KIO 2891/21 WYROK dnia 27 października 2021 r.

Sygn. akt KIO 2891/21 

WYROK 

z dnia 27 października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Rakowska  

Protokolant:               

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  września  2021  r.  przez 

wykonawcę  Energokon  –  Plus  Sp.  z  o.o.,  ul.  Ludwika  Mierosławskiego  3, 

41-200  Sosnowiec 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Spółkę 

Restrukturyza

cji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  Energokon  –  Plus  Sp. 

z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowieci:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Energokon 

–  Plus  Sp.  z  o.o.,  ul.  Ludwika  Mierosławskiego  3, 

41-200 Sosnowiec 

tytułem wpisu od odwołania. 

Sto

sownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129 ze  zm.)na  niniejszy wyrok  -  w  terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   …………………… 

Sygn. akt KIO 2891/21 

Uzasadnienie 

Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą  w  Bytomiu,  zwana  dalej 

„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (tj.:  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.2019  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”, 

prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  „Likwidację  wybranych  obiektów 

budowlanych  na  powierzchni  dla  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  w  Bytomiu  Oddział 

w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I – Śląsk” Ruch „Śląsk”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych z dnia 25 maja 2021 r., nr 2021/BZP 00063507/01. 

Pismem  z  dnia  24  września  2021  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawcę 

Energokon 

–  Plus  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu,  zwanego  dalej  „Odwołującym”  o 

odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  8)  ustawy 

Pzp, tj. z powodu rażąco 

niskiej ceny 

w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W dniu 29 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie 

od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  (zaniechań)  Zamawiającego  podjętych 

w postępowaniu, polegających na: 

wadliwym  dokonaniu  oceny  wyjaśnień  dotyczących  oceny  ofert  złożonych  przez 

Odwołującego  i  w  piśmie  z  dnia  5  lipca  2021  r.  oraz  ewentualnie  zaniechaniu  

zwrócenia  się  do  Odwołującego  z  dodatkowym  wezwaniem  do  złożenia 

uzupełniających wyjaśnień dotyczących ceny oferty, 

bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, 

zarzucając zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy 

Pzp, poprzez błędne ustalenie, że 

oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w warunkach naruszenia obowiązku 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców, 

a także w sposób przejrzysty i proporcjonalny, 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  8)  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp,  poprzez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny,  w  sytuacji  gdy 

wyjaśnienia  oraz  dowody  złożone  na  wezwanie  Zamawiającego  potwierdzały,  że 

oferta  Odwołującego  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  a  ewentualne  nowe  wątpliwości  Zamawiającego  mogły  zostać 

wyjaśnione w drodze uzupełniającego wezwania do złożenia wyjaśnień. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

dopuszczenia Odwołującego do dalszych etapów  postępowania. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał  m.in.,  że    zaoferował  jedną  z 

wyższych  cen  w  postępowaniu  (3  665  400,00  zł  brutto),  przewyższającą  kwotę 

przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia (2 479 317,00 zł brutto) 

o kwotę 1 186 083 zł brutto (cena oferty stanowi 147% budżetu Zamawiającego). Kalkulacja 

ceny  oferty  Odwołującego  uwzględnia  wszelkie  wymagania  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia,  zwaną  dalej  „SWZ”,  dodając,  że  w  treści  SWZ  słowo  „ryczałt”  zostało  użyte 

trzykrotnie  (pkt  19.4  SWZ 

–„Wykonawca  nie  będzie  mógł  żądać  podwyższenia 

wynagrodzenia  ryczałtowego,  chociażby  nie  można  było  w  czasie  zawarcia  umowy 

przewidzieć  rozmiaru  lub  kosztów  prac”;  §  3  ust.  3  projektowanych  postanowień  umowy  –

„Wynagrodzenie  ryczałtowe,  pokrywa  wszelkie  należności  Wykonawcy  za  wszystkie 

czynności  niezbędne  dla  właściwego  wykonania  Umowy,  w  tym  za  realizację  warunków  i 

wytycznych  Zamawiającego,  odnoszących 

się

do  przedmiotu  zamówienia  oraz  obejmuje 

ryzyko  Wykonawcy  z  tytułu  oszacowania  wszelkich  kosztów  związanych  z  realizacją 

przedmiotu Umowy

”. 

Odwołujący  dodał,  że  argumentacja  Zamawiającego,  który  kwestionuje 

przedstawienie  wyceny  ceny  oferty  dla  poszczególnych  zadań  w  formie  ryczałtowej  jest 

całkowicie  gołosłowna  i  sprzeczna  z  treścią  SWZ.  W  istocie  nie  wiadomo  jakie  konkretnie 

elementy wyjaśnień zostały zakwestionowane przez Zamawiającego. 

Odwołujący  w  złożonych  wyjaśnieniach  ceny  oferty  odniósł  się  do  wszystkich 

trzynastu  szczegółowych  pytań  zawartych  w  wezwaniu  z  dnia  29  czerwca  2021  r.  oraz 

pozostałych elementów tego wezwania. Zamawiający nie zawarł w wezwaniu instrukcji, która 

zabraniałaby  przedstawienia  kosztów  robocizny w  rozbiciu  na  poszczególne  zakresy  robót, 

takie  jak  np.  poz.  2  - 

„Praca  koparki”,  poz.  3  „Cięcie  stali  przy  pomocy  palników  oraz 

załadunek i odwóz w miejsce wskazane przez Inwestora”, poz. 6 „ Wywóz i utylizację gruzu”. 

Ani  w  wezwaniu,  ani 

w  treści  SWZ  nie  zakazano  aby  ww.  pozycje  zawierały  także 

wynagrodzenie operatorów koparki, wynagrodzenie przepalaczy i wynagrodzenie kierowców. 

Z  treści  wezwania  nie  wynikało  także  wymaganie  wskazania  ilości  zatrudnionych 

poszczególnych  osób,  przy  wykonywaniu  tego  zadania  oraz  w  jakim  to  będzie  czasie 

zrealizowane.  Zamawiający  nie  wymagał  także  aby  podano  w  jakim  czasie  będzie  trwało 

przepalanie  stali,  w  jaki  sposób  będzie  wykonywany  załadunek  tej  pociętej  stali  na  środek 

transportowy,  jaki  to  będzie  środek  transportowy,  na  jaką  odległość  będzie  wykonywany 

transport, w jaki sposób nastąpi rozładunek tej pociętej stali, oraz jaki jest koszt cięcia stali 

przy pomocy palników. 

Zamawiający  stwierdził  brak  w  złożonych  wyjaśnieniach  drobnych  elementów 

wpływających  na  wysokość  ceny,  których  wyjaśnienia  nie  wymagał  w  wezwaniu  z  dnia 

29 czerwca 2021 r. 13. Tymczasem d

robne koszty zakwestionowane przez Zamawiającego 

jako „istotne braki w przedłożonej ofercie” (np. demontaż i utylizacja pokrycia zawierającego 

azbest w kwocie 2000 zł. netto w ilości 50 m 2 x 40 zł) nie wpływają w poważny sposób na 

cenę oferty Odwołującego.  

Reasumując  podniósł,  że  ocena  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień  została 

dokonana  przez  Zamawiającego  w  sposób  wadliwy.  Zamawiający,  dokonując  odrzucenia 

oferty  Odwołującego,  ograniczył  swoje  spostrzeżenia  do  fragmentarycznej  i  wyrywkowej 

analizy otrzymanych wyjaśnień. 

W  dniu  21  września  2021  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

oświadczył, że nie znajduje podstaw do uwzględnienia odwołania i wniósł o jego oddalenie 

w całości. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności  wezwania w zakresie rażąco niskiej 

ceny, 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co 

następuje: 

Izba  nie  znalazła podstaw  do  odrzucenia  odwołania w  związku  z  tym,  iż nie została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania,  wynikających  z  art.  528  ustawy  Pzp,  jak  również  stwierdziła,  że  wypełniono 

p

rzesłanki  istnienia  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

art. 505 ust 1 ustawy Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe skład  orzekający Izby merytorycznie rozpoznał  złożone 

odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2021 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej 

dacie) 

skierował  do  Odwołującego  „Wezwanie  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny”,  w  którym 

zwrócił  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym    złożenie  dowodów,  w  zakresie  wyliczenia  ceny 

odrębnie dla każdego zadania (35 zadań). Zamawiający poprosił m.in. o informację na temat 

uwzględnienia  elementów  mających  wpływ  na  wartość  złożonej  oferty,  w  kwestiach 

wskazanych w 13 pytaniach. 

Odwołujący  pismem  z  dnia  5  lipca  2021  r.  (wpływ  do  Zamawiającego  w  tej  samej 

dacie

)  złożył  wyjaśnienia,  w  tym  m.in.  przedstawił  kalkulacje  tabelaryczną  z  podziałem  na 

poszczególne obiekty, pokazującą koszty wykonania zlecenia. 

Pismem  z  dnia  24  września  2021  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o 

odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  8)  ustawy 

Pzp, tj. z powodu rażąco 

niskiej ceny w st

osunku do przedmiotu zamówienia. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje: 

Izba  nie  oceniała  zasadności  czy  też  prawidłowości  wezwania  do  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny, 

mimo że Odwołujący zwracał uwagę na różnicę między szacunkową wartością 

zamówienia (8 089 863,63) a kwotą jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia 

co  miało  –  w  ocenie  Odwołującego  -  wskazywać  na  to,  że  mimo 

skierowanego  do  Odwołującego  wezwania  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco 

niska

.  Istotnie  różnica  między  tymi  kwotami  jest  znaczna.  Ustalenia  wartości  szacunkowej 

zamówienia  Zamawiający  –  jak  wskazał  na  rozprawie  -  dokonał  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami, tj. w oparciu  o katalogi KNR. Natomiast kwot

a jaką Zamawiający przeznaczył na 

realizację  zamówienia  jest  kwotą  pochodzącą  z  dotacji  Skarbu  Państwa.  Kwota  ta  –  jak 

wyjaśnił  -  może  być  podniesiona  o  kwotę  uzyskaną  ze  sprzedaży,  np.  złomu.  Jednakże 

nawet wtedy nie będzie ona wynosiła tyle co wartość szacunkowa zamówienia. 

Zamawiający, mając świadomość tych różnic, jak również biorąc pod uwagę wartość 

szacunkow

ą zamówienia oraz ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, zastosował 

obowiązujące w tym zakresie przepisy ustawy Pzp i skierował do wykonawców, w tym także 

do 

Odwołującego, wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny.  

   Zaoferowana przez 

wykonawców cena – cena ofertowa (cena ryczałtowa) powinna 

być ustalona na podstawie opisu przedmiotu zamówienia - w tym opierać się na przedmiarze 

robót  oraz  winna  obejmować  wszystkie  pozycje  tego  przedmiaru,  koszty  niezbędne  do 

zrealizowania  zamówienia  zgodnie  z  SWZ  i  dokumentacją  projektową  (załącznik  nr  6  do 

SWZ),  jak  również  koszty  w  nich  ujęte,  a  bez  których  nie  można  wykonać  zamówienia  a 

także wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, jak i ewentualne ryzyko wynikające 

z  okoliczności,  których  nie  można  będzie  przewidzieć  w  czasie  zawarcia  umowy.  Przyjęcie 

ceny  ryczałtowej  nie  oznacza  jednak  –  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  -  braku 

możliwości analizy i badania ceny oferty danego wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny. 

Profesjonalny  wykonawca  już  na  etapie  przygotowania  i  składania  oferty  powinien 

dysponować  pełnymi  kalkulacjami  ceny  oferty.  Wycena  poszczególnych  pozycji  może  mieć 

bowiem wpływ na cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący, składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożył kalkulację tabelaryczną 

przygotowaną w oparciu o sporządzone przez Zamawiającego przedmiary robót dla każdego 

z  zadań,  jak  również  dowody  wskazujące  na  realność  niektórych  z  kwot  wymienionych  w 

tabelach odnoszących się do poszczególnych zadań. 

W  odniesieniu  do  zarzutów  Zamawiającego  pod  adresem  wyjaśnień  dokonanych 

przez Odwołującego należy zwrócić uwagę na kwestie dotyczące nieprzedłożenia dowodów 

dotyczących  wysokości  cen  za  realizację  określonych  kategorii  usług  oraz  braku 

szczegółowych  kalkulacji  i  niedostatecznych  kalkulacji  odnoszących  się  do  określonych 

pozycji przedmiarowych. 

Odnośnie  braków  w  złożeniu  dowodów  dotyczących  określonych  kategorii  usług,  tj.  

dokumentów  potwierdzających  przyjęte  ceny  jednostkowe  dla  obsługi  geodezyjnej  i 

wykonania  mapy  powykonawczej  Izba  podzie

liła  stanowisko  Zamawiającego.  Wykonawca 

był zobowiązany nie tylko do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, ale 

i załączenia do wyjaśnień dowodów na ich poparcie. Dokonując analizy złożonych kalkulacji 

t

abelarycznych  zauważyć  bowiem  należy,  że  Odwołujący  przedłożył  szereg  dowodów  na 

poparcie  kosztów  wskazanych  w  większości  pozycji  z  tabeli,  np.  oferta  z  ceną  za  pracę 

koparki, oferta za wywóz i utylizację odpadów ogólnobudowlanych, pozostałych odpadów, w 

tym 

śmieci,  wywóz  i  utylizację  papy,  wywóz  i  utylizację  gruzu;  zakup  i  przywóz 

przekruszonego  gruzu  itp.  Takiego  dowodu  nie  złożył  jednak  w  odniesieniu  do  prac 

związanych  z  obsługą  geodezyjną  i  wykonaniem  map  powykonawczych,  które  to  prace 

stanowiły odrębne pozycje przedmiaru i jako takie wymagały także przedstawienia dowodów 

uzasadn

iających  wskazane  w  nich ceny. Odwołujący  był  w  posiadaniu takich  dokumentów, 

mimo to 

ich nie złożył na etapie składania wyjaśnień. Dowody (dwie faktury z maja i kwietnia 

2021 r.: jedna za wykonanie prac geodezyjnych 

– aktualizacja mapy zasadniczej i druga za 

pomiar  powykonawczy  rozbiórki)  na tę okoliczność  złożył  dopiero  na  etapie rozprawy.  Tym 

samym 

są one spóźnione.  

Podobna  sytuacja  ma  miejsce  w  odniesieniu  do 

pozycji  dotyczącej  demontażu  i 

utylizacji  pokrycia  zawierającego  azbest  (zadanie  nr  22,  poz.  5),  dla  realizacji  którego 

Odwołujący  podał  kwotę  netto  w  wysokości  2000,00  zł,  nie  przedkładając  jednocześnie 

dowodu  na  prawidłowość  przygotowanej  kalkulacji.  Dowód  złożony  na  rozprawie jest  także 

spóźniony  (oferta  demontażu  i  utylizacji  pokryć  wykonanych  z  płyt  eternitowych 

zawierających azbest). 

Odwołujący  powinien  był  bowiem  już  na  wcześniejszym  etapie  postępowania 

(składania  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny)  przedstawić  dostępne  mu  dowody 

potwierdzające  realność  przyjętych  kalkulacji.  Wezwanie  Zamawiającego  w  tym  zakresie 

było jednoznaczne. Brak ten w odniesieniu do wyżej wskazanych pozycji należy ocenić więc 

negatywnie. 

Powtórne wezwanie w tym zakresie nie jest więc możliwe. 

Ustalając  cenę  oferty  wykonawca  (Odwołujący)  zobowiązany  był  oprzeć  się  na 

przedmiarach  robót  oraz  dokumentacji  projektowej  i  te  pozycje  powinny  być  ujęte  w 

sporządzonych  kalkulacjach.  W  takim  przypadku  brak  kalkulacji  kosztów  pracy  i  mobilizacji 

dźwigu  w  odniesieniu  do  pozycji  dotyczącej  „wież  reflektorowych”,  jak  również  pozycji 

dotyczącej wywozu i utylizacji odpadów elektronicznych stanowi brak tych kosztów  w cenie 

oferty 

a tym samym brak kompletnego wykonania robót. 

Natomiast kwestie dotyczące braku w kalkulacji oczekiwanych przez Zamawiającego 

p

ozycji  związanych  z  pracą  i  wynagrodzeniem  określonych  kategorii  osób  nie  znajduje 

żadnego  uzasadnienia.  Sam  Zamawiający  –  jak  podkreślił  na  rozprawie  –  miał  problem  z 

okre

śleniem  stopnia  szczegółowości  wezwania  a  skoro  tak  nie  może  wymagać  od 

wykonawców tak daleko idącej szczegółowości w odniesieniu do elementów, których nigdzie 

jednoznacznie 

nie  wyartykułował.  Izba  podzieliła  w  tym  zakresie  argumentację 

Odwołującego.  Ani  wezwanie,  ani  też  SWZ  nie wskazywało  bowiem  sposobu  kalkulowania 

kosztów robocizny w rozbiciu na poszczególne zakresy robót. Nie określa tego także punkt 2 

wezwania

, na który wskazywał w trakcie rozprawy Zamawiający, tj. pytanie „jakie elementy w 

zakresie dostaw, usług lub robot budowlanych oferowanych przez wykonawcę przy realizacji 

zamówienia  Wykonawca  uwzględnił  w  kalkulacji”.  Tym  samym  nie  można  oczekiwać  od 

wykonawcy,  który  nie  otrzymał  jasnych  i  precyzyjnych  wytycznych  w  tym  zakresie  aby  te 

nigdzie nie określone oczekiwania Zamawiającego spełnił.  

Reasumując stwierdzić należy, że brak przedłożenia na wezwanie w zakresie rażąco 

niskiej  ceny  wskazanych  wyżej  dowodów  dotyczących  kalkulacji  poszczególnych  pozycji 

zestawienia  (kalkulacji  tabelarycznej),  jak  również  brak  ujęcia  w  kalkulacji  określonych 

pozycji  przewidzianych 

w  przedmiarze  robót  stanowi  o  prawidłowości  działań 

Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  ustawy 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy 

§  8  ust.  2  rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:   ……………………