KIO 2905/21 WYROK listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2905/21 

WYROK 

z 9 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Ernest Klauziński 

Danuta Dziubińska  

Anna Packo 

Protokolant:  

Adam Skowroński 

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawach 21 

października 2021 r. i 8 listopada 2021 roku w Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 października 2021 r. przez 

odwołującego: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym 

przez zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe 

reprezentowany  przez  Dyrektora  Zakładu  Informatyki  Lasów  Państwowych  im.  Stanisława 

Kostki  Wisińskiego  z  siedzibą  w  Sękocinie  Starym,  przy  udziale:  wykonawcy  Pro-Holding  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie w zakresie zarzutu nr 1. 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2 i 3 i nakazuje zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 

unieważnienie  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  i 

unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, 

przeprowadzenie  ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem 

oferty odwołującego. 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  00/100),  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  18  600  zł  00  gr 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  jego 

doręczenia -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

Sygn. akt: KIO 2905/21 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb 

Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe reprezentowane przez 

Dyrektora  Zakładu  Informatyki  Lasów  Państwowych  im.  Stanisława  Kostki  Wisińskiego  

z  siedzibą  w  Sękocinie  Starym  (dalej:  Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  11  wrz

eśnia  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019, 

dalej:  Pzp)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  

pn. 

„Utrzymanie  i  rozwój  Systemu  LAS  przez  okres  24  miesięcy”,  nr  postępowania: 

DZ.270.34.2021

.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  14  maja  2021  r.  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 093-242990. 

1  października  2021  r.  wykonawca  Asseco  Poland  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie  (dalej: 

Odwołujący),  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  czynności  

i zaniechania 

Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

1.  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  pkt  1  Pzp  z 

11  września  2019  r. 

Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  –  przez  jego 

zastosowanie  

i wykluczenie 

Odwołującego z postępowania, mimo że w stosunku do Odwołującego 

winny  mieć  zastosowanie  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  19 

stycznia 2004 r. (dalej „sPzp”), w konsekwencji nie zaistniały przesłanki wykluczenia 

wskazane w piśmie z 20 września 2021 r., tj.:  

a. 

Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie 

nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  istotnego  zobowiązania  wynikającego  

z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  doprowadziło  

do odstąpienia od umowy,  

b. 

Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie 

nie 

wykonał  lub  nienależycie  wykonał  istotnego  zobowiązania  wynikającego  

z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  doprowadziło  

do odszkodowania; 

2.  w  przypadku 

nieuwzględnienia  zarzutu  nr  1  -  naruszenie  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp  

w  zw.  z  art.  16  Pzp 

–  przez  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania,  mimo  

że  w  stosunku  do  Odwołującego  nie  zaistniały  przesłanki  wykluczenia  wskazane  

w piśmie z 20 września 2021 r., tj.:  

a. 

Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie 

nie 

wykonał  lub  nienależycie  wykonał  istotnego  zobowiązania  wynikającego  

z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  doprowadziło  

do odstąpienia od umowy,  

b. 

Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie 

nie 

wykonał  lub  nienależycie  wykonał  istotnego  zobowiązania  wynikającego  

z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  doprowadziło  

do odszkodowania,  

a wykluczenie 

Odwołującego naruszyło zasadę proporcjonalności i przejrzystości.  

3.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  Pzp  w  zw.  z  art.  16  Pzp 

–  przez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  z  postępowania,  mimo  faktu,  że  nie  podlegał  on  wykluczeniu,  

a  odrzucenie  jego  oferty 

naruszyło  zasady  proporcjonalności,  zachowania  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców;  

z  ostrożności  procesowej  na  wypadek  nie  uwzględnienia  Zarzutu  nr  1  i/lub  Zarzutu  

nr 2 

– naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp – 

przez  wykluczenie 

Odwołującego  z  postępowania,  mimo  że  wykluczenie  to  było  

w sposób oczywisty nieproporcjonalne;  

z  ostrożności  procesowej  na  wypadek  nie  uwzględnienia  Zarzutu  nr  1  i/lub  zarzutu  

nr 2 

– naruszenie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp – przez zaniechanie wezwania 

Odwołującego do wyjaśnień;  

z  ostrożności  procesowej  na  wypadek  nie  uwzględnienia  Zarzutu  nr  1  i/lub  Zarzutu  

nr  2 

–  naruszenie  art.  110  ust.  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  16  Pzp  –  przez  zaniechanie 

wezwania 

Odwołującego  do  wykazania rzetelności  i  udowodnienia Zamawiającemu, 

że spełnił przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności badania i oceny ofert, 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

z ostrożności procesowej nakazanie Zamawiającemu: 

5.  wezwani

a Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, 

wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  zgodnie  z  przepisami  Pzp  oraz 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SWZ)  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego. 

Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. 

W uzasadnieniu 

rozpoznanych przez Izbę zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Zarzut nr 1 

Zastosowanie przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 7  Pzp stanowiło naruszenie zasady  

lex  retro  non  agit,  usankcjonowanej  w  art.  91  ust.  1  pkt  1  ustawy  z 

11  września  2019  r. 

Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej:  Ustawa 

wprowa

dzająca). Zgodnie z art. 91 ust. 1 pkt 1 Ustawy wprowadzającej do umów w sprawie 

zamówienia publicznego, o których mowa w ustawie z 29 stycznia 2004 r., zawartych przed 

stycznia  

2021 r., stosuje się przepisy sPzp. Obie umowy o zamówienie publiczne wskazywane przez 

Zamawiającego jako podstawa wykluczenia zostały zawarte nie tylko przed wejściem w życie 

Pzp (2021 r.), lecz nawet przed jej uchwaleniem w 2019 roku.  

Dla  ustawodawcy  zrozumiałe  i  oczywiste  bowiem  było,  że  wykonawca  nie  może  ponosić 

skutków  prawnych,  które  nie  istniały  w  obrocie  prawnym  w  chwili  wykonywania  umowy  

o  zamówienie  publiczne.  Wykonawcy  podejmowali  w  owym  czasie  czynności  w  oparciu  

o istniejący stan prawny, nie mogąc przypuszczać, że kilka lat później się on może zmienić,  

a ich prawidłowe decyzje biznesowe – zgodne z ówcześnie obowiązującym prawem – mogą 

w  przyszłości  spowodować  wykluczenie  ich  z  postępowań,  które  będą  wszczęte  dopiero  

za  kilka  lat  i  na  podstawie  nieistniejącej  jeszcze  Pzp.  Dlatego  w  ocenie  Odwołującego  do 

umów tych mógłby mieć zastosowanie co najwyżej art. 24 ust. 5 pkt 4 sPzp.  

Czynności  Zamawiającego  stanowiące  podstawę  wykluczenia  Odwołującego,  zostały 

podjęte w 2018 r., a więc na prawie trzy lata przed wejściem w życie Pzp i prawie rok przed 

uchwaleniem Pzp.  

W  ocenie 

Odwołującego  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp  może  mieć  zastosowanie  wyłącznie  do 

umów  o  zamówienie  publiczne,  które  zostały  zawarte  na  skutek  wszczętych  postępowań  

o  zamówienie  publiczne  po  1  stycznia  2021  r.,  co  wynika  także  z  art.  90  ust.  1  Ustawy 

wprowadzającej .  

W  2018  r.,  gdy  były  podejmowane  czynności  wskazywane  przez  Zamawiającego, 

wykonawcę  można  było  wykluczyć  z  innego  prowadzonego  postępowania  o  zamówienie 

publiczne  tylko  wtedy,  gdy  doszło  do  rozwiązania  umowy  (ustawodawca  nie  wspominał  o 

odstąpieniu)  

lub  zasądzenia  odszkodowania  w  innym  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne.  

W 

dotychczasowym  stanie  prawnym  musiało  dojść  do  skutecznego  rozwiązania  umowy  

lub zasądzenia przez sąd powszechny odszkodowania, a nie jego dobrowolnej zapłaty przez 

wykonawcę.  Dopiero  w  nowym  stanie  prawnym,  obowiązującym  od  początku  2021  r., 

ustawodawca  wprowadził  nowe  przesłanki,  nieznane  w  sPzp,  tj.  doprowadzenia  z  winy 

w

ykonawcy  do  odstąpienia  od  umowy  lub  jej  wypowiedzenia,  odszkodowania,  wykonania 

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.  

Zarzut nr 2 

W pi

śmie o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający nie wykazał:  

skutecznego rozwiązania umów;  

winy Odwołującego;  

zasądzenia  odszkodowania  czy  też  powstania  szkody,  która  byłaby  objęta 

odszkodowaniem.  

