KIO 2875/21 WYROK dnia 28 października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2875/21 

WYROK 

z dnia 28 

października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

27  października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  września  2021  r.  przez 

wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

O

ddział w Kielcach 

orzeka: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  nr  1a),  2),  3a)  i  3  c) 

odwołania, 

uwzględnia  częściowo  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  nr  1b)  i  3b)  odwołania  i 

nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  zmiany  pkt  21.1.2  IDW  w  zakresie  definicji 

„stałej obsługi prawnej” przez usunięcie wyłączenia możliwości powołania się na 

doświadczenie w realizowaniu usługi świadczonej na odległość, 

kosztami  postępowania  obciąża  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Kielcach i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr 

(słownie:  siedmiu  tysięcy  pięciuset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawc

ę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w 

Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach 

na  rzecz 

wykonawcę  Kancelaria  Radców  Prawnych  Ć.  i  Partnerzy  sp.  p.  z 

siedzibą  w  Warszawie  kwotę  11.100  zł  00  gr  (słownie  jedenastu  tysięcy  stu 

złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione koszty  strony  poniesione z  tytułu 

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………….……….… 

Sygn. akt: KIO 2875/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający,  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Kielcach, 

prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.) 

–  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp” 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „obsługa 

prawna 

Oddziału GDDKiA w Kielcach”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

18 marca 2021 r. nr 2021/BZP 00019387/01. 

W dniu 27 

września 2021 r. wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy 

sp.  p.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwany  dalej  „odwołującym”,  wniósł  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 239 ust. 1, art. 241 ust. 1, art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 

– 3 ustawy Pzp 

przez ustanowienie w pkt 21.1.2. IDW nowej definicji pojęcia „stałej obsługi prawnej” w 

zakresie  w  jakim  zastrzeżono,  iż  musi  być  to  obsługa  realizowana  bezpośrednio  na 

rzecz Zamawiającego w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na 

odległość, w sytuacji, gdy: 

a) jakość doświadczenia nabytego świadcząc obsługę prawną na rzecz zamawiającego 

jest tożsama z doświadczeniem nabywanym przy świadczeniu pomocy prawnej na rzecz 

innych  podmiotów,  a  wprowadzone  różnicowanie  w  tym  zakresie  w  istotny  sposób  i 

bezzasadnie ogranicza konkurencję, 

b)  z  punktu  widzenia  nabywanego  doświadczenia  osób  świadczących  pomoc  prawną 

irrelewantnym  jest,  czy  obsługa  prawna  świadczona  była  „stacjonarnie”  czy  na 

„odległość”,  a  wprowadzone  zastrzeżenie  w  istotny  sposób  i  bezzasadnie  ogranicza 

konkurencję, zwłaszcza, że w perspektywie ostatnich ponad 18 miesięcy, znaczna część 

obsług prawnych świadczona była w sposób zdalny, a sama treść SWZ przedmiotowego 

przewiduje taką formę obsługi prawnej; 

2)  naruszenie  przepisu  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  przez  nieprecyzyjne  uregulowanie  w  pkt 

21.1.2.  IDW  nowej  definicji  „stałej  obsługi  prawnej”  wobec  braku  jednoznacznego 

określenia, czy obowiązuje ona jedynie w zakresie kryteriów oceny ofert, czy również na 

gruncie warunków udziału w postępowaniu i w pozostałej treści SWZ, co miałoby istotne 

konsekwencje interpretacyjne; 

a z ostrożności, także: 

3)  naruszenie  przepisu  art.  art.  112  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  przez 

ustanowienie 

w pkt 21.1.2. IDW nowej definicji „stałej obsługi prawnej” w zakresie w jakim 

zastrzeżono, iż musi być to obsługa realizowana bezpośrednio na rzecz Zamawiającego 

w  formie  dyżuru  prawnego,  z  wyłączeniem  usługi  świadczonej  na  odległość,  która  to 

definicja,  obowiązując  również  na  gruncie  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  których 

mowa  w  pkt  8.2.4.b. 

SWZ  czyni  je  nieproporcjonalnymi,  a  także  wewnętrznie 

sprzecznymi, bowiem: 

a)  jakość  doświadczenia  nabytego  świadcząc  obsługę  prawną  na  rzecz  zamawiającego 

jest  tożsama  z  doświadczeniem  nabywanym  przy  świadczeniu  pomocy  prawnej  na 

rzecz  innych  podmiotów,  a  wprowadzone  różnicowanie  w  tym  zakresie  w  istotny 

sposób i bezzasadnie ogranicza konkurencję, 

b)  z  punktu  widzenia  nabywanego  doświadczenia  osób  świadczących  pomoc  prawną 

irrelewantnym  jest,  czy  obsługa  prawna  świadczona  była  „stacjonarnie”  czy  na 

„odległość”,  a  wprowadzone  zastrzeżenie  w  istotny  sposób  i  bezzasadnie  ogranicza 

k

onkurencję,  zwłaszcza,  że  w  perspektywie  ostatnich  18  miesięcy,  znaczna  część 

obsług  prawnych  świadczona  była  w  sposób  zdalny,  a  sama  treść  SWZ  przewiduje 

taką formę obsługi prawnej, 

c) treść warunków zawartych w pkt 8.2.4.b.1a i pkt 8.2.4.b.2a i c SWZ, wprost dopuszcza 

możliwość wylegitymowania się doświadczeniem nabytym na rzecz innych podmiotów 

niż zamawiający.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie zamawiającemu  zmiany  pkt  21.1.2. IDW  w zakresie 

definicji  „stałej  obsługi  prawnej”  przez  usunięcie  wymagania  nabycia  doświadczenia 

wyłącznie na rzecz Zamawiającego oraz usunięcie wyłączenia możliwości powołania się na 

doświadczenie  w  realizowaniu  usługi  świadczonej  na  odległość  i  jednoznacznego 

doprecyzowania w jakim wspomniana definicja obowiązuje. 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający 21 września 2021 r. wraz z wprowadzeniem do 

SWZ  zmian  nakazanych 

wyrokiem  KIO  935/21  od  którego  Sąd  Zamówień  Publicznych 

oddalił  skargę  Zamawiającego,  zmienił  także  treść  pkt  21.1.2.  IDW,  która  to  treść  nie  była 

kwestionowana  w  żadnym  środku  ochrony  prawnej  i  od  dnia  wszczęcia  postępowania  w 

marcu 2021 r. pozostawała niezmienną, a stanowiła, że: 

Przez  „stałą”  obsługę  prawną  Zamawiający  rozumie  świadczenie  pomocy  prawnej  na 

podstawie  umowy  zawartej  na  czas  oznaczony  lub  na  czas 

nieoznaczony  z  wyłączeniem 

incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. 

