KIO 2904/21 WYROK dnia 2 października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2904/21 

WYROK 

z dnia 2

5 października 2021  r.  

K

rajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu   

21  października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  października  2021  r.  przez 

wykonawcę  PITERPARTS  INDUSTRY  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą  w 

Bytomiu, 

przy  udziale  wykonawcy  KSB  Polska  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Broniszach  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Spółce Restrukturyzacji Kopalń 

S.A.  z  siedzibą  w  Bytomiu  unieważnienie  czynności  wezwania  (pismo  z  dnia  21 

września  2021  r.)  wykonawcy  PITERPARTS  INDUSTRY  S.A.  z  siedzibą  w 

Katowicach 

do zastąpienia podmiotu, na zasobach którego wykonawca ten polega 

innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazania  samodzielnego  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. 

Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. 

z siedzibą w Bytomiu i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  PITERPARTS 

INDUSTRY  S.A. 

z  siedzibą  w  Katowicach  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  

3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  PITERPARTS  INDUSTRY  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach,  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

zasądza  od  zamawiającego  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą  w 

Bytomiu  na  rzecz  wykonawcy  PITERPARTS  INDUSTRY  S.A. 

z  siedzibą  w 

Katowicach 

kwotę  18  600,00  zł  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero 

groszy). 

S

tosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………….…..…………. 

Sygn. akt KIO 2904/21 

U z a s a d n i e n i e 

Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający” lub 

„SRK”)  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  19 września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” 

w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

którego  przedmiotem  jest  „Dostawa  agregatów  głębinowych  dla  pompowni  „Jan  Kanty”  w 

ramach zadania „Zmiana systemu odwadniania w pompowni Jan Kanty Oddziału CZOK ze 

stacjonarnego na głębinowy” dla SRK S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadniania Kopalń”, 

znak  sprawy:  ZP-CZOK-

0008/21  (dalej:  „Postępowanie").  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  dniu  2  kwietnia  2021  r.  w  Dziennik

u  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

numerem 2021/S 065-163421. 

Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w 

art. 3 ust. 1 Pzp. 

W dniu 

1 października 2021 r. wykonawca PITERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą 

w  Katowicach  (

dalej:  „Odwołujący”  lub  „Wykonawca”)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

podjętych  przez  Zamawiającego  w  Postepowaniu.  Wykonawca  zarzucał  Zamawiającemu 

naruszenie art. 122 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp 

w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. § 

5  ust.  1  r

ozporządzenia Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia 23 grudnia 2020  r.  w 

sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2415  -  dalej: 

„rozporządzenie  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych”)  -  przez  żądanie 

zastąpienia  podmiotu,  na  zasobach  którego  Odwołujący  polega  (Andritz  AG)  innym 

podmiotem  lub  podmiota

mi  albo  wykazania  samodzielnego  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  w  związku  z  brakiem  wykazania,  że  wobec  Andritz  AG  nie  zachodzą 

podstawy wykluczenia wskazane w art. 108 ust. 1 Pzp, w sytuacji gdy Wykonawca złożył dla 

tego  podmiotu  wszystkie  dok

umenty  wymienione  w  SWZ,  jakich  Zamawiający  wymagał  na 

potwierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia  z  postępowania  dla  podmiotu  udostępniającego 

zasoby  i  żaden  z  wymaganych  przez  Zamawiającego  dokumentów  nie  został 

zakwestionowany.   

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  oceny,  że  wobec  podmiotu  udostępniającego  Wykonawcy  zasoby 

tj. Andritz AG zachodzą podstawy wykluczenia oraz unieważnienie wezwania Odwołującego 

do  zastąpienia  podmiotu,  na  zasobach  którego  Odwołujący  polega  Andritz  AG  innym 

podmiotem  lub 

podmiotami  albo  wykazania  samodzielnego  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu (wezwanie z dnia 21 września 2021 r.). 

W  uzasadnieniu  odwołania  Wykonawca  podniósł,  że  wezwanie  Zamawiającego  z 

dnia 21 wrz

eśnia 2021 r. i przedstawioną w nim argumentację należy uznać za niezasadne. 

Problem w tym stanie 

faktycznym stanowi interpretacja postanowień SWZ i przepisów (w tym 

przepisów  Pzp  i  aktu  wykonawczego  do  Pzp)  w  zakresie  dokumentów  wymaganych  od 

podmiotu  udo

stępniającego  zasoby  na  potwierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia  tego 

podmiotu z Postępowania. 

  Zgodnie z 

§ 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych 

Zamawiający  może  żądać  od  wykonawcy,  który  polega  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych lub sytuacji finansowej 

lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby 

na  zasadach  określonych  w  art.  118  ustawy,  przedstawienia  podmiotowych  środków 

dowodowych,  o  których  mowa  w  5  2  ust.  1  pkt  1  i  3-7  oraz  ust.  2,  dotyczących  tych 

podmiotów,  potwierdzających,  że  nie  zachodzą  wobec  tych  podmiotów  podstawy 

wykluczenia z postępowania. Przepis 5 3 stosuje się odpowiednio. 

W 

§  9  ust.  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie   

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  (akt  wykonawczy  do  poprzednio  obowiązującej  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  dalej:  „rozporządzenie  w  sprawie  dokumentów”)  wskazano,  że 

Zamawiający  żąda  od  wykonawcy,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych 

podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  ustawy,  przedstawienia  w  odniesieniu  do 

tych  podmiotów  dokumentów  wymienionych  w  55  pkt  1-9.  O  ile  w  postępowaniach 

wszczętych do 31 grudnia 2020 r. żądanie dokumentów podmiotowych wymienionych w § 5 

pkt  1-9  r

ozporządzenia  w  sprawie  dokumentów  dla  podmiotu  udostępniającego  zasoby  (w 

tym  KRK  dla  urzędujących  członków  organów  zarządzających,  nadzorczych,  wspólników  i 

prokurentów w przypadku wykonawców innych niż osoby fizyczne) było obligatoryjne, o tyle 

w  postępowaniach  wszczętych  na  podstawie  nowej  ustawy  Pzp,  ustawodawca  przewidział 

jedynie możliwość  żądania  dokumentów  wymienionych  w  §  2  ust.  1  pkt  1  i  3-7  oraz ust.  2 

r

ozporządzenia  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  (w  tym  KRK  dla 

urz

ędujących członków organów zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów w 

przypadku  wykonawców  innych  niż  osoby  fizyczne).  Zamawiający.  może  ich  wymagać,  ale 

nie  musi  zgodnie  z 

§  5  ust.  1  rozporządzenia  w  sprawie  podmiotowych  środków 

dowodowych  nie  jest  to obligatoryjne.  Wobec tego 

Zamawiający powinien wskazać w SWZ 

których konkretnie dokumentów z § 2 ust. 1 pkt 1 i 3-7 oraz ust. 2 rozporządzenia w sprawie 

podmiotowych środków dowodowych w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby żąda. 