Cała  argumentacja  Zamawiającego  w  zakresie  stanu  faktycznego  ograniczała  

się  do  przedstawienia  stanowisk  podmiotów,  które  złożyły  oświadczenia  o  rozwiązaniu  

umów.  Wyjaśnienia  Odwołującego  zostały  całkowicie  zignorowane.  Zaprezentowanie 

stanowiska  podmiotu,  który  złożył  oświadczenie  o  rozwiązaniu  umowy,  nie  było 

wystarczające do weryfikacji, czy rozwiązanie umowy lub też naliczenie kary umownej było 

uprawnione. 

W 

każdym  zobowiązaniu  kontraktowym  mogą  pojawić  się  spory,  co  do  interpretacji 

postanowień  umownych  czy  dokumentacji  stanowiącej  podstawę  realizacji  umowy.  Strony 

mogą  dokonywać  odmiennej  oceny  zaistniałych  okoliczności  faktycznych  czy  prawnych  –  

jak  to  miało  miejsce  w  ww.  sprawach.  Z  kolei  wykluczenie  może  mieć  miejsce  wyłącznie  

w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia miały miejsce. 

Mogłoby to mieć miejsce po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu, analizie materiału 

dowodowego,  ocenie  mocy  dowodowej  poszczególnych  dowodów,  w  tym  dokumentów,  

jak i stanowisk stron. Tymczasem Zamawiający takiego materiału dowodowego w ogóle nie 

przedstawił ani też nawet nie dążył do jego pozyskania.  

Wykluczając  Odwołującego,  Zamawiający  nie  mógł  opierać  się  wyłącznie  na  fakcie,  że 

doszło  do  rozwiązania  wcześniejszej  umowy  zawartej  z  tym  wykonawcą.  Zamawiający 

musi

ał także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z 

powodu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  przez  wykonawcę.  Oznaczało  

to,  że  Zamawiający  musiał  wykazać,  czego  konkretnie  wykonawca  nie  zrobił  lub  jakiego 

obowiązku  wynikającego  z  wcześniejszej  umowy  nie  wykonał,  a  tego  obowiązku 

Zamawiający zaniechał. 

Zarzut nr 3 został podniesiony jako konsekwencja zarzutów nr 1 i 2. Odwołujący oparł zarzut 

nr  3  na  stwierdzeniu,  że  wobec  bezpodstawnego  wykluczenia  go  z  postępowania  nie  było 

powodów do odrzucenia jego oferty. 

20  października  2021  r.  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  o  jego 

oddalenie. 

Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: 

Zarzut nr 1 

P

ostępowanie  zostało  wszczęte  w  2021  r.  dlatego  należało  stosować  przepisy  Ustawy  

z 

11  września  2019  roku  Prawo  zamówień  publicznych.  Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  pkt  1 

przepisów wprowadzających Pzp, do umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów 

ramowych,  

o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, zawartych przed 1 stycznia 2021 r. stosuje  

się  przepisy  dotychczasowe.  Zwrot  „do  umów”  oznaczało,  że  chodzi  o  stosunek  prawny 

pomiędzy  zamawiającym  a  Wykonawcą,  a  zatem  uregulowania związane  z  wykonywaniem 

umowy, jej ewentualną zmianą, rozwiązaniem, tj. uregulowaniach zamieszczonych w art. 139 

– 151a uchylonej ustawy sPzp. Natomiast art. 109 Pzp znalazł się zupełnie w innym dziale  

niż  regulacje  dotyczące  umów,  regulującym  kwestie  prowadzenia  postępowania  przez 

zamawiającego.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  Pzp  nie  dotyczyły  przedmiotowego 

postępowania,  a  jedynie  umów  zawartych  na  podstawie  przepisów  obowiązujących  

do  31  grudnia  2021  r.  Nie  m

ógł  więc  mieć  tutaj  zastosowania  art.  91  ust.  1  pkt  1  ustawy 

Przepisy  wprowadzające  ustawę  Pzp.  Żaden  inny  przepis  ustawy  wprowadzającej  nie 

zawiera

ł  regulacji  odnoszących  się  do  czasu  wejścia  w  życie  art.  109  ustawy.  Nie  było też 

przepisu,  który  uzależniałby  moc  obowiązującą  tego  przepisu  od  innego  momentu  niż  data 

wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Zarzut nr 2 

Zamawiający  po  zapoznaniu  się  z  treścią  Załącznika  do  JEDZ  Odwołującego  wystąpił  