Odwołujący  wskazał,  że  po  wspomnianej  zmianie,  przedmiotowa  definicja  kształtuje 

się następująco: 

Przez  „stałą”  obsługę  prawną  Zamawiający  rozumie  świadczenie  pomocy  prawnej  na 

podstawie  umowy  zawartej  na  czas  oznaczony  lub  na  czas  nieoznaczony  z  wyłączeniem 

incydentalnych,  jednorazowych,  doraźnie  wykonywanych  czynności.  Wymóg  ww. 

doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba taka świadczyła pomoc prawną osobiście jako 

radca  prawny  lub  adwokat  bezpośrednio  na  rzecz  Zamawiającego  w  formie  dyżuru 

prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość. 

Zdaniem  odwołującego,  wspomniana  zmiana  uczyniła  przede  wszystkim  o  wiele 

bardziej  rygorystycznymi  uregulowane  w  pkt  21.1

.2.  SWZ  kryteria  oceny  ofert  dotyczące 

doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia, których treść odwołuje się 

do  przedmiotowej  definicji. 

Odwołujący  wskazał,  że  modyfikacja  ta  nie  ma  wpływu  na 

ewentualną jakość świadczenia pomocy prawnej, jakiej Zamawiający mógłby się spodziewać 

mając  na  uwadze  doświadczenie  zespołu  skierowanego  do  realizacji  zamówienia,  bowiem 

zarówno  fakt,  że  pomoc  prawna  świadczona  była  na  rzecz  Zamawiającego,  a  nie  innego 

podmiotu, jak również sposób jej świadczenia (na odległość lub stacjonarnie) są irrelewantne 

z  punktu  widzenia  nabywanego  przy  świadczeniu  pomocy  prawnej  doświadczenia.  Należy 

też  wskazać,  że  treść  kryteriów  uwzględniająca  nową  definicję  „stałej  obsługi  prawnej”  nie 

koresponduje  w  żaden  sposób  tak  z  realiami  wykonywania  tego  konkretnego  zamówienia 

(IDW  dopuszcza  bowiem  zdalne  świadczenie  usług)  jak  i  z  ogólnopolskimi  realiami 

świadczenia  pomocy  prawnej  trwającymi  już  ponad  18  miesięcy  i  związanymi  z 

występowaniem  COVID-19,  w  którym  to  czasie  znaczna  część  obsług  prawnych,  w  tym  w 

samej GDDKiA świadczona była w całości lub w części zdalnie. Co również należy wyraźnie 

zasygnalizować,  treść  ww.  kryteriów  związana  z  omawianą,  nową  definicją,  jawi  się  jako 

naruszająca zasady konkurencyjności i stawiająca w sposób bezzasadny w uprzywilejowanej 

pozycji  dotychczasową  obsługę  prawną  Zamawiającego  –  potencjalnego  uczestnika 

p

ostępowania. 

Zdaniem  odwołującego, przedmiotowa zmiana czyni  też samą treść  SWZ niejasną  i 

możliwą  do  interpretacji  w  różny  sposób,  co  stanowi  zaprzeczenie  przede  wszystkim 

uregulowanej 

w przepisie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp zasadzie przejrzystości postępowania.  

Z

miana definicji „stałej obsługi prawnej” uczyniła ją o wiele bardziej rygorystyczną niż 

pierwotnie, 

a  Zamawiający  posługuje  się  tym  pojęciem  nie  tylko  w  opisie  kryteriów  oceny 

ofert,  ale  i  np.  w  opisie 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Z  drugiej  jednak  strony, 

Zamawiający nie  rozstrzygnął  w  żaden  sposób, czy  wspomniana definicja (lub  też  definicja 

ze  zmienionym  brzmieniem)  ma  zastosowanie 

jedynie  do  opisów  kryteriów  oceny  ofert  (na 

co  mogłoby  wskazywać  umiejscowienie  tej  definicji  w  treści  IDW)  czy  na  gruncie  całej 

dokumentacji  postępowania  (racjonalna  wykładnia  nakazywałaby  przyjmować  to  samo 

znaczenie dla „stałej obsługi prawnej” w całej treści SWZ). 

Odwołujący  podniósł,  że  przyjmując  z  ostrożności,  iż  ww.  definicja  „stałej  obsługi 

prawnej”  w  zmienionym  zakresie  ma  zastosowanie  na  gruncie  całej  SWZ,  nie  tylko  w 

zakresie  kryteriów  oceny  ofert,  to  omawiana  zmiana  stanowiła  jednocześnie  zmianę 

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.2.4.b. SWZ (dot. doświadczenia 

osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia),  bowiem  opisy  tych  warunków  referują  do 

pojęcia „stałej obsługi prawnej”. Zdaniem odwołującego, przyjmowana w ten sposób zmiana 

czyniłaby wspomniane warunki udziału w postępowaniu nieproporcjonalnymi i naruszającymi 

konkurencyjność  Postępowania,  a  także  wewnętrznie  sprzecznymi  i  niejednoznacznymi. 