W  pkt  8.3  S

WZ  Zamawiający  wskazał,  że  w  przypadku,  gdy  najwyżej  zostanie 

oceniona  oferta  złożona  przez  wykonawcę  polegającego  na  zasobach  podmiotu 

udostępniającego,  a  także  gdy  Zamawiający  skorzysta  z  uprawnienia  126  ust.  2  Pzp, 

wykonawca  obowiązany  jest  do  przedstawienia  podmiotowych  środków  dowodowych 

służących  potwierdzeniu  braku  podstaw  wykluczenia  podmiotu  udostępniającego  zasoby. 

Pozostałe podmiotowe środki dowodowe mogą być złożone wspólnie. Zamawiający wymagał 

więc  złożenia  dokumentów  w  zakresie  braku  podstaw  wykluczenia  w  odniesieniu  do 

podmiot

u  udostępniającego  zasoby,  nie  wskazał  jednak  wprost  o  jakie  dokumenty  chodzi. 

Należało więc przyjąć, że do podmiotu udostępniającego zasoby odnosi się pkt 9.1 SWZ („W 

celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia zamawia

jący wymaga złożenia”). 

Zamawiający  wymienił  w  pkt  9.1  SWZ  wszystkie  dokumentów,  jakich  wymaga  od 

wykonawców  w  celu  potwierdzenia  braku  podstaw  wykluczenia  z  postępowania.  W 

odniesieniu  do  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  Zamawiający  ograniczył  się  do 

żądania zaświadczenia w zakresie wskazanym w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp - zaświadczenie 

dla  wykonawcy  będącego  osobą  fizyczną  w  zakresie  wymienionych  w  tym  przepisie 

przestępstw, oraz w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp - w zakresie orzeczenia o zakazie ubiegania się 

o  zamówienia  publiczne.  Zamawiający  nie  wskazał  wymogu  przedstawienia  dokumentu  na 

potwierdzenie braku karalności za przestępstwa wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp dla 

urzędujących członków organów zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów w 

przypadku  wykonawców  innych  niż  osoby  fizyczne  (art.  108  ust.  1  pkt  2  Pzp).  To  samo 

wynikało  również  z  pierwszego  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  skierowanego  do 

Odwołującego -wezwania z dnia 17 sierpnia 2021 r. 

W  opinii  Wykonawcy 

Zamawiający  nie  był  wiec  uprawniony  do  uznania,  że 

Odwołujący nie wykazał braku podstawy wykluczenia podmiotu udostepniającego mu zasoby 

firmy 

Andritz AG, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp tj. w zakresie braku karalności 

urzędujących członków organów zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów za 

przestępstwa wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem  Odwołujący zgodnie z SWZ 

nie był zobowiązany do wykazania tej okoliczności. 

Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 9 Pzp SWZ zawiera co najmniej: wykaz  podmiotowych 

środków  dowodowych.  Skoro  Zamawiający  nie  postawił  w  SWZ  wymogu  w  zakresie 

przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego  w zakresie, o którym mowa w art. 

108 ust. 1 pkt 2 Pzp (nie umieścił tego w wykazie podmiotowych środków dowodowych), to 

po upływie terminu składania ofert nie może się ich domagać, nie może rozszerzać katalogu 

dokumentów, których wymaga od wykonawców i żądać dokumentów, których nie wskazał w 

SWZ. 

Żądania Zamawiającego wykraczają więc poza zakres określony w SWZ.  

Od

wołujący  stwierdził,  że  gdyby  po  analizie  SWZ  powziął  wiedzę,  że  Zamawiający 

wymaga  przedstawienia  dla  podmiotu  udostępniającego  zasoby  informacji  z  Krajowego 

Rejestru  Karnego  w  zakresie,  o  których  mowa  w  art.  108  ust.  1  pkt  2  Pzp  (lub  ich 

zagranicznych  odpowie

dników),  to  rozpocząłby  starania  o  ich  uzyskanie  niezwłocznie  po 

podjęciu decyzji o udziale w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący powołuje się 

na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  który  jest  spółką  zagraniczną,  a  z  uwagi  na  pandemię 

koronawirusa  ur

zędy  na  całym  świecie  w  dalszym  ciągu  nie  działają  w  normalnym  trybie, 

uzyskanie tych dokumentów wymaga dużo więcej czasu. W toku Postępowania, po tym jak 

Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do  uzupełniania  przedmiotowych  dokumentów, 

Wykonawca  zadeklarował  gotowość  ich  uzyskania  (pomimo,  że  z  SWZ  nie  wynikał  taki 

obowiązek), jednak z uwagi na powyższe okoliczności potrzebował w tym celu więcej czasu - 

Zamawiający  nie  wyraził  jednak  zgody  na  przesunięcie  terminu  do  uzupełnienia 

przedmiotowych dokumentów. 

Zgodnie  z  art.  119  Pzp 

Zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez 

podmioty  udostępniające  zasoby  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja 

finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz jeżeli to 

dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy 

wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Zamawiający w pkt 7.1 SWZ 

przewidział  co  prawda,  że  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  będzie 

wykluczał wykonawców w okolicznościach wskazanych w art. 108 ust. 1 Pzp (w tym art. 108 

ust. 1 pkt 2 Pzp), a przepis ten stanowi o obligatoryjnych przesłankach wykluczenia, jednak 

wskazał  konkretny  katalog  dokumentów,  których  żąda  na  potwierdzenie  braku  podstaw 

wykluczenia.  Wobec  tego  Wykonawca  nie  mógł  przypuszczać,  że  katalog  ten  nie  jest 

wyczerpujący  i  że  zostanie  on  przez  Zamawiającego  rozszerzony  na  etapie  uzupełniania 

dokumentów po upływie terminu składania ofert. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  przewidział  w  SWZ  przesłanki  wykluczenia  z 

art.  108  ust.  1  Pzp  nie  oznacza  automatycznie,  że  Wykonawca  był  zobowiązany  złożyć  w 

odniesieniu  do  podmiotu  udostępniającego  zasoby  wszystkie  dokumenty  wymienione  w 

r

ozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych, nawet jeżeli nie zostały one 

wskazane  w  SWZ.  Jeżeli  Zamawiający  wymagał  przedstawienia  tych  dokumentów  - 

informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, to analogicznie 

jak w przypadku dokumentów na potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia z art. 108 ust. 

1 pkt 1 i 4 Pzp powinien je wskazać w treści SWZ, czego nie zrobił. 

Zdaniem 

Wykonawca 

p

rzedstawiona  powyżej  argumentacja  jednoznacznie 

potwierdza,  że  wezwanie  skierowane  do  Odwołującego  w  dniu  21  września  2021  r.  było 

błędne.  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  uznania,  że  podmiot  udostępniający  zasoby 

podlega wykluczeniu z Postępowania, a co za tym idzie nie miał również podstaw do żądania 

od  Odwołującego  zastąpienia  podmiotu,  na  zasobach  którego  Odwołujący  polega  (Andritz 

AG) 

innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca  prawidłowo  wykazał  bowiem,  że  podmiot 

udostępniający  zasoby  Andritz  AG  nie  podlega  wykluczeniu,  przedstawił  na  tę  okoliczność 

wszystkie  dokumenty,  których  Zamawiający  wymagał  w  SWZ.  Wymaganie  od  Wykonawcy 

dokumentów,  które  nie  zostały  wskazane  w  SWZ  i  wyciąganie  z  ich  nieprzedstawienia 

negatywnych  dla  Wykonawcy  konsekwencji,  st

anowi  naruszenie  przepisów  Pzp,  w  tym 

zasady przejrzystości i zasady równego traktowania wykonawców. 

Stanowisko Zamawiającego. 

Zamawiający odpowiedział na odwołanie w postaci pisma „Odpowiedź na odwołanie” 

w treści którego wnosił o: 

I. 

oddalenie odwołania w całości, 

II. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokument

ów: 

−  wezwania Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2021 roku; 
−  wezwania Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2021 roku; 
−  wezwania Zamawiającego z dnia 21 września 2021 roku; 

W  uzasadnieniu  SRK  przedsta

wiło  następującą  argumentację.  W  ocenie 

Zmawiającego, zarzuty Odwołującego są bezzasadne, wobec czego odwołanie zasługuje na 

oddalenie. 

Zamawiający  podtrzymał  swoją  decyzję  o  prawidłowości  uznania,  że  podmiot 

udostępniający  zasoby  Andritz  AG  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  2 

Pzp

,  a  w  konsekwencji  zasadności  skierowania  wezwania  z  dnia  21  września  2021  r.  do 

zastąpienia na podstawie art. 122 Pzp tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo 

do wykazania samodzielneg

o spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Wezwaniem  z  dnia  17  sierpnia  2021  roku,  Zmawiający  wezwał  Odwołującego  na 

podstawie  art.  126  ust. 1  Pzp 

oraz 9.5. SWZ do złożenia aktualnych środków dowodowych 

podmiotu  udostępniającego  zasoby  tj.  Andritz  AG  potwierdzających  okoliczności  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  i  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego  w  pkt  9 

SWZ. 

Następnie  wezwaniem  z  dnia  30  sierpnia  2021  roku  na  podstawie  art.  128  ust.  1 

ustawy  Zamawiający  wezwał  do  uzupełnienia  aktualnych  środków  dowodowych  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  na  zasadach  określonych  w  art.  118  ustawy  tj.  Andritz  AG 

potwierdzających,  Że  nie  zachodzą  obligatoryjne  podstawy  wykluczenia  o  których  mowa  w 

art.  108  ust.  1  Pzp  (pkt  1 

i  2).  Celem  wyjaśnienia  wskazał,  iż  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  z  dnia  17  sierpnia  2021  r.  Odwołujący  przedłożył  informacje  z  Krajowego 

Rejestru Karnego dla podmiotu Andri

tz AG jak również dla osób, które w toku postępowania 

reprezentowały  podmiot  Andritz  AG  tj.  Christian  Steiner,  Karl  Eickhoff,  Werner  Hôblinger, 

Alfred Ottowitz, Karl Andreas Schulte. Jednakże, w ocenie Zamawiającego w celu zbadania 

czy  wobec  podmiotu  udost

ępniającego  swoje  zasoby  (Andritz  AG)  nie  zachodzą 

obligatoryjne  przesłanki wykluczenia określone w  art.  108  ust  1 ustawy  Wykonawca  winien 

dodatkowo  z

łożyć  zaświadczenia  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  dla  wszystkich  członków 

zarządu jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub 

partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub 

prokurenta.  

W  odpowiedzi 

na  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  Odwołujący  złożył 

zaświadczenia  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  dla  Członków  Zarządu  i  prokurentów.  Nie 

zostały jednak dołączone zaświadczenia dla Członków Rady Nadzorczej a część złożonych 

zaświadczeń  dla  prokurentów  było  nieaktualnych  (zaświadczenia  z  2020  r.).  Dodatkowo, 

Odwołujący  złożył  oświadczenie,  że  zgodnie  z  obowiązującym  austriackim  prawem 

wszystkie  osoby  fizyczne,  które  w  myśl  §  13  (Austriacki  Kodeks  Handlowy)  są  karane, 

zostają z urzędu wykreślane z Dokumentu Rejestracyjnego Firmy (KRS). 

Zamawiający zwracał uwagę na fakt, iż na tamtym etapie postępowania Odwołujący 

nie  kwestionował  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  30  sierpnia  2021  r.  do  uzupełnienia 

aktualnych  środków  dowodowych  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  w  celu,  że  nie 

zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp. Wręcz 

przeciwnie,  Odwołujący  częściowo  spełnił  żądanie  Zamawiającego  i  złożył  m.in. 

zaświadczenia  z  KRK  dla  Członków  Zarządu  i  prokurentów  Andritz  AG.  Przede  wszystkim 

Odwołujący  wówczas  nie  podnosił,  iż  w  treści  SWZ  nie  zawarto  wymogu  żądania  złożenia 

dokumentu  potwierdzającego  brak  podstaw  wykluczenia,  w  zakresie  o  jakim  mowa  w  art. 

108 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W  związku  z  brakiem  złożenia  przez  Odwołującego  żądanych  dokumentów, 

wezwaniem z dnia 21 września 2021 roku, Zamawiający na podstawie art. 122 Pzp zażądał 

zastąpienia  podmiotu,  na  zasobach  którego  Odwołujący  polegał  innym  podmiotem  lub 

podmiotami  albo  wykazania  samodz

ielnego  spełniania  warunków  udziału  w  postepowaniu. 

W  uzasadnieniu  Zamawiający  wskazał,  że  Wykonawca  pod  nazwą  Andritz  AG,  na  którego 

zasoby Odwołujący  się powołał  podlegał  wykluczeniu  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  2  w 

związku z art. 125 ust. 5 ustawy, gdyż Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia tj. 

nie  wykazał,  że  urzędującego  członka  jego  organu  zarządzającego  lub  nadzorczego  lub 

prokurenta  prawomocnie  nie  skazano  za  przestępstwo,  o  którym  mowa  w  art.  108  ust.  1 

ustawy. 

Zamawiający podkreślał, że dopiero na tym etapie postępowania (mimo uprzednich 

wezwań) kiedy Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie wykazał, że podmiot, na zasobach 

których  polegał,  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  art.  108  ust.  1 

ustawy 

Odwołujący  podjął  decyzję  o  kwestionowaniu  samego  uprawnienia  Zamawiającego 

do 

żądania  dokumentów  na  okoliczność  niepodlegania  wykluczeniu  z  postępowania  na 

podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W 

świetle  powyższego  zdaniem  SRK  odnotowania  wymaga,  że  zgodnie  z  pkt  7.1. 

SWZ  Zama

wiający  przyjął,  że  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

w

ykonawcę,  w  okolicznościach  wskazanych  w  art.  108  ust.  1  ustawy  (w  tym  na  podstawie 

art.  108  ust.  1  pkt  2  Pzp

).  Ponadto,  badaniu  przez  Zamawiającego  pod  kątem  podlegania 

wykluczeniu  z 

postępowania  podlega  wykonawca,  każdy  z  wykonawców  występujących 

wspólnie,  jak  też  podmiot  udostępniający  wykonawcy  zasoby  w  celu  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  tj.  na  podstawie  art.  118  Pzp.  Pokreślenia  wymaga,  iż  w  pkt  8.3. 

SW

Z Zamawiający przyjął, że w przypadku, gdy najwyżej zostanie oceniona oferta złożona 

przez  wy

konawcę  polegającego  na  zasobach  podmiotu  udostępniającego,  a  także  gdy 

Zamawiający  skorzysta  z  uprawnienia,  o  którym  mowa  w  art.  126  ust.  2  Pzp,  wykonawca 

obowiązany  jest  do  przedstawienia  podmiotowych  środków    dowodowych  służących 

potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego, Nie można zatem 

przyjąć  za  Odwołującym,  iż  zgodnie  z  SWZ  nie  był  zobowiązany  do  wykazania,  iż  wobec 

podmiotu udostępniającego zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w 

art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W  ocenie  Zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu  może  on  kształtować 

samodzielnie  w  granicach  określonych  w  art.  112  Pzp,  natomiast  katalog  podstaw 

wklucze

nia  został  wskazany  w  komentowanym  art.  108  oraz  109  Pzp  i  ma  charakter 

zamknięty.  Artykuł  108  Pzp  dotyczy  obligatoryjnych  przesłanek  wykluczenia,  czyli  takich, 

które  stanowią  podstawę  wykluczenia  wykonawcy  z  mocy  prawa.  Natomiast  fakultatywne 

przesłanki,  o  których  mowa  w  art.  109  Pzp,  stanowią  podstawę  wykluczenia  tylko  w 

przypadku,  gdy  zamawiający  przewidział  taką  okoliczność  w  ogłoszeniu  lub  dokumentach 

zamówienia.  Zamawiający  dokonuje  weryfikacji,  czy  zachodzą  okoliczności  wypełniające 

przesłanki  wykluczenia  na  podstawie  oświadczenia  o  niepodleganiu  wykluczeniu,  o  którym 

mowa w art. 125 ust. 1 Pzp

, oraz podmiotowych środków dowodowych, których dotyczą art. 

124  i  126  -127  Pzp

.  Według  Zmawiającego  wprost  w  treści  SWZ  odwołał  się  do 

obligatoryjnych podstaw wykluczenia, o 

których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp oraz wskazał, iż 

w sytuacjach tam wskazanych w

ykonawca będzie podlegał wykluczeniu. Oceny tej nie może 

zmienić  okoliczność,  iż  w  pkt  9.1.  SWZ  (odnoszący  się  wykonawców)  Zamawiający  nie 

wskazał,  iż  informacja  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  winna zostać  przedłożona  również  w 

zakresie  art.  108  ust.  1 pkt  2  Pzp 

(obok żądania przedstawienia tej informacji w zakresie z 

art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp

). Obligatoryjne podstawy wykluczenia, które w postępowaniu muszą 

być  badane  niezależnie  od  woli  Zamawiającego,  zaś  żądanie  podmiotowych  środków 

dowodowych  jest  wtórne  wobec  określenia  podstaw  wykluczenia.  Co  istotne,  Odwołujący 

wiedząc,  iż  z  mocy  ustawy  podlega  weryfikacji  pod  kątem  wykluczenia  z  postępowania, 

zdawał  sobie  sprawę,  iż  będzie  podlegał  wykluczeniu,  jeżeli  urzędującego  członka  jego 

organu  zarządzającego  lub  nadzorczego,  wspólnika spółki  w  spółce jawnej  lub  partnerskiej 

albo  komplementariusza  w  spółce komandytowej  lub  komandytowo-akcyjnej  lub  prokurenta 

prawomocnie  skazano  za  prze

stępstwo,  o  którym mowa  art.  108  ust.  1 pkt  1  Pzp  (art.  108 

ust.  1  pkt  2  Pzp

).  Nie  wpływa  na  to  fakt,  iż  Odwołujący  złożył  oświadczenie,  że  zgodnie  z 

obowiązującym austriackim prawem wszystkie osoby fizyczne, które w myśl § 13 (Austriacki 

Kodeks  Handlowy) 

są  karane,  zostają  z  urzędu  wykreślane  z  Dokumentu  Rejestracyjnego 

Firmy (KRS).  

W  tym  zakresie  w  opinii  SRK 

podkreślić  należało,  że  zgodnie  z  §  4  ust.  3 

r

ozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych tylko jeżeli w kraju, w którym 

wykonawca  ma  s

iedzibę  lub  miejsce  zamieszkania,  nie  wydaje  się  dokumentów,  o  których 

mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których 

mowa  w  art.  108  ust.  1  pkt  1,  2  i  4,  art.  109  ust.  1  pkt  1,  2  lit.  a  i  b  oraz  pkt  3  ustawy, 

zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio 

oświadczenie  wykonawcy,  ze  wskazaniem  osoby  albo  osób  uprawnionych  do  jego 

reprezentacji,  lub  oświadczenie  osoby,  której  dokument  miał  dotyczyć,  złożone  pod 

przysięgą,  lub,  jeżeli  w  kraju,  w  którym  wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania 

nie  ma  przepisów  o  oświadczeniu  pod  przysięgą,  złożone  przed  organem  sądowym  lub 

administracyjnym,  notariuszem,  organem  samorządu  zawodowego  lub  gospodarczego, 

właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy.   

Uwzględniając  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przedstawioną  przez  Zamawiającego  oraz  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  oraz 

Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co 

następuje. 

W SWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienia: 

Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  w  okolicznościach 

wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. 

8.4.  W  przypadku,  gdy  najwyżej  zostanie  oceniona  oferta  złożona  przez  wykonawcę 

polegającego na zasobach podmiotu udostępniającego, a także gdy Zamawiający skorzysta 

z uprawnienia, o którym mowa w art. 126 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca obowiązany jest do 

przedstawienia  podmiotowych  środków  dowodowych  służących  potwierdzeniu  braku 

podstaw  do  wykluczenia  podmiotu  udostępniającego.  Pozostałe  podmiotowe  środki 

dowodowe mogą być złożone wspólnie. 

9.1.  W  celu  potwierdzenia  braku  podstaw  do  w

ykluczenia  zamawiający  wymaga  złożenia: 

(…) 

2. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: 

a) 

art.  108  ust.  1  pkt  I  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych, 

zwanej dalej „ustawą”, 

 b) 

art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie 

publiczne 

tytułem środka karnego, 

sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. 

9.2.  Jeżeli  wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  poza  granicami 

Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast 

informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w pkt 9.1.2 - składa informację z 

odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, 

inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, 

w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w 

pkt 9.1.2. 

Pismem z dnia 17 sierpnia 2021 r. 

„Wezwanie do złożenia/uzupełnienia dokumentów” 

Zamawiający  podał:  „Działając  na  podstawie  art.  126  ust.1  ustawy  PZP  oraz  na  podstawie 

pkt  9.5  SWZ  Zamawiający  wzywa  do  złożenia  aktualnych  środków  dowodowych  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  na  zasadach  określonych  w  art.  118  ustawy  Pzp  tj.  Andritz  AG 

potwierdzających  okoliczności  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  wymagań 

określonych przez Zamawiającego w pkt. 9 SWZ: 

1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: 

a)  art.  108  ust.  1  pkt  1  usta

wy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych, zwanej dalej „ustawą”, 

b)  art.  108  ust.  1  pkt  4  ustawy,  dotyczącej  orzeczenia  zakazu  ubiegania  się  o 

zamówienie publiczne tytułem środka karnego, 

sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”. 

Następnie  pismem  z  dnia  30  sierpnia  2021  r.  „Wezwanie  do  uzupełnienia 

dokumentów”  Zamawiający  podał:  „Działając  na  podstawie  art.  128  ust.1  ustawy  PZP 

Zamawiający  wzywa  do  uzupełnienia  aktualnych  środków  dowodowych  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  na  zasadach  określonych  w  art.  118  ustawy  Pzp  tj.  Andritz  AG 

potwierdzających,  że  nie  zachodzą  obligatoryjne  podstawy  wykluczenia  o  których  mowa  w 

art.  108 

ust.  1  PZP  (pkt  1  i  2)  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  zwan

ej  dalej  „ustawą”.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia 

17.08.2021  r.  L.  dz.  SRK/NZ/3093/21/PW  złożyliście  Państwo  informacje  z  Krajowego 

Rejestru Karnego d

la podmiotu Andritz AG jak również dla osób, które w toku postępowania 

reprezentowały  podmiot  Andritz  AG  tj.  Christian  Steiner,  Karl  Eickhoff,  Werner  Höblinger, 

Alfred  Ottowitz,  Karl  Andreas  Schulte. 

Jednakże  w  celu  zbadania  czy  wobec  podmiotu 

udostępniającego  swoje  zasoby  (Andritz  AG)  nie  zachodzą  obligatoryjne  przesłanki 

wykluczenia  określone  w  art.  108  ust  1  ustawy  PZP  Wykonawca  winien  przedłożyć 

zaświadczenia  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  dla  wszystkich  urzędujących  członków 

zarządu jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub 

partnerskiej albo komplementari

usza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub 

prokurenta. 

Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie 

wydaje się dokumentów, o których mowa powyżej lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do 

wszystkich  przypadków,  o  których  mowa  w  tym  punkcie,  zastępuje  się  je  odpowiednio  w 

całości  lub  w  części  dokumentem  zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze 

wskazaniem osoby albo 

osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, 

której  dokument  miał  dotyczyć,  złożone  przed  notariuszem  lub  przed  organem  sądowym, 

administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze 

względu  na  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  wykonawcy.  Wobec  powyższego 

Zamawiający  wzywa  Państwa  do  uzupełnienia  oferty  o  brakujące  zaświadczenia  z 

Krajowego  Rejestru  Karnego  dla  pozostałych  Członków  Zarządu,  Członków  Rady 

Nadzorczej oraz prokurentów wymienionych w KRS Podmiotu Andritz AG”. 

Kolejno  w  piśmie  z  dnia  21  września  2021  r.  „Wezwanie  do  złożenia  dokumentów” 

podano

:” Zamawiający działając na podstawie art. 122 z dnia 11 września 2019 r. – Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.;  zwana  dalej:  PZP),  żąda 

zastąpienia  podmiotu,  na  zasobach  którego  Państwo  polegacie  innym  podmiotem  lub 

podmiot

ami  albo  wykazania  samodzielnego  spełniania  warunków  udziału  w  postepowaniu. 

Wykonawca pod nazwą ANDRITZ AG, na którego zasoby Państwo się powołujecie podlega 

wykluc

zeniu  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  2)  w  związku  z  art.125  ust.  5  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  z  dnia  11  września  2019  roku,  gdyż  nie  wykazał  braku  podstaw 

wykluczenia  tj.  nie  wykazał,  że  urzędującego  członka  jego  organu  zarządzającego  lub 

nadzorcz

ego  lub  prokurenta prawomocnie nie  skazano  za  przestępstwo,  o  którym mowa w 

art. 108 ust. 1ustawy Pzp. 

(…) Działając na podstawie art. 126 ust.1 ustawy PZP oraz pkt 9.5 

SWZ Zamawiający pismem z dnia 17.08.2021 r. L.dz. SRK/NZ/3093/21/PW wezwał Państwa 

do  z

łożenia  aktualnych  środków  dowodowych  podmiotu  udostępniającego  zasoby  na 

zasadach  określonych  w  art.  118  ustawy  Pzp  tj.  potwierdzających,  że  nie  zachodzą 

obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp m.in. do złożenia 

informacji z Krajowego Rejestru Karnego. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  złożyliście  Państwo  podmiotowe  środki 

dowodowe w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu Andritz AG jak 

również dla osób, które w toku postępowania reprezentowały podmiot Andritz AG tj. Christian 

Steiner, Karl Eickhoff, Werner Höblinger, Alfred Ottowitz, Karl Andreas Schulte. Zamawiający 

działając  na  podstawie  art.  128  ust.1  ustawy  PZP  pismem  z  dnia  30.08.2021  r.  L.dz. 

SRK/NZ/3264/21/PW  wezwał  Państwa  do  uzupełnienia  aktualnych  środków  dowodowych 

podmiotu  udostępniającego  zasoby  tj.  Andritz  AG  w  zakresie  zaświadczeń  z  Krajowego 

Rejestru 

Karnego  dla  wszystkich  urzędujących  członków  zarządu  jego  organu 

zarządzającego  lub  nadzorczego,  wspólnika  spółki  w  spółce  jawnej  lub  partnerskiej  albo 

komplementariusza  w  spółce  komandytowej  lub  komandytowo-akcyjnej  lub  prokurenta, 

potwierdzających,  że  nie  zachodzą  obligatoryjne  podstawy  wykluczenia  o  których  mowa  w 

art.  108  ust.  1  Pzp  (pkt.  1  i  2). 

W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedłożyliście 

Państwo zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla Członków Zarządu i prokurentów. 

Nie  zostały  jednak  dołączone  zaświadczenia  dla  Członków  Rady  Nadzorczej  a  część 

złożonych  zaświadczeń  dla  prokurentów  jest  nieaktualnych  (zaświadczenia  z  2020  r.)  tj.: 

Engelbert  Liebminger 

–  23.07.2020  r.  Andreas  Lukas  –  23.07.2020  r.  Solveig  Vitz  – 

30.07.2020  r.  Heinz  Autischer 

–  26.06.2020  r.  Klaus  Glatz  –  23.06.2020  r.  David  Wentz  – 

25.06.2020  r.  Arthur  Stingl 

–  26.06.2020  r.  Olaf  Müller  –  04.07.2020  r.  Gerd  Reisner  – 

07.07.2020 r. Marko Tero Taplo Rantala 

– 06.07.2020 r. Herald Karl Reissner – 07.07.2020 

r. Monika Totz 08.07.2020 r. 

Björn Hansen – 07.07.2020 r. Helmut Wöginger – 22.06.2020 r. 

Wolfgang Lashofer 

– 14.07.2020 r. 

Oliver  Sulzermaier 

–  30.06.2020  r.  Josef  Franz  Nibler  –  21.07.2020  r.  Złożyliście  Państwo 

również  oświadczenie,  że  zgodnie  z  obowiązującym  austriackim  prawem  wszystkie  osoby 

fizyczne,  które  w  myśl  §  13  (Austriacki  Kodeks  Handlowy)  są  karane,  zostają  z  urzędu 

wykreślane  z  Dokumentu  Rejestracyjnego  Firmy  (KRS).  Zgodnie  z  §  4  ust.  3 

Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie 

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może 

żądać zamawiający od wykonawcy tylko jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub 

miejsce  zamieszkania,  nie  wyda

je  się  dokumentów,  o  których  mowa  w  ust.  1,  lub  gdy 

dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 

pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 

pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w 

całości  lub  w  części  dokumentem  zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze 

wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, 

której  dokument  miał  dotyczyć,  złożone  pod  przysięgą,  lub,  jeżeli  w  kraju,  w  którym 

wykonawca  ma  sied

zibę  lub  miejsce  zamieszkania  nie  ma  przepisów  o  oświadczeniu  pod 

przysięgą,  złożone  przed  organem  sądowym  lub  administracyjnym,  notariuszem,  organem 

samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce 

zamieszkania wykonawcy. 

W  związku  z  powyższym  nie  wykazaliście,  iż  podmiot,  na  zasobach  których  polegacie,  nie 

podlega  wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  art.  108  ust.  1  ustawy  PZP.  Wobec 

powyższego  Zamawiający  żąda  zastąpienia  podmiotu,  na  zasobach  którego  Państwo 

polega

cie  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazania  samodzielnego  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. (…)”. 

Izba zważyła co następuje. 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  o  którym  stanowi  przepis  art.  505  ust.  1  Pzp, 

według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują  wykonawcy, 

uczestnik

owi  konkursu, a także  innemu podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Izba  za  konieczne  uznała  przytoczenie  przepisów  Pzp,  których  naruszenie 

Zama

wiającemu zarzucał Odwołujący oraz tych, na które wskazywał w swojej argumentacji 

Zamawiający i Przystępujący, które zostały powołane poniżej. 

Zgodnie  z  art.  108  ust.  1  pkt  2  Pzp  z

postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę:  jeżeli  urzędującego  członka  jego  organu  zarządzającego  lub 

nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza 

w  spółce  komandytowej  lub  komandytowo-akcyjnej  lub  prokurenta  prawomocnie 

skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. 

W

edług  art.  119  Pzp  Zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez 

podmioty  udostępniające  zasoby  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja 

finansowa  lub  ekonomiczna, 

pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz jeżeli to 

dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy 

wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. 

Przepis art. 122 

Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja 

ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania 

przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą,  wobec  tego  podmiotu 

podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazał,  że 

samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Prz

epis  art.  124  Pzp  stanowi,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

zamawi

ający:  

1) żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia;  

2) może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków 

udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 

Według art. 125 ust. 5 Pzp wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach 

lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o 

którym  mowa  w  ust.  1,  także  oświadczenie  podmiotu  udostępniającego  zasoby, 

potwierdzające  brak  podstaw  wykluczenia  tego  podmiotu  oraz  odpowiednio  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w  zakresie,  w  jakim 

wykonawca powołuje się na jego zasoby. 

Natomiast  z

godnie  z  §  5  ust.  1 

rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i 

Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.

w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych 

Zamawiający  może  żądać  od  wykonawcy,  który  polega  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych lub sytuacji finansow

ej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby 

na  zasadach  określonych  w  art.  118  ustawy,  przedstawienia  podmiotowych  środków 

dowodowych,  o  których  mowa  w  §  2  ust.  1  pkt  1  i  3–7  oraz  ust.  2,  dotyczących  tych 

podmiotów,  potwierdzających,  że  nie  zachodzą  wobec  tych  podmiotów  podstawy 

wykluczenia z postępowania. Przepis § 3 stosuje się odpowiednio.  

Zaś  przepis  §  2  ust.  1  pkt  1  ww.  rozporządzenia  stanowi,  że  w  celu  potwierdzenia 

braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego,  zwanego  dalej  „postępowaniem”,  zamawiający  może  żądać  następujących 

podmiot

owych środków dowodowych:  

1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie:  

a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, 

zwanej dalej „ustawą”,  

b)  art.  108  ust.  1  pkt  4 ustawy,  dotyczącej  orzeczenia  zakazu  ubiegania  się  o  zamówienie 

publiczne tytułem środka karnego,  

c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy,  

d)  art.  109  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy,  dotyczącej  ukarania  za  wykroczenie,  za  które 

wymierzono karę aresztu,  

e)  art.  109  ust.  1  pkt  3  ustawy,  dot

yczącej  skazania  za  przestępstwo  lub  ukarania  za 

wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu  

– sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. 

Izba  po  dokonaniu  wszechstronnej  i  wyczerpujące  analizy  zgłoszonych  zarzutów 

stwierdziła, że zasługują one na uwzględnienie. 

Izba  wskazuje,  że  stan  faktyczny  sprawy  został  wyczerpująco  i  zgodnie  z 

rzeczywistością przytoczony w treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie (zreferowanej 

powyżej)  i  był  właściwie  pomiędzy  stronami  bezsporny.  Strony  różniły  się  jedynie  w  jego 

interpretacji  oraz  co  do  wniosków  wyciąganych  z  zastanych  okoliczności  faktycznych, 

szczególnie  ich  ocenie  prawnej.  Jedynie  celem  przypomnienia  Izba  wskazuje,  że 

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  21  września  2021  r.  stwierdził,  że  Odwołujący  względem 

podmiotu  na  zasobach,  którego  polega  (tj.  Andritz  AG)  nie  wykazał  braku  podstaw  do 

wykluczenia 

i jednocześnie wezwał  go  do  zastąpienia  tego  podmiotu  innym  podmiotem  lub 

podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

U podstaw stwierdzenia przez Izbę, że ww. wezwanie Zamawiającego należy uznać 

za niezasadne 

legła następująca argumentacja. 

Do

strzeżenia wymaga, że w treści SWZ wskazał co prawda wymóg, aby wykonawca 

oraz  podmiot  udostępniający  wykonawcy  swoje  zasoby  nie  podlegał  wykluczeniu  z 

postępowaniu  co  zostało  wskazane  w  ustaleniach  Izby.  Niemniej  jednak  odnotowania 

wymaga,  że  w  pkt  9.1  „Wykaz  podmiotowych  środków  dowodowych”  Zamawiający 

jednoznacznie  wskazał,  że  przy  weryfikacji  tego  rodzaju  okoliczności  wymaga  informacji  z 

KRK  w  zakresie  podstaw  wykluczenia  wskazanych  w  art.  108  ust.  1  pkt  1  oraz  pkt  4  Pzp. 

Zamawiający  nie  zażądał  złożenia  środka  dowodowego  w  zakresie  wykazania  podstaw 

wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 2 

Pzp do których referował w treści wezwania 

z dnia 30 sierpnia 2021 r. jak również w piśmie z dnia 21 września 2021 r.  

Nie  budzi  żadnych  wątpliwości  Izby,  że  w  postepowaniach  powyżej  tzw.  „progów 

unijnych” Zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji obligatoryjnych podstaw wykluczenia 

wykonawcy  z  postepowania  zawartych  w  art.  108  Pzp 

a także dokonania ww. sprawdzenia 

względem  podmiotu  na  zasobach,  którego  ten  wykonawca  polega  celem  wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  takim  przypadku  Zamawiający  zgodnie  z 

przepisem art. 134 ust. 1 pkt 9 Pzp 

zobowiązany do zamieszczenia informacji o żądanych od 

wykonawców  dokumentach  w  treści  SWZ,  tj.  wskazania  wykazu  podmiotowych  środków 

dowodowych.  Przy  tym 

Zamawiający  powinien  uwzględniać  regulacje  zwarte  w 

rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych, które powołano powyżej a 

w  treści,  którego  wskazano  stosowny  katalog  tych  środków.  Jest  to  o  tyle  istotne,  że 

wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  właśnie  na  podstawie  podstawowego 

dokumentu  jakim  jes

t  specyfikacja  dokonują  analizy  możliwości  uczestnictwa  w 

postępowaniu  a  także  czynią  przygotowania  do  udziału  w  postępowaniu  i  przygotowują 

ofertę.  W  związku  z  tym,  skoro  SWZ  należy  traktować  jako  swoistą  instrukcję  zawierającą 

reguły  postępowania  to  Zamawiający  nie  może  dokonywać  ich  zmiany  na  późniejszym 

etapie,  tj.  po  złożeniu  ofert,  ponieważ  Odwołujący  działając  w  zaufaniu  do  prawidłowości  i 

kompletności  tego  dokumenty  sporządzał  ofertę  oraz  gromadził  i  kompletował  wymagane 

dokumenty. Zatem skoro Zamaw

iający w treści SWZ nie wymagał tego rodzaju dokumentów 

na  potwierdzenie  karalności  jak  zaświadczenia  z  KRK  dla  urzędujących  członków  organów 

zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów w przypadku spółek to powyższego 

braku  nie  może  konwalidować  po  złożeniu  ofert  i  żądać  od  wykonawców  wylegitymowania 

się tego rodzaju dokumentami, których nie wskazał i nie opisał w SWZ. 

Izba  nie  podziela  zapatrywań  Przystępującego,  że  Odwołujący  jako  profesjonalista 

widząc  niespójność  treści  SWZ  powinien  zadać  pytanie  Zamawiającemu.  Izba  zwraca 

uwagę,  że  wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  pełni  roli  organu 

kontrolnego,  aby  kwestionować  poprawność  działania  i  czynności  Zamawiającego  a  to 

niewątpliwie  właśnie  Zamawiający  jest  gospodarzem  postępowania  i  jako  taki  podmiot 

powinien zatroszczyć się o jego prowadzenie zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. 

Za chybioną Izba uznaje również argumentację Przystępującego, który odwoływał się 

do  art.  124  pkt  1  Pzp,  ponieważ  jak  słusznie  zauważył  Odwołujący  dyspozycja  owego 

przepisu nie jest skierowana do 

wykonawców a do Zamawiającego a niezastosowania się do 

niej  nie  może  powodować  negatywnych  konsekwencji  po  stronie  Odwołującego.  

Analogicznie  należy  odnieść  się  do  powołanego  przez  Przystępującego  przepisu  art.  119 

Pzp,  który  stanowi  między  innymi,  że  Zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy 

p

rzez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja 

finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to 

dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy 

wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Tym samym zasadnym jest 

stwierdzenie,  że  Zamawiający  względem  podmiotu  udostępniającego  zasoby  zobowiązany 

jest to badania podstaw wykluczenia w aspekcie tych które zostały przewidziane względem 

wykonawcy.  Co  istotne,  w  tym  przypadku 

również  względem  wykonawcy  Zamawiający  nie 

wskazał  obowiązku  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  dotyczących  podstaw 

wykluc

zenia  wskazanych  w  art.  108  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Z  tych  względów  argumentacje 

Przystępującego należy uznać za nietrafną.  

W konsekwencji Izba uznała również za błędną argumentację Zamawiającego, który 

opierając się wyłącznie o wskazanie w  SWZ  przepisu art.  108  ust.  1  Pzp dowodził,  że jest 

uprawniony  do  żądania zaświadczeń  z  KRK  względem  podmiotu  udostępniającego  zasoby 

Odwołującemu uznając brak ich wskazania w treści specyfikacji za wtórne. Izba nie zgadza 

się z tego rodzaju stanowiskiem, ponieważ gdyby chcieć uznać za prawidłową tego rodzaju 

argumentację  to  wówczas  Zamawiający  każdorazowo  po  otwarciu  ofert  mógłby  rozszerzać 

katalog podmiotowych środków dowodowych co Izba uznaje za niedopuszczalne. 

Jeśli  chodzi  o  stanowisko  związane  z  tym,  że  Odwołujący  po  wezwaniu  go  do 

uzupełnienia  dokumentów  nie  kwestionował  czynności  wezwania  to  Izba  wskazuje,  że  za 

przekonywującą uznała argumentację Odwołującego, który wyjaśniał, że nie kwestionował tej 

czynności  z  uwagi  na  brak możliwości  poniesienia szkody,  bowiem  Zamawiający wciąż nie 

zakończy  procesu  badania  i  oceny  jego  oferty  w  tym  aspekcie.  Tym  samym  stwierdzić 

należy, że wówczas Zamawiający mógł podjąć różnorakie decyzje, w tym taka, że biorąc pod 

uwagę  treść  SWZ  dotycząca  podmiotowych  środków  dowodowych  brak  jest  podstaw  do 

uznania,  że  podmiot  udostępniający  zasoby  Wykonawcy  podlega  wykluczeniu  z 

P

ostępowania. 

Podsumowując, Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie w pełni potwierdziły się 

zarzuty zawarte w odwołaniu, tj. naruszenia art. 122 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp w 

zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków 

dowodowych czego konsekwencj

ą było uwzględnienie przez Izbę odwołania oraz nakazanie 

Z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  wezwania  (pismo  z  dnia  21  września  2021  r.) 

Odwołującego do zastąpienia podmiotu, na zasobach którego wykonawca ten polega innym 

podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazania  samodzielnego 

spełniania  warunków  udziału  w 

P

ostępowaniu. 

Zgodnie  z  art.  557  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym  postępowanie 

odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 

575  Pzp  strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą 

koszty  po

stępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  W  związku  z  tym  Izba 

kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2904/21 zgodnie z art. 575 

Pzp  oraz 

§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia 

Pre

zesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Zamawiającego. Izba wskazuje, 

że  na  koszty  postępowania  odwoławczego  w  kwocie  18 600  zł,  na  którą  składał  się  koszt 

wpisu  od  odwołania  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika,  uiszczone  przez 

Odwołującego. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      …………………..……….…