do  podmiotów  (podmiot  S.  i  podmiot  Z.)  tam  wskazanych  o  przedstawienie  informacji  na 

temat  realizacji  przez 

Odwołującego  umów  z  tymi  podmiotami.  Z  odpowiedzi  uzyskanej  

od  S.  wynika

ło,  że  Odwołujący  zapłacił  na  rzecz  S.  naliczone  kary  umowne  z  tytułu 

nieterminowej realizacji umowy oraz nastąpiło odstąpienie od zawartej umowy z częściowym 

rozliczeniem  dotyczącym  zadań  zrealizowanych.  Faktu  uiszczenia  na  rzecz  S.  kwoty  

w  wysokości  kar  umownych  Odwołujący  nie  negował.  W  swoich  wyjaśnieniach  (załącznik  

do  JEDZ) 

Odwołujący  wskazał,  że  doszło  do  ugody  z  S.,  czego  nie  potwierdzało  pismo 

udostępnione przez S. Zamawiającemu.  

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  uznał,  że  umowa  była  realizowana  przez 

Odwołującego  w  sposób  nienależyty,  co  doprowadziło  do  częściowego  odstąpienia  od 

umowy 

przez  

S., co z kolei wy

pełniło przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.  

S. 

odstąpił  od  umowy  przesyłając  Odwołującemu  oświadczenie  o  odstąpieniu  oparte  na  jej 

postanowieniach. Wola S. 

były wyrażone w sposób jednoznaczny. Nieuzasadniony był więc 

wniosek Odwołującego, że zapłata na jego rzecz części wynagrodzenia niweczyła czynność 

odstąpienia  od  umowy  przez  S.,  czy  też  świadczyła  o  tym,  że  do  odstąpienia  nie  doszło. 

Zamawiający odwołując się do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołującego 

wskazał  na  przyczyny,  dla  których  w  ocenie  Zamawiającego  doszło  do  zapłaty  części 

wynagrodzenia.  

Odwołujący również potraktował pismo S. jako oświadczenie o odstąpieniu od umowy, skoro 

zwrócił się do S. o cofnięcie oświadczenia woli o odstąpieniu. W odpowiedzi na ten wniosek 

S. 

podtrzymał swoje stanowisko w zakresie odstąpienia od umowy.  

Co  więcej,  postanowienia  umowy  dawały  S.  możliwość  wskazania,  czy  odstąpił  od  umowy  

w całości, czy też w części.  

W  polskim  porządku  prawnym  wypowiedzenie  lub  odstąpienie  od  umowy  co  do  zasady 

stanowi  konsekwencję  niewykonania  lub  nienależytego  wykonanie  zobowiązania.  Zgodnie  

z  postępowaniem  dowodowym  przeprowadzonym  przez  Zamawiającego  w  przywołanym 

przez 

Odwołującego  przypadku  doszło  do  skutecznego  odstąpienia  przez  S.  od  zawartej 

umowy, na skutek zwłoki w wykonaniu etapu umowy Odwołującego przekraczającej 14 dni.  

W  ocenie  Zamawiającego  zapłata  przez  Odwołującego  kary  umownej  stanowiła 

jednoznaczne  przyznanie  się  do  niewykonania  czy  też  nienależytego  wykonania  umowy. 

Brak  bowiem  r

acjonalnego  uzasadnienia  zapłaty  kar  umownych  w  kwocie  przewyższającej 

otrzymane wynagrodzenie w sytuacji, gdy wykonawca 

uważał, że były one nienależne.  

W  ocenie  Zamawiającego  dla  rozstrzygnięcia  nie  powinny  mieć  znaczenia  wywody 

Odwołującego w zakresie powodów, dla których uchybił terminom określonym w umowie z S. 

Okoliczności  te  mogłyby  być  podnoszone  w  postępowaniu  cywilnym,  przy  okazji 

kwestionowania  zasadności  naliczania  kar  umownych.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie 

rozstrzyga  o  takich  okolicznościach  i  powinna  przyjąć,  że  kary  umowne  zostały  naliczone  

i zapłacone przez Odwołującego.  

W  oc

enie  Zamawiającego  kara  umowna  zastrzeżona  w  ww.  umowie  miała  charakter 

odszkodowawczy.  W 

ujęciu  art.  483  i  484  Kc  kara  umowna  stanowi  ryczałtowo  określony 

surogat  odszkodowania  należnego  wierzycielowi  z  tytułu  odpowiedzialności  kontraktowej 

dłużnika.  Według  Zamawiającego  nic  nie  stoi  na  przeszkodzie  aby  zastrzeżona  kara 

umowna  spełniała  jednocześnie  kilka  funkcji,  np.  odszkodowawczą,  represyjną,  czy 

prewencyjną. 