Argumenty przemawiające za nieproporcjonalnością i niekonkurencyjnością takich warunków 

udziału  w  postępowaniu,  podobnie  jak  w  wypadku  kryteriów  oceny  ofert,  zasadzają  się  na 

stwierdzeniu,  iż  z  punktu  widzenia  doświadczenia  osoby  skierowanej  do  realizacji 

zamówienia,  irrelewantne  dla  oceny  rękojmi  należytego  jego  wykonania  będą  okoliczności 

świadczenia obsługi prawnej wyłącznie na rzecz Zamawiającego czy też realizowania jej w 

sposób zdalny. Zdaniem odwołującego, mając też na uwadze, że okres pandemii, w czasie 

którego wiele obsług prawnych, w tym realizowanych na rzecz GDDKiA, świadczonych było 

zdalnie,  trwa  już  ponad  18  miesięcy,  to  zakładając  3  lub  5  letni  (przed  składaniem  ofert) 

horyzont  czasowy  doświadczenia  jakim  wykazywać  można  w  celu  wykazania  spełnienia 

przedmiotowych  warunków,  treść  tych  postanowień  SWZ  znacznie  ogranicza  możliwość 

ubiegania  się  o  zamówienie.  Odwołujący  wskazał,  że  nawet  treść  samej  dokumentacji 

Postępowania  umożliwia  świadczenie  usług  w  sposób  zdalny,  co  tylko  czyni  wspomniane 

wyżej  naruszenie  jeszcze  bardziej  jaskrawym.  Zdaniem  odwołującego,  takie  rozumienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  stawia  w  lepszej  sytuacji  wykonawcę  świadczącego 

dotychczas pomoc prawną na rzecz Zamawiającego. 

Według odwołującego opisane rozumienie treści warunków udziału w postępowaniu z 

uwzględnieniem  nowej  definicji  „stałej  obsługi  prawnej”  czyni  też  dokumentację 

postępowania  wewnętrznie sprzeczną. Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że z jednej  strony  nowa 

definicja zawęża aprobowane doświadczenie jedynie do nabytego na rzecz Zamawiającego, 

a z drugiej strony, treść warunków udziału w postępowaniu, zwłaszcza w pkt 8.2.4.b.1a i pkt 

8.2.4.b.2a  i  c  IDW  literalnie  przewiduje 

możliwość  wylegitymowania  się  doświadczeniem 

nabytym na rzecz innych podmiotów niż zamawiający. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.  W 

odpowiedzi

,  piśmie  procesowym  i  w  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia  specyfikacji 

warunków  zamówienia  (SWZ),  odpowiedzi  na  pytania,  modyfikacje  SWZ,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  złożone  przez  strony  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Stosownie  do  art.  16  ustawy  Pzp, 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę 

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 

Art.  241  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  Kryteria  oceny  ofert  muszą  być  związane  z 

przedmiotem zamówienia. 

Stosownie do art. 242 ustawy Pzp: 

1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 

1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 

2) ceny lub kosztu. 

2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 

1)  jakości,  w  tym  do  parametrów  technicznych,  właściwości  estetycznych  i 

funkcjonalnych  takich  jak  dostępność  dla  osób  niepełnosprawnych  lub  uwzględnianie 

potrzeb użytkowników; 

2)  aspektów  społecznych,  w  tym  integracji  zawodowej  i  społecznej  osób,  o  których 

mowa w art. 94 ust. 1; 

3)  aspektów  środowiskowych,  w  tym  efektywności  energetycznej  przedmiotu 

zamówienia; 

4) aspektów innowacyjnych; 

5)  organizacji,  kwalifikacji  zawodowych  i  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do 

realizacji  zamówienia,  jeżeli  mogą  one  mieć  znaczący  wpływ  na  jakość  wykonania 

zamówienia; 

6) serwisu posprzedażnego,  pomocy technicznej,  warunków  dostawy  takich  jak termin, 

sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. 

Stosownie  do  art.  112  ust.  1  ustawy  Pzp, 

Zamawiający  określa  warunki  udziału  w 

postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Ustalono, że w pkt 8.2. SWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą 

ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 

4) zdolności technicznej lub zawodowej: 

a) (…) 

b) dotyczącej osób: 

Wykonawca  musi  wskazać  osoby,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia, 

legitymujące  się  kwalifikacjami  zawodowymi,  doświadczeniem  i  wykształceniem 

odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. 

Wykonawca,  na  każdą  funkcję  wymienioną  poniżej,  wskaże  osoby  stanowiące  Personel 

kluczowy, który musi mieć dostępny na etapie realizacji zamówienia, spełniający następujące 

wymagania: 

1.  Osoba  proponowana  do  pełnienia  funkcji:  Lider  Zespołu/Koordynator  obsługi  prawnej  - 

Radca prawny/Adwokat 

wymagana liczba osób: 1, 

minimalne  kwalifikacje: uprawnienia  radcy  prawnego  lub  adwokata  potwierdzone  aktualnym 

wpisem odpowiednio na listę radców prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 

roku  o 

radcach  prawnych  lub  na  listę  adwokatów,  zgodnie  z  ustawą  z  dnia  26  maja  1982 

roku o adwokaturze. 

Doświadczenie zawodowe: 

a.  minimum  24  miesiące  doświadczenia  zawodowego  jako  radca  prawny  lub  adwokat, 

zdobytego w ramach jednej umowy (zakończonej lub będącej w trakcie realizacji) w okresie 

ostatnich 5 lat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej związanej z realizacją lub 

nadzorem i zarządzaniem kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, w oparciu o warunki 

kontraktowe FIDIC, 

oraz 

b. udział w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach przed Krajową 

Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. 

oraz 

c.  udział  w  charakterze  pełnomocnika  w  co  najmniej  trzech  postępowaniach  przed 

Wojewódzkim Sądem Administracyjnym lub Naczelnym Sądem Administracyjnym w okresie 

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert 

2. Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Radca prawny/ Adwokat 

wymagana liczba osób: min. 2 

minimalne  kwalifikacje: uprawnienia  radcy  prawnego  lub  adwokata  potwierdzone  aktualnym 

wpisem odpowiednio na listę radców prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 

roku  o  radcach  prawnych  lub  na  listę  adwokatów,  zgodnie  z  ustawą  z  dnia  26  maja  1982 

roku o adwokaturze. 

Doświadczenie zawodowe: 

a. każda spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/Adwokat – minimum 

12  miesięcy  doświadczenia  zawodowego  w  okresie  ostatnich  3  lat,  jako  radca  prawny  lub 

adwokat,  polegającego  na  świadczeniu  stałej  obsługi  prawnej  w  zakresie  dotyczącym 

przygotowania  i realizacji  inwestycji  na  rzecz  zarządcy  lub  Wykonawcy  umów  na realizację 

inwestycji  liniowej  lub  na  rzecz  Wykonawców  umów  na  nadzór  i  zarządzanie  kontraktem 

dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, 

oraz 

b.  co  najmniej  jedna  osoba  spośród  osób  wskazanych  do  pełnienia  funkcji  Radca 

prawny/Adwokat 

– udział w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach 

przed Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert, 

oraz 

c.  co  najmniej  jedna  o

soba  spośród  osób  wskazanych  do  pełnienia  funkcji  Radca  prawny/ 

Adwokat 

–  minimum  12  miesięcy  doświadczenia  zawodowego  zdobytego  w  ramach  jednej 

umowy  (zakończonej  lub  będącej  w  trakcie  realizacji),  polegającego  na  świadczeniu  stałej 

obsługi  prawnej  związanej  z  realizacją  lub  nadzorem  i  zarządzaniem  kontraktem  inwestycji 

liniowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, 

oraz 

d.  co  najmniej  jedna  osoba  spośród  osób  wskazanych  do  pełnienia  funkcji  Radca 

prawny/Adwokat 

– minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego w okresie ostatnich 3 

lat, jako radca prawny lub adwokat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej na 

rzecz  jednostki  administracji  publicznej  (rządowej  lub  samorządowej)  w  zakresie 

niedotyczącym bezpośrednio przygotowania i realizacji inwestycji. 

W  przypadku Wykonawców  wspólnie ubiegających się  o  udzielenie zamówienia,  spełnianie 

warunków dotyczących zdolności zawodowej, wykonawcy wykazują łącznie. 

Zamawiający nie dopuszcza możliwości zastępstwa osób wskazanych w ofercie aplikantami 

lub  inny

mi  osobami  nie  posiadającymi  uprawnień  do  wykonywania  zawodu  radcy 

prawnego/adwokata. 

Zamawiający  nie  dopuszcza  przedstawienia  tej  samej  osoby  do  pełnienia  więcej  niż  jednej 

funkcji wymienionych powyżej. 

Ustalono, że w pkt 21 SWZ zamawiający wskazał, że: 

Przy  dokonywaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  Zamawiający  stosować  będzie 

następujące kryteria oceny ofert: 

Cena 

– 50 % = 50 pkt 

Doświadczenie personelu – 50 % = 50 pkt 

21.1.2 Kryterium „Doświadczenie personelu”: 

Kryterium  „Gwarancja  jakości”  zostanie  przyznanych  maksymalnie  50  punktów,  będzie 

rozpatrywane  na  podstawie  oświadczenia  złożonego  w  Formularzu  Kryteria  pozacenowe. 

Znaczenie kryterium 

– 50%. 

Kryterium „Doświadczenie personelu” składa się z następujących podkryteriów: 

D1 - 

„Doświadczenie w drogownictwie” - maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania 

w podkryterium - 15 

D2  - 

„Doświadczenie  w  kontraktach  realizowanych  wg  FIDIC”  maksymalna  liczba  punktów 

możliwa do uzyskania w podkryterium - 15 

D3  - 

„Doświadczenie  w  występowaniu  przed  KIO,  maksymalna  liczba  punktów  możliwa  do 

uzyskania w podkryterium - 10 

D4 - 

„Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w 

arbitrażu”, maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 10 

Punkty w poszczególnych podkryteriach przyznawane będą w następujący sposób: 

Podkryterium  D1  - 

„Doświadczenie  w  drogownictwie”.  W  odniesieniu  do  każdej  wskazanej 

osoby Zamawiający przyzna 1 punkt za każde pełne 6 miesięcy doświadczenia tej osoby w 

zakresie  świadczenia  stałej  obsługi  prawnej  na  rzecz  podmiotów,  których  zadaniem  jest 

zarządzanie  drogami  publicznymi  lub  ich  budowa  lub  nadzór  i  zarządzanie  kontraktem 

dotyczącym inwestycji drogowej, jednak nie więcej niż 5 punktów dla 1 osoby i nie więcej niż 

15 punktów łącznie. 

Podkryterium  D2  - 

„Doświadczenie  w  kontraktach  realizowanych  wg  FIDIC”.  Zamawiający 

przyzna punkty za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z 

realizacją  inwestycji  liniowej  o  wartości  co  najmniej  50.000.000  PLN  (pięćdziesiąt  milionów 

złotych)  brutto  każda,  realizowanej  w  oparciu  o  warunki  kontraktowe  FIDIC.  Za  każdą 

wykazaną inwestycję spełniającą powyższe warunki, przy której wskazana osoba świadczyła 

stałą  obsługę  prawną  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy  Zamawiający  przyzna  1  punkt 

jednak nie więcej niż 15 punktów. 

Podkryterium  D3 

—  „Doświadczenie  w  występowaniu  przed  KIO”.  Ocenie  podlega 

doświadczenie wskazanej osoby polegające na występowaniu w charakterze pełnomocnika 

przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  (KIO)  w  okresie  ostatnich  36  miesięcy  przed  upływem 

terminu składania ofert. W odniesieniu do każdej z tych osób Zamawiający przyzna 1 punkt 

za  każdą  reprezentację  prawną  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  ponad  wymaganą  w 

warunkach udziału w postępowaniu, jednak nie więcej niż 10 punktów łącznie. 

Podkryterium  D4 

—  „Doświadczenie  w  występowaniu  przed  Sądem  powszechnym, 

administracyjnym  lub  w  arbitrażu”.  Ocenie  podlega  doświadczenie  wskazanej  osoby 

polegające  na  występowaniu  w  charakterze  pełnomocnika  przed  Sądem  lub  w  arbitrażu  w 

okresie  ostatnich  36  miesięcy  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  W  odniesieniu  do 

każdej  z  tych  osób  Zamawiający  przyzna  1  punkt  za  każdą  reprezentację  prawną  przed 

Sądem  powszechnym  lub  w  arbitrażu,  ponad  wymaganą  w  warunkach  udziału  w 

postępowaniu, jednak nie więcej niż 10 punktów łącznie. 

W  odniesieniu  do  każdego  z  podkryteriów,  ocenie  podlegać  będzie  doświadczenie  osoby 

wskazanej na stanowisko Lidera/Koordynatora obsługi oraz max. 2 osób proponowanych na 

stanowisko 

radca prawny/adwokat, wskazanych w Formularzu „Wykaz osób”. W przypadku 

wskazania przez Wykonawcę większej liczby osób Zamawiający oceni doświadczenie osób 

wskazanych na dane funkcje jako pierwsze. 

Liczba punktów, w tym Kryterium zostanie obliczona na podstawie poniższego wzoru: 

D= D1 + D2 + D3 + D4 

gdzie: 

D1 - 

„Doświadczenie w drogownictwie”, 

D2 - 

„Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”, 

D3 - 

„Doświadczenie w występowaniu przed KIO”, 

D4 - 

„Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w 

arbitrażu”. 

Przez  „stałą”  obsługę  prawną  Zamawiający  rozumie  świadczenie  pomocy  prawnej  na 

podstawie  umowy  zawartej  na  czas  oznaczony  lub  na  czas  nieoznaczony  z  wyłączeniem 

incydentalnych,  jednorazowych,  doraźnie  wykonywanych  czynności.  Wymóg  ww. 

doświadczenia będzie spełniony jeżeli ww. osoby świadczyły osobiście pomoc prawną jako 

radca prawny lub adwokat. 

Ustalono  ponadto, 

że  w  dniu  21  września  2021  r.  zamawiający  dokonał  modyfikacji 

definicji pojęcia „stałej obsługi prawnej” zawartej w pkt 21.1.2. IDW nadając mu brzmienie: 

Przez  „stałą”  obsługę  prawną  Zamawiający  rozumie  świadczenie  pomocy  prawnej  na 

podstawie  umowy  zawartej  n

a  czas  oznaczony  lub  na  czas  nieoznaczony  z  wyłączeniem 

incydentalnych,  jednorazowych,  doraźnie  wykonywanych  czynności.  Wymóg  ww. 

doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba taka świadczyła pomoc prawną osobiście jako 

radca  prawny  lub  adwokat  bezpośrednio  na  rzecz  Zamawiającego  w  formie  dyżuru 

prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość. 

Ustalono  również,  że  w  dniu  28  września  2021  r.  zamawiający  udzielił  następującej 

odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ: 

Pytanie nr 29 

W 

związku  ze  zmianą  SWZ  w  zakresie  pkt  21.1.2  tj.,  zwracamy  się  o  wyjaśnienie,  czy 

przedmiotowe postanowienie dotyczy wyłącznie kryteriów oceny ofert. 

Odpowiedź 

Zamawiający  wyjaśnia,  że  wszędzie  gdzie  w  SWZ  jest  mowa  o  „stałej”  obsłudze  prawnej, 

tam należy powoływać się na przytoczoną w pkt 21.1.2. definicję „stałej obsługi prawnej”. 

Ustalono  także,  że  w  dniu  30  września  2021  r.  zamawiający  dokonał  zmiany  treści 

SWZ,  zgodnie  z  którą:  pkt  21.1.2  Tomu  I  SWZ  IDW  Definicja  „stałej  obsługi”  otrzymuje 

brzmienie: 

„Przez  „stałą”  obsługę  prawną  Zamawiający  rozumie  świadczenie  pomocy  prawnej  na 

podstawie  Umowy  zawartej  na  czas  oznaczony  lub  na  czas  nieoznaczony  z  wyłączeniem 

incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. 

Wymóg  ww.  doświadczenia  będzie  spełniony,  jeżeli  osoba  taka  świadczyła  pomoc  prawną 

osobiście,  jako  radca  prawny  lub  adwokat  bezpośrednio  na  rzecz  zarządcy/  inwestora  lub 

Wykonawcy  umów  na  realizację  inwestycji  liniowej  lub  na  rzecz  Wykonawcy  umów  na 

nadzór  i  zarządzanie  kontraktem  dotyczącym  realizacji  inwestycji  liniowej,  w  formie  dyżuru 

prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość.” 

Wyjaśnienia z dnia 28.09.2021 r. do pytania nr 29 obowiązują. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba, 

działając  na  podstawie  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp,  postanowiła  umorzyć 

odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1a), 2), 3a) i 3c) odwołania, gdyż dalsze postępowanie 

w 

tej części stało się zbędne. 

Zbędność postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 2 oraz 3c wynikała z 

faktu, 

że  po  wniesieniu  odwołania  zamawiający  28  września  2021  r.  wyjaśnił  treść  SWZ 

przesądzając jednoznacznie, że definicja „stałej obsługi prawnej” zawarta w pkt 21.1.2 IDW 

znajduje zastosowanie wszędzie tam, gdzie w SWZ jest mowa o  „stałej obsłudze prawnej”. 

Tym  samym  zamawiający  usunął  niejasność,  na  którą  odwołujący  wskazywał  w  obu  ww. 

zarzutach. W tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie tych 

zarzutów stało się zbędne.  

Zbędność postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 1a oraz 3a odwołania 

wyni

kała  z  faktu,  że  po  wniesieniu  odwołania  zamawiający  dokonał  30  września  2021  r. 

modyfikacji pkt 21.1.2 IDW w ten sposób, iż usunął z definicji „stałej obsługi prawnej” wymóg 

nabycia  doświadczenia  wyłącznie  podczas  realizacji  usługi  na  rzecz  zamawiającego. 

Powyższe  ograniczenie  doświadczenia  odwołujący  kwestionował  zaś  w  obu  zarzutach.  Na 

skutek ww. modyfikacji zamawiający uznał, że wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony, 

jeżeli  osoba  świadczyła  pomoc  prawną  osobiście,  jako  radca  prawny  lub  adwokat 

bezpośrednio na rzecz  „zarządcy/  inwestora lub Wykonawcy  umów  na  realizację inwestycji 

liniowej  lub  na  rzecz  Wykonawcy  umów  na  nadzór  i  zarządzanie  kontraktem  dotyczącym 

realizacji  inwestycji  liniowej,  w  formie  dyżuru  prawnego,  z  wyłączeniem  usługi  świadczonej 

na odległość.”. W tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie obu zarzutów stało się zbędne. 

Odwołanie,  w  zakresie  rozpatrywanym  merytorycznie,  zasługiwało  na 

uwzględnienie. 

Zasadne okazały się zarzuty nr 1b) i 3b) odwołania. 

W obowiązującej na moment wyrokowania treści SWZ zamawiający sprecyzował, że 

p

rzez  „stałą  obsługę  prawną”  zamawiający  rozumie  „świadczenie  pomocy  prawnej  na 

podstawie  umowy  zawartej  na  czas  oznaczony  lub  na  czas  nieoznaczony  z  wyłączeniem 

incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. 

Wymóg  ww.  doświadczenia  będzie  spełniony,  jeżeli  osoba  taka  świadczyła  pomoc 

prawną  osobiście,  jako  radca  prawny  lub  adwokat  bezpośrednio  na  rzecz  zarządcy/ 

inwestora  lub  Wykonawcy  umów  na  realizację  inwestycji  liniowej  lub  na  rzecz  Wykonawcy 

umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, w formie 

dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość.”. 

Ponieważ pojęcie to zostało użyte zarówno w ramach opisu kryteriów oceny ofert jak i 

warunków udziału w postępowaniu, legalność czynności zamawiającego podlegała badaniu 

pod  k

ątem  zgodności  z  przepisami  Pzp  dotyczącymi  zarówno  kształtowania  warunków 

udziału w postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert.  

Jak  wynika

ło  z  przepisu  art.  112  ust.  1  ustawy  Pzp,  Zamawiający  określa  warunki 

udziału  w  postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w 

szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  ustawodawca  ogranicza  jednak  swobodę 

zamawiającego  i  dowolność  w  kształtowaniu  warunków  udziału,  z  uwagi  na  fakt,  że  każdy 

taki  warunek  prowadzi  do  ograniczenia  dostępu  do  udziału  w  postępowaniu  oraz  do 

ograniczenia  konkurencji.  Ograniczenia  takie  są  dopuszczalne  zatem  jedynie  wyjątkowo  (z 

uw

agi  na  fakt,  że  jednak  jako  nadrzędne  zasady  systemu  zamówień  publicznych  przyjęto 

zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – art. 16 pkt 1 

PZP),  wyłącznie  w  przypadku,  gdy  jest  to  uzasadnione  koniecznością  oceny  zdolności 

wy

konawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Wykonanie  niektórych  zamówień  nie 

będzie  wymagało  posiadania  jakichś  szczególnych  kompetencji,  doświadczenia  czy  innego 

rodzaju  zdolności.  W  wielu  jednak  przypadkach  zamawiający,  aby  uchronić  się  przed 

nienależytym  wykonaniem,  muszą  mieć  możliwość  ustalenia,  czy  wykonawcy  zgłaszający 

zainteresowanie  realizacją  zamówienia,  będą  w  stanie  faktycznie  wykonać  je  zgodnie  z 

oczekiwaniami zamawiającego. Dlatego też, godząc naczelne zasady zamówień publicznych 

oraz interes

y zamawiających, dopuszcza się badanie zdolności wykonawcy, ale wyłącznie w 

zakresie,  w  jakim  jest  to  uzasadnione  przedmiotem  zamówienia.  Podsumowując, 

zamawiający  mogą  określić  wyłącznie  takie  warunki  udziału  w  postępowaniu,  które  są 

proporcjonalne  do  prz

edmiotu  zamówienia,  a  zatem  dotyczą  zdolności  niezbędnych  do 

należytego  wykonania  zamówienia  (Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Marzena 

Jaworska,  Dorota  Grześkowiak  Stojek,  Julia  Jarnicka,  Agnieszka  Matusiak,  Wydawnictwo 

C.H. Beck Warszawa 2021, Wydanie 2, Legalis 11187289). 

Z  przywołanego  przepisu  wprost  wynika,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  nie 

muszą  być  tożsame  i  identyczne  z  przedmiotem  zamówienia.  Warunki  mają  jedynie 

pozostawać w odpowiedniej proporcji do opisu przedmiotu zamówienia. Istotny jest także cel 

formułowania  warunków,  służą  one  jedynie  weryfikacji  zdolności  wykonawcy  do  wykonania 

zamówienia. Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał 

identyczne zamówienie z obecnie zamawianym. Na uwagę zasługuje fakt, że ustawodawca 

wprost  nadmienia  w  przepisie  o  minimalnych  poziomach  zdolności,  a  więc  jedynie  takich, 

których  osiągnięcie  zapewni  zamawiającemu,  że  kontrakt  publiczny  zdobędzie  jedynie 

wykonawca wiarygodny.  

Zdaniem  Izby 

zamawiający  nie  wykazał,  aby  osoba,  który  legitymuje  się 

doświadczeniem zdobytym osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz 

zarządcy/  inwestora  lub  Wykonawcy  umów  na  realizację  inwestycji  liniowej  lub  na  rzecz 

Wykonawcy  umów  na  nadzór  i  zarządzanie  kontraktem  dotyczącym  realizacji  inwestycji 

liniowej, w formie dyżuru prawnego, podczas realizacji usługi świadczonej na odległość, nie 

dawała  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia,  w  przeciwieństwie  do  osoby,  który 

świadczyła  analogiczną  usługę  stacjonarnie,  w  siedzibie  zamawiającego.  Wobec 

powyższego  stwierdzono,  że  z  punktu  widzenia  jakości  zdobytego  doświadczenia  bez 

znaczenia  pozostawało  czy  nabyto  je  podczas  realizacji  tożsamej  usługi  w  sposób  zdalny 

czy w sposób stacjonarny.  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  26  października  2021  r.  zamawiający  podniósł  w 

pierwszej 

kolejności,  że  doświadczenie  nabyte  przez  prawnika  podczas  pracy  zdalnej  nie 

może  być  uznane  za  wystarczające  do  ofertowania.  Argumentował,  że  doświadczenie 

zdobyte przez prawnika podczas pracy na odl

egłość pozbawione jest cechy bezpośredniości 

i jako takie nie może być  w ogóle określone mianem doświadczenia. Z takim twierdzeniem 

zamawiającego  nie  sposób  było  się  zgodzić.  Świadczenie  pomocy  prawnej  przy 

wykorzystaniu 

współczesnych  środków  porozumiewania  się  na  odległość,  obejmujących 

m.in.  transmisje  wideo  i  audio  nie 

powodowało,  iż  doświadczenie  zdobyte  w  ten  sposób 

traciło  przymiot  bezpośredniości.  Zdaniem  Izby  z  utratą  omawianej  cechy  mielibyśmy  do 

czynienia dopiero wtedy, gdyby prawnik 

usiłował nabyć wiedzę co do sposobu świadczenia 

usługi za pośrednictwem innej osoby. 

Następnie zamawiający wywiódł, że doświadczenie prawnika zdobyte podczas pracy 

stacjonarnej  jest  lepsze 

niż  przy  pracy  zdalnej,  z  uwagi  na  jego  wyższy  i  bardziej  wnikliwy 

poziom 

zaangażowania  w  sprawę  niż  przypadku  obsługi  zdalnej.  Odnosząc  się  do  ww. 

argumentacji 

Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  wykazał  istnienia  wskazywanego  przez 

siebie 

związku  przyczynowo  -  skutkowego.  Przypomnienia  wymagało,  że  zgodnie  z  art.  12 

ust.  1  Kodeksu  Etyki  Radcy  Prawnego, 

Radca  prawny  zobowiązany  jest  wykonywać 

czynności zawodowe sumiennie oraz z należytą starannością uwzględniającą profesjonalny 

charakter 

działania.  W  myśl  zaś  §  8  Zbioru  Zasad  Etyki  Adwokackiej  i  Godności  Zawodu 

(Kodeksu  Etyki  Adwokackiej), 

Adwokat  powinien  wykonywać  czynności  zawodowe  według 

najlepszej  woli  i  wiedzy,  z  należytą  uczciwością,  sumiennością  i  gorliwością.  Obowiązkiem 

adwokata 

jest stałe podnoszenie kwalifikacji zawodowych i dążenie do utrzymania wysokiej 

sprawności  zawodowej.  Jak  wynikało  z  ww.  regulacji  samorządowych,  świadczenie  usługi 

pomocy prawnej w sposób zdalny nie zwalnia adwokata ani radcy prawnego od obowiązku 

zachowa

nia profesjonalizmu, należytej staranności i sumiennego wykonywania tej usługi.  

W  dalszej 

kolejności  zamawiający  podniósł,  że  istotne  jest  dla  niego  to,  iż  podczas 

wykonywania obsługi prawnej w formie stacjonarnej prawnik miał nabywać doświadczenie co 

do  systemu  pracy  poszczególnych  komórek  organizacyjnych  w  strukturze  obsługiwanego 

podmiotu,  jego  organizacji  czasu  pracy,  kultury  organizacyjnej,  oraz 

umiejętność  udziału  w 

spotkaniach i naradach formalnych. 

Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, aby ww. cechy doświadczenia można 

było  nabyć  wyłącznie  podczas  pracy  stacjonarnej.  Zasady  wiedzy  i  doświadczenia 

życiowego  podpowiadają,  że  przy  użyciu  współczesnych  środków  porozumiewania  się  na 

odległość,  udoskonalonych  zwłaszcza  w  czasie  pandemii  Covid  19,  istnieje  możliwość 

zdalnego 

udziału w spotkaniach czy naradach formalnych. Ponadto jeśli akurat tego rodzaju 

elementy 

doświadczenia  były  dla  zamawiającego  przedmiotowo  istotne,  to  nic  nie  stało  na 

przeszkodzie,  aby 

zamawiający  wymagał  aby  prawnik  legitymował  się np.  doświadczeniem 

zdobytym  podczas 

udziału  w  określonych  spotkaniach,  naradach  formalnych,  niezależnie 

jednak od sposobu uczestnictwa w takich wydarzeniach.  

Stwierdzono, 

że  zamawiający  w  toku  postępowania  odwoławczego  zdołał  jedynie 

wykaza

ć,  że  w  oddziałach  GDDKiA  i  niektórych  innych,  ankietowanych  przez  niego 

podmiotach, przez okres ostatnich 36 

miesięcy obsługa prawna była świadczona przeważnie 

w  sposób  stacjonarny,  w  formie  dyżuru  prawnego  (por.  oświadczenia  załączone  do  pisma 

procesowego zamawiającego z 27 października 2021 r.). Powyższe ustalenie nie dowodziło 

jednak  niezasadności  zarzutów.  Dostrzeżenia  wymagało,  że  sposób  realizacji  zamawianej 

usługi obsługi prawnej, opisany w pkt 2 OPZ, nie był kwestionowany przez odwołującego w 

obecnie  rozpoznawanym 

odwołaniu.  W  związku  z  powyższym  Izba  nie  badała  czy 

zamawiający  ma  potrzebę  aby  usługa  obsługi  prawnej  była  realizowana  w  sposób 

stacjonarny.  Jak  wskazano 

wcześniej, przedmiotem rozważań w analizowanej sprawie było 

jedynie  to,  czy  osoba 

legitymująca  się  tożsamym  doświadczeniem,  ale  zdobytym  podczas 

pracy  zdalnej  a  nie  podczas  pracy  stacjonarnej, 

z  samego  tylko  tego  powodu  z  pewnością 

nie da

wała gwarancji należytego wykonania zamówienia i w związku z powyższym nie mogła 

być dopuszczona do ofertowania.  

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia spawy pozostawała okoliczność czy odwołujący był 

w  stanie  spełnić  podobny  do  analizowanego  warunek  udziału  w  postępowaniu  podczas 

ubiegania się o realizację zamówienia na rzecz GDDKiA Oddział w Rzeszowie i w Krakowie. 

Powyższe ustalono na podstawie dokumentów załączonych przez zamawiającego do pisma 

procesowego  z  27  października  2021  r.  (por.  SIWZ  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

GDDKiA  O

ddział  w  Krakowie  na  świadczenie  kompleksowej  obsługi  prawnej  dla  Oddziału 

Generalnej 

Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Krakowie  nr  O.KR.D-3.2413.21.2019, 

zawiadomienie 

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  26.06.2019  r.  a  także  SIWZ  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  GDDKiA  Oddział  w  Rzeszowie  na  świadczenie  przez 

Wykonawcę  na  rzecz  GDDKiA  Oddział  w  Rzeszowie  obsługi  prawnej  nr  O.RZ.D-

3.2413.25.2020, zawiadomienie 

o udzieleniu zamówienia z 09.12.2020 r.). 

Nie  można  było  wykluczyć,  że  sytuacja  kadrowa  lub  doświadczenie  nabyte  przez 

odwołującego  podczas  pracy  zdalnej  skłoniły  go  do  kwestionowania  warunku  w 

rozpoznawanej  sprawie.  Ponadto 

okoliczność,  że  wykonawca  był  w  stanie  spełnić  zbliżony 

warunek w innym 

postępowaniu nie oznaczało jeszcze, że jest on zgodny z prawem, co było 

przedmiotem oceny Izby. Wreszcie, jak wynikało z odwołania, odwołujący nie kwestionował 

jedynie warunku 

udziału w postępowaniu ale i kryterium oceny ofert, do którego odnosiła się 

sporna  definicja 

„stałej  obsługi  prawnej”.  Może  się  zdarzyć,  że  przy  utrzymaniu 

kwestionowanego  postanowienia  SWZ 

odwołujący  byłby  wprawdzie  w  stanie  złożyć  ofertę, 

ale  nie 

otrzymałby  zamówienia  wskutek  mniejszej  liczby  punktów  uzyskanych  w  kryterium 

„doświadczenie  personelu”.  Jak  wynikało  z  materiału  dowodowego  zgromadzonego  w 

sprawie,  niektórzy  prawnicy  odwołującego  zdobyli  doświadczenie  podczas  świadczenia 

obsługi  prawnej  w  sposób  zdalny  na  rzecz  GDDKiA  Oddział  w  Łodzi.  Trzej  prawnicy 

współpracujący z odwołującym, to jest mec. D.K., mec. D.Ć., mec. W.S. wykonywali w trybie 

zdalnym  pomoc  prawną  oraz  zastępstwo  przed  KIO  dla  GDDKiA  Oddział  w  Łodzi  (por. 

korespondencja mailowa z 18 sierpnia 2021 r., złożona przez odwołującego na posiedzeniu 

Izby).  Z  uwagi  na 

doświadczenie  ww.  prawników  odwołującego  zdobyte  podczas  pracy 

zdalnej  na  rzecz  ww.  klienta, 

odwołujący  mógł  być  zainteresowany,  by  zostało  ono 

uwzględnione podczas oceny w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie personelu”.  

Wobec  powyższego  Izba  nakazała  zamawiającemu  dokonanie  zmiany  pkt  21.1.2 

IDW  w  zakresie  definicji  „stałej  obsługi  prawnej”  przez  usunięcie  wyłączenia  możliwości 

powołania  się  na  doświadczenie  w  realizowaniu  usługi  świadczonej  na  odległość. 

Zamawiający  nie  wykazał  bowiem,  aby  osoba,  który  legitymuje  się  doświadczeniem 

zdobytym  osobiście,  jako  radca  prawny  lub  adwokat  bezpośrednio  na  rzecz  zarządcy/ 

inwestora  lub  Wykonawcy  umów  na  realizację  inwestycji  liniowej  lub  na  rzecz  Wykonawcy 

umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, w formie 

dyżuru  prawnego,  podczas  realizacji  usługi  świadczonej  na  odległość,  nie  dawała  rękojmi 

należytego  wykonania  zamówienia,  w  przeciwieństwie  do  osoby,  który  świadczyła 

analogiczną  usługę  stacjonarnie,  w  siedzibie  zamawiającego,  co  stanowiło  naruszenie  art. 

112  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp. 

Nie  wykazano  także,  aby  sporny  element 

doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, mógł mieć znaczący wpływ na 

jakość wykonania zamówienia, o którym mowa w art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. 

Stosownie  do  art.  553  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.), 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby 

zawarte  w  pkt  1,  3 

sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  odpowiednio 

umorzenia  części  postępowania  odwoławczego  i  kosztów  postępowania,  a  zatem  było 

postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  553  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym 

(pkt  2  sentencji)  i  formalnym  (pkt  1,  3 

sentencji),  całe  orzeczenie  musiało  przybrać  postać 

wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp, 

Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  konkursu  lub  systemu  kwalifikowania  wykonawców.  W  analizowanej  sprawie 

stwierdzone 

naruszenia przepisów art. 112 ust. 1 oraz art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 

ustawy  Pzp 

mogą  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  co  skutkowało  częściowym 

uwzględnieniem odwołania. 

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli 

umowa nie została zawarta: 

a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo 

b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo 

c)  nakazać  zmianę  projektowanego  postanowienia  umowy  albo  jego  usunięcie,  jeżeli  jest 

niezgodne z przepisami ustawy. 

W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji  SWZ,  w 

sposób opisany w pkt 2 sentencji. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy 

Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytory

cznie, uwzględniła 

odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. 

Na  koszty  postępowania  składał  się  wpis  od  odwołania  uiszczony  przez  odwołującego  w 

kwocie  7.5

00  zł  oraz  wynagrodzenie  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł, 

ustalone na podstawie rachunku 

złożonego do akt sprawy. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz 

w  oparciu  o  przepisy 

§  7  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ………………….…