KIO 2886/21 WYROK dnia 25 października 2021 r.

Sygn. akt KIO 2886/21 

WYROK 

  z dnia 

25 października 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:   Anna Osiecka 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22 

października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwo

ławczej  w  dniu  29  września  2021  r.  

przez  R.  S.  oraz  K.  S. 

–  wspólników  spółki  cywilnej  Tronix  s.c.  R.  S.  K.  S.  z  siedzibą  

w  Warszawie  w p

ostępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zarząd  Terenów 

Publicznych 

z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  K.  J.  oraz  P.  .  - 

wspólników  spółki  cywilnej  Aqualine  K.  J.  P.  P.  s.c.  z 

siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 oraz w pkt 2 

odwołania, wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. 

Uwzględnia  odwołanie  w  pozostałym  zakresie  i  nakazuje  zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności 

badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie 

oferty  złożonej  przez  K.  J.  oraz  P.  P.  - 

wspólników  spółki  cywilnej  Aqualine  K.  J.  P.  P.  s.c.  z  siedzibą  w  Warszawie  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Kosztami  postępowania  obciąża  K.  J.  oraz  P.  P.  -  wspólników  spółki  cywilnej 

Aqualine K. J. P. P. s.c. 

z siedzibą w Warszawie i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy 

p

ięćset 

złotych 

zero 

groszy) 

uiszczoną 

przez 

R. 

S.  

oraz  K.  S. 

–  wspólników  spółki  cywilnej  Tronix  s.c.  R.  S.  K.  S.  z  siedzibą  w 

Warszawie, 

tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza od K. J. oraz P. P. - wspólników spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P. s.c. z 

siedzibą w Warszawie na rzecz R. S. oraz K. S. – wspólników spółki cywilnej Tronix 

s.c.  R.  S.  K.  S. 

z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  11  100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście 

tysi

ęcy  sto  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  w  kwocie  7  500  zł  oraz  wynagrodzenie 

pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. 

Stosownie  do  art.  579  i  art.  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -    w  terminie  14  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:   ……………………………………… 

Sygn. akt KIO 2886/21 

U z a s a d n i e n i e  

Zarząd Terenów Publicznych z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  podstawowym  z  możliwością 

negocjacji na wykonanie prac konserwacyjnych 

oraz bieżących prac naprawczych instalacji, 

urządzeń  i  automatyki  obiektu  kubaturowego,  zlokalizowanego  na  Skwerze  Hoovera 

położonego  przy  ul.  Krakowskie  Przedmieście  60  A  w  Warszawie.  Postępowanie 

prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o 

zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  28  czerwca 

2021 r. pod numerem 2021/BZP 00096416.  

W dniu 

29 września 2021 r. R. S. oraz K. S. – wspólnicy spółki cywilnej Tronix s.c. R. 

S.  K.  S. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  dalej  „Odwołujący”,  wnieśli  odwołanie,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

art. 274 ust. 3 ustawy Pzp przez wezwanie wykonawc

ów K. J. oraz P. P. - wspólników 

spółki  cywilnej  Aqualine  K.  J.  P.  P.  s.c.  z  siedzibą  w  Warszawie,  dalej  „Aqualine”,  do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia    w  sytuacji,  gdy  w  stosunku  do  uprzednio  złożonych  dokumentów  nie 

zachodziła przesłanka braku ich aktualności;  

art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  wezwanie  Aqua

line  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, w sytuacji gdy nie 

zostały  spełnione  przesłanki  wezwania,  tj.  uprzedniego  braku  złożenia  dokumentów, 

niekompletności tych dokumentów, ani obarczenia ich błędami;    

art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  b)  i  c)  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Aqualine, 

pomimo że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy  i 

doświadczenia  oraz  nie  złożył  on  w  przewidzianym  terminie  podmiotowego  środka 

dowodowego, potwierdzającego spełnienie tego warunku.   

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości,  nakazanie  Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenia  czynności 

badania i oceny ofert, w tym od

rzucenia oferty złożonej przez Aqualine. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  przystąpili  po  stronie 

Zamawiającego wykonawcy K. J. oraz P. P. - wspólnicy spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P. 

s.c. z siedzibą w Warszawie, dalej także „Przystępujący”. 

Zamawiający pismem z dnia 20 października 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, 

wskazując,  że  uwzględnia  odwołanie  w  części,  tj.  unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty i odrzucenia 

oferty złożonej przez Aqualine. 

Przystępujący  złożył  na  posiedzeniu  pismo  procesowe,  wnosząc  o  odrzucenie 

odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  2)  ustawy  Pzp,  ewentualnie,  w  przypadku 

nieuwzględnienia  powyższego  wniosku,  o  oddalenie  odwołania.  Przystępujący  złożył  także 
oświadczenie  w  przedmiocie  sprzeciwu  co  do  uwzględnionych  przez  Zamawiającego 

zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 

Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż cofa zarzut wskazany w pkt 1 oraz w pkt 2 

odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron oraz uczestnika 

postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  w  zakresie  rozpoznawanego 

zarzutu 

zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  ofert  wykonawców,  wezwań 

kierowanych  do  Przystępującego  do  złożenia  dokumentów,  informacji  Zamawiającego  o  

wyborze  najkorzystniejszej  oferty

,  unieważnieniu  wyboru  i  dokonaniu  ponownego  wyboru 

najkorzystniejszej oferty

. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, 

odpowiedzi  Zamawiającego  na  odwołanie,  piśmie  procesowym  Przystępującego,  a także 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego  wyrażone 

ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 października 2021 r.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi  art.  528  ustawy  Pzp,  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odnosząc  się  do 

wniosku  Przystępującego  o  odrzucenie  odwołania  w  oparciu  o  art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp, 

skład  orzekający  postanowił  oddalić  przedmiotowy  wniosek.  Izba  stwierdziła,  że  nie 

zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.  

Przystępujący wskazywał, że w chwili wniesienia odwołania oferta Odwołującego nie 

była  zabezpieczona  wadium,  a  sam  Odwołujący  nie  był  związany  ofertą.  W  związku  z  tym 

oferta Odwołującego nie może podlegać ocenie, ani zostać wybrana jako najkorzystniejsza. 

Zdaniem  Przystępującego,  Odwołujący  utracił  status  wykonawcy  w  przedmiotowym 

postępowaniu  w  chwili,  gdy  upłynął  termin  związania  ofertą  oraz  oferta  przestała  być 

zabezpieczona wadium, zatem 

odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.   

Zgodnie  z  art.  528 

pkt  2  ustawy  Pzp  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 

odwołanie  zostało  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony.  Krąg  podmiotów  uprawnionych 

do  wniesienia  odwołania  został  określony  w  art.  505  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  środki 

ochrony prawnej przysługują: wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, a 

także  organizacjom  wpisanym  na  listę,  o  której  mowa  w  art.  469  pkt  15  ustawy  Pzp,  oraz 

Rzecznikowi  Małych  i  Średnich  Przedsiębiorców  -  okoliczność  bezsporna  -  odwołanie  nie 

dotyczy ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o 

konkursie oraz 

dokumentów zamówienia. 

Biorąc  pod uwagę tak zakreślony  krąg  podmiotów,  w  odniesieniu do Odwołującego, 

Izba  uznała,  że  należy  on  do  jednej  z  wyżej  wymienionych  kategorii.  Niewątpliwie  jest 

wykonawcą  w  rozumieniu  art.  7  pkt  30  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  przez  wykonawcę 

należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą 

osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu 

budowlanego,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub  ubiega  się  o  udzielenie 

zamówienia,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

O

dwołujący  -  wspólnicy  spółki  cywilnej  jako  osoby  fizyczne  prowadzące  działalność 

gospodarczą,  posiadając  osobowość  prawną  w  imieniu  spółki,  złożyli  ofertę  w  niniejszym 

postępowaniu – zatem są wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp.  

Wbrew  twierdzeniom  Przystępującego  brak  przedłużenia  terminu  związania  ofertą 

oraz  wadium  nie  przesądza  automatycznie  o  utracie  statusu  wykonawcy  przez 

Odwołującego. 

Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem 9 pkt 1 SWZ wykonawca jest związany ofertą 

od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 7 sierpnia 2021 r. Stosownie do Rozdziału 20 

pkt  1  SWZ  wykonawca  jest  zobowiązany  wnieść  wadium  na  cały  okres  związania  ofertą  w 

wysokości 8.000 zł. Dalej, Izba ustaliła, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty, wnieśli 

wadium  w  wymaganej  wysokości  w  formie  pieniężnej  oraz  oświadczyli  w  pkt  8  formularza 

ofertowego, iż są związani ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 7 sierpnia 

2021  r.  Zamawiający  30  lipca  2021  r.  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Z 

dokumentacji postępowania wynika, iż zwrócił się 9 sierpnia 2021 r. do swojego zespołu do 

spraw 

finansowych  o  zwrot  wadium  poszczególnym  wykonawcom.  Równocześnie  w 

dokumentacji postępowania nie znajduje się wniosek od jakiegokolwiek wykonawcy o zwrot 

wadium

, ani wezwanie Zamawiającego do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie 

terminu  związania  ofertą.  Następnie,  Izba  ustaliła,  że  pismem  z  15  września  2021  r. 

Zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  a 

ponownego wyboru dokonał 24 września 2021 r. 

W  ocenie  składu  orzekającego  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  iż  podmiot 

zdefiniowany  w  art.  7  pkt  30  ustawy  Pzp, 

będący  osobą  fizyczną,  osobą  prawną  albo 

jednostk

ą  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej,  który  oferuje  na  rynku 

wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub 

świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę lub zawarł umowę w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  z  chwilą  upływu  terminu  związania  złożoną  ofertą 

przestaje być  wykonawcą mogącym składać środki  ochrony  prawnej.  Podkreślić  należy,  że 

definicja  ta  nie  ogranicza  kręgu  podmiotów,  którym  można  przypisać  status  wykonawcy, 

wyłącznie  do  tych,  którym  termin  związania  ofertą nie  upłynął.  Dlatego  też  pomimo  upływu 

terminu  związania  ofertą,  okoliczność  ta  nie  stanowi  negatywnej  przesłanki  o  charakterze 

formalnym, uniemożliwiającej takiemu wykonawcy wniesienie odwołania.  

Zgodnie  z  art.  220  ust.  2  ustawy  Pzp  Zamawiający  określa  w  dokumentach 

zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty. Zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 11 

ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera co najmniej 

termin  związania  ofertą.  Stosownie  do  art.  307  ust.  1-4  ustawy  Pzp  Wykonawca  jest 

związany  ofertą  do  upływu  terminu  określonego  datą  w  dokumentach  zamówienia,  jednak 

nie  dłużej  niż  30  dni  od  dnia  upływu  terminu  składania  ofert,  przy  czym  pierwszym  dniem 

terminu  związania  ofertą  jest  dzień,  w  którym  upływa  termin  składania  ofert.  W  przypadku 

gdy  w

ybór  najkorzystniejszej  oferty  nie  nastąpi  przed  upływem  terminu  związania  ofertą 

określonego  w  dokumentach  zamówienia,  zamawiający  przed  upływem  terminu  związania 

ofertą  zwraca  się  jednokrotnie  do  wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  tego 

terminu 

o  wskazywany  przez  niego  okres,  nie  dłuższy  niż  30  dni.  Przedłużenie  terminu 

związania  ofertą,  o  którym  mowa  w  ust.  2,  wymaga  złożenia  przez  wykonawcę  pisemnego 

oświadczenia  o  wyrażeniu  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  W  przypadku 

gdy zamawi

ający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym 

mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest 

to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. 

Do  postępowań  o  wartości  poniżej  progów  unijnych  zastosowanie  znajduje 

(stosownie  do 

odesłania zawartego w art. 266  ustawy Pzp) art. 252 ustawy Pzp, zgodnie z 

którym  Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  w  terminie  związania  ofertą 

określonym  w  dokumentach  zamówienia.  Jeżeli  termin  związania  ofertą  upłynął  przed 

wyborem  najkorzystniejszej  oferty,  zamawiający  wzywa  wykonawcę,  którego  oferta 

otrzy

mała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, 

pisemnej  zgody  na  wybór  jego  oferty.  W  przypadku  braku  zgody,  o  której  mowa  w  ust.  2, 

zamawiający  zwraca  się  o  wyrażenie takiej  zgody  do  kolejnego  wykonawcy,  którego  oferta 

zos

tała najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. 

Powyższe  regulacje  umożliwiają  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  w 

stosunku do której upłynął już termin związania ofertą, o ile wykonawca wyrazi na to zgodę. 

Upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty możliwości uzyskania zamówienia przez 

wykonawcę,  tylko  brak  istnienia  po  jego  stronie  obowiązku  zawarcia  umowy.  Natomiast 

w

iąże  się  w  zasadzie  wyłącznie  z  negatywnymi  konsekwencjami  dla  zamawiającego,  w 

którego  interesie leży  sprawne  i  profesjonalne  przeprowadzenie  postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą przesądza jedynie o braku istnienia 

po  stronie  wykonawcy  obowiązku  zawarcia  umowy,  a  po  stronie  zamawiającego  o  braku 

pewności,  co  do  stabilności  oferowanych  warunków.  Nie  oznacza  jednak  braku  możliwości 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

–  możliwość ta nadal  istnieje,  ale  jest  uzależniona  od  woli 

wykonawcy.  

Powyższe potwierdza uzasadnienie projektu do ustawy, gdzie wskazano, że Zawarte 

w  ustawie  rozwiązania  prawne  w  zakresie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wpisują  się  w 

potrzebę  zapewnienia  bardziej  efektywnego  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. W tym celu w art. 252 została przewidziana podstawowa zasada, 

iż zamawiający ma dokonywać wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą, 

który został określony w dokumentach zamówienia, a więc maksymalnie w terminie 90 albo 

120 dni  od  dnia  upływu terminu  składania  ofert. Upływ  terminu  związania ofertą  nie  będzie 

stanowił  podstawy  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  którego  oferta  otrzymała  najwyższą 

ocenę, o ile wykonawca ten wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty w okolicznościach 

upływu  terminu  związania  ofertą.  W  przypadku  braku  wyrażenia  zgody  przez  wykonawcę, 

zamawiający  będzie  miał  obowiązek  zwrócenia  się  o  wyrażenie  takiej  zgody  do  kolejnego 

wykonawcy,  którego  oferta  otrzymała  w  kolejności  najwyższą  ocenę.  Gdy  kolejny 

wykonawca wyrazi zgodę na wybór jego oferty, zamawiający nie będzie musiał dokonywać 

ponownej  oceny  ofert  opierając  się  na  przeprowadzonej  już  ocenie,  ale  będzie  mógł  taką 

ocenę  ponownie  przeprowadzić,  jeżeli  uzna  to  za  potrzebne.  Proponowane  rozwiązanie 

pozwoli na uniknięcie ryzyka unieważniania postępowań o udzielenie zamówienia i umożliwi 

zawieranie  umów  w  sytuacjach,  gdy  nie  było  możliwe  dokonanie  wyboru  oferty 

na

jkorzystniejszej w terminie związania ofertą. (Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy 

– Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624). 

Odnosząc  się  do  argumentacji  Przystępującego,  że  w  chwili  wniesienia  odwołania 

oferta  Odwołującego  nie  była  zabezpieczona  wadium  należy  wskazać,  co  następuje. 

Zgodnie z art. 98 ust. 1 

Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w 

termini

e 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą; 

2)  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego;  3)  unieważnienia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  z  wyjątkiem  sytuacji  gdy  nie  zostało  rozstrzygnięte  odwołanie  na 

czynność  unieważnienia  albo  nie  upłynął  termin  do  jego  wniesienia.  Stosownie  do  ust.  2 

Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku 

zwraca wadium wykonawcy: 

1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert; 

2)  którego  oferta  została  odrzucona;  3)  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  z  wyjątkiem 

wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza;  4)  po  unieważnieniu 

postępowania,  w  przypadku  gdy  nie  zostało  rozstrzygnięte  odwołanie  na  czynność 

unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zgodnie z ust. 3 złożenie wniosku 

o  zwrot  wadium,  o  którym  mowa  w  ust.  2,  powoduje  rozwiązanie  stosunku  prawnego  z 

wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o 

których mowa w dziale IX. 

Oznacza  to,  że  złożenie  wniosku  przez  wykonawcę,  którego  oferta  nie  została 

wybrana 

powoduje  rozwiązanie  stosunku  prawnego,  nawiązanego  przez  złożenie  oferty, 

oraz  utratę  prawa  do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Ponadto  złożenie  takiego 

wniosku przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 

14  ustawy  Pzp. 

Skoro  w  przedmiotowej  sprawie  taki  wniosek  nie  został  złożony  przez 

Odwołującego  (wadia  zostały  zwrócone  samodzielnie  przez  Zamawiającego)  to  nie  można 

twierdzić, że utracił on prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej. 

Wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania został przez Izbę oddalony. 

W  drugiej 

kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. 

Izba  nie  podzieliła  argumentacji  Przystępującego  co  do  braku  wykazania  interesu 

Odwołującego do wniesienia odwołania. Przystępujący podnosił, że oferta Odwołującego nie 

może  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza  z  uwagi  na  to,  że  nie  jest  zabezpieczona 

wadium

,  a  sam  Odwołujący  nie  był  związany  ofertą  w  chwili  wniesienia  odwołania  - 

w

ykonawca nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia, a tym samym ponieść szkody w 

wyniku działań, bądź zaniechań Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, Odwołujący nie 

wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie wykazał możliwości poniesienia szkody. 

Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Przystępującego, brak pozostania w terminie 

związania,  o  czym  już  wspomniano  powyżej,  nie  powoduje  niemożliwości  dokonania  jej 

wyboru

. Co za tym idzie nie można odmówić takiemu wykonawcy prawa do korzystania ze 

środków  ochrony  prawnej.  Odwołujący  jest  podmiotem  dążącym  do  uzyskania  zamówienia 

(o czym świadczy sam fakt wniesienia odwołania), a jego oferta może zostać wybrana jako 

najkorzystniejsza. 

Powyższe  potwierdził  również  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z 

dnia  16  lipca  2014  r.,  sygn.  akt  XXIII  Ga  924/14, 

choć  zapadły  pod  rządami  poprzedniej 

ustawy, 

który orzekł, iż Nie można w prosty mechaniczny sposób przenosić rozwiązań prawa 

c

ywilnego  na  prawo  zamówień  publicznych  w  zakresie  skutków  i  konsekwencji  upływu 

terminu związania ofertą. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty z kodeksu cywilnego 

(automatyczne  zawarcie  umowy)  upływ  terminu  związania  ofertą  powoduje  automatyczny, 

bezpowrotny  upadek  oferty.  Jej  przyjęcie  po  upływie  terminu  związania  nie  rodzi  skutku  w 

postaci  zawarcia  umowy,  może  być  jedynie  rozważane  jako  nowa  oferta  zamawiającego. 

Skutek wyboru oferty w rozumieniu pr

awa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, tj. nie 

powoduje  automatycznego  zawarcia  umowy,  brak  jest  zatem  podstaw  aby  tak  doniosły  był 

również  skutek  upływu  terminu  związania  ofertą  polegający  na  automatycznym, 

bezpowrotnym jej upadku.  

Ponadto,  Izba 

stwierdziła,  że postępowanie odwoławcze co do  zarzutu wskazanego 

w  pkt  1  oraz  pkt  2 

odwołania,  podlega  umorzeniu,  wobec  wycofania  na  posiedzeniu  przez 

Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów.  

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w  niniejszym 

postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  które  miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym 

samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1 

ustawy  Pzp,  rozpoznawane  odwołanie  w  pozostałym 

zakresie zasługiwało na uwzględnienie. 

Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 

1 pkt  2 lit. b) i c) 

ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli  została 

złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  który 

nie  złożył  w  przewidzianym  terminie  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub 

podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub 

innych dokumentów lub oświadczeń.  

Odwołujący  podnosił,  że  z  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  wynika,  że 

elementem niezbędnym dla projektu referencyjnego było wykazanie, że dana usługa została 

wykonana  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  up

ływem  terminu  składania  ofert    i  wykonywana 

była w sposób ciągły przez minimum 6 miesięcy. Uzupełniona przez Przystępującego usługa 

nie była wykonywana przez minimum 6 miesięcy na dzień składania ofert, a okoliczność, że 

na  dzień  uzupełniania  dokumentu  warunek  6  miesięcy  jest  spełniony  pozostaje  bez 

znaczenia. 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  rozdziałem  14  lit.  a)  specyfikacji  warunków  zamówienia, 

dalej 

„SWZ”,  Zamawiający  żądał,  aby  wykonawca  wykazał  wykonanie  lub  wykonywanie  w 

okresie  ostatnich  trzech  (3)  lat  p

rzed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie  co  najmniej  jednej  usługi  (w  ramach 

jednej  umowy)  polegającej  na  konserwacji  instalacji  sanitarnej,  wodno-kanalizacyjnej,  CO, 

klimatyzacji,  instalacji 

elektrycznej,  w  obiekcie  użyteczności  publicznej,  wykonywanej  w 

sposób ciągły przez minimum 6 miesięcy i o wartości nie mniejszej niż 40 000,00 zł brutto. 

Wykonane lub wykonywane usługi należy wykazać według załączonego wzoru, który stanowi 

załącznik  nr  5  do  SWZ.  UWAGA:  Pod  pojęciem  jedna  usługa  Zamawiający  rozumie  jedną 

zrealizowaną umowę lub umowę w trakcie realizacji, z zastrzeżeniem, że dla umów w trakcie 

realizacji  Wykonawca  musi  w

ykazać  usługi  wykonane  w  ramach  tej  umowy  o  wartości 

określonej  w  warunku  i  ciągłości  ich  wykonywania  przez  6  m-cy.  W  przypadku  usług 

wykonywanych  uznany  zostanie  zakres  już  należycie  wykonany  o  wartości  brutto  nie 

mniejszej  niż  40  000,00  złotych,  przy  założeniu,  że  usługa  jest  realizowana  nieprzerwalnie 

przez  okres  minimum  6 

miesięcy  na  rzecz  jednego  Zamawiającego,  wraz  z  załączeniem 

dowodu,  że  została  wykonana  należycie,  wydanym  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed 

upływem terminu składania ofert. W przypadku usług zakończonych, dowód potwierdzający 

ich należyte wykonanie powinien być wystawiony po ich ukończeniu. 

Z

ałącznik  nr  5  do  SWZ  zawierał  tabelę,  składającą  się  z  6  kolumn,  gdzie  należało 

podać:  Zleceniodawcę,  Przedmiot  Zamówienia  Obiekt  –  nazwa  i  jego  położenie,  Datę 

wykonania, 

Wartość zł brutto  oraz  Zakres  usług  (należało  wpisać  zakres  usług 

wykonywanych  na  poszczególnych  obiektach  potwierdzający  spełnienie  warunku  udziału  w 

przetargu, określonych w Rozdziale 14 SWZ). 

Termin  składania  ofert  ustalono  na  9  lipca  2021  r.  Przystępujący  do  oferty  załączył 

oświadczenie  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  składane  na  podstawie  art. 

125  ust.  1  ustawy  Pzp

,  a  następnie  na  wezwanie  Zamawiającego  z  art.  274  ust.  1  ustawy 

Pzp

,  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w 

Rozdziale  14  lit.  a)  SWZ

,  złożył  wykaz  zamówień  zawierający  jedną  usługę,  dla  Miejskiego 

Ogrodu Zoologicznego, załączając równocześnie referencje.  

Dalej,  Izba  ustaliła,  że  30  lipca  2021  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

Przystępującego  jako  najkorzystniejszej.  Czynność  ta  została  zaskarżona  przez 

Odwołującego,  który  wniósł  odwołanie  (sygn.  akt  KIO  2345/21),  podnosząc  m.in.,  że  treść 

referencji przedstawionych przez Przystępującego nie odpowiada rzeczywistemu zakresowi 

prac, jakie wykonano zgodnie z zawartymi umowami. 

Wskutek cofnięcia przez Odwołującego 

zarzutów  w  stosunku  do  innego  wykonawcy  (Amperix)  oraz  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego  całości  zarzutów  w  stosunku  do  Aqualine,  przy  braku  sprzeciwu  Aqualine, 

Izba postanowieniem 

z dnia 8 września 2021 r. umorzyła postępowanie odwoławcze.    

Pismem  z  dnia  15  września  2021  r.  Zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  w  tym  samym  dniu  wezwał  ponownie 

Przystępującego  na  podstawie  art.  274  ust.  3  ustawy  Pzp  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazując, iż z załączonych 

do  odwołania  dowodów  wynika,  że  przedłożone  referencje  nie  spełniają  warunku 

określonego  w  Rozdziale  14  lit.  a)  SWZ.  W  odpowiedzi,  Przystępujący  ponownie  złożył 

wykaz 

zamówień, w którym wskazał na inną usługę, realizowaną na rzecz Nowodworskiego 

Ośrodka  Sportu    i  Rekreacji,  podając  okres  wykonania  01.03.2021  do  31.12.2021  r.  oraz 

załączając  referencje  wystawione  przez  Dyrektora  Nowodworskiego  Ośrodka  Sportu  i 

Rekreacji (pismo z dnia 10 

września 2021 r.), z których wynika, że Przystępujący w ramach 

jednej umowy nr  03/2021 zawartej w dniu 26.02.2021 r. 

przez okres 6 miesięcy wykonywał 

wskazane  w  treści  tego  pisma  usługi.  Pismem  z  22  września  Zamawiający  zwrócił  się  do 

wystawcy referencji z zapytaniem na jaki okres została zawarta umowa i uzyskał odpowiedź, 

że na okres od 1 marca do 31 grudnia 2021 r.  

Kwestią sporną pomiędzy Stronami było to, czy w przedmiotowym stanie faktycznym 

Przystępujący  wykazał  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  w 

Rozdziale 14 lit. a) SWZ

, Odwołujący bowiem temu przeczył. W ocenie składu orzekającego 

zarzut odwołania w powyższym zakresie potwierdził się.  

W pierwszej 

kolejności należy wskazać, iż zgodnie z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp do 

wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  do  oferty  wykonawca  dołącza 

oświadczenie  o  niepodleganiu  wykluczeniu,  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu 

lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Oświadczenie, o którym 

mowa  w  ust.  1,  stanowi  dowód  potwierdzający  brak  podstaw  wykluczenia,  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  odpowiednio  na  dzień  składania 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert,  tymczasowo  zastępujący 

wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Stosownie do art. 273 ust. 

2  ustawy  Pzp

  w  trybie  podstawowym  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1, 

wykonawca dołącza do oferty składanej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu.  

Z  powyższego  wynika  wprost,  że  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie 

podstawowym 

wykonawca wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału 

w  postępowaniu,  potwierdzające  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  na  dzień 

składania  ofert,  a  zatem  warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą  być  spełnione  na  dzień 

składania ofert. Oznacza to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w 

dacie składania ofert - już w tym momencie wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny 

do  realizacji  zamówienia  (ekonomiczny,  finansowy,  techniczny,  zawodowy,  czy  też 

uprawnienia wymagane przez  Zamawiającego  i wskazane  w  SWZ).  Natomiast  podmiotowe 

środki  dowodowe  (zgodnie  z  definicją  zawartą  w  art.  7  pkt  17  ustawy  Pzp  służą 

potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub 

kryteriów  selekcji,  z  wyjątkiem  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1)  mają 

potwierdzić  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  składane  na  wezwanie  z  art. 

274 ust. 1 ustawy Pzp 

powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Wskazuje na to brzmienie 

ww.  przepisu

,  który  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  wezwania  wykonawcy,  którego 

oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym  terminie  podmiotowych 

środków dowodowych.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  należy  wskazać,  iż  istotne  i  kluczowe  dla 

rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być 

spełnione już na dzień składania ofert i stan ten musi trwać przez cały okres postępowania o 

udzi

elenia  zamówienia  publicznego.  Podmiotowe  środki  dowodowe  w  celu  potwierdzenia 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  na  wezwanie  zamawiającego  muszą  być 

aktualne  na  dzień  ich  złożenia,  a  zatem  mogą  być  datowane  na  dzień  późniejszy  niż  data 

złożenia  oferty.  Powyższe  nie  zmienia  jednak  faktu,  że  ich  treść  nie  może  podważać 

prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, 

wszystkie 

podmiotowe  środki  dowodowe,  niezależnie  od  tego  czy  są  one  składane  na 

wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp czy na wezwanie z art. 274 ust. 3 ustawy Pzp

, muszą 

potwierdzać  okoliczności  wynikające  z  oświadczenia  z  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp,  które 

wykonawca złożył wraz z ofertą.  

Zatem  a

rgumentacja  Przystępującego  dotycząca podania błędnej  podstawy  prawnej 

w wezwaniu 

kierowanym do niego przez Zamawiającego pozostaje bez znaczenia. Ponadto, 

profesjonalista jakim jest wykonawca, 

winien czerpać wiedzę co do zakresu wezwania nie z 

treści  przywołanego  przepisu,  lecz  z  treści  samego  wezwania,  gdyż  to  treść  wezwania 

determinuje jego prawidłowość, a z treści wezwania z 15 września 2021 r. wprost wynika, że 

przedłożone  pierwotnie  referencje  nie  spełniają  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Dodatkowo,  n

ależy  wskazać,  iż  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  wezwaniu  do 

uzupełnienia dokumentów nie została zaskarżona przez Przystępującego.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  stan  faktyczny  niniejszej  sprawy  należy 

wskazać,  że  Przystępujący  na  wezwanie  Zamawiającego,  złożył  wykaz  zamówień  wraz  z 

referencjami

,  z  których  wynikało,  iż  realizacja  usługi  rozpoczęła  się  1  marca  2021  r.  (co 

potwierdził  również  wystawca  referencji  w  piśmie  kierowanym  do  Zamawiającego)  i  wciąż 

trwa. 

Skoro    rozpoczęcie  świadczenia  usługi  miało  miejsce  1  marca  2021  r.,  to  na  dzień 

składania ofert, tj. 9 lipca 2021 r., usługa wykonywana była jedynie przez 4 miesiące i kilka 

dni.  Z

atem,  mimo  że  na  moment  uzupełniania  dokumentów  Przystępujący  był  w  stanie 

powołać się na realizację ww. usługi, to nie potwierdził, że w dacie składania oświadczenia z 

art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, 

posiadał doświadczenie w wykonywaniu usługi w sposób ciągły 

przez  minimum  6  miesięcy.  Złożone  więc  przez  Przystępującego  dokumenty  nie 

potwierdzały,  że  w  dacie  składania  ofert  Przystępujący  faktycznie  legitymował  się 

wymaganym  doświadczeniem  zawodowym.  Wskazane  pierwotnie  usługi  nie  spełniały  ww. 

w

arunku  udziału  w  postępowaniu,  z  kolei  wskazana  następna  usługa  nie  była  wykonana 

przez minimum 6 miesięcy w dacie składania ofert.  

Mając  na  uwadze  powyższe Izba  uznała,  iż  oferta  Przystępującego  winna  podlegać 

odrzuceniu z uwagi na nie

spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy  i 

doświadczenia  określonego  w  Rozdziale  14  lit  a)  SWZ  oraz  niezłożenie  w  przewidzianym 

terminie  podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzającego  spełnienie  tego  warunku. 

Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na 

podstawie  art.  575  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:      ………………………………