Odwołujący przedstawił w złożonym wraz z JEDZ oświadczeniu drugi przypadek, w którym  

od  umowy 

odstąpił  Z.  Odwołujący  wskazał  przy  tym,  że  oświadczenie  o  odstąpieniu  od 

umowy,  naliczeniu  i  potrąceniu  kar  umownych  zostało  dokonane  przez  Z.  bez  właściwej 

podstawy  praw

nej.  Zgodnie  z  opinią  wyrażoną  przez  Urząd  Zamówień  Publicznych  w 

komentarzu  

do  art.  109  ust.  7  Pzp

:  „Wypowiedzenie  lub  odstąpienie  od  umowy,  wysunięte  roszczenie 

odszkodowawcze  lub  naliczenie  kar  umownych  nie  musi  być  usankcjonowane  przez  sąd. 

Nawet zakw

estionowanie tych czynności lub roszczeń przed sądem cywilnym nie ma wpływu 

na  wykluczenie  wykonawcy.  Dowodem  nienależytego  wykonania  umowy  może  być  

w  szczególności  pozew,  protokoły  odbioru,  korespondencja  stron,  a  nawet  notatki  ze 

spotkań”.  Inaczej  niż  w  poprzednio  obowiązującej  ustawie  (art.  24  ust.  5  pkt  4  sPzp) 

odszkodowanie  nie  musi

ało  być  „zasądzone”,  co  oznaczało,  że  również  odszkodowanie 

wypłacone bez sporu mogło stanowić podstawę do wykluczenia z postępowania.  

20  października  oraz  8  listopada  2021  r.  Przystępujący  Pro-Holding  w  odpowiedzi  

na  odwołanie  złożył  pisma  procesowe,  w  których  wniósł  o  jego  oddalenie.  Przystępujący 

poparł stanowisko Zamawiającego, a ponadto wskazał: 

Skoro w okresie określonym w art. 111 pkt 4 Pzp wykonawca z przyczyn leżących po jego 

stronie,  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo 

długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia  

od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi 

za wady, to podlega

ł on wykluczeniu niezależnie od wielkości jego obrotów. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść  

SWZ

,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  i 

przystępującego  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  pismach 

procesowych 

a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawach  i  odnotowane  w  protokole, 

ustaliła 

i 

zważyła,  

co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.  

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że częściowo zasługuje ono na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W Rozdziale II SWZ, 

punkt 8 Zamawiający wskazał: 

„Zamawiający  wykluczy  z  postępowania  wykonawców,  wobec  których  zachodzą  podstawy 

wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1), 4) i 7) ustawy Pzp  

tj. Zamawiający wykluczy z postępowania wykonawcę: (…) 

który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie 

wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne 

zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji 

uprawnień 

z 

tytułu 

rękojmi  

za wady

”. 

Wraz z ofertą Odwołujący złożył JEDZ, w którym udzielił twierdzącej odpowiedzi na pytanie 

„Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą umową?”. 

Odwołujący wyjaśnił przy tym, że informacje dotyczące przyczyn udzielenia takiej odpowiedzi 

na pytanie znajdowały się w Załączniku nr 1 do JEDZ - część jawna oraz w Załączniku nr 2  

do JEDZ - 

część objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zaznaczył przy tym, że nie 

podjął środków w celu wykazania swojej rzetelności (samooczyszczenie). 

W  jawnej  części  załącznika  do  JEDZ  Odwołujący  wskazał  m.  in.:  „Wykonawca  Asseco  

ma  świadomość,  że  zostały  złożone  w  stosunku  do  niego  oświadczenia  o  rozwiązaniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (o  czym  szczegółowo  dalej).  Niemniej  jednak 

żadne  

z  takich  oświadczeń  nie  zostało  złożone  na  podstawie  realizacji  przesłanki  niewykonania  

lub  nienależytego  wykonania  w  istotnym  stopniu  wcześniejszej  umowę  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Stąd też Asseco do tej pory konsekwentnie zaznaczało odpowiedź 

NIE  

w  przedmiotowym  punkcie  formularza  JEDZ.  Co  więcej  –  było  to  stanowisko  uznawane  

za  prawidłowe  zarówno  przez  Zamawiających,  jak  i  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą. 

