosząc  się  korespondencji  mailowej  złożonej  jako  dowód  przez 

Odwołującego  i  Zamawiającego  doszła  do  przekonania,  że  zakres  objęty  ubezpieczeniem 

jest  zgodny  z  propozycją  ubezpieczeniową  przedstawioną  w  innym  postępowaniu  przez 

Odwołującego  ARRIVA.  Co  więcej,  korespondencja  mailowa  prowadzona  pomiędzy 

Odw

ołującym  ARRIVA  a  brokerem  ubezpieczeniowym  nie  potwierdza  braku  możliwości 

otrzymania  oferty  ubezpieczeniowej  na  zakres  wskazany  przez  Zamawiającego,  lecz  na 

trudność  w  uzyskaniu  takiej  oferty.  Ponadto,  jest  to  tylko  stanowisko  jednego  z  brokerów, 

wskazuj

ące na jego doświadczenie, a nie daje możliwości obiektywnego oglądu sprawy.  

Za niezasadny Izba uznała również zarzut podniesiony w pkt II.1.m) petitum odwołania, 

dotyczącego  niejasnych  zasad  określenia  kapitału  zaangażowanego  wraz  z  żądaniem 

wskazania  jasnych  zasad 

określenia  kapitału  zaangażowanego  zgodnie  z  ustawą 

o  rachunkowości.  Odwołujący  wskazuje,  że  definicja  kapitału  zaangażowanego  nie  jest 

precyzyjna i może nasuwać interpretację, że do pozostałej wartości majątku trwałego należy 

zaliczyć  jedynie  wartość  netto  rzeczowych  aktywów  trwałych,  podczas  gdy  zgodnie  

z przepisami o rachunkowości majątek trwały to aktywa trwałe przedsiębiorstwa, do których 

poza  rzeczowymi  aktywami  trwałymi,  zalicza  się  także  wartości  niematerialne  i  prawne, 

należności długoterminowe oraz długoterminowe rozliczenia.  

W  ocenie  Izby  powyższy  zarzut  dotyczy  zasad  określania  kapitału  zaangażowanego  

i  rozsądnego  zysku,  stanowiących  element  obliczenia  rekompensaty,  będącej 

wynagrodzeniem  należnym  Operatorowi  z  tytułu  realizacji  przewozów.  Jednakże  sposób 

obliczenia  wynagrodzenia  z  tytułu  realizacji  umowy,  nie  stanowi  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Zatem  powyższy  zarzut,  odnoszący  się  do  zasad  obliczenia  wynagrodzenia 

między stronami, nie może potwierdzać naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP, odnoszących 

się do wyłącznie do opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto Odwołujący, wnosząc o zmianę 

zapisu  dotyczącego  elementów  wyliczenia  kapitału  zaangażowanego,  nie  wykazał  w  jaki 

spos

ób  i  dlaczego  zapis  wskazany  przez  Zamawiającego    narusza  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych.  

Wobec powyższego zarzut nie podlegał uwzględnieniu. 

Odnosząc się do zarzutu art. 431 PZP, art. 433 pkt 1-3 PZP, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 

1964 roku Kodeks cywilny („kc”), art. 3531 kc, w związku z art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1-3 

PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP a także w zw. z art. 27 ust. 3 pkt 1,2, 10, 15, 17-18 i 20 Uptz, 

poprzez  ukształtowanie  treści  SWZ  w  zakresie  projektowanych  postanowień  Umowy,  

w  sposób    rażąco  naruszający  równowagę  kontraktową  stron,  przerzucający  na 

wykonawców  niemożliwe  do  oszacowania  ryzyka  kontraktowe,  poprzez  nieprecyzyjne  lub 

rażąco  niekorzystne  dla  wykonawców  postanowienia  Umowy,  w  tym  za  okoliczności 

niezawinione  przez  wykonawcę  lub  za  które  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi 

Zamawiający,  sprzeciwiający  się  naturze  stosunku  zobowiązaniowego,  naruszający 

bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w konsekwencji zniechęcając wykonawców do 

składania ofert w Postępowaniu, ograniczając konkurencję, Izba za zasadne uznała zarzuty 

podniesione 

w petitum odwołania w punktach:  

II.2.a)  

dotyczący  ryzyk  wykonawcy  związanych  z  brakiem  danych  oraz  niejasnymi 

postanowieniami  SWZ,  o  których  mowa  w  pkt  II.1.  petitum,  w  tym  ryzyka 

przychodowego, taboru, rozkładu jazdy, rezygnacji z tras, zamknięć torowych, braku 

autoryzacji wniosku o przydzielenie zdolności przepustowej, ryzyka kosztowego, czy 

związanego z terminem rozpoczęcia świadczenia usług, 

II.2.b)   w zakresie jednost

ronnych zapisów dotyczących kar umownych, 

II.2.c)  

dotyczący  braku  stabilności  zamówienia  i  szerokich  przesłanek  przedterminowego 

zakończenia Umowy, 

II.2.d)  

dotyczący  ryzyk  wykonawcy  związanych  z  określeniem  zasad  Rekompensaty,  

co stanowi także naruszenie art. 433 pkt 3 PZP. 

W 

pozostałym zakresie Izba zarzuty oddaliła. 

Zgodnie z treścią art. 431 PZP Zamawiający i Wykonawca wybrany w postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  obowiązani  są  współdziałać  przy  wykonaniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  zwanej  dalej  ,,umową'',  w  celu  należytej  realizacji  zamówienia. 

Przep

is  ten,  formułuje  zasadę  współdziałania  zamawiającego  i  wykonawcy  przy  wykonaniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Jak  podkreślono  w  uzasadnieniu  do  projektu 

ustawy  PZP

,  „zawarcie  umowy  nie  jest  celem  samym  w  sobie,  celem  tym  jest  należyte 

wykonanie 

zamówienia  publicznego  z  poszanowaniem  interesów  stron  umowy. 

Urzeczywistnieniu t

ego celu ma służyć wyraźne wyartykułowanie zasady współdziałania”. 

Zgodnie z art. 433 pkt 1-3 PZP 

projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 

odpowiedzialności  wykonawcy  za  opóźnienie,  chyba  że  jest  to  uzasadnione 

okolicznościami lub zakresem zamówienia; 

2)  naliczania  kar  umownych  za  zachowanie  wykonawcy  niezwiązane  bezpośrednio  

lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 

3)    odpowiedzialno

ści  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną  odpowiedzialność 

ponosi zamawiaj

ący. 

Jak  zostało  wskazane  powyżej,  art  433  PZP  został  wprowadzony  w  celu  ograniczenia 

praktyk  zamawiających  polegających  na  kształtowaniu  postanowień  umów  w  sposób 

zabezpiecz

ający  wyłącznie  ich  interesy  bez  należytego  ich  wyważenia  z  interesami 

wykonawców.  Potrzeba  zmian  w  tym  zakresie  wynikała  przede  wszystkim  z  faktu,  że 

zamawiający  jako  gospodarz  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  posiadał 

szczególnie  uprzywilejowaną  pozycję,  co  niejednokrotnie  prowadziło  do  próby 

nieuzasadnionego  lub  nadm

iernego  przerzucenia  ryzyk  kontraktowych  na  wykonawcę. 

Zgodnie z uzasadnieniem projektu PZP 

„skutkiem takiego działania jest niekorzystny wpływ 

na efektywność wydatkowania środków publicznych, przez wyższe ceny wskazywane przez 

wykonawców  uwzględniające  koszt  nieproporcjonalnego  ryzyka  po  ich  stronie,  a  także 

zmniejszenia konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych wykonawców z 

udziału  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Skutkiem  tego  przepisu 

jest  jasna  dyrektywa  dla  zama

wiających,  aby  postanowień  umownych  nie  kształtować  w 

sposób  rażąco  nieproporcjonalny,  a  co  za  tym  idzie  nie  przerzucać  wszystkich  ryzyk 

realizacji  zamówieniana  wykonawcę.  Wprowadzenie  tej  zasady  nie  ma  na  celu 

uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony 

specyfiką,  rodzajem,  wartością,  sprawną  realizacją  zamówienia,  a  jedynie  eliminację 

postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców.”  

Ustawodawca,  mając  na  uwadze  powyższe  negatywne  zjawisko,  określił  w  art.  433  PZP 

katalog 

niedozwolonych  postanowień,  czyli  takich,  których  projektowane  przepisy  umowy  

w  sprawie 

zamówienia  publicznego  nie  mogą  przewidywać.  Niedozwolone  postanowienia 

umowne,  czyli 

inaczej  „klauzule  abuzywne”,  to  termin  wywodzący  się  z  prawa  cywilnego, 

który oznacza postanowienia wzorców umów, które kształtują prawa i obowiązki konsumenta  

w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interes. W zamówieniach 

publicznych klauzule 

abuzywne oznaczają projektowane postanowienia umowne kształtujące 

obowiązki wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk 

związanych  z  jego  realizacją

(por.  Prawo  Zamówień  Publicznych  Komentarz  pod.  red.  

H. Nowaka, M. Winiarza) 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  analizowanej  sprawy,  za  zasadny  Izba 

uznała  zarzut  podniesiony  w  petitum  odwołania  w  pkt  II.2.a)  dotyczący  ryzyk  wykonawcy 

związanych z brakiem danych oraz niejasnymi postanowieniami SWZ, o których mowa w pkt 

II.1.  p

etitum,  w  tym  ryzyka  przychodowego,  taboru,  rozkładu  jazdy,  rezygnacji  z  tras, 

zamknięć  torowych,  braku  autoryzacji  wniosku  o  przydzielenie  zdolności  przepustowej, 

ryzyka kosztowego, czy związanego z terminem rozpoczęcia świadczenia usług.   

Zgodnie  z  wymogiem  zawartym  w  Rozdziale  XVIII  SWZ 

–  Opis  sposobu  obliczenia 

ceny „Wykonawca powinien wkalkulować w cenę ofertową (brutto) wszystkie jej składniki tj. 

m.in.  wszystkie  elementy  przedmiotowego  zamówienia  przedstawione  w  niniejszej  SWZ  

ze  szczególnym  uwzględnieniem  zasad  obliczania  rekompensaty  wskazanych  we  wzorze 

umowy  stanowiącym  załącznik  nr  7  do  SWZ  oraz  ewentualne  ryzyko  wynikające  

z  okoliczności,  których  nie  można  było  przewidzieć  w  chwili  zawierania  umowy.  Cena 

ofertowa  jest  ceną  brutto.  Cena  może  ulec  zmianie  jedynie  na  zasadach  wskazanych  we 

wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ”. 

Powyższy wymóg, nakłada na wykonawcę obowiązek ujęcia w cenie oferty, m.in. ryzyk 

wynikających  z  okoliczności  niemożliwych  do  przewidzenia  w  chwili  zawarcia  umowy, 

również  i  tych,  których  wystąpienie  nie  jest  zależne  od  wykonawcy,  a  leży  wyłącznie  po 

stronie Zamawiającego. Przykładem ryzyka, którym w całości został obciążony Wykonawca, 

za  które  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający  jest  ryzyko  związane  z 

przychodami,  stanowiącymi  główny  element  wynagrodzenia,  w  szczególności  koszty 

związane  z  cennikami  i  taryfami  oraz  waloryzacją  przychodów.  Wykonawca  zobowiązany 

jest  do  zaplanowania  przychod

ów  ze  sprzedaży  biletów  wraz  z  ustawowymi  ulgami  na 

pierwszy okres  rozliczeniowy  nie mając  wpływu na  ukształtowanie cennika.  Prowadzi to  do 

wniosku, że Wykonawca nie mając wpływu na przychody, ich wysokość oraz kształt, za które 

odpowiada  Zamawiający,  został  w  całości  obciążony  odpowiedzialnością  za  ich 

oszacowanie. 

Takie ukształtowanie  postanowień  umowy świadczy  wprost  o naruszeniu art. 

433 pkt 4 PZP

, ponieważ wprowadza odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które 

wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. 

W ocenie I

zby zasadne jest żądanie Odwołującego ARRIVA, aby Zamawiający określił 

odpowiedzialność  za  przychody  po  stronie  Zamawiającego,  ewentualnie  przekazał 

historyczne da

ne o potokach pasażerskich oraz wprowadził obiektywne kryteria zmiany cen 

biletów  w  celu  możliwości  zaplanowania  przychodów.  Wykonawca,  ponosząc  pełne  ryzyko 

przychodów, powinien mieć pełną możliwość ich zaplanowania.  

Abstrahując od tego, że Odwołujący ARRIVA wykazał zasadność zarzutu, to - jako na 

dodatkowy  element 

potwierdzający  jego  zasadność,  należy  przywołać  stanowisko 

Zamawiającego  przedstawione  w  konsultacjach  rynkowych  poprzedzających  wszczęcie 

przedmiotowego postępowania (9 - 11 czerwca 2021 r.), w których Zamawiający (np. pkt 50) 

potwierdził,  iż  „(…)  ryzyko  przychodowe  zostanie  zdjęte  z  Wykonawcy.  Kalkulacja  stawki 

opiera  się  wyłącznie  o  koszty  z  uwzględnieniem  wyłączeń  w  tej  materii  wskazanych  przez 

Zamawiającego  (opłata  dworcowa,  dostęp  do  infrastruktury  kolejowej  ściśle  związany  

z realizacją (…)) oraz indeksacji składników stawki, która zostanie sprecyzowana w SIWZ”. 

Powyższe zapewnienia zostały również przytoczone w Protokole Nr XXXV/21 z XXXV sesji 

Sejmiku  Województwa  Kujawsko-Pomorskiego  z  dnia  30  sierpnia  2021  r.  „(…)  Kwestie 

sprzedaży biletów – całkowicie bierzemy na siebie. Odpowiedzialność za taryfę jaki i też to,  

ile ten  bilet kosztuje.  Będziemy  całkowicie brać odpowiedzialność  za przychody”.  Podobnie 

wypowiedział  się  rzecznik  prasowy  Urzędu  Marszałkowskiego  w  dniu  21  kwietnia  2021  r.  

w  informacji  prasowej  „Kolej  po  nowemu,  zintegrowana  komunikacja,  jeden  bilet”  

„(…)  samorząd  województwa  kujawsko-pomorskiego  bierze  na  siebie  całkowitą 

odpowiedzialność za ryzyko przychodowe w zlecanych przewozach. Nasi usługodawcy będą 

zobowiązani  jedynie  do  wykonywania  rzetelnych  usług  przewozowych,  zgodnie  

ze  standardami.  Racjonalną  i  odpowiedzialną  politykę  transportową  będziemy  prowadzić 

poprzez odpowiednie ułożenie rozkładów i taryf.” 

W  zakre

sie  pozostałych  ryzyk  kontraktowych  wskazanych  w  zarzucie,  związanych  

z  brakiem  danych  pozwalających  na  ich  należyte  oszacowanie,  oraz  niejasnymi 

postanowieniami  Specyfikacji  W

arunków  Zamówienia,  Izba  wskazuje  na słuszność żądania 

Odwołującego  ARRIVA,  co  do  określenia  ich  w  sposób  zrównoważony,  z  zachowaniem 

zasady  przejrzystości,  formułowaniem  wymagań  w  sposób  jasny  i  jednoznaczny  

z poszanowaniem równowagi kontraktowej stron. 

Izba uwzględniła również zarzut podniesiony w pkt II.2.b) petitum odwołania w zakresie 

jednostronnych  zapisów  dotyczących  kar  umownych.  Odwołujący  słusznie  podnosi 

jednostronność  kar  umownych  dotyczących  bezpodstawnego  rozwiązania  umowy 

obciążających  wyłącznie  Wykonawcę.  Zasada  proporcjonalności,  a  także  sposób 

ukształtowania  wzajemnych  praw  i  obowiązków  stron  umowy  w  sposób  równomierny, 

nakaz

ywałyby,  aby  również  Zamawiający  podlegał  karze  umownej  za  bezpodstawne 

rozwiązanie  umowy,  co  czyni  zasadnym  żądanie  Odwołującego  ARRIVA  w  zakresie 

wprowadzenia od Zamawiającego kary umownej, analogicznie do zasad określonych  w § 11 

ust. 12 i 16 Umowy.   

Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący niejednoznacznych zapisów dotyczących 

kar umownych. 

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu,  że  liczny  katalog  obowiązków  o  ogólnym 

charakterze,  wskazany  w  §  3  ust.  2  i  7  umowy,  stanowiący  podstawę  do  naliczenia  kar 

umownych 

(§  11  ust.  1    umowy),  w  przypadku  niewykonania  ich  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  Operatora

,  może  prowadzić  do  dużej  niepewności,  jakie  konkretne  zdarzenia  będą 

penalizowane  karą  umowną,  co  do  braku  powiązania  kary  z  wagą  naruszenia  i  jego 

skutkiem, 

a  także  do  możliwości  podwójnego  karania  za  jakość  obsługi  i  niedotrzymanie 

wskaźnika punktualności.    

Za  zasadne,  Izba  uznała  stanowisko  Zamawiającego  wyrażone  w  odpowiedzi  

na  odwołanie,  zgodnie  z  którym  „Sam  katalog  (który  obecnie  został  doprecyzowany  dzięki 

modyfikacji § 11 ust. 1 wzoru umowy) jest  zaś ściśle skorelowany z obowiązkami operatora 

–  naturalnym  jest,  że  Organizator,  którego  zadaniem  jest  zapewnienie  mieszkańcom 

Województwa  Kujawsko-Pomorskiego  komunikacji  publicznej  o  odpowiedniej  jakości, 

powinien  mieć  nie  tylko  możliwość  ustanowienia  wymogów  co  do  standardu  przewozów,  

ale  także  ich  kontrolowania  i  sankcjonowania  naruszeń  każdego  z  ustanowionych 

standardów.  Tylko  bowiem  w  takiej  sytuacji  jego  obowiązek  będzie  mógł  być  rzeczywiście 

wykonywany.   

Zupełnie  także  nietrafiony  jest  argument  o  możliwości  podwójnego  ukarania,  nie  zachodzi 

również    proces  dwukrotnego  karania  tego  samego  połączenia  –  kara  za  brak  jakości 

dotyczy  konkretnego  pociągu  kursującego  w  danym  dniu,  natomiast  ewentualna  kara  

za  niezachowanie  wskaźnika  punktualności  dotyczy  kursowania  konkretnego  pociągu  

na  przestrzeni  całego  kwartału.  Zasady  przeprowadzenia  kontroli  doraźnych  klarownie 

wyjaśnia  §  10  ust  3-7.  Wykonawca  może  aktywnie  uczestniczyć  w  procedurze  –  istnieje 

możliwość  wniesienia  uwag  do  protokołu  przez  obsługę  pociągu;  oraz  zajęcie  stanowiska  

i  wyjaśnienia  przyczyn  nieprawidłowości  przez  Wykonawcę  po  otrzymaniu  protokołu  z 

kontroli. (…) Zapis § 11 ust. 8 nie abstrahuje od przyczyn czy stopnia zawinienia Wykonawcy 

uwzględniony  został  zarówno  stopień  nieprawidłowego  wykonania  umowy  (przedział 

tolerancji), jak i jego przyczyna (tylko odjazdy, gdzie opóźnienie powstało z winy operatora). 

(…)  

Kara  umowna  za  niezachowanie  wskaźnika  punktualności  pociągów  liczona  jest  na 

podstawie  raportu  kwartalnego,  s

tanowiącego  załącznik  nr  9  do  wzoru  umowy.  Budowa 

raportu umożliwia przypisanie każdego pociągu do jednej z niżej podanych grup:   

P  

Pociąg  kursował  zgodnie  z  obowiązującym  rozkładem  jazdy  lub  był  opóźniony  

do 7 minut  

Sx  

Pociąg opóźniony z winy przewoźnika  

Ox  

Pociąg opóźniony z przyczyn niezależnych od przewoźnika  

Nx  

Pociąg nie kursował - zapewniono przewóz zastępczy  

Mx  

Pociąg nie kursował - nie zapewniono przewozu zastępczego  

oraz szczegółowe opisanie wszystkich zdarzeń, które wystąpiły w danym kwartale. (…) 

Zgodnie bowiem z zasadą racjonalnego tworzenia dokumentów prawnych i ich interpretacji, 

przepisy 

ściślej regulujące dany przypadek (zatem lex specialis) mają pierwszeństwo przed 

przepisami ogólnymi (legi generali). Zatem jeśli za dany przypadek naruszenia przewidziana 

jest  szczególna  kara  umowna,  to  oczywistym  jest,  że  nie  będzie  w  tym  przypadku 

zastosowana bardziej ogólna podstawa nakładania kary umownej”.   

Powyższe  potwierdza  brak  zasadności  zarzutu  w  zakresie  niejednoznacznych  zapisów 

doty

czących kar umownych. 

Za  zasadny  Izba  uznała  również  zarzut  podniesiony  w  pkt  II.2.c)  petitum  odwołania 

dotyczący  braku  stabilności  zamówienia  i  szerokich  przesłanek  przedterminowego 

zakończenia umowy. 

Odwołujący ARRIVA wskazuje, że w treści umowy § 18 ust. 4 pkt 1 i pkt 3) – pkt 5) umowy, 

zostały  określone  okoliczności  uzasadniające  przedterminowe  rozwiązanie  umowy,  z 

przyczyn będących poza kontrolą Operatora. W § 18 ust. 7 umowy, Zamawiający zastrzegł 

również  możliwość  rozwiązania  umowy,  w  okolicznościach  innych  niż  wymienione  w 

powyższych  ustępach,  które  przesądzą  o  tym,  że  dalsza realizacja  umowy,  ze  względu  na 

zmianę  warunków  gospodarczych  lub  społecznych,  nie  leży  w  interesie  publicznym,  do 

którego realizacji zobowiązany jest Operator.  

Zgodnie  z  treścią  art.  25  ust.  3  pkt  11  Uptz  w  umowie,  o  której  mowa  w  ust.  1,  określa  

się w szczególności zasady rozliczeń za realizację usług w zakresie publicznego transportu 

zbiorowego,  w  przypadku  wystąpienia  okoliczności  uniemożliwiających  wykonywanie  tych 

usług z przyczyn niezależnych od Operatora. 

Izba wskazuje, że przesłanki rozwiązania umowy wskazane w §18 ust. 4 pkt 1 i pkt 3) – 

pkt  5)  oraz  ust.  7  umowy  stanowią  okoliczności  uniemożliwiające  wykonywanie  usługi  

z  przy

czyn  niezależnych  od  Operatora.  Zatem  zgodnie  z  art.  25  ust.  3  pkt  11  Uptz, 

Zamawiający zobowiązany jest do zawarcia w treści umowy zasad rozliczenia za realizację 

usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, w przypadku wystąpienia okoliczności 

uni

emożliwiających wykonywanie tych usług z przyczyn niezależnych od Operatora. 

W  związku  z  powyższym,  zasadne  jest  żądanie  Odwołującego  ARRIVA  wprowadzenia  

do  umowy  odpowiednich  zasad  rozliczenia,  spełniających  wymagania  określone  w  art.  art. 

25 ust. 3 pkt 11 Uptz. 

Izba  uwzględniła  również  zarzut  podniesiony  w  pkt  II.2.d)  petitum  odwołania 

dotyczący  ryzyk  wykonawcy  związanych  z  określeniem  zasad  rekompensaty,  co  stanowi 

także naruszenie art. 433 pkt 3 PZP. 

Zgodnie  z  postanowieniami  umowy  (§  8  ust.  1)  Operatorowi  przysługuje  rekompensata 

wyłącznie za rzeczywiście wykonane przewozy, zgodnie z postanowieniami umowy. 

Według  Załącznika  nr  2  do  umowy  „Zasady  i  sposób  obliczania  Rekompensaty” 

r

ekompensatę oblicza się według poniższego schematu: 

Rekompensata =  

koszty poniesione w związku ze zobowiązaniem z tytułu świadczenia usług publicznych, 

przychody  taryfowe,  inne  przychody  uzyskane  w  związku  ze  zobowiązaniem  z  tytułu 

świadczenia usług publicznych oraz dodatnie wpływy finansowe wygenerowane  

na  sieci  obsługiwanej  w  ramach  danego  zobowiązania  z  tytułu  świadczenia  usług 

publicznych (efekty sieciowe),  

rozsądny zysk. 

Odwołujący  ARRIVA  podnosi  w  odwołaniu,  że  przyjęta  konstrukcja  kalkulacji 

rekompensaty 

w  powiązaniu  z  zasadą,  że  ostateczna  kwota  rekompensaty  należnej 

Operatorowi  za  dany  okres 

rozliczeniowy,  nie  może  przekroczyć  niższej  wartości  (ex  ante 

albo  ex  post),  oznacza  przerzucenie  na  Operatora 

pełni  ryzyk  finansowych  faktycznie 

realizowanych przewozów  (wynikających  także  z  tych  kategorii  kosztów, które  są  zaliczone 

do  kosztów  niezależnych)  oraz  ich  odchylenia  od  planu  (pomimo  braku  pełnej  możliwości 

wpływu na plan). Operator ponosi ryzyko finansowe realizacji przewozów i nie ma możliwości 

uzyskania  pokrycia  pełni  ponoszonych  kosztów  i  ryzyk,  co  Odwołujący  utożsamia  z  ukrytą 

form

ą kary i obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które nie ponosi 

winy,  w  tym  również  i  te,  za  które  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający  (co 

stanowi klauzul

ę abuzywną z art. 433 pkt 3 PZP).  

Izba  podziela  argumentację  Odwołującego,  podkreślając  po  raz  kolejny,  że  art  433 

PZP 

został  wprowadzony  w  celu  ograniczenia  praktyk  Zamawiających  polegających  

na  kształtowaniu  postanowień  umów  w  sposób  zabezpieczający  wyłącznie  interesy 

zamawiaj

ących,  bez  należytego  ich  wyważenia z  interesami  wykonawców.  Potrzeba  zmian  

w  tym  zakresie  wy

nikała  przede  wszystkim  z  faktu,  że  zamawiający  jako  gospodarz 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  posiadał  szczególnie  uprzywilejowaną 

pozycję,  co  niejednokrotnie  prowadziło  do  próby  nieuzasadnionego  lub  nadmiernego 

przerzucenia ryzyk kontraktowych 

na wykonawcę. 

W  analizowanym  stanie  faktycznym  zaistniała  okoliczność,  będąca  przykładem  

nieuzasadnionego  lub  nadmiernego  przerzucenia  ryzyk  kontraktowych  na  wykonawcę, 

zwłaszcza  w  zakresie  ryzyka  przychodowego.  W  powyższym  zakresie,  Izba  w  całości 

przywołuje  argumentację  przedstawioną  przy  rozpoznaniu  zarzutu  II.2.a),  jako  właściwą 

również dla rozpoznania niniejszego zarzutu. 

W  zakresie  pozostałych,  podniesionych  w  zarzucie  kosztów  i  ryzyk,  których 

oszacowani

e ma bezpośredni wpływ na obliczenie rekompensaty, Izba dostrzega zależność 

pomiędzy  brakami  w  dokumentacji  zamówienia,  w  szczególności  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia a ryzykiem wykonawcy związanym z osiągnięciem zaplanowanych przychodów, 

i przy

wołuje argumentację podniesioną dla rozpoznania zarzutu II.1.d) jako właściwą także w 

tym przypadku.  

Potwierdzeniem  powyższego,  jest  również  stanowisko  zawarte  w  „Analizie  Audytora 

Rekompensat

”  Refunda  (złożonej  jako  dowód  przez  Odwołującego  ARRIVA),  zgodnie  

z  którym,  „podejście  Zamawiającego  skutkujące  przerzuceniem  wszystkich  ryzyk  

na  wykonawcę  /  przyszłego  Operatora,  powoduje,  że  wypłacenie  wynagrodzenia  –  błędnie 

nazwane rekompensatą  - jest w zasadzie niemożliwe do zaplanowania i oszacowania przez 

potencjalny

ch oferentów. (…) Skoro Zamawiający (…) musi wypłacać rekompensatę zgodnie 

z  przepisami  Rozporządzenia  1370/2007  oraz  UPTZ,  to  jej  konstrukcja  w  ramach 

dokumentów Postępowania wymaga całkowitej zmiany, aby odpowiadała praktyce rynkowej, 

a przede wszystkim zasadom pomocy publicznej. W przypadku ich zaniechania potencjalny 

wykonawca  nigdy  nie  otrzyma  rekompensaty,  a  jedynie  część  pokrycia  kosztów  bez 

jakiejkolwiek szansy 

osiągnięcia jakiegokolwiek zysku.  

Spowodowane jest to następującymi okolicznościami: 

a.  Pr

zerzuceniem  na  wykonawcę  całego  ryzyka  przychodowego  bez  jednoczesnego 

zagwarantowania  pokrycia  niedoborów  (co  jest  cechą  charakterystyczną  dla 

rekompensaty)  wskutek  czego  wykonawca  może  nigdy  nie  uzyskać  nawet  pokrycia 

kosztów usługi, co jest zaprzeczaniem krajowej praktyki w tym zakresie 

b. 

Przerzuceniem  na  wykonawców  w  zasadzie  wszystkich  ryzyk  kosztowych  niezależnie  

od  tego,  że  są  one  w  ramach  wzoru  umowy  podzielone  na  zależne  i  niezależne  

od wykonawcy. Zwiększenie jednej lub drugiej kategorii kosztów nie ma bowiem wpływu 

na  wartość  rekompensaty  rocznej,  skoro  nie  można  jej  zapłacić  w  wielkości  wyższej  

niż wynikająca z planu finansowego, a ten z kolei wynika ze złożonej oferty, której z kolei 

nie  sposób  odpowiednio  oszacować  wobec  przerzucenia  wszelkich  ryzyk  znanych  

i nieznanych na wykonawcę. 

c. 

Nieprawidłowym  zdefiniowaniem  rozsądnego  zysku,  co  powoduje,  że  obliczenie  jego 

wartości  jest  oderwane  od  realizowanego  kontraktu  i  niezgodne  z  regułami 

Rozporządzenia 1370/2007.”  

Zestawiając powyższą Analizę Audytora Rekompensat z Opinią Prawną złożoną przez 

Zamawiającego  jako  dowód  w  przedmiocie  zgodności  z  unijnymi  i  polskimi  przepisami 

dotyczącymi  publicznego transportu zbiorowego  zasad i  sposobu  obliczania rekompensaty, 

zastoso

wanych  przez  Województwo  Kujawsko-Pomorskie  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  numer  WZP.272.51.2021  Izba  wskazuje,  że  powyższa  Opinia  w  ocenie  jej 

autora 

potwierdza,  iż  mechanizm  obliczania  rekompensaty  ex  ante  jest  zgodny  

z  Rozporządzeniem  1370/2007  i  UPTZ.  Jednakże autor  opinii  nie odniósł  się do  wymogów  

i  zakazów  ustanowionych  przez  ustawę  prawo  zamówień  publicznych,  w  szczególności  

w zakresie klauzul abuzywnych określonych w art. 433.  

Izba  podkreśla,  że  przedmiotowe  postępowanie  prowadzone  jest  zgodnie  z  ustawą 

Prawo  zamówień  publicznych  w  trybie  konkurencyjnym,  a  zatem  Zamawiający  nie  może 

wybiórczo stosować obowiązujących przepisów i wprowadzać niedozwolone zapisy umowne 

w  zakresie  odpowiedzialności  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną 

odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający,  powołując  się  na  brak  konkurencyjności  na  rynku  

i odnosząc się wyłącznie do przepisów wynikających z  Rozporządzenia 1370/2007 i ustawy 

o Publicznym transporcie zbiorowym.  

Zatem  zasadne  jest  żądanie  Odwołującego  ARRIVA  dotyczące  modyfikacji 

Specyfikacji W

arunków Zamówienia.  

Izba oddaliła zarzuty zawarte w petitum odwołania w pkt II.2. e) – h). 

Zarzuty  podniesione  w 

petitum  odwołania  w  punktach:  II.2.e)  -  dotyczący  ryzyk 

związanych  z  zasadami  waloryzacji  oraz  II.2.h)  -  dotyczący  ryzyk  wykonawcy  ponoszenia 

straty  finansowej  za  okres  braku  realizacji  przewozów  z  powodu  zamknięcia  linii,  zostały 

oddalone 

z uwagi na brak w odwołaniu uzasadnienia dla obu zarzutów.    

Za niezasadny Izba uznała również zarzut podniesiony w pkt II.2.f) petitum odwołania 

dotyczący  pełnej  odpowiedzialności  za  roszczenia  osób  trzecich.  Odwołujący  ARRIVA 

podnosi,  że  na  podstawie  §  3  ust.  5  i  6  umowy,  to  na  Operatorze  spoczywa  pełna 

odpowiedzialność  za  roszczenia  osób  trzecich  bez  powiązania  ich  z  odpowiedzialnością 

Operatora.  Narusza  to  postanowienia  art.  433  pkt  1  i  3  PZP

,  ponieważ  roszczenia  osób 

trzecich 

mogą  wynikać  z  okoliczności  niezawinionych  przez  wykonawcę,  za  które  pełną 

odpowiedzialność ponosi Zamawiający.  

Izba  zwraca  uwagę,  iż Zamawiający dokonał modyfikacji  § 3 ust.  5 i  6 wzoru  umowy  

w  ten  sposób,  że  Operator  odpowiada  wyłącznie  za  roszczenia  osób  trzecich  wynikające  

z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  powstałe  w  związku  z  zadaniami  realizowanymi 

bezpośrednio  lub  pośrednio  przez  Operatora  w  ramach  realizacji  umowy.  Analogicznie 

zostało doprecyzowane, że Operator będzie zobowiązany do pokrycia szkody lub zwrócenia 

or

ganizatorowi  kosztów  wyłącznie  w  przypadku,  gdy  na  mocy  obowiązujących  przepisów 

prawa  albo  orzeczenia  sądu  lub  innego  organu  orzekającego,  Organizator  byłby 

zobowiązany  do  zaspokojenia  roszczeń  powstałych  w  związku  z  wykonywaniem  przez 

Operatora w sposób bezpośredni i pośredni zadań związanych z realizacją umowy.  

Izba  oddaliła  również  zarzut  podniesiony  w  pkt  II.2.g)  petitum  odwołania  dotyczący 

ryz

yka wykonawcy osiągnięcia zaplanowanych przychodów wobec braku możliwości wpływu 

na  Taryfę,  której  kształt  jest  całkowicie  zależny  od  decyzji  Zamawiającego.  Izba  dla 

rozpoznania  powyższego  zarzutu  przywołuje  argumentację  podniesiona  dla  zarzutu  II.I.c), 

ws

kazując,  że  Zamawiający  wprowadził  w  §  5  ust.  12  wzoru  umowy  możliwość  wpływania 

Wykonawcy na cennik,  w tym inicjowania jego zmian, nie częściej niż raz w roku. 

3.  W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 439 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 353

 kc, art. 8 ust. 1 

PZP  art.  16  pkt  1,  2  i  3  PZP,  art.  17  ust.  1  PZP,  art.  431  PZP  oraz  art.  433  pkt  2-3  PZP, 

poprzez  ukształtowanie  projektowanych  postanowień  Umowy  w  zakresie  waloryzacji 

wynagrodzenia

,  Izba  za  zasadne  uznała  zarzuty  podniesione  w  petitim  odwołania  w 

punktach 

dotyczące waloryzacji: 

II.3.

a) przez określenie pierwszej waloryzacji dopiero w trzecim roku obowiązywania Umowy 

i oparcie jej o wskaźniki sprzed dwóch okresów, w stosunku do których dokonywane  

są waloryzacje, 

II.3.d) 

w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny. 

W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za niezasadne. 

Zgodnie z art. 439 ust. 1-3 ustawy P

rawo zamówień publicznych 

1.  Umowa,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane  lub  usługi,  zawarta  na  okres  dłuższy  

niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości 

wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów 

zwi

ązanych z realizacją zamówienia. 

2. W umowie określa się: 

1)  poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający 

strony  umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  oraz  początkowy  termin  ustalenia 

zmiany wynagrodzenia; 

2)  sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:  

a) 

z  użyciem  odesłania  do  wskaźnika  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  

w  szczególności  wskaźnika  ogłaszanego  w  komunikacie  Prezesa  Głównego 

Urzędu Statystycznego lub  

b)    przez  wskazanie  innej  podstawy,  w  szczególności  wykazu  rodzajów  materiałów 

lub  kosztów,  w  przypadku  których  zmiana  ceny  uprawnia  strony  umowy  do 

żądania zmiany wynagrodzenia;  

sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania 

zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana 

wynagrodzenia wykonawcy;  

maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie 

zastosowania  postanowień  o  zasadach  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia. 

3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, 

początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba 

że zamawiający określi termin wcześniejszy. 

Z kolei, art. 353

kc 

wskazuje, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny 

według  swego uznania, byleby  jego treść  lub  cel  nie sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku, ustawie ani zasado

m współżycia społecznego. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  PZP  d

o  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego, 

wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i 

konkursie 

oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy  ustawy  z 

dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. p

oz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej. 

Wskazać należy, że celem wprowadzenia do Prawa zamówień publicznych obowiązku 

uwzględniania  klauzul  waloryzacyjnych  w  umowach,  których  przedmiotem  są  roboty 

budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, jest przywrócenie stanu 

równowagi  ekonomicznej  między  stronami  umowy,  która  została  zachwiana  poprzez 

określone zdarzenia, mające miejsce w trakcie jej realizacji. Ustawodawca nałożył zatem na 

zamawiających  obowiązek  wprowadzania  do  długoterminowych  umów  (dłuższych  niż  12 

miesięcy)  mechanizmów  umownych,  które  uwzględniałyby  wpływ  czynników  zewnętrznych 

(zmiana  cen  materiałów  lub  kosztów),  na  rentowność  realizowanego  zamówienia. 

Uwzględniając  powyższe,  regulacja  art.  439  PZP  prowadzi  do  zachowania  równowagi 

kontraktowej  między  zamawiającym  a  wykonawcą,  zobowiązując  do  rozłożenia  między 

stronami  ryzyk  gospodarczych  będących  następstwem  zmian  cen  materiałów  lub  kosztów 

związanych  z  realizacją  zamówienia  i  zachodzących  w  toku  jego  realizacji.  Jednakże, 

wprowadzając  obowiązek  ustanowienia  klauzuli  waloryzacyjnej  w  umowie,  ustawodawca 

pozostawił  swobodzie  zamawiającemu  możliwość  doprecyzowania  jej  elementów.  Dzięki 

t

emu  możliwe  jest  uwzględnienie  specyfiki  danego  zamówienia,  np.  to,  jakie  materiały  lub 

koszty  będą  kluczowe  albo  podlegają  zmianom  i  w  konsekwencji  będą  wpływać  na 

równowagę ekonomiczną stron umowy. 

Sposób  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia  został  pozostawiony  swobodzie  zamawiających, 

jednakże swoboda  ta  jest  ograniczona  ustawowymi  zasadami  określającymi  relacje miedzy 

stronami. 

Ustawodawcza  ograniczył  się  bowiem  jedynie  do  wskazania  dwóch  sposobów 

ustalenia zmiany wynagrodzenia, tj: 

a. odesłania do wskaźników zmiany cen materiałów lub kosztów ogłaszanego w komunikacie 

  Prezesa 

Głównego Urzędu Statystycznego lub 

b. wskazania innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, 

których zmiana będzie uprawniać do żądania zmiany wynagrodzenia. 

Za zasadny 

Izba uznała zarzut podniesiony w pkt II.3.a) petitum odwołania dotyczący 

ukształtowania postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia, przez określenie 

pierwszej  waloryzacji  dopiero  w  trzecim  roku  obowiązywania  Umowy.  Odwołujący  ARRIVA 

wskazuje,  że  zgodnie  z  zapisami  pkt.  4.1.  Załącznik  nr  2  do  umowy,  pierwsza  indeksacja 

nastąpi dopiero w trzecim roku trwania umowy i nie jest jasne czy podstawą indeksacji ma 

być  wartość  kosztów  zależnych  z  pierwszego  roku    (ex  ante)  czy  faktycznie  poniesionych 

kosztów  (ex  post).  Stanowi  to  również  potwierdzenie zarzutu  podniesionego w  pkt II.3.d)  w 

zakresie  ukształtowania  postanowień  umowy  w  zakresie  waloryzacji  wynagrodzenia  w 

sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny. 

Izba zwraca uwagę, że art. 439 ust. 1 PZP odnoszący się do umów zawartych na okres 

dłuższy  niż  12  miesięcy,  nakazuje  aby  umowa  zawierała  postanowienia  dotyczące  zasad 

wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany 

ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia,  jednak  nie  precyzuje 

terminu  początkowego,  od  którego  zmiany  te  winny  nastąpić.  Podkreślenia  wymaga,  

iż  Zamawiający  konstruując  zapisy  przyszłej  umowy  musi  uwzględniać  specyfikę  danej 

branży, uwarunkowania danego zamówienia, jego przedmiot, wahliwość cen materiałów lub 

kosztów, i te elementy, które mogą znacząco wpływać na równowagę ekonomiczną stron w 

toku realizacji zamówienia. Nie można jednak pominąć regulacji wskazanej w art. 439 ust. 3 

PZP, 

odnoszącej  się  do  umowy  zawartej  po  upływie  180  dni  od  dnia  upływu  terminu 

składania  ofert,  gdzie  ustawodawca  wskazał,  że  początkowym  terminem  ustalenia  zmiany 

wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że Zamawiający określi termin wcześniejszy. 

Wobec  powyższego,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  opierając  się  na 

argumentach  Odwołującego  dotyczących  aktualnego  wzrostu  inflacji  oraz  dynamicznego 

wzrostu  cen  mających  wpływ  na  świadczone  usługi,  Izba  za  zasadne  uznała  zarzut 

Odwołującego  w  zakresie  określenia  pierwszej  waloryzacji  dopiero  w  trzecim  roku 

obowiązywania  umowy.  Izba  doszła  do  przekonania,  iż  sposób  waloryzacji  umowy, 

począwszy  od  trzeciego  roku  jej  obowiązywania,  narusza  równowagę  ekonomiczną  stron 

umowy.   

Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  podniesionego  w  pkt  II.3.b)  petitum  odwołania 

dotyczącego  określenia  waloryzacji  wynagrodzenia  w  sposób  nieodpowiadający  strukturze 

kosztów  świadczenia  usług  transportu,  poprzez  nieprawidłowe  ustalenie  sposobu  ustalania 

zmiany 

wynagrodzenia, z odesłaniem do nieadekwatnego wskaźnika konsumenckiego, oraz 

podniesionego w pkt II.3.c) dotyczącego niepoprawnego sformułowania wzoru indeksacji. 

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż w zakresie waloryzacji kosztów zależnych, odwołuje 

się  on  do  wskaźnika  waloryzacji,  tj.  do  średniorocznego  wskaźnika  cen  towarów  i  usług 

konsumpcyjnych  ogółem,  ogłoszonego  w  formie  Komunikatu  Prezesa  Głównego  Urzędu 

Statystycznego  w  Monitorze  Polskim  za  rok  poprzedni  przed  kolejnym  okresem 

rozliczeniowym,  jako 

do  wskaźnika  który  nie  odzwierciedla  zmian  w  kosztach  kolejnych 

okre

sów. 

Izba  zauważa,  że  sposób  określenia  waloryzacji  wynagrodzenia  przyjęty  przez 

Zamawiającego nie narusza prawa zamówień publicznych, ponieważ taki sposób waloryzacji 

jest  wprost  wskazany  w  art.  439  ust.  2  pkt  2a)  PZP 

jako  jeden  z  dwóch  dopuszczalnych 

spo

sobów  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia,  a  Zamawiającemu  przysługuje  swoboda  

w zakresie wyboru jednego z nich. 

Zatem Zamawiający, korzystając z prawa nadanego mu 

przez  ustawodawcę,  i  wybierając  jeden  ze  wskazanych  przez  ustawodawcę  sposobów  

waloryzacji,  nie 

mógł  naruszyć  przepisów  ustawy  PZP.  Ponadto,  co  wymaga  podkreślenia, 

Zamawiający    uwzględniając  postulat  Odwołującego,  co  do  uwzględnienia  w  waloryzacji 

dynamiki  zmian  cen  na  rynku,  wprow

adził  w  toku  postępowania,  dodatkowe  mechanizmy 

waloryzacji  kosztów  paliwa  i  energii,  ponad  kwestionowany  przez  Odwołującego  wskaźnik,  

co w odniesieniu do tego zakresu, czyni zarzut nieaktualnym.  

Wobec powyższego, zarzut nie mógł zostać uwzględniony. 

Izba  oddaliła  również  zarzut  podniesiony  w  pkt  II.4  petitum  odwołania,  dotyczący 

naruszenia  art.  134  ust.  1  pkt  6  PZP,  art.  436  pkt  1  PZP  oraz  art.  220  ust.  1  pkt  2  PZP, 

poprzez  określenie terminu  rozpoczęcia świadczenia usług  datą kalendarzową na  dzień  12 

grudnia  2021  r.,  który  to  termin  jest  nierealny  do  dotrzymania  biorąc  pod  uwagę  obecną, 

niejednoznaczną treść SWZ oraz czas potrzebny na przygotowanie do świadczenia usług, a 

ponadto przypadający w czasie biegu terminu związana ofertą. Abstrahując od argumentacji 

podniesionej przy rozpoznaniu zarzutu zawartego w pkt II.1.i) petitum 

odwołania, którą Izba 

podtrzymuje,  powyższy  zarzut  Izba  uznała  za  niezasadny.  Podkreślenia wymaga,  iż  zarzut 

został podniesiony w innym stanie faktycznym, niż stan rzeczy ustalony w toku postępowania 

odwoławczego,  do  którego  ustalenia  Izba  zobowiązana  jest  na  mocy  art.  522  ust.  1  PZP. 

Zamawiający przesunął termin rozpoczęcia realizacji zamówienia o rok, wyznaczając go na 

dzień 11 grudnia 2022 r. oraz skrócił okres trwania umowy z 9 lat do 8 lat. Zatem argumenty 

podniesione  w  zarzucie,  zwłaszcza  dotyczące  terminu  związania  ofertą  wyznaczonego  do 

dnia  14 

lutego  2022  r.  utraciły  aktualność.  Natomiast  w  zakresie  dotyczącym  przesunięcia 

terminu  zakończenia  realizacji  zamówienia  i  okresu  trwania  umowy,  Odwołujący  poza 

wnioskiem 

o jego odpowiednie wydłużenie nie uzasadnił, jak w jego ocenie należy obliczyć 

odpowiedni okres trwania umowy 

i ile powinien on wynosić.  

Wobec powyższego, zarzut należało oddalić. 

5.  Izba 

uwzględniła  zarzut  podniesiony  w  pkt  II.5  petitum  odwołania  dotyczący  naruszenia  

art. 134 ust. 1 pkt 4), pkt 14) i pkt 17) PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP 

w  zw.  z  art.  436  pkt  2  PZP  oraz  art.  4  ust.  2  lit  b)  Rozporządzenia  1370/2007,  poprzez 

opisanie  sposobu  przygotowania  oferty,  sposobu  obliczenia  ceny  oraz  war

unków  zapłaty 

wynagrodzenia  w  sposób  niezrozumiały,  niejednoznaczny,  skrajnie  niekorzystny  dla 

wykonawcy,  uniemożliwiający  udział  w  postępowaniu  na  jasnych,  przejrzystych  oraz 

uczciwych warunkach, z uwagi na argumenty podniesione w ppkt a) 

– d).  

Izba  uzna

jąc  argumentację  Odwołującego  za  zasadną  co  do  niezrozumiałych,  

i niejednoznacznych zapisów dotyczących sposobu obliczenia ceny oraz warunków zapłaty, 

które  mogą  w    konsekwencji  prowadzić  do  uniemożliwiania  udziału  w  postępowaniu  na 

jasnych,  przejrzystych  oraz  uczciwych  warunkach, 

kierowała  się  również  stanowiskiem 

Zamawiaj

ącego,  który  zobowiązał  się  w  dniu  20  października  2021  r.  do  dokonania 

modyfikacji załączników nr 1A, 1B, 10 i 11 do umowy, dostosowując je do wprowadzonych 

zmian 

w dokumentacji postępowania i nadając im formę, która ułatwi wykonawcom złożenie 

oferty.  

Zamawiający  potwierdził  zatem  zasadność  powyższego  zarzutu,  zwłaszcza,  że  powyższy 

zarzut  dotyczy  w  szczególności  treści  Załącznika  nr  1A  do  umowy,  stanowiącego  Plan 

Finansowy na cały okres realizacji zamówienia, będący treścią oferty.  

Izba  zauważa  również,  że  do  dnia  ogłoszenia  wyroku  w  przedmiotowej  sprawie, 

Zamawiający nie udostępnił wykonawcom nowych, zmodyfikowanych załączników nr 1A, 1B, 

10  i  11  do  umowy.  Pomimo  oświadczenia  Zamawiającego  o  modyfikacji  załączników 

(zwłaszcza nr 1A), zarzut Odwołującego pozostawał zatem nadal aktualny.  

6.  Izba  za  zasadny  uz

nała  również  zarzut  podniesiony  w  pkt  II.6.b)  petitum  odwołania, 

dotyczący naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 18) PZP w zw. z art. 239 ust. 1-2 PZP, art. 240 ust. 

1  PZP  oraz  art.  242  ust.  1  pkt  2  PZP

,  poprzez  wadliwe  określenie  kryterium  oceny  ofert 

polegające  na  ocenie  ofert  w  ramach  kryterium  oceny  w  oparciu  jedynie  o  stawkę 

rozliczeniową wskazaną w formularzu oferty w pierwszym okresie, podczas gdy zamówienie 

jest  udzielane  do  14  grudnia  2030  r

.,  wraz  z  żądaniem,  aby  najwięcej  punktów  otrzymała 

oferta  z  naj

korzystniejszą  ceną  za  wykonanie  całego  przedmiotu  zamówienia.  (Zarzut 

podniesiony w pkt II.6.a) został wycofany). 

Odwołujący  ARRIVA  zarzuca  Zamawiającemu,  iż  punkty  w  ramach  kryterium  „cena” 

będą  przyznawane  wykonawcom  w  oparciu  jedynie  o  stawkę  rozliczeniową  wskazaną  

w  formularzu  oferty  w  pierwszym  okresie  rozliczeniowym,  podczas  gdy  zamówienie 

udzielone 

będzie do 14 grudnia 2030 r. Zamawiający przyznając punkty w ramach kryterium 

„cena”,  winien  brać  pod  uwagę  również  stawkę  dla  kolejnych  okresów  rozliczeniowych,  nie 

tylko dla pierwszego.  

Izba  podziela  argumentację  Odwołującego,  wskazując,  że  art.  7  pkt  1)  PZP  zawiera 

definicję  ceny,  odsyłając  do  ustawy  o  informowaniu  o  cenach  towarów  lub  usług.  Zgodnie  

z art. 3 ust. 1 pkt 1 tej ustawy ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą 

kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Zgodnie z art. 3 ust. 2 

tej 

ustawy w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli 

na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem 

od  towarów  i  usług  lub podatkiem  akcyzowym. Definicja ceny  na  potrzeby  PZP  (zwłaszcza  

w  kontekście  porównania  i  oceny  ofert)  oznacza  więc  cenę  brutto,  zawierającą  również 

podatek  VAT  lub  podatek  akcyzowy, 

o  ile  w  przypadku  sprzedaży  danej  usługi  czy  towaru 

taki  podatek  będzie  należny,  odnoszącą  się  do  wartości  całego  przedmiotu  zamówienia,  

a  nie  jedynie  do 

wartości  odnoszącej  się  –  jak  w  rozpoznawanej  sprawie  –  do  elementu 

rozliczenia dla pierwszego okresu rozliczeniowego. 

Podkreślenia wymaga, że definicja ceny 

nie odwołuje się do art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów lub usług,  

w którym została zdefiniowana cena jednostkowa, pojęcie ceny w PZP nie odnosi się do cen 

jednostkowych. 

Prawidłowe  obliczenie  ceny  oferty,  jest  warunkiem  poddania  oferty  ocenie  

w przyjętych kryteriach oceny ofert. 

Wobec  powyższego,  należy  zgodzić  się z  odwołującym  ARRIVA,  że kryterium  „cena” 

jako  kryterium  oceny  ofert,  zostało  określone  nieprawidłowo,  z  naruszeniem  wskazanych 

przepisów Prawa zamówień publicznych. 

Izba oddaliła również zarzut podniesiony w pkt II.7 petitum odwołania dotyczący naruszenia 

art. 138 ust. 1 w zw. z art. 138 ust 2 i 4 PZP w zw. z art. 133 ust. 1 PZP, poprzez obejście 

przepisów o minimalnym terminie składania ofert, z uwagi na nieopublikowanie wraz z SWZ 

informacji 

k

luczowych  dla  należytego  przygotowania  oferty  lub  publikowanie  

ich  w  czasie  późniejszym  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu  wraz  z  żądaniem 

wydłużenia terminu składania ofert o co najmniej 40 dni od daty udostępnienia wymaganych 

informacji i dokume

ntów oraz wyjaśnienia okoliczności wskazanych w odwołaniu.  

Zgodnie z art. 138 ust. 1 PZP t

ermin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od 

dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. 

Odwołujący  ARRIVA  wniósł  o  wydłużenia  terminu  składania  ofert  o  co  najmniej  40  dni  od 

daty  udostępnienia  dokumentów,  o  które  wnosi,  jednak  nie  przedstawił  żadnego 

uzasadnienia  dla  wyjaśnienia  z  czego  wywodzi,  iż  Zamawiający  winien  przedłużyć  termin 

składania  ofert  o  wskazaną  ilość  dni.  Okres  ten  jest  dłuższy,  niż  ustawowy  termin,  na 

składanie  ofert,  do  którego  zachowania  zobowiązany  jest  Zamawiający.  Ponadto,  Izba 

podkreśla, że zarzut został postawiony w innych okolicznościach faktycznych. Zamawiający 

w 

toku  prowadzonego  postępowania  kilkakrotnie  przesuwał  termin  składania  ofert  z 

wyznaczonego pierwotnie na dzień 18 października 2021 r., ostatecznie wyznaczając go na 

dzień  17  stycznia  2022  r.,  co  znacznie  przekroczyło  wnioskowany  przez  Odwołującego 

termin.  

Wobec powyższego zarzut nie mógł zostać uwzględniony. 

Sygn. akt: KIO 2872/21 

Odnosząc  się  do  zarzutów  nr  1  i  2  dotyczących  naruszenia  art.  99  ust.  1  i  4  PZP,  

dla  których  Odwołujący  POLREGIO  przedstawił  łączne  uzasadnienie,  rozwiniętych  w  pkt  

I 

–  XII, Izba  za zasadne  uznała zarzuty  z  pkt  VI  i  IX.  W zakresie zarzutów  z  pkt.  I,  IV  –  w 

części  dotyczącej  podania  zasad  wprowadzenia nowego  taboru  postępowanie  odwoławcze 

zostało  umorzone  z  uwagi  na  uwzględnienie  zarzutów  przez  Zamawiającego,  w  zakresie 

zarzutu z pkt X 

postępowanie odwoławcze zostało umorzone, z uwagi na wycofanie zarzutu.  

W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie zostało oddalone. 

W  zakresie  zarzutu  z 

pkt  VI,  zgodnie  z  którym  w  dokumentach  zamówienia  nie 

wskazano  informacji  o  pojazdach  spalinowych,  których  właścicielem  jest  Zamawiający  w 

zakresie  cyklu  utrzymaniowo 

–  naprawczego,  który  determinuje  kosztochłonność  tychże 

pojazdów,  i  uprzywilejowania  wykonawcy,  który  obecnie  pojazdy  te  dzierżawi  od 

Zamawiającego,  w  stosunku  do  pozostałych  zainteresowanych  uzyskaniem  zamówienia 

wykonawców, Izba za zasadne uznała żądanie Odwołującego dotyczące wskazania w treści 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  informacji  o  pojazdach  spalinowych,  będących 

własnością  Zamawiającego  w  zakresie  cyklu  utrzymaniowo  –  naprawczego,  który 

determinuje kosztochłonność tychże pojazdów. 

Inform

acje te, stanowiąc istotny element treści oferty, mają bezpośredni wpływ na cenę 

oferty. Winny zatem 

stanowić element opisu przedmiot zamówienia, ponieważ Zamawiający 

zobowiązany  jest  do  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając 

wymagania 

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto, zasadność 

zarzutu potwierdził również Zamawiający, który zobowiązał się do przekazania wykonawcom 

wykazu p

ojazdów spalinowych, o który wystąpił do Urzędu Transportu Kolejowego. 

Podobnie, w zakresie zarzutu z pkt IX

, w którym Odwołujący POLREGIO zarzuca brak 

określenia  w  dokumentacji  zamówienia  harmonogramu  planowanych  przeglądów,  których  

brak  uniemożliwia  skalkulowanie  oferty,  a  tym  samym  wkalkulowania  w  ofertę  kosztów 

pojazdów zastępczych, w sytuacji gdy tabor Organizatora będzie podlegał naprawie, którego 

zasadność  również  potwierdził  Zamawiający,  poprzez  zobowiązanie  się  do  udostępnienia 

dokumentów technicznych, o które wystąpił do Urzędu Transportu Kolejowego. 

W  zakresie  obu  zarzutów,  stanowisko  Zamawiającego  stanowi  potwierdzenie  

ich zasadności co do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 99 ust.  

1 i 4 PZP. 

Za  niezasadny  Izba  u

znała  zarzut  wskazany  w  pkt  II  (w  ramach  zarzutów  1  i  2), 

o

dwołujący się do zapisów zawartych w Załączniku nr 2 do wzoru umowy, w pkt 2.1.2. pkt. 1  

i 2 

zgodnie z którym, koszty zależne stanowią: 

Koszt zużycia energii trakcyjnej, 

Koszty zużycia paliwa trakcyjnego. 

Odwołujący  POLREGIO  podnosi,  że  ujęcie  powyższych  kosztów  w  kategorii  kosztów 

zależnych,  powoduje,  że    koszty  te  podlegają  waloryzacji  w  oparciu  o  średnioroczny 

wskaźnik  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  ogółem  ogłoszony  w  formie  Komunikatu 

Preze

sa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  w  Monitorze  Polskim  za  rok  poprzedni  przed 

kolejnym  okresem  rozliczeniowym,  k

tóry  nie  odpowiada  uwarunkowaniom  rynkowym. 

Przyjęty  przez  Zamawiającego  sposób  indeksacji  ww.  cen  powoduje,  że  rzetelne 

skalkulowanie oferty nie 

jest możliwe.  

W 

zakresie  powyższego  zarzutu  Izba  wskazuje,  że  został  on  podniesiony  w  innym 

stanie faktyczny

m, niż stan rzeczy ustalony przez Izbę w toku postępowania odwoławczego, 

do  którego  ustalenia  Izba  zobowiązana  jest  na  mocy  art.  522  ust.  1  PZP.  Zamawiający 

wyjaśnił, iż uwzględniając postulaty Odwołującego POLREGIO, wprowadził odrębne zasady 

waloryzacji c

en paliwa/energii (Załącznik nr 2 do umowy, pkt 4.1), które w większym stopniu 

niż określone poprzednio, odzwierciedlają zmiany cen na rynku konkurencyjnych, na którym 

zaopatrują się przewoźnicy kolejowi.  

Wobec  powyższych  zmian  SWZ,  żądanie  modyfikacji  SWZ  w  zakresie  sposobu 

indeksacji  cen  paliwa  i  energii  uwzgledniającego  ich  ceny  rynkowe  stało  się  nieaktualne  

i niezasadne.  

Żądanie  ewentualne,  dotyczące  przeniesienia  kosztów  zużycia  energii  trakcyjnej  

i zużycia paliwa trakcyjnego do kosztów niezależnych, zostało przez Izbę oddalone z uwagi 

na brak 

w treści odwołania uzasadnienia dla  żądania.  

Izba oddaliła również zarzut wskazany w pkt III (w ramach zarzutów 1 i 2), dotyczący 

kosztów  dostępu  do  infrastruktury  jako  kosztu  niezbędnego  do  realizacji  zamówienia  wraz  

z  żądaniem  doprecyzowania,  że  koszty  stanowiące  opłatę  za  różnicę  za  dostęp  

do infrastruktury stanowią koszty uwzględnione w kalkulacji rekompensaty.  

Izba  za  zasadne  uznała  stanowisko  Zamawiającego  zawarte  w  odpowiedzi  

na  odwołanie,  zgodnie  z  którym:  „Zamawiający  zamawiając  trasy  pociągów  określił 

zestawienie składu  wyrażające  się  również masą brutto  pojazdu,  od której  wielkości  zależy 

część  stawki  jednostkowej  opłaty  podstawowej.  Zamawiający,  gospodarujący  środkami 

publicznymi  obowiązany  jest  dbać  o  ich  racjonalne  i  gospodarne  wydatkowanie  oraz 

sprawowanie  kontroli  nad  poziomem  i  celem  wydatków.  Różnica  w  opłacie  za  dostęp 

wynikająca  z  wykorzystania  taboru  innego,  bez  uzgodnienia  tego  faktu  z  Zamawiającym,  

nie stanowi kosztu uwzględnianego w kalkulacji Rekompensaty”. 

Izba  podziela  powyższą  argumentację,  zgodnie  z  którą  żądanie  pokrycia  przez 

Zamawiającego  kosztów  wynikających  z  wykorzystania  taboru,  który  nie  został  uzgodniony 

z  Zamawiającym,  jest  nieuzasadnione  i  nieracjonalne.  Ponadto,  Odwołujący  POLREGIO, 

poza przywołaniem Rozporządzenia 1370/2007, które nie definiuje i nie ogranicza kryterium 

kosztów  związanych  z  ofertą  przewozową,  nie  przedstawił  żadnego  uzasadnienia,  dla 

którego  Zamawiający  winien  pokrywać  koszty,  które  nie  zostały  z  Zamawiającym 

uzgodnione, 

i pozostają poza jego kontrolą.  

Wobec powyższego, zarzut podlega oddaleniu. 

Izba  oddaliła  również  zarzut  podniesiony  w  pkt.  IV  (w  ramach  zarzutów  1  i  2), 

dotyczący określenia w treści SWZ:  

-   kiedy zostanie zakupiony nowy tabor, 

-   jaki jest przewidywany cykl utrzymaniowo 

– naprawczy nowego taboru, 

jaka  jest  oczekiwana  kosztochłonność  bieżącego  procesu  utrzymania  oraz  napraw 

wynikających z dokumentacji pojazdów, 

informacji na temat amortyzacji (w szczególności wysokości amortyzacji), 

zagadnienia  przeniesienia  majątkowych  praw  autorskich  lub  licencji  do  dokumentacji 

pojazdów,  co  pozwoli  na  zgodne  z  prawem  przeprowadzenie  przez  Operatora 

post

ępowań na wybór wykonawców przeglądów P4 i P5 taboru Organizatora. 

Za  wiarygodne  Izba  uznała  wyjaśnienia  Zamawiającego  (podobnie  jak  w  zakresie 

rozpoznania  za

rzutu  podniesionego  przez  Odwołującego  ARRIVA  w  pkt  II.1.e)  petitum 

odwo

łania),  co  do  braku  możliwości  podania  w  chwili  obecnej  wnioskowanych  danych,  

z  przyczyn  obiektywnych  niezależnych  od  Zamawiającego,  z  uwagi  na  ciągły  postęp 

technologiczny, 

uniemożliwiający  przewidzenie,  jakie  rozwiązania  techniczne  pojawią  

się w najbliższej przyszłości. Ponadto, Izba podkreśla, że Zamawiający przewidział że zakup 

nowego  taboru  nastąpi  w  procedurze,  w  której  z  głosem  doradczym  uczestniczyć  będzie 

W

ykonawca realizujący zamówienie, i zostaną z nim ustalone kwestie ilości i rodzaju nowego 

t

aboru. Porozumienie regulować będzie w szczególności ilość i parametry techniczne taboru 

jaki  ma  zostać  przekazany  oraz  planowany  termin  i  sposób  jego  przekazania  Wykonawcy.  

Przekazan

ie  nowego  taboru  nastąpi  w  drodze  porozumienia,  z  informacją  o  przekazaniu 

taboru podaną z co najmniej rocznym wyprzedzeniem.  

W  ocenie  Izby 

Zamawiający, przekazując powyższe informacje, umożliwił wykonawcy 

realizującemu  zamówienie  możliwość  współuczestnictwa  z  zakupie  nowego  taboru  oraz 

możliwość wprowadzenia z wyprzedzeniem stosownych klauzul w umowach z ewentualnymi 

podwykonawcami. 

Wobec  powyższego,  z  przyczyn  obiektywnych  Izba  uznała  zarzut  za  niezasadny, 

niemożliwy do uwzględnienia. 

W  zakresie 

dotyczącym  podania  zasad  wprowadzenia  nowego  taboru,  zarzut  został 

uwzględniony  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  dookreślił,  że  sposób  przekazania 

nowego taboru nastąpi w formie użyczenia. 

Izba oddaliła również zarzut podniesiony w pkt V (w ramach zarzutów 1 i 2), dotyczący 

wskazania  w  treści  SWZ  informacji  o  planowanych  obiegach  składów  pociągów  oraz  tabel 

prezentujących rozkład jazdy. 

W  zakresie  wskazania 

informacji  dotyczących  rozkładu  jazdy,  Izba  przywołuje 

odpowiednio 

argumentację  przedstawioną  dla  rozpoznania  zarzutu  II.1.g)  w  odwołaniu  o 

sygn. akt: 

KIO 2864/21 jako właściwą również dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu.  

W  zakresie 

wskazania  w  treści  SWZ  informacji  dotyczących  planowanych  obiegów 

składów pociągów Izba zwraca uwagę, że Zamawiający udostępnił możliwe do przekazania 

wykonawcom  informacje  dotyczące  układu  połączeń  w  roli  założeń  do  konstrukcji  rozkładu 

jazdy

, pozostawiając wykonawcom swobodę w zakresie planowania obiegów składów. 

Zamawiający  z  przyczyn  obiektywnych,  nie  mając  rozkładu  jazdy  na  okres  realizacji 

zamówienia, nie może przekazać informacji w zakresie planowanych obiegów składów. 

Wobec powyższego, zarzut nie podlega uwzględnieniu. 

Izba 

za niezasadny uznała również zarzut podniesiony w pkt VII (w ramach zarzutów 1  

i  2),  dotyczący  zmiany  sposobu  wypłaty  wynagrodzenia  wskazanego  w  §  18  ust.  6  wzoru 

umowy, 

w  taki  sposób,  aby  Organizator  wypłacał  wynagrodzenie  w  postaci  rekompensaty  

w  przypadku  zawieszenia  przewozów  w  wysokości  zgodnej  z  zasadami  rozliczenia 

rekompensaty i zgodnie rozporządzeniem 1370/2007.   

Odwołujący  POLREGIO  kwestionuje  zapisy  §  18  ust.  6  wzoru  umowy  odnoszące  się  

do  możliwości  zawieszenia  realizacji  przewozów  na  okres  maksymalnie  6  miesięcy, 

wywołanych okolicznościami niezależnymi od obu stron, powodującymi że realizacja umowy 

nie jest możliwa, za który Operatorowi nie przysługuje rekompensata, natomiast przysługuje 

mu  odszkodowanie  w  wysokości  nieprzekraczającej  60%  faktycznie  poniesionych  w  tym 

okresie  kosztów,  jednak  nie  wyższej  niż  50%  kosztów  zależnych  określonych  ex  ante 

dotyczących  tego  okresu.  Odwołujący  wnosi  o  wypłacanie  wynagrodzenia  w  okresie 

zawieszenia,  w  postaci  rekompensaty,  zgodnej  z  zasadami  rozliczenia  rekompensaty  

i zgodnie z rozporządzeniem 1370/2007. 

Izba  podziela  stanowisko  Zamawiającego  wyrażone  w  odpowiedzi  na  odwołanie, 

zgodnie  z  którym,  klauzula  zawarta  w  §  18  ust.  6  wzoru  umowy  „ma  na  celu  rozwiązanie 

sytuacji,  w  której  świadczenie  usług  staje  się  niemożliwe  z  przyczyn  niezależnych  od  obu 

stron  u

mowy i dzieje się to nagle. Wprowadzone rozwiązanie jest korzystne dla Operatora, 

gdyż  jest  on  uprawniony  do  otrzymywania  zryczałtowanego  odszkodowania  w  czasie,  gdy 

nie  może  on  rzeczywiście  wykonywać  usługi,  a  zatem  zgodnie  z  rozporządzeniem 

1370/2007,  n

ie  należy  mu  się  Rekompensata.  Dopiero  po  6  miesiącach  utrzymywania  się 

takiego  stanu  Organizator  może,  ale  nie  musi,  rozwiązać  umowę.  Tak  więc  Operator  ma 

odpowiednio  długi  okres  na  przygotowanie  się  na  wszelkie  ewentualności.  (…)  Określenie 

przedmiotowy

ch mechanizmów jest konieczne chociażby ze względu na fakt, iż Zamawiający 

jest podmiotem sektora finansów publicznych dlatego w sposób wyczerpujący zobowiązany 

jest zabezpieczyć wydatkowanie tych środków ze względu na możliwość podniesienia wobec 

niego za

rzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych”. 

Izba  podkreśla,  że  Odwołujący  POLREGIO  nie  wykazał  w  jaki  sposób  powyższe 

postanowienia  umowne  naruszają  przepisy  Prawa  zamówień  publicznych,  skutkujące 

koniecznością  ich  zmiany.  Odwołujący  powołał  się  również  na  niezgodność  powyższej 

regulacji  z  zasadami  rozliczenia  rekompensaty  wskazanymi  w  rozporządzeniu  1370/2007, 

nie 

wyjaśniając  i  nie  uzasadniając  na  czym  ta  niezgodność  polega,  i  w  jaki  sposób 

Zamawiający  naruszył  powyższe  zasady.  Odwołujący  pominął  również  okoliczność,  iż 

regulacja  zawarta 

w  §  18  ust.  6  wzoru  umowy  nie  odnosi  się  do  zasad  obliczenia 

rekompensaty,  lecz 

do  odszkodowania  należnego  Operatorowi,  za  okres,  w  którym  nie 

będzie on świadczył usługi przewozowej, tj. za okres, w którym rekompensata nie będzie mu 

przysługiwała.  Co  więcej,  Odwołujący  POLREGIO  żądając  wypłacenia  rekompensaty  za 

okres,  w  którym  nie  będzie  świadczył  usług  przewozowych,  nie  wykazał  iż  Zamawiający 

zobowiązany  będzie  do  wypłacenia  za  taki  okres  rekompensaty,  o  której  mowa  w 

rozporządzeniu  1370/2007.  Odwołujący  podnosi,  że  zobowiązany  jest  do  przygotowania 

właściwych  zasobów  w  celu  wykonania  umowy,  jednak  całkowicie  pomija  okoliczność,  że 

Zamawiający przewidział mechanizm odszkodowawczy, w przypadku zaistnienia powyższej 

sytuacji

,  dzięki  któremu  Operator  będzie  otrzymywał  zryczałtowane  odszkodowanie,  na 

zasadach określonych we wzorze umowy. 

Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny.  

Izba  oddaliła  również  zarzut  podniesiony  w  pkt  VIII  (w  ramach  zarzutów  1  i  2)  

dotyczący  treści  postanowienia  zawartego  w  Załączniku  nr  2  ust.  1  i  żądanie  nadania  mu 

następującego brzmienia (po usunięciu zwrotu „za pisemną zgoda Organizatora”): 

„Koszty  i  Przychody,  jak  również  Rozsądny  zysk,  alokowane  będą  do  Umowy  Zgodnie  

z regulacjami wewnętrznymi Operatora, opracowanymi w sposób zapewniający prowadzenie 

oddzielnej  rachunkowości  dla  usług  świadczonych  w  zakresie  publicznego  transportu 

zbioroweg

o, związanych z wykonywaniem przewozu o charakterze użyteczności publicznej, 

zatwierdzonymi zgodnie z zasadami korporacyjnymi obowiązującymi u Operatora”. 

Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  POLREGIO,  wnosząc  o  zmianę  ww.  zapisu,  nie 

uzasadnił  stawianego  żądania,  nie  wykazał    aby  poprzez  treść  ww.  postanowienia 

Zamawiający naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych. 

Wobec powyższego zarzut należało oddalić. 

Izba za niezasadny uznała również zarzut podniesiony w pkt XI (w ramach zarzutów 

1  i  2) 

dotyczący  postanowień  zawartych  w  §  9  ust.  4  wzoru  umowy,  odnoszących  się  

do  obowiązku  uwzględnienia  zaleceń  audytora  bez  możliwości  ich  zakwestionowania,  

w sytuacji, kiedy są one sprzeczne z wewnętrznymi zasadami Spółki lub przepisami prawa 

oraz żądanie wprowadzenia możliwości zakwestionowania zaleceń audytu w sytuacji, kiedy 

są one sprzeczne z zasadami Spółki lub przepisami prawa. 

Izba p

odkreśla, iż również w zakresie powyższego zarzutu brak jest wykazania, w jaki 

s

posób, poprzez wprowadzenie powyższego postanowienia, Zamawiający naruszył przepisy 

prawa zamówień publicznych. 

Wobec powyższego, zarzut nie mógł zostać uwzględniony. 

Izba oddaliła również zarzut podniesiony w pkt XII (w ramach zarzutów 1 i 2) dotyczący 

k

ar  umownych,  o  których  mowa  w  §  11  ust.  3  wzoru  umowy,  w  którym  Zamawiający 

przewiduje,  że  maksymalnie  1%  pracy  eksploatacyjnej  może  być  niewykonany  bez 

naliczenia  za  to  kary  umownej  oraz  żądanie  Odwołującego  POLREGIO,  o  ustalenie  ww. 

poziomu  na  poziomie  maksymalnie  5%  pracy  eksploata

cyjnej,  ponieważ  jest  to  poziom 

potencjalnie możliwy do osiągnięcia bez naliczenia za to kary umownej.  

W  odniesieniu  do  powyższego  zarzutu  i  żądania  Odwołującego,  Izba  podkreśla 

również  brak  wykazania,  że  powyższy  zapis  wzoru  umowy,  stanowi  naruszenie  przepisów 

prawa  zamówień  publicznych.  Odwołujący  POLREGIO  poza  przywołaniem  kilku 

nieadekwatnych 

do  stanu  faktycznego  wyroków  i  uchwał  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  nie 

przedstawił  żadnej  argumentacji  wykazującej  zasadność  żądania,  ponad  to,  że  nie  jest  w 

stani

e  sprostać  wymaganiom  Zamawiającego.  Nie  wykazał  również,  w  jaki  sposób 

wyznaczony  przez  Zamawiający  poziom  pracy  eksploatacyjnej,  za  który  nie  zostaną 

naliczone  kary  umowne,  utrudnia  złożenie  rzetelnie  sporządzonej  i  konkurencyjnej  oferty, 

pomijając  fakt,  iż  kary  dotyczą  okoliczności  zawinionych  przez  Wykonawcę.  Nie  wykazał 

również,  że  proponowana  przez  niego zmiana  poziomu  pracy  eksploatacyjnej,  za  którą  nie 

zostaną naliczone kary umowne, obiektywnie wpłynie korzystnie na realizację zamówienia, a 

nie jedy

nie będzie stanowiła subiektywną korzyść dla Odwołującego. 

Ponadto,  Izba  za  zasadne  uznała  stanowisko  Zamawiającego  zawarte  w  odpowiedzi  

na odwołanie oraz wyrażone podczas rozprawy, zgodnie z którym, „margines wprowadzony  

w 

niniejszym  postępowaniu  –  naliczanie  kary  za  zawinione  przez  Wykonawcę 

nieuruchomienie  pociągu  dopiero  po  przekroczeniu  poziomu  1%  pracy  eksploatacyjnej  – 

zdaniem  Zamawiającego  nie utrudnia  konkurowania  w  postępowaniu  i  jest  przejawem  jego 

elastyczności  oraz  otwarcia  na  sygnały  zgłaszane  przez  Wykonawców.  1%  pracy 

eksploatacyjnej  pozwala  (w  rozkładzie  jazdy  obejmującym  365  dni)  na  nieuruchomienie  z 

winy  Wykonawcy  bez  ponoszenia  za  to  odpowiedzialności  finansowej  przykładowo:  w 

pakiecie A - 

1 pociągu w relacji Toruń - Bydgoszcz dziennie (30 miesięcznie), w pakiecie C - 

8 pociągów relacji Bydgoszcz - Tuchola miesięcznie, w pakiecie F - 6 pociągów relacji Toruń 

Grudziądz miesięcznie, w pakiecie G - 21 pociągów w pełnej relacji z Torunia do Sierpca w 

okresie 

rozkładu jazdy”. 

Ponadto,  zama

wiający  wyjaśnił  na  rozprawie,  że  celem  zapisu  jest  zabezpieczenie 

Zamawiającego  przed  okolicznością,  w  której  Wykonawcy  bardziej  opłacałoby  się  zapłacić 

karę umowną niż odwołać połączenie. 

W powyższych okolicznościach zarzut należało uznać za niezasadny. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  Odwołującego  POLREGIO  podniesionych  w  pkt  3  –  6 

odwołania,  Izba  wskazuje,  że  zarzuty  te  nie  mogły  zostać  uwzględnione  z  uwagi  na  brak 

żądania  co  do  sposobu  ich  rozstrzygnięcia.  Izba  wskazuje,  jak  w  uzasadnieniu  powyżej,  

iż  w  przypadku  odwołania na  treść  postanowień  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia, ramy 

postępowania  odwoławczego  zakreśla  nie  tylko  wskazanie  konkretnych  uchybień,  ale  też 

oczekiwań  Odwołującego.  Podniesiony  w  odwołaniu  zarzut  jak  i  konstrukcja  żądania  być 

musi  sformułowana  w  sposób  jasny  i  przejrzysty,  musi  z  niego  wynikać  jednoznaczne 

sformułowanie  oczekiwań  Odwołującego  a  także  uzasadnienie  dlaczego  w  ocenie 

Odwołującego  zapisy  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  naruszają  przepisy  Prawa 

zamówień  publicznych  oraz  zawierać  uzasadnienie  dla  proponowanych  przez  siebie 

rozwiązań.    W  przypadku  zarzutów  podniesionych  w  pkt  3  –  6,  Odwołujący  POLREGIO  

nie  sformułował  oczekiwać  w  zakresie  sposobu  ich  rozstrzygnięcia,  zatem  nie  mogły  one 

zostać uwzględnione. 

Dodatkowo  Izba  wyjaśnia,  iż  zgodnie  z  art.  555  PZP  Izba  nie  może  orzekać  

co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  W  związku  z  powyższym  zarzuty 

podniesione 

podczas  rozprawy  przez  obu  Odwołujących  oraz  w  pismach  procesowych 

odnoszące  się  do  postanowień  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  zmodyfikowanych  

lub uzupełnionych przez Zamawiającego, a nie zawartych w treści odwołań, nie mogły zostać 

przez Izbę rozpoznane, w związku z tym, iż nie zostały zawarte w odwołaniu.  

Uzasadnienie  unie

ważnienia  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na podstawie art. 256 w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy Pzp 

Po  rozważeniu  całokształtu  okoliczności  niniejszej  sprawy,  mając  na  względzie  

w  szczególności  wagę  i  rodzajów  zarzutów  uznanych  za  zasadne,  Izba  stwierdziła,  

że  spełniona  została  podstawa  unieważnienia  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, o której mowa w art. 256 w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy Pzp.  

Stosownie do treści art. 137 ust. 7 ustawy Pzp, w przypadku gdy zmiany treści SWZ 

prowadziłyby  do  istotnej  zmiany  charakteru  zamówienia  w  porównaniu  z  pierwotnie 

określonym,  w  szczególności  prowadziłyby  do  znacznej  zmiany  zakresu  zamówienia, 

zamawiający  unieważnia  postępowanie  na  podstawie 

art.  256

.  Z  powyższą  regulacją 

koresponduje  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  w  przypadku  gdy  zmiany  treści 

ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie 

określonym,  w  szczególności  znacznie  zmieniają  zakres  zamówienia,  zamawiający 

unieważnia postępowania na podstawie 

art. 256

. Z kolei stosownie do treści art. 256 ustawy 

Pzp,  zamawiaj

ący  może  unieważnić  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  odpowiednio 

przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 

albo  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  jeżeli  wystąpiły  okoliczności  powodujące,  

że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. 

Z  analizy  ww.  przepisów  wynika,  iż  katalog  zmian  treści  Specyfikacji  Warunków 

Z

amówienia  mogących  zostać  uznane  za  istotnie  zmieniające  charakter  zamówienia  jest 

otwarty.  W  art.  137  ust.  7  ustawy  Pzp  ustawodawca  jed

ynie  przykładowo  za  taką  zmianę 

uznał  znaczną  zmianę  zakresu  zamówienia.  Wskazać  należy,  iż  każdorazowo  

w  okolicznościach  danej  sprawy  punktem  wyjścia  dla  prawidłowej  oceny  wagi  i  charakteru 

zmian treści specyfikacji będzie pierwotny charakter wszczętego postępowania o udzielenie 

zamówienia.  W  tym  miejscu  przypomnieć  należy,  iż  jak  wynika  z  motywu  81  Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawi

e zamówień 

publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.U.  L  94  z  28.3.2014,  s.  65)  [dalej 

„dyrektywa”],  „Należy  doprecyzować,  że  potrzeba  zapewnienia  wykonawcom  czasu 

wystarczającego  na  sporządzenie  dopuszczalnych  ofert  może  spowodować  konieczność 

wy

dłużenia  pierwotnie  ustalonych  terminów.  Tak  byłoby  w  szczególności  w  przypadku 

wprowadzenia  istotnych  zmian  w  dokumentach  zamówienia.  Należy  również  uściślić,  

że w takiej sytuacji istotne zmiany należy rozumieć jako obejmujące zmiany, w szczególności  

w 

specyfikacjach  technicznych,  w  odniesieniu  do  których  wykonawcy  potrzebowaliby 

dodatkowego  czasu  na  ich  zrozumienie  i  odpowiednią  reakcję.  Należy  jednak  wyjaśnić,  

że zmiany te nie powinny być na tyle istotne, by umożliwić dopuszczenie innych kandydatów 

ni

ż kandydaci pierwotnie zakwalifikowani lub by zainteresować postępowaniem o udzielenie 

zamówienia  dodatkowych  uczestników.  Taki  przypadek  wystąpiłby  w  sytuacji,  

gdy wprowadzane modyfikacje istotnie zmieniają charakter zamówienia lub umowy ramowej  

w por

ównaniu z charakterem pierwotnie określonym w dokumentach zamówienia.” Końcowy 

fragment  motywu  81  dyrektywy  daje  zatem  wskazówkę  jakie  zmiany  dokumentów 

zamówienia  należy  uznać  za  istotnie  zmieniające  charakter  zamówienia  w  porównaniu  

z  charakterem  pierwotn

ie  określonym.  Z  taką  zmianą  mielibyśmy  do  czynienia,  w  sytuacji  

gdy  zakres  zmian  wymagających  wprowadzenia  w  dokumentach  zamówienia  umożliwiłby 

dopuszczenie 

innych 

kandydatów 

niż 

kandydaci 

pierwotnie 

zakwalifikowani  

lub  by  zainteresować  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  dodatkowych  uczestników. 

Podkreślenia  wymaga  również  okoliczność,  że  zarówno  art.  137  ust.  7  ustawy  Pzp,  

jak  i  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp 

mają  charakter  obligatoryjny  –  w  przypadku,  gdy  mamy  

do  czynienia  z  istotną  zmianą  charakteru  zamówienia  zamawiający  ma  obowiązek 

unieważnić  postępowanie,  tylko  takie  działanie  gwarantować  bowiem  będzie  zachowanie 

zasady równego traktowania wykonawców.  

W  ocenie  Izby  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  uzasadnionym  jest 

przedstawienie  uwag  natur

y  ogólnej  stanowiących  fundament  każdego  zamówienia 

publicznego.  Izba  wskazuje,  iż  obowiązkiem  zamawiającego  jest  należyte  przygotowanie  

i  przeprowadzenie  pos

tępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Obowiązek  ten 

winien  być  realizowany  z  poszanowaniem  podstawowych  zasad  Prawa  zamówień 

publicznych, 

tj.  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców, 

przejrzystości  i  proporcjonalności.  Zamawiający  winien  mieć  również  na  względzie 

uregulowaną  w  art.  17  ustawy  Pzp  zasadę  efektywności  wyrażającą  się  w  dążeniu  do 

uzyskaniu  najlepszej   

jakości  dostaw,  usług,  oraz  robót  budowlanych,  uzasadnionej 

charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego 

realizację,  oraz  uzyskaniu  najlepszych  efektów  zamówienia,  efektów  społecznych, 

środowiskowych  oraz  gospodarczych,  o  ile  którykolwiek  z  tych  efektów  jest  możliwy  do 

uzyskania  w  danym  zamówieniu,  w  stosunku  do  poniesionych  nakładów.  Tym  samym 

przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  powinno  być 

postrzegane  jedynie  przez  pryzmat  formalnego  obowiązku,  lecz  jako  proces  gospodarczy 

mający  na  celu  wyłonienie  podmiotu  dającego  rękojmię  należytego  wykonania  zadania 

publicznego  oraz  gwarantującego  najlepszą  jakość  świadczonych  usług  oraz  najlepszych 

efektów. Jednocześnie w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia niezbędne jest 

zapewnienie pełnej konkurencyjności i traktowanie wykonawców w sposób równy.  

Izba wskazuje, iż kluczowym  elementem każdego zamówienia publicznego jest opis 

wymogów  stawianych  przez  zamawiającego  potencjalnym  wykonawcom  zamówienia. 

Czynność  ta  stanowi  jednocześnie  obowiązek  zamawiającego,  ale  i  jego  uprawnienie, 

bowiem  zam

awiający  opisując  przedmiot  zamówienia  odzwierciedla  swoje  rzeczywiste 

potrzeby,  które  chce  zaspokoić  poprzez  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający 

ma prawo, 

tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego 

celu,  zachowując  jednocześnie  obiektywizm  i  precyzję  w  formułowaniu  swoich  potrzeb.  

Obowiązkiem zamawiającego w świetle art. 99 ust. 1 ustawy Pzp jest skonstruowanie opisu 

przedmi

otu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny,  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Zamawiający  stosownie  do  treści  art.  99  ust.  4  ustawy  Pzp  

nie 

może  opisać  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  dyskryminacyjny.  Podkreślić  należy,  

że sporządzony  przez  zamawiającego  należycie  opis  przedmiotu  zamówienia ma  kluczowe 

znaczenie dla porównywalności złożonych ofert, prawidłowego odczytania przez wykonawcę 

obowi

ązków  leżących  po  jego  stronie,  kalkulacji  ceny  ofertowej,  w  tym  uwzględnienia  i 

realnej wyceny wszystkich kosztów i ryzyk związanych z realizacją zamówienia publicznego. 

Wskazać  trzeba,  iż  nie  jest  rolą  wykonawców  poszukiwanie  z  innych  źródeł  aniżeli 

spec

yfikacja warunków zamówienia informacji niezbędnych do przygotowania oferty. Nie jest 

dopuszczalne  na  gruncie  ustawy  Pzp  przerzucanie  na  wykonawców  ciążącego  na 

zamawiającym obowiązku prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia. Podobnie nie jest 

dopuszcza

lnym  takie  skonstruowanie  postanowień  opisu  przedmiotu  zamówienia,  które 

prowadzi 

do uprzywilejowania sytuacji wykonawców dotychczas realizujących usługi z uwagi 

na  fakt, 

iż  dysponują  oni  częścią  danych  niezbędnych  do  złożenia  oferty,  w  sytuacji  gdy 

Zama

wiający  nie  udostępnia  tych  danych  wszystkim  zainteresowanym  wykonawcom 

w 

dokumentach zamówienia.  

Zdaniem Izby w warunkach tej sprawy 

Zamawiający de facto potwierdził, że nie opisał 

p

rzedmiotu  zamówienia  w  sposób  należyty.  Opisany  przez  Zamawiającego  przedmiot 

zamówienia był nieprecyzyjny, niepełny, jak również wymagał od wykonawców poszukiwania 

określonych  danych  niezbędnych  do  kalkulacji  ceny  oferty  poza  dokumentami  zamówienia. 

Podkr

eślić  należy,  iż  u  podstaw  niedołożenia  przez  Zamawiającego  należytej  staranności  

w  opisaniu  przedmiotu  zamówienia  legło  błędne  podejście  Zamawiającego,  który  z  góry 

założył,  że  rynek  kolejowy  w  zasadzie  nie  jest  rynkiem  konkurencyjnym,  że  „sam  fakt 

zadek

larowania, że postępowanie ma być prowadzone w trybie PZP nie oznacza, że będzie 

to postępowanie konkurencyjne” oraz „że wbrew wymaganiom ustawowym, które wymagają 

prowadzenia  przetargu  rynek  przewozów  kolejowych  nie  jest  w  stanie  sprostać  wymogom 

konkuren

cyjności.”  Podkreślić  należy,  iż  skoro  Zamawiający  zdecydował  się  na  udzielenie 

przedmiotowego  zadania  publicznego  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Pzp,  a  nie  

w trybie powierzenia, z którego uprawniony był skorzystać, to obowiązkiem Zamawiającego 

było  przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  o  zamówienia  publiczne  

z  pos

zanowaniem  przepisów  ustawy  Pzp.  W  tym  miejscu  zauważyć  należy,  iż  z  analizy 

potrzeb  i  wymagań  Zamawiającego  dotyczącej  przedmiotowego  postępowania  wynikają 

wnioski  przeciwne  do  prezentowanych  w  toku  rozprawy.  Jak  wynika  bowiem  z  ww. 

dokumentu  w  ramach  ko

nsultacji  rynkowych  wzięły  udział  wszystkie  podmioty  posiadające 

licencję  na  wykonywanie  przewozów  kolejowych  osób  (5  podmiotów),  jak  również 

stwierdzono,  że  „w  toku  konsultacji  wykazano,  że  postępowanie  przetargowe  jest  jedyną 

drogą  do  dokonania  wyboru  operatora  w  sposób  pozwalający  zachować  zasady 

konkurencyjności i przejrzystości”.  

Izba  wskazuje,  iż  przeprowadzone  postępowanie  odwoławcze  potwierdziło,  

że  dokumentacja  zamówienia  zawierała  liczne  braki  np.  dotyczące  historycznych  danych  

w  zakresie  potoków  pasażerskich  na  liniach  objętych  przedmiotem  zamówienia,  danych 

odnośnie  rozkładu  jazdy,  informacji  odnośnie  taboru  Organizatora  przypisanego  

do  poszc

zególnych  pakietów,  kosztów  utrzymania,  gotowości  technicznej  pojazdów,  stanu 

technicznego,  parametrów  technicznych  itp.,  minimalnych  wielkości  pracy  eksploatacyjnej  

w  każdym  pakiecie,  braki  w  dokumentacji  technicznej  (DSU),  które  niewątpliwie 

przekładałyby  się  na  prawidłową  wycenę  oferty  oraz  porównywalność  złożonych  ofert. 

Zamawiający  z  kolei  powyższe  braki  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  usprawiedliwiał  

możliwością skorzystania przez Odwołujących z własnego doświadczenia oraz posiadanych 

danych,  czy też  ogólnej bazy  danych prowadzonej  przez  Urząd  Transportu Kolejowego,  co 

nie zasługuje na akceptację z przyczyn omówionych powyżej.  

Dalej wskazać należy, iż Zamawiający przyznał w toku rozprawy, że winien udostępnić 

wykonawcom  jako  załącznik  do  specyfikacji  dokumentację  DSU,  dlatego  też  

w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia wystąpił do Urzędu Transportu 

Kolejowego  o  jej  przekazanie.  Powyższe  jednoznacznie  potwierdza,  że  już  tylko  w  tym 

zakresie Zamawiający uchybił regułom określonym w art. 99 ustawy Pzp, a proces opisania 

przedmiotu  zamówienia  w  ww.  zakresie  rozpoczął  de  facto  po  wszczęciu  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  na  skutek  wniesionych  przez  wykonawców  środków  ochrony 

prawnej,  co  nie 

zasługuje  na  ochronę  prawną.  Zamawiający  w  toku  postępowania 

zobowiązał się także do modyfikacji części załączników, w tym np. załącznika 1A do umowy 

stanowiącego ważki z punktu widzenia Wykonawców dokument obejmujący Plan Finansowy 

będący  załącznikiem  do  oferty.  Na  moment  zamknięcia  rozprawy  Zamawiający  nie 

udostępnił jednak załączników, których zmiany przewidywał, w tym załącznika 1A do umowy. 

Nie  zostało  także  wyjaśnione,  jaki  zakres  zmian  Zamawiający  zamierza  wprowadzić  w 

rzeczonym dokumencie, nie sposób również ustalić jaka jest relacja planu rocznego do planu 

–  letniego.  Powyższe  potwierdza,  iż  niniejsze  zamówienie  nie  zostało  przygotowane 

należycie,  a  potencjalni  wykonawcy  zamówienia  pozostali  w  niepewności  co  do  wymogów 

stawianych przez Zamawiającego.  

Wyżej opisane działanie Zamawiającego, jak i zawarte w odpowiedziach na odwołanie 

twierdzenia  Zamawiającego,  jak  przykładowo:  „Odwołujący  jako  realizator  zadań  ma 

wystarczające  doświadczenie  w  kalkulacji  oraz  rozliczaniu”,  „najbardziej  wiarygodne  dane 

dotyczące  przychodów  na  poszczególnych  liniach  posiada  wykonawca,  gdyż  świadcząc 

usługi  ma  przeanalizowany  poziom  przychodów  (…).  Zamawiający  nie  posiada  danych 

historycznych  dotyczących  przychodów  w  układzie  pakietów.”,  czy  też  „wykonawca,  będąc 

podmiotem  realizującym  usług,  doskonale  zna  procedurę  układania  rozkładu  jazdy  oraz 

optymalnego  obiegowania  składów”  w  sposób  jednoznaczny  wskazują  po  pierwsze,  że 

Zamawiający  nie  przygotował  postępowania  w  sposób  należyty  (nie  przekazał  danych 

niezbędnych  do  przygotowania  ofert  w  sposób  umożliwiający  ich  wzajemną 

porównywalność),  a  po  drugie,  że  swoim  zaniechaniem  Zamawiający  sam  –  i  to  zdaje  się 

świadomie  –  ograniczył  konkurencyjność  przedmiotowego  postępowania.  Przy  tak 

skonstruowanym  opisie  przedmiotu  zamówienia,  jak  i  przy  tak  założonym  rozkładzie  ryzyk 

kontraktowych,  faktyczny  udz

iał  w  postępowaniu  mogliby  wziąć  wyłącznie  wykonawcy 

dotychczas  realizujący  przewozy  na  rzecz  Zamawiającego  (czyli  obaj  Odwołujący),  przy 

czym  nawet  w  takiej  sytuacji  w  ocenie  Izby  oferty  tych  wykonawców  mogłyby  nie  być 

porównywalne  (każdy  z  wykonawców  posiada  wiedzę  co  do  realizacji  usług  na  innych 

liniach).  

Obok  opisu  przedmiotu  zamówienia  szczególnie  istotnym  aspektem  procedury 

zamówieniowej  są  ustalone  przez  zamawiającego  kryteria  oceny  ofert  służące  wyborowi 

oferty  najkorzystniejszej

.  W  okolicznościach  tej  sprawy  Izba  stwierdziła,  że  ustalone  przez 

Zamawiającego  kryterium  oceny  ofert  naruszało  przepisy  ustawy  Pzp.  Zamawiający  ustalił 

kryterium  „cena”  w  oparciu  o  stawkę  rozliczeniową  wskazaną  w  ofercie  za  pierwszy  okres 

rozliczeniowy (1 rok), podczas gd

y umowa w sprawie zamówienia publicznego miała zostać 

zawarta na 8 lat. 

Następnie Izba wskazuje, iż warunki zamówienia zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy 

Pzp,  pod  pojęciem  których  należy  rozumieć  warunki  wynikające  w  szczególności  z  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  wymagań  związanych  z  realizacją  zamówienia,  kryteriów  oceny 

ofert ale i projektowanych postanowień umowy powinny być jasne, przejrzyste i nie powinny 

stanowić  nieuzasadnionych  barier  w  dostępie  do  zamówienia.  Stwierdzić  należy,  iż  umowa  

w  sprawie  z

amówienia  publicznego,  wieńcząca  proces  udzielenia  zamówienia  publicznego 

winna  uwzględniać  interesy  obu  stron,  a  sposób  formułowania  warunków  umowy  podlega 

ocenie  w  kontekście  nadużycia  prawa,  ograniczeń  swobody  kontraktowania,  czy  też 

nieważności  czynności  prawnej.  Jakkolwiek  nie  budzi  wątpliwości,  iż  na  gruncie  Prawa 

zamówień  publicznych  zasada  swobody  umów  doznaje  ograniczeń,  to  nie  oznacza  to 

jednak,  że  zamawiający  może  nadużywać  czy  wykorzystywać  swoją  pozycję  przy 

formułowaniu postanowień umowy.  

Zda

niem  składu  orzekającego  niniejsze  postępowanie  odwoławcze  potwierdziło,  

iż  Zamawiający  w  sposób  jednostronny  i  nieprecyzyjny  ukształtował  zasady  realizacji 

zamówienia  publicznego,  uzależnione  niejednokrotnie  od  niejasnych  i  arbitralnych  decyzji 

Zamawi

ającego, jednocześnie przerzucając na przyszłego wykonawcę zamówienia kluczowe 

ryzyka,  w tym  ryzyka od  wykonawcy  niezależne jak np. ryzyko  przychodowe.  Zamawiający  

nie  dokonał  podziału  ryzyk  kontraktowych  w  sposób  zrównoważony,  z  uwzględnieniem 

warunków niniejszego kontraktu, w tym nie dokonał rzetelnej analizy, które z ryzyk powinny 

obciążać  zamawiającego,  które  wykonawcę,  a  które  winny  zostać  rozdzielone  pomiędzy 

stronami  kontraktu.  Ponadto  wskazać  należy,  iż  argumentacja  Zamawiającego  w  wielu 

aspektach 

była  wewnętrznie  sprzeczna,  oderwana  od  warunków  wynikających  z 

dokumentów zamówienia oraz pozbawiona argumentów natury merytorycznej. Jako przykład 

można wskazać, iż Zamawiający z jednej strony w wielu miejscach odpowiedzi na odwołania 

wskazuje,  że  nie  jest  w  stanie  podać,  czy  określić  istotnych  z  punktu  widzenia 

wynagrodzenia  okoliczności  np.  dotyczących  dodatkowego  taboru,  połączeń  z 

województwami  ościennymi  czy  wyłączeń  linii  z  uwagi  na  remonty.  Z  drugiej  zaś  strony 

Zamawiający oczekiwał aby te ryzyka zostały uwzględnione przez wykonawcę, skoro formuła 

rekompensaty jest taka, iż  wykonawca  otrzyma ją w  wysokości zaplanowanej  ex  ante, jeśli 

będzie to korzystniejsze dla Zamawiającego. Co szczególnie istotne, dokonany w niniejszym 

postępowaniu o udzielenie  zamówienia rozkład ryzyk  pomiędzy  organizatorem  a przyszłym 

operatorem 

zasadniczo  różnił  się  w  stosunku  do  wynikającego  z  protokołu  sesji  Sejmiku 

Województwa Kujawsko – Pomorskiego, która miała miejsce jedynie na kilkanaście dni przed 

opublikowaniem  ogłoszenia o zamówieniu,  dnia 30  sierpnia 2021 r.,  gdzie wskazano,  m.in.  

iż „cena będzie kształtować się wokół dwóch składowych: racjonalnego zysku oraz kosztów 

związanych  z  bieżącym  utrzymaniem  taboru  (…)  wszystkie  inne,  czyli  ich  pokrycie 

gwarantowane  jest  prze

z  nas.  Kwestię  sprzedaży  biletów  –  całkowicie  bierzemy  na  siebie. 

Odpowiedzialność  za  taryfę  jak  i  też  to,  ile  ten  bilet  kosztuje.  Będziemy  całkowicie  brać 

odpowiedzialność  za  przychody.”  Również  podczas  prowadzonych  w  czerwcu  2021  r. 

konsultacji  rynkowych 

poprzedzających  ogłoszenie  postępowania  Zamawiający  wprost 

wskazywał,  że  ryzyko  przychodowe  zostanie  zdjęte  z  wykonawcy,  w  tym  m.in.  ryzyko 

związane  z  zagrożeniem  nieosiągnięcia  założonego  przychodu  z  powodów  wynikających  z 

konstrukcji rozkładu jazdy. Tymczasem rozwiązanie przyjęte w dokumentach zamówienia nie 

tylko  przenosi  wspomniane  ryzyka  w  zasadzie  w  całości  na  wykonawcę,  ale  dodatkowo 

powoduje  brak  możliwości  ich  należytego  wycenienia,  z  uwagi  na    nieudostępnienie 

niezbędnych danych.  

Kolejno  Izba  ws

kazuje,  że  Zamawiający  w  sposób  niejednoznaczny  oraz  sprzeczny  

z  przepisami  ustawy  Pzp  ukształtował  postanowienia  dotyczące  zasad  waloryzacji,  w  tym 

przewidział  mechanizm  indeksacji  dopiero  od  trzeciego  roku  obowiązywania  umowy, 

naruszył równowagę stron umowy formułując katalog kar umownych w sposób jednostronny 

z uwagi na brak przewidzenia zapłaty na rzecz wykonawcy kary umownej za bezpodstawne 

rozwiązane  umowy  oraz  prawa  wykonawcy  do  odszkodowania  uzupełniającego 

(analogicznie  do  §  11  ust.  12  i  16  umowy).  Zamawiający  nie  określił  również  w  umowie 

zasad  rozliczeń  za  realizację  usług  w  zakresie  publicznego  transportu  zbiorowego,  w 

przypadku wystąpienia okoliczności uniemożliwiających wykonywanie tych usług z przyczyn 

niezależnych od operatora, stosownie do treści art. 25 ust. 3 pkt 11 ustawy z dnia 16 grudnia 

2010  r.  o  publicznym  transporcie  zbiorowym  (t.j. Dz.  U.  z  2021 r.  poz.  1371). 

Zamawiający 

nie  wskazał  także  danych  pozwalających  ustalić  minimalną  wartość  czy  minimalny  zakres 

świadczenia  wykonawcy  –  nie  określił  minimalnych  wielkości  pracy  eksploatacyjnej  w 

każdym  pakiecie,  zastrzegając  sobie  prawo  do  jej  zmniejszenia  w  określonych  w  umowie 

przypadkach  Powyższe  kwestie  dotyczą  istotnych  aspektów  niniejszego  zamówienia,  które 

miało być realizowane w długiej perspektywie czasowej.  

Podsumowując  powyższe  w  ocenie  Izby  całokształt  okoliczności  niniejszej  sprawy 

uzasadniał  unieważnienie  prowadzonego  postępowania  odwoławczego  na  podstawie  

art. 256 w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy Pzp. Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  nie  zostało  przygotowane  z  należytą  starannością  wymaganą  w  każdym 

przypadku.  Zamawiający  naruszył  podstawowe  reguły  wynikające  z  Prawa  zamówień 

publicznych,  do  których  stosowania  jest  zobowiązany  przy  opisie  przedmiotu  zamówienia, 

warunkach realizacji zamówień, kryteriach oceny ofert oraz projektowanych postanowieniach 

umowy. Izba stwierdziła, iż w okolicznościach tej sprawy konieczne do wprowadzenia zmiany 

są  daleko  idące,  w  istotny  sposób  ingerują  w  treść  dokumentów  zamówienia,  

w  szczególności  w  kwestię  rozdziału  ryzyk  kontraktowych  między  stronami  umowy  oraz 

przyjęty  mechanizm  wynagrodzenia,  prowadząc  tym  samym  do  istotnej  zmiany  charakteru 

zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym. Jednocześnie liczne i obszerne zmiany 

konieczne do wprowadzenia w dokumentach zamówienia pociągałyby za sobą konieczność 

dokonania  dalszych  zmian  w  specyfikacji,  pr

owadząc  de  facto  do  jej  zasadniczego 

przemodelowania.  Co  więcej,  na  moment  zamknięcia  niniejszej  rozprawy  nie  było  możliwe 

ustalenie,  kiedy  Zamawiający  udostępni  wykonawcom  część  dokumentacji  technicznej 

(DSU), której zasadność załączenia do specyfikacji dostrzegł sam gospodarz postępowania, 

co  z  kolei  utrudnia  zainteresowanym  wykonawcom  rzetelną  wycenę  oferty.  W  tym  miejscu 

podkreślić również należy, iż nie jest rolą Izby zastępowanie Zamawiającego w prawidłowym 

przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  sporządzaniu  za  niego 

treści opisu przedmiotu zamówienia i definiowaniu rozkładu ryzyk kontraktowych czy modelu 

wynagradzania

,  zwłaszcza  w  sytuacji  gdy  postawa  Zamawiającego  oraz  prezentowane 

stanowisko  w  dużej  mierze  pozbawione  było  argumentów  merytorycznych,  czy  też 

wewnętrznie  sprzeczne.  W  ocenie  Izby  prowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  

o  udzi

elenie  zamówienia  zostało  przygotowane  w  warunkach  niekonkurencyjnych,  przy 

błędnym  z  góry  założeniu  Zamawiającego,  iż  oferty  w  niniejszym  postępowaniu  złożą 

wyłącznie  odwołujący  się  w  przedmiotowej  sprawie  Wykonawcy.  Tymczasem  ta  zakładana 

przez 

Zamawiającego 

niekonkurencyjność 

była 

wynikiem 

zaniedbań 

samego 

Zamawiającego - to treść  dokumentów  zamówienia,  a w  szczególności zakres  brakujących 

danych,  ich  istotność  dla  prawidłowego  sporządzenia  oferty,  niekorzystny  dla  wykonawców 

model  wynagradzania  oraz  nar

uszający  zasadę  równowagi  stron  umowy  rozkład  ryzyk 

kontraktowych,  doprowadziły  do  wyeliminowania  konkurencji  w tym  postępowaniu.  Tym 

s

amym  zakres  i  charakter  zmian  koniecznych  do  wprowadzenia  dotyczących  kluczowych 

obszarów zamówienia w istocie wymagałby zasadniczej rekonstrukcji specyfikacji mającej na 

celu  uczynienie  niniejszego  postępowania  realnie  konkurencyjnym.  W  ocenie  Izby  zmiany 

niezbędne  do  wprowadzenia  w  dokumentach  zamówienia  są  bardzo  istotne,  wręcz 

kluczowe,  dla  zagwarantowania  możliwości  złożenia  porównywalnych  ofert,  ich  zakres  jest 

znaczny 

i  niewątpliwie  są  to  zmiany  mające  realny  wpływ  na  krąg  wykonawców 

zainteresowanyc

h  przedmiotowym  zamówieniem,  a  w szczególności  zainteresowanie  tym 

postępowaniem  innych  kandydatów,  niż  dwaj  wykonawcy  dotychczas  realizujący  usługi  na 

rzecz  Zamawiającego.  Powyższe  wypełnia  obligatoryjną  przesłankę  unieważnienia 

postępowania wskazaną w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp. 

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.  

Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący:     …..….……………………….. 

Członkowie:   

………..…………………….. 

………………………………..