KIO 2876/21 WYROK dnia 2 listopada 2021 roku

Sygn. akt: KIO  2876/21 

WYROK 

z dnia 2 listopada 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca: 

Danuta Dziubińska 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  27 

października 2021 roku odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2021r. przez wykonawcę Biachem 

Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sowlanach  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  J.  Gromkowskiego  

we Wrocławiu 

przy  udziale  wykonawcy 

MEDILAB  Firma  Wytwórczo-Usługowa  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Białystoku  zgłaszającego  przystąpienie  do 

p

ostępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  w  zakresie  zadań  numer  6,  8,  36, 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego;  

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny 

im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu, i: 

.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

.2.zasądza  od  zamawiającego  Wojewódzkiego  Szpitala  Specjalistycznego  im.  J. 

Gromkowskiego  we  Wrocławiu  na  rzecz  odwołującego  Biachem  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach kwotę 11 100 zł 00 gr 

(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), w tym 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczonego przez  odwołującego wpisu 

oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem 

zwrotu 

uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (teks  jednolity  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  na  niniejszy  wyrok   -    w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2876/21 

U z a s a d n i e n i e 

Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  J.  Gromkowskiego  we  Wrocławiu  (dalej: 

„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy z 11 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp” 

w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji  pn.:  „Dostawa  środków  do  dezynfekcji”,  nr 

referencyjny  PN  25/21.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  2  lipca  2021  r.  w 

Biuletynie Zamówień Publicznych po numerem 2021 /BZP  00102578/01. 

24  września  2021  r.  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  informację  o  odrzuceniu 

oferty  złożonej przez wykonawcę Biachem sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) w zadaniach nr 6, 

8,  36  i  37

,  który  z  zachowaniem  terminu  wniósł  odwołanie.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiaj

ącemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez 

jego  niewłaściwe  zastosowanie,  tj.  uznanie,  że  oferta  Odwołującego  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej:  „SWZ”)  podczas,  gdy  zaoferowany  preparat 

spełnia  wymagania  Zamawiającego,  co  za  tym  idzie  poprzez  brak  traktowania  wszystkich 

oferentów  na  równych  prawach  i  brak  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji.  

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie odwołania w całości;   

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

oraz 

czynności odrzucenia oferty Odwołującego;  

3)  nakazanie 

Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  oceny  ofert  w  tym  oferty 

Odwołującego. 

Ponadto Odwołujący wniósł m.in. o przeprowadzenie dowodu z dokumentów:  

Oferty wraz z załącznikami – w aktach postępowania  

SWZ wraz z załącznikiem nr 2 Parametry techniczne – w aktach postępowania  

pisma Zamawiającego z 24 września 2021  

pisma Zamawiającego z 17 września 2021; odpowiedzi Odwołującego na wezwanie z 

22 września 2021  

na 

okoliczność bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego: przedłożenia stosownego 

doku

mentu  potwierdzającego  skuteczność  mikrobójczą,  popartego  badaniami;  zgodności 

zaoferowanych  preparatów  z  wymaganiami  Zamawiającego;  potwierdzenia  spektrum 

mikrobójczego preparatów. 

W uzasadnieniu Odwołujący przedstawiając stan faktyczny sprawy wskazał m.in., że 

z

godnie z Działem XIII ust. 14. 1 lit d SWZ Zamawiający wymagał potwierdzenia stosownym 

dokumentem  działania  biobójczego  oferowanych  środków  w  zakresie  wymaganego 

spektrum,  poparte  opinią  PZH  lub  końcowymi  wynikami  z  badań  laboratoryjnych  (…).  

Odw

ołujący  wraz  z  ofertą  przedłożył  dokumenty  potwierdzające  działanie  biobójcze 

zaoferowanych preparatów (poparte odpowiednimi badaniami laboratoryjnymi), a mianowicie 

pozwolenie  na  obrót  produktem  biobójczym,  które  to  w  formie  decyzji  administracyjnej 

zosta

ło wydane, na podstawie art. 19 ust. 1 i art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 9 października 2015 

r.  o  produktach  biobójczych  przez  Prezesa  Urzędu  Rejestracji  Produktów  Leczniczych, 

Wyrobów  Medycznych  i  Produktów  Biobójczych.  Pomimo  to  Zamawiający  wezwał 

Odwołującego  do  złożenia/uzupełnienia/wyjaśnienia  przedmiotowego  środka  dowodowego. 

Odwołujący,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  wskazał,  iż  dołączył  do  oferty 

Pozwolenie  na  obrót  produktem  biobójczym  wraz  z  zaakceptowanym  tekstem  etykiety, 

potwierdzając tym samym zakres mikrobójczy zaoferowanych w zakresie zadania 6, 8, 36 i 

37 preparatów.  Zamawiający  odrzucił jednak jego ofertę w ww. zadaniach na podstawie art. 

226  ust.  1  pkt  5  Pzp, 

uznając,  że  treść  oferty  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia, 

ponieważ do oferty oraz na wezwanie Zamawiającego z 17 września 2021 r. Odwołujący nie 

złożył  wymaganych dokumentów.  

Odwołujący nie zgodził się ze takim stanowiskiem i podał m.in., że Zamawiający nie 

wskazał  wprost  obowiązku  przedłożenia  końcowych  wyników  badań  laboratoryjnych,  lecz 

wskazał  jedynie  na  ”stosowny  dokument”  potwierdzający  skuteczność  biobójczą,  poparty 

opinią  PZH  lub  końcowymi  wynikami  z  badań  laboratoryjnych.  Decyzja  Prezesa  Urzędu 

Rejestracji  Produktów  Leczniczych,  Wyrobów  Medycznych  i  Produktów  Biobójczych 

pozwalająca na obrót produktem biobójczym jest poparta badaniami w całości, co wynika z 

ustawy z dnia 9 października 2015 r. o produktach biobójczych (tj. Dz. U. 2021, poz. 24). 

Na marginesie 

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie może odrzucić oferty jako 

niezgodnej  z  warunkami  zamówienia,  jeżeli  opisał  te  warunki  w  sposób  mało  precyzyjny  i 

pozostawiający  pole  do  interpretacji.  W  doktrynie  i  orzecznictwie  wskazuje  się,  że  przy 

ocenie  ofert  „muszą  być  stosowane  procedury  udzielania  zamówienia  określone  w 

dyrektywie.  Znaczy  to  w  szczególności,  że  powinny  być  podane  zawczasu  do  wiadomości 

potencjalnym  oferentom  - 

w ogłoszeniu i w dokumentach przetargowych, tak żeby wszyscy 

oferenci  byli  ich  świadomi  podczas  przygotowywania  swoich  ofert”  -  wyrok  ETS  z  dnia  18 

października  2001  r.  w  sprawie  C-19/00.  Trudno  oczekiwać  od  oferentów  aby  domyślili  się 

czego dokładnie wymaga Zamawiający.  

Następnie Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 Pzp poprzez 

brak  traktowania  wszystkich  oferentów  na  równych  prawach  i  brak  prowadzenia 

postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  poprzez 

zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, który to złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą 

wszelkie  warunki  udziału  w  postępowaniu,  w  szczególności  postawione  przez 

Zamawiającego  w  treści  SWZ.  Co  za  tym  idzie  Zamawiający  dopuścił  się  w  postępowaniu 

zaniechań  i  czynności  podważających  zaufanie  co  do  prawidłowości  i  rzetelności 

prowadzonego postępowania.  

Zachowując  wymogi  ustawowe  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  przystąpił  wykonawca  MEDILAB  Firma  Wytwórczo-Usługowa  sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Białystoku, stając się jego uczestnikiem. 

Zamawiający nie przedstawił pisemnej odpowiedzi na odwołanie.  

Na  rozprawie  Zamawiający  podtrzymał  swoje  stanowisko  zaprezentowane  w 

informacji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  które  poparł  Uczestnik  postępowania. 

Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odwołaniu. 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego 

oraz 

dowody  złożone  przez  Odwołującego  w  postaci  wystąpienia  do  Urzędu  Rejestracji 

Produktów  Leczniczych  Wyrobów  Medycznych  i  Produktów  Biobójczych  z  4  października 

2021 r. oraz odpowiedzi ww. Urzędu z 9 października 2021 r. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Odwołującego  o  odroczenie  rozprawy,  aby  mógł 

przedłożyć  dokumenty  dotyczące  części  27  i  40,  o  których  mówił  Zamawiający  i 

Przystępujący, które dotyczyły części w ramach, których oferował wyroby medyczne, jak też 

przekazanych  do  Izby 

drogą  elektroniczną  w  trakcie  trwania  rozprawy  dokumentów  w 

zakresie tych części, uznając, że powyższe pozostaje bez związku z zakresem rozpoznania 

zakreślonym zarzutami odwołania, które nie dotyczą części 27 i 40 postępowania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  odwołanie,  uwzględniając  dokumentację 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  stanowiska  Stron  i 

Uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących 

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. 

Wykazując  swoje  uprawnienie  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej 

Odwołujący  wskazał,  że ̇naruszenie  przepisów  przez  Zamawiającego  wypaczyło  wynik 

postępowania,  a  w  konsekwencji  Odwołujący  utracił  możliwość  uznania  jego  oferty  za 

najkorzystniejszą  mimo, iż  jest  ona  zgodna  z  SWZ.  W  związku  z  powyższym ma interes  w 

uzyskaniu zamówienia i poniósł szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści wynikających 

z uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.   

W  ocenie  Izby  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  skorzystania  

w  postępowaniu  ze  środków  ochrony  prawnej.  Zostały  wypełnione  przesłanki,  o  których 

mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  jest  zainteresowany  pozyskaniem 

zamówienia  

i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę 

uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. 

Następnie Izba ustaliła, co następuje: 

Stosownie do pkt 14 SWZ:  

„14.Do oferty należy dołączyć:   

Pełnomocnictwo upoważniające do złożenia oferty, o ile ofertę składa pełnomocnik;  

Pełnomocnictwo  dla  pełnomocnika  do  reprezentowania  w  postępowaniu  Wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  dotyczy  ofert  składanych  przez 

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;  

Oświadczenie Wykonawcy  -  Załącznik nr 3 do SWZ. W przypadku wspólnego ubiegania 

się o zamówienie przez Wykonawców, oświadczenie składa każdy z Wykonawców.  

a)  wpisu  do  rejestru  prowadzonego 

przez  Prezesa  Urzędu  Rejestracji  Produktów 

Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych , deklaracja zgodności CE 

oraz dla pozycji, gdzie jest wymagana opinii Instytutu Matki i Dziecka lub równoważne.   

b)  kart charakterystyki oferowanych produk

tów;  

c) 

ulotek informacyjnych lub folderów oferowanych produktów w języku polskim;   

d) 

potwierdzenia  stosownym  dokumentem  działania  biobójczego  oferowanych  środków  w 

zakresie  wymaganego  spektrum,  poparte  opinią PZH  lub  końcowymi  wynikami z  badań 

laborato

ryjnych 

innego 

niezależnego 

ośrodka 

badawczego, 

towarzystwa 

mikrobiologicznego  lub  innej  instytucji  wydającej  opinie  o  środkach  dezynfekcyjnych 

stosowanych  w  praktyce  szpitalnej;  spektrum  i  czasy  działania  potwierdzone  w 

jednostkach  opiniotwórczych  z  terenu  Unii  Europejskiej  np.  (  DGHM,  DVV,  IRK,  PZH, 

HIRL, inne).   

e) 

opinii  producenta  sprzętu  (myjni,  kardiomonitorów,  głowic  i  itp.)  na  piśmie  o 

kompatybilności preparatów do mycia i dezynfekcji z endoskopami Pentax i/lub Olympus, 

kardiomonitorami  Drager  ora

z  głowicami  USG  do  pozycji  z  załącznika  nr  2  których 

dotyczy  

f) 

opinia producenta sprzętu o kompatybilności preparatów do mycia i dezynfekcji w myjni 

dezynfektorze Wassenburg WD 440 do pozycji z załącznika nr 2 których jeżeli dotyczy g) 

Zamawiający  wymaga  wykonania  analizy  poprawności  (walidacji)  procesów  mycia  i 

dezynfekcji zgodnie z zapisami wskazanymi przez normę PN-EN ISO 15883-1:2010 oraz 

PN-EN  ISO  15883-

2:2010.  Zamawiający  wymaga  by    w    zakresie  badań  znalazły  się: 

badanie  dozowania  środków  chemicznych,  badanie  skuteczności  czyszczenia  testem 

białkowym,  badanie  termometryczne  min.  1  czujnikiem,  badanie  pozostałości  chemii 

procesowej.  

h) w razie wątpliwości zamawiający ma prawo wezwać do złożenia próbek.” 

Pismem  z  17  września  2021  r.  Zamawiający  wystosował  do  Odwołującego: 

„Wezwanie  do  złożenia/uzupełnienia/wyjaśnienia  przedmiotowego  środka  dowodowego” 

wskazując w nim: „Działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.;  zwana  dalej:  PZP),  w 

związku  z  przewidzeniem  takiej  możliwości  w  dokumentach  zamówienia,  Zamawiający 

wzywa  Wykonawcę  do  złożenia/uzupełnienia  przedmiotowego  środka  dowodowego, 

wskazanego w ust XIII pkt 14.1 SWZ. 

Zamawiający wzywa do złożenia: 

-  zad.  6:  CHEMISEPT  VIR  - 

brak  dokumentów  z  badań,  potwierdzających  skuteczność 

biobójczą  i  czas  ekspozycji;  przysłano,  jako  poufny  dokument,  kartę  techniczną  dotyczącą 

chusteczek CHEMISEPT WIPES; 

-zad.   8:  SWELL  EXTRA  CHG  - 

brak dokumentów z badań, potwierdzających skuteczność 

biobójczą i czas ekspozycji; 

- zad. 27: STERISEPT FORTE  - 

brak dokumentów z badań, potwierdzających skuteczność 

biobójczą  i  czas  ekspozycji;  przysłano  3  egzemplarze  (!)  zaświadczenia  o  skuteczności, 

wydanego przez Biachem; 

-  zad.  36:  CHLORINEX  60  - 

brak  dokumentów  z  badań,  potwierdzających  skuteczność 

biobójczą i czas ekspozycji; 

zad.  37:  BACTICID  AF:  brak  dokumentów  z  badań,  potwierdzających  skuteczność 

biobójczą i czas ekspozycji. 

Zamawiający  wskazuje,  że  wraz  z  ofertą  nie  zostały  złożone  wymagane  postanowieniami 

SWZ ww. dokumenty/oświadczenia. 

Przedmiotowe  środki  dowodowe  należy  złożyć  Zamawiającemu  w  następujący  sposób 

platformazakupowa.pl  (zgodnie  ze  sposobem  komunikacji  wskazanej  w  dokumentach 

zamówienia), w terminie do dnia 22.09.2021r.” 

W odpowiedzi na powyższe wezwani Odwołujący  przekazał Zamawiającemu pismo z 

22 września 2021 r.  w którym stwierdził:   

„W  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  /  uzupełnienia  /  wyjaśnienia  przedmiotowego 

środka  dowodowego  (pismo  z  dnia  17.09.2021r.)  w  imieniu  firmy  Biachem  Sp.  z  o.o. 

oświadczam,  iż  wraz  z ofertą zostały  dołączone  dokumenty  w  postaci  Pozwolenia na  obrót 

produktem  biobójczym  wraz  z  zaakceptowanym  tekstem  etykiety,  które  to  potwierdzają 

zakres mikrobójczy zaoferowanych w zakresie zadania 6, 8, 36, 37 preparatów.  

Zgodnie z art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 9 października 2015 r. o produktach biobójczych (tj. 

Dz.  U.  2021,  poz.  24)  wydanie  pozwolenia  na  obrót,  zmiana  pozwolenia  albo  uchylenie 

pozwolenia  następuje  w  drodze  decyzji  administracyjnej  Prezesa  Urzędu  Rejestracji 

Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.  

Do wniosku,  stosownie do  art.  17  ust.  2 pkt  2) ustawy,  dołącza  się   sporządzone  w  języku 

polskim  albo  języku  angielskim  sprawozdanie  z  badań  potwierdzających  skuteczność 

produktu  biobójczego.  Dalej,  w  oparciu  o  art.  19  ust.  1  ustawy  Prezes  Urzędu  wydaje 

pozwolenie na obrót, w formie decyzji administracyjnej, jeżeli są spełnione łącznie warunki, 

mianowicie:    

produkt  biobójczy  zawiera  istniejące  substancje  czynne  poddane  ocenie  lub  będące  w 

fazie oceny na mocy rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 1062/2014 z dnia 4 

sierpnia  2014  r.  w  sprawie  programu  pracy,  którego  celem  jest  systematyczne  badanie 

wszystkich  istniejących  substancji  czynnych  zawartych  w  produktach  biobójczych,  o 

których mowa w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 528/2012 (Dz. 

Urz.  UE  L  294  z  10.10.2014,  str.  1),  ale  które  nie  zostały  zatwierdzone  dla  tej  grupy 

produktowej;  

produkt biobójczy jest skuteczny w zwalczaniu organizmu szkodliwego;  

zostały  określone  zasady  bezpieczeństwa  przy  stosowaniu  produktu  biobójczego  oraz 

postępowania z odpadami produktu biobójczego i jego opakowaniem.  

Ostateczna  decyzja  administracyjna  mam  moc  wiążącą  w  zakresie  zawartego  w  niej 

rozstrzygnięcia.  Co  za  tym  idzie,  pozwolenie  na  obrót  wydane,  w  formie  decyzji 

administracyjnej,  przez  Prezesa  Urzędu  Rejestracji  Produktów  Leczniczych,  Wyrobów 

Medycznych  i  Produktów  Biobójczych  jest  dokumentem  urzędowym  potwierdzającym 

właściwości  biobójcze  preparatu  w  oparciu  o  badania  mikrobiologiczne  w  zakresie  jak  w 

pozwoleniu.  

Jak wspomniano powyżej badania dołączane są do wniosku o wydanie pozwolenia na obrót i 

znajdują  się  w  Urzędzie  Rejestracji  Produktów  Leczniczych,  Wyrobów  Medycznych  i 

Produktów Biobójczych.   

Zamawiający  wymagał  w  SWZ  dokumentu  potwierdzającego  zakres  mikrobójczy 

proponowanych  preparatów  i  Wykonawca  przedstawił  dokument  administracyjny 

potwierdzający czas i spektrum działania zgodnie z obowiązującymi normami.  

(…)” 

Pismem  24 

września  2021r.  Zamawiający  przekazał    informację  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  

oraz odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując m.in., że w zadaniach nr 

6,  8,  36,  37  j

ako  najkorzystniejsza  została  wybrana  oferta  złożona  przez  Wykonawcę 

MEDILAB  Firma  Wytwórczo-Usługowa  Sp.  z  o.o.,    natomiast  oferta  Odwołującego  została 

odrzucona

, podając:  

"

Na podstawie z art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.;  zwana  dalej:  PZP),  Zamawiajacy  odrzuca 

ofertę złożoną przez Wykonawcę Biachem Sp. z o.o. z siedzibą w Sowlanach, ul. Alejkowa 

21  lok.  B  9,  15-

528  Białystok  z  cena  oferty  (…).  Oferta  tego  Wykonawcy  jest  niezgodna  z 

warunkami  zamówienia.  Wykonawca  nie  złożył  do  oferty  i  także  na  wezwanie 

Zamawiającego  z dnia 17.09.2021r. wymaganych dokumentów w SWZ w ust.14,1 pkt d tj. 

potwierdzenia  stosownym  dokumentem  działania  biobójczego  oferowanych  środków  w 

zakresie  wymaganego  spektrum,  poparte  opinią  PZH  lub  końcowymi  wynikami  z  badań 

laboratoryjnych innego niezależnego ośrodka badawczego, towarzystwa mikrobiologicznego 

lub  innej  instytucji  wydającej  opinie  o  środkach  dezynfekcyjnych  stosowanych  w  praktyce 

s

zpitalnej; spektrum i czasy działania potwierdzone w jednostkach opiniotwórczych z terenu 

Unii Europejskiej np. ( DGHM, DVV, IRK, PZH, HIRL, inne).

”   

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  podlega  uwzględnieniu.  Potwierdziły  się  bowiem  zarzuty  odwołania,  

w granicach których Izba orzeka.  

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Zgodnie z def

inicją zawartą w art. 7 pkt 3 ustawy Pzp, przez dokumenty zamówienia 

należy rozumieć dokumenty  sporządzone  przez  zamawiającego  lub  dokumenty,  do  których 

zamawiający  odwołuje  się,  inne  niż  ogłoszenie,    służące  do  określenia  lub  opisania 

warunków  zamówienia,  w  tym  specyfikacja  warunków  zamówienia  oraz  opis  potrzeb  i 

wymagań.  Z  kolei  zgodnie  z  art.  7  pkt  29  ustawy  Pzp  przez  warunki  zamówienia  należy 

rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia.  

Mając  na  uwadze  podstawę  prawną  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wskazaną  

w  informacji  o  tej  czynności,  treść  złożonej  przez  Odwołującego  oferty  powinna  być 

porównana  z  wymogami  postawionymi  przez  Zamawiającego  w  dokumentach  zamówienia, 

przy  czym  chodzi  o  merytoryczny  aspekt  zaoferowaneg

o przez wykonawcę świadczenia, w 

tym 

co  do  zakresu,  ilości, jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów,  które  są  istotne 

dla  wykonania  zamówienia  w  stopniu  zaspokajającym  opisane  przez  zamawiającego 

oczekiwania. 

Z  tych  względów  dla  zastosowania  tego  przepisu  Zamawiający    powinien 

wykaza

ć,  jaki  merytoryczny  element  oferty  jest  niezgodny  z  opisanymi  przez  niego 

wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Dla odrzucenia oferty na podstawie ww. art. 

226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  niezbędne  jest  bowiem  stwierdzenie  i  wykazanie  przez 

Zamawiającego  niezgodności  treści  oferty  z  określonymi  przez  niego  merytorycznymi 

warunkami zamówienia.

Za

mawiający i wykonawcy są związani treścią SWZ, która nie może 

być zmieniana na etapie badania i oceny ofert.

Jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego w zadaniach nr 6, 8, 36 i 

37  oraz  stanowiska  Zamawiającego  na  rozprawie,  Zamawiający  odrzucił  ofertę    tego 

wykona

wcy  z  uwagi  na  to,  że  wykonawca  nie  zastosował  się  do  jego  wezwania  z  17 

września  2021  r.  tj.  nie  uzupełnił  wskazanych  w  tym  wezwaniu  dokumentów,  co  zdaniem 

Zamawiającego oznacza, że nie spełnił wymagań określonych w SWZ w zakresie załączenia 

do oferty prz

edmiotowych środków dowodowych. 

Powyższe  wskazuje,  że  Zamawiający  nie  stwierdził  i  nie  wykazał  braku  spełnienia 

przez  Odwołującego  merytorycznych  wymagań,  w  tym  co  do  zakresu,  ilości,  jakości, 

warunków  realizacji  i  innych  elementów,  które  są  istotne  dla  wykonania  zamówienia  w 

stopniu  zaspokajającym  opisane  przez  niego  oczekiwania,  nie  wykazał,  dlaczego  jego 

zdaniem  przedłożone  przez  Odwołującego  wraz  z  ofertą  dokumenty  wskazują  na 

niezgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z tymi wymaganiami.  

Oznacza  to,  że  Zamawiający  nie  wykazał,  że  zaistniały  przesłanki  do  odrzucenia 

o

ferty  Odwołującego  na  podstawie  zastosowanego  przez  niego  przepisu  ustawy  Pzp. 

Skutkuje  to  brakiem 

możliwości  uznania,  że  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  jest  zgodna  z  tym  przepisem.  Wskazane  przez 

Zamawiającego  okoliczności  faktyczne  stanowiące  podstawę  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  nie  uzasadniają  zastosowanej  przez  niego  podstawy  prawnej  odrzucenia 

oferty  tego  wykonawcy. 

Odnoszą  się  one  bowiem  do  ewentualnej  podstawy  odrzucenia,  o 

której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, a nie 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Nie zostało jednak 

wykazane,  aby  miała  ona  zastosowanie  w  analizowanym  postępowaniu  w  odniesieniu  do 

oferty  Odwołującego  w  zakresie  wskazanym  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  tego 

wykonawcy.  

W  ocenie  Izby 

treść  SWZ  w  tym  zakresie  nie  jest  jednoznaczna  i  pozwala  na  jej 

interpretację w sposób, w jaki tego dokonał Odwołujący i czemu dał wyraz w odpowiedzi na 

wezwanie Zamawia

jącego z 17 września 2021 r.  

Ze  stanowiska  zaprezentowanego  na  rozprawie  przez 

Zamawiającego  i  Uczestnika 

postępowania odwoławczego wynika, że decyzja o pozwoleniu na wprowadzenie do obrotu 

danego środka została złożona przez wykonawcę w ramach wypełnienia zobowiązania z pkt 

14.1 lit. a

, ponieważ na jej podstawie są dokonywane wpisy do wymaganego w tym punkcie 

rejestru

. Zdaniem Uczestnika postępowania nawet jeśli uznać ją za stosowny dokument z pkt 

14.1 d, to brak jest w ofercie O

dwołującego pozostałych dokumentów z tego punktu, tj. opinii 

PZH  lub  końcowych  wyników  z  badań  laboratoryjnych  innego  niezależnego  ośrodka 

badawczego,  towarzystwa  mikrobiologicznego  lub  innej  instytucji  wydającej  opinie  o 

środkach  dezynfekcyjnych  stosowanych  w  praktyce  szpitalnej.  Jak  stwierdził  na  rozprawie 

Zamawiający  decyzja  Prezesa  Urzędu  RPLWMiPB,  którą  przedłożył  Odwołujący,  jest 

dokumentem, którego wymagał w punkcie 14.1a, a nie dokumentem wymaganym w punkcie 

14.1d. Dlatego pismem z 17.09.2021r. wezwał Odwołującego  do uzupełnienia dokumentów 

w  postaci  sprawozdania  z  badań.  W  odpowiedzi,  tj.  w  piśmie  z  22.09.2021  Odwołujący 

wyjaśnił,  że  takim  dokumentem  jest  decyzja,  którą  złożył  wraz  z  ofertą  i  załączone 

dokumenty.  

Ze  stanowiska  prezentowanego  przez  Odwołującego  wynika  natomiast,  że  skoro 

złożył  -  co  nie  jest  sporne  -  decyzję  Prezesa  Urzędu  Rejestracji  Produktów  Leczniczych, 

Wyrobów  Medycznych  i  Produktów  Biobójczych  o  dopuszczeniu  do  obrotu  oferowanych 

produktów,  która  jest  wydawana  na  podstawie  przedłożonych  wraz  z  wnioskiem  o  jej 

wydanie, wyników badań i zawiera informacje wymagane w SWZ,  a rejestr jest prowadzony 

on-line, 

to wypełnił wymogi SWZ także z pkt 14. 1 lit. d. 

N

ie  jest  sporne  pomiędzy  stronami  i  Uczestnikiem  postępowania,  że  rejestr 

prowadzony 

przez  Prezesa  Urzędu  Rejestracji  Produktów  Leczniczych,  Wyrobów 

Medycznych i Produktów Biobójczych, z którego wpisu Zamawiający  wymagał w pkt 14. 1 lit 

a  SWZ  prowadzony  jest  on-line,  a  wpis  jest  dokonywany  na  podstawie  wydanej  przez 

Prezesa decyzji o pozwoleniu na wprowadzenie danego środka do obrotu. Wynika to także z 

ustawy  o  produktach  biobójczych.  Zgodnie  bowiem  z  art.  16  tej  ustawy  1.  Prezes  Urzędu 

wydaje  pozwolenie  na  obrót  oraz  dokonuje  zmiany  pozwolenia  na  obrót  albo  uchyla 

pozwolenie  na  obrót,  na  wniosek  podmiotu  odpowiedzialnego.  2.  Wydanie  pozwolenia  na 

obrót, zmiana pozwolenia na obrót albo uchylenie pozwolenia na obrót następuje w drodze 

decyzji administracyjnej Prezesa Ur

zędu. Stosownie natomiast do art. 17 ust. 2 -6 tej ustawy 

2.  Do  wniosku  dołącza  się:  1)   treść  oznakowania  opakowania  produktu  biobójczego  w 

języku polskim, zgodnie z art. 33; 2)  sporządzone w języku polskim albo języku angielskim 

sprawozdanie  z  badań  potwierdzających  skuteczność  produktu  biobójczego;  w  przypadku 

złożenia  sprawozdania  z  badań  w  innym  języku  wnioskodawca  jest  obowiązany  dołączyć 

t

łumaczenie na język polski albo język angielski, poświadczone przez tłumacza przysięgłego; 

kartę  charakterystyki  produktu  biobójczego,  jeżeli  dotyczy;  4)   upoważnienie  do 

korzystania z danych, jeżeli dotyczy; 5)  informację o nazwie dostawcy substancji czynnej lub 

dostawcy  produktu  biobójczego  znajdującego  się  w  wykazie,  o  którym  mowa  w art. 

rozporządzenia 528/2012,  którego  produkty  lub  substancje  podmiot  odpowiedzialny 

będzie udostępniał po uzyskaniu pozwolenia na obrót. 3. Badania, o których mowa w ust. 2 

pkt  2,  wykonuje  się  według  metod  uznanych  międzynarodowo  lub  metod  zgodnych  z 

Polskimi Normami. W przypadku braku takich metod lub w przypadku ich modyfikacji, przed 

złożeniem  wniosku  o  wydanie  pozwolenia  na  obrót,  należy  uzyskać  akceptację  metody. 

Prezes  Urzędu  udziela  akceptacji  metody  lub  odmawia  jej  akceptacji  w  formie  pisemnego 

zawiadomienia. 

4.  Kartę  charakterystyki,  o  której  mowa  w  ust.  2  pkt  3,  sporządza  się  dla 

produktów  biobójczych  i  udostępnia  na  zasadach  określonych  w  rozporządzeniu  (WE) 

nr 1907/2006 Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  18  grudnia  2006  r.  w  sprawie 

rejestracji,  oceny,  udzielania  zezwoleń  i  stosowanych  ograniczeń  w  zakresie  chemikaliów 

(REACH) 

i 

utworzeni

a 

Europejskiej 

Agencji 

Chemikaliów, 

zmieniającym 

dyrektywę 1999/45/WE oraz  uchylającym  rozporządzenie  Rady  (EWG)  nr 793/93 i 

rozporządzenie  Komisji  (WE)  nr 1488/94,  jak  również  dyrektywę  Rady 76/769/EWG i 

dyrektywy Komisji 91/155/EWG, 93/67/EWG, 93/105/WE i 2000/21/WE (Dz.Urz. UE L 396 z 

30.12.2006, str. 1

), zwanym dalej „rozporządzeniem 1907/2006”. 5. Wniosek, o którym mowa 

w  ust.  1,  i  dokumenty, o 

których  mowa  w  ust.  2,  są  składane  w  postaci  papierowej  albo 

elektronicznej. 

6. Właściciel sprawozdania z badań, o których mowa w ust. 2 pkt 2, może ze 

względu na tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913

) złożyć do Prezesa 

Urzędu  bezpośrednio  lub  za  pośrednictwem  podmiotu  odpowiedzialnego  wniosek  o 

 nieujawnianie sprawozdania osobom trzecim.  

Literalnie  interpretując  treść  pkt  14.1  lit  a  SWZ  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający 

wymagał  wpisu  do  ww. rejestru,  który, jak  stwierdził  na rozprawie  Uczestnik  postępowania, 

jest 

dostępny  jest  na  stronie  Urzędu  Rejestracji  Produktów  Leczniczych,  Wyrobów 

Medycznych i Produktów Biobójczych, a nie decyzji stanowiącej podstawę takiego wpisu, jak 

wynika ze stanowiska Zamawia

jącego przedstawionego na rozprawie.  

Natomiast  w  pkt  14.1  lit.  d 

SWZ Zamawiający wymagał:  „potwierdzenia stosownym 

dokumentem  działania  biobójczego  oferowanych  środków  w  zakresie  wymaganego 

spektrum,  poparte  opinią  PZH  lub  końcowymi  wynikami  z  badań  laboratoryjnych  innego 

niezależnego  ośrodka  badawczego,  towarzystwa  mikrobiologicznego  lub  innej  instytucji 

wydającej  opinie  o  środkach  dezynfekcyjnych  stosowanych  w  praktyce  szpitalnej”.  Wbrew 

stanowisku Zamawiającego i Uczestnika postępowania,  powyższe postanowienie czytane w 

kontekście  całego  ww.  pkt  14  SWZ  nie  wskazuje  jednoznacznie,  że  niezależnie  od 

„stosownego  dokumentu”  potwierdzającego  działanie  biobójcze  oferowanych  produktów 

wykonawcy  byli  jednocześnie  zobowiązani  do  przedłożenia  wyników  badań.  Lektura  tego 

postanowienia  SWZ  pozwala  bowiem  na  jego  odczytanie 

również  w  taki  sposób,  że 

wskazane  w  dokumencie  działanie  środka  w  ramach  wymaganego  spektrum  ma  być 

potwierdzone  takimi  badaniami

,  a  nie,  że  wyniki  te  mają  być  złożone  wraz  ze  stosownym 

dokumentem.  Nawet  zatem

,  jeśli  intencją  Zamawiającego  było  otrzymanie  niezależnie  od 

stosownego  dokumentu,  także  wyników  badań,  to  ww.  postanowienie  SWZ  nie  zawiera 

uzewnętrznienia  tej  intencji.  Ze  względu  na  zasadę  przejrzystości  postępowania,  jak  też 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  nie  może  być  ono  zatem 

interpretowane 

w sposób, który z niego bezpośrednio nie wynika. Zgodnie z ukształtowanym 

orzecznictwem Izby 

nieprecyzyjne postanowienia SWZ nie mogą być bowiem interpretowane 

na niekorzyść wykonawców.  

Skoro  decyzja  o  dopuszczeniu  do  obrotu  oferowanego  środka  jest  wydawana,  jak 

stwierdził  Odwołujący,  czemu  Zamawiający  i  Uczestnik  postępowania  nie  zaprzeczyli,    w 

oparciu o 

całościowe wyniki badań, to oznacza, że wskazane w niej działanie produktu jest 

poparte wynikami badań.  

Zauważenia wymaga, że nie jest kwestionowane przez Zamawiającego, że wskazane 

w  załącznikach  do  złożonych  przez  Odwołującego  decyzji  Prezesa  Urzędu  Rejestracji 

Produktów  Leczniczych,  Wyrobów  Medycznych  i  Produktów  Biobójczych  spektrum  i  czas 

działania odpowiadają wymogom postawionym w SWZ.  

Powyższe  oznacza,  że  Odwołujący,  składając  ww.  decyzje  o  pozwoleniu  na  obrót 

oferowanych 

produktów wraz z załącznikami, potwierdził ich działanie biobójcze w zakresie 

wymaganego  spektrum,  które  to  działanie  jest  poparte  wynikami  badań  laboratoryjnych 

niezależnego ośrodka badawczego w zakresie wymaganego spektrum.  

W związku z tym Zamawiający niezasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, 

także z uwagi na wskazaną podstawę faktyczną odrzucenia tej oferty. 

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, 

Izba uwzględnia odwołanie w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono zarzucane przez 

Odwołującego  naruszenie  przepisów  Pzp,  które  miało  wpływ  na  wynik  postępowania,  co 

musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie  art.  553  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp, 

orzeczono jak w sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.  

W  analizowanej  Izba 

uwzględniła  odwołanie.  W związku  z  tym  odpowiedzialność  za 

wynik  postępowania  ponosi  Zamawiający,  który  został  obciążony  kosztami  postępowania 

odwoławczego, na które składają się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz 

uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika strony.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    ………………….………..