Pomimo  zaznaczania  odpowiedzi  NIE  w  przedmiotowym  punkcie  formularza  JEDZ 

–  nigdy 

nie  orzeczono  wobec  Asseco  wykluczenia  w  związku  z  takim  wypełnieniem  formularza 

JEDZ. 

Niezależnie  jednak  od  wskazanego  powyżej  stanowiska  opartego  na  analizie  prawnej 

przepisów prawa, w tym także prawa europejskiego – Asseco na bieżąco analizuje praktykę, 

w  tym  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  Sądów  Powszechnych  w  zakresie 

stosowania  Ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Odnotowaliśmy  zatem  pojawienie  się 

nowych  poglądów  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  sądów  powszechnych  oraz  brak 

jednolitej  linii  orzeczniczej. 

(…)  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  23  sierpnia 

2019  roku,  sygn.  akt  XXIII  Ga  469/19,  zainicjował  nową  linię  orzeczniczą,  potwierdzającą 

zasadność  wykluczenia  wykonawcy  w  przypadku  zaistnienia  koniunkcji  następujących 

okoliczności:  zaistnienia  rozwiązania  przed  czasem  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  (niezależnie  od  przyczyn)  oraz  zaznaczenia  NIE  w  przedmiotowym  punkcie 

formularza  JEDZ.  Dodać  należy,  że  powyżej  wskazany  dorobek  orzeczniczy  odnosi  się  do 

poprzednio obowiązującej  ustawy  i  wobec braku  innych  orzeczeń  w tym  zakresie musi  być 

brany pod uwagę na zasadzie analogii do nowych przepisów ustawy”. 

W  objętym  tajemnicą  przedsiębiorstwa  załączniku  nr  2  do  JEDZ  Odwołujący  szczegółowo 

opisał okoliczności, w jakich doszło do odstąpienia od umów z nim przez S. i Z. Odwołujący 

nie zgodził się z oboma tymi podmiotami, co do przyczyn i zasadności odstąpienia od umów.  

13 sierpnia 2021 r. Zamawiający wystąpił do S. i Z. z pytaniem: „Skarb Państwa Państwowe 

Gospodarstwo  Leśne  Lasy  Państwowe  Zakład  Informatyki  Lasów  Państwowych  

im.  Stanisława  Kostki  Wisińskiego,  w  związku  z  prowadzonym  postępowaniem 

przetargow

ym  zwraca  się  z  uprzejmą  prośbą  o udzielenie  informacji  dotyczącej  rzetelności 

realizacji  umowy  nr (...). 

Prosimy o informacje czy ww. wykonawca z przyczyn leżących po 

jego 

stronie  

w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale 

nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  zawartej  umowy,  co 

doprowadziło do: 

Wypowiedzenia lub odstąpienia przez (…) od umowy lub; 

Zapłaty przez wykonawcę odszkodowania lub; 

Zastępczego wykonania umowy lub; 

4)  Realizacji 

uprawnień z tytułu rękojmi (…)”. 

27 sierpnia 2021 r. Z. udzielił Zamawiającemu zwięzłych odpowiedzi na ww. pytania. Z. nie 

przekazał  Zamawiającemu  żadnych  dokumentów  dotyczących  przyczyn  i  okoliczności 

odstąpienia od umowy z Odwołującym. 

2 września 2021 r. S., w odpowiedzi na ww. pytania, przesłał Zamawiającemu skany: 

umowy z Odwołującym,  

wezwania skierowanego przez S. do Odwołującego, 

oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez S., 

pisma  S.  informującego  Odwołującego  o  odmowie  cofnięcia  oświadczenia  

o odstąpieniu od umowy. 

S.  nie  przesłał  Zamawiającemu  żadnych  pism  Odwołującego,  które  stanowiły  element 

korespondencji w sprawie, mimo, że wskazane wyżej, w punktach 2 i 4 pisma S. w sposób 

oczywisty stanowiły element polemiki z Odwołującym. 

Zamawiający nie wezwał Odwołującego do jakichkolwiek wyjaśnień dotyczących ww. kwestii 

oraz okoliczności i przyczyn odstąpienia przez S. i Z. od umów z Odwołującym. Zamawiający 

nie próbował również uzyskać dalszych informacji od S. i Z.  

20 września 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu  

o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

W uzasadnieniu 

Zamawiający wskazał m. in.: 

„Wykonawca Asseco Poland S.A. w punkcie dotyczącym podstaw wykluczenia Wykonawcy 

na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  to  jest: 

Czy  wykonawca  znajdował  się  w 

sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza 

umowa  

z 

podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową  złożył  oświadczenie 

potwierdzając, 

że 

znajdował  

się w powyższej sytuacji. 

Z  dokumentów  załączonych  do  oświadczenia  wynika,  że  sytuacja,  w  której  Wykonawca 

otrzymał oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu umowy nastąpiła co najmniej dwa razy 

w  okresie  ostatnich  trzech  lat.  Co  więcej,  Wykonawca  został  również  obciążony  karami 

umownymi 

(…).  Wykonawca  w  swoim  oświadczeniu  podnosi,  że  złożone  wobec  Asseco 

Poland  S.A.  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  nie  zostały  złożone  na  podstawie 

realizacji przesłanki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W polskim porządku 

prawnym  wypowiedzenie  lub  odstąpienie  od  umowy  co  do  zasady  stanowi  konsekwencję  

za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania.  Zgodnie  z  postępowaniem 

dowodowym przeprowadzonym przez Zamawiającego w przywołanym przez Asseco Poland 

S.A.  przypadku  doszło  do  skutecznego  odstąpienia  przez  Zamawiającego  od  zawartej 

umowy, na skutek zwłoki Wykonawcy przekraczającej 14 dni w wykonaniu etapu umowy. Nie 

można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Wykonawcy,  iż  odstąpienie  od  umowy  może  dotyczyć 

wyłącznie  całości  umowy.  W  określonych  sytuacjach  może  dotyczyć  również  jej  części,  co 

też  miało  miejsce  w  opisanej  przez  Wykonawcę  sytuacji.  Wskutek  odstąpienia  od  umowy 

doszło  do  wzajemnego  zwrotu  świadczeń:  Wykonawca  został  wezwany  do  deinstalacji  i 

usunięcia wszystkich elementów budowanego systemu, a Zamawiający przejął nieusuwalne 

elementy systemu, za które Zamawiający zapłacił Wykonawcy w ramach rozliczenia umowy 

w związku z odstąpieniem. 

Ponadto,  zgodnie  z  wyjaśnieniami  Wykonawcy  oraz  dowodami  uzyskanymi  przez 

Zamawiającego,  doszło  do  rozliczenia  umowy,  wskutek  czego  Wykonawca  został 

zobowiązany do uiszczenia kar umownych w znacznej wysokości. Pomimo negowania przez 

Wykonawcę zasadności naliczenia kar umownych doszło do ich zapłacenia, a tym samym do 

przyznania  przez  Wykonawcę,  że  doszło  do  nienależytego  wykonania  umowy.  Należy 

zwrócić uwagę, iż kary umowne były naliczone za „zwłokę”, a więc opóźnienie kwalifikowane, 

zawinione  przez  Wykonawcę.  Nie  mają  znaczenia  dla  oceny  stanu  faktycznego  żadne 

zastrzeżenia Wykonawcy poczynione przy zapłacie kary umownej (…). 

Zamawiający  przeanalizował  dokumenty  złożone  w  przedmiotowym  postępowaniu  oraz 

uzyskane  w  postępowaniu  dowodowym  i  stwierdził,  że  przedstawiony  przez  Wykonawcę 

przypadek  należy  ocenić  jako  istotne,  długotrwałe,  nienależyte  wykonanie  wcześniejszej 

umowy w znacznym zakresie 

(…). Wykonawca Asseco Poland S.A. przedstawił w złożonym 

wraz  z  JEDZ  oświadczeniu  drugi  przypadek,  w  którym  Zamawiający  również  odstąpił  

od  umowy.  W  ocenie  Wykonawcy 

oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy,  naliczeniu  

i potrąceniu kar umownych zostało dokonane przez Zamawiającego bez właściwej podstawy 

prawnej.  Zamawiający  wystąpił  również  z  powództwem  o  zasądzenie  m.in.  zapłaty 

naliczonych  kar  umownych  oraz  roszczeniem  odszkodowawczym  od  Asseco  Poland  S.A., 

które  Wykonawca  zakwestionował  w  całości.  Ustawodawca  wiąże  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  umowy  z  odszkodowaniem.  Ustawodawca  uznał,  że  wystąpienie 

odszkodowania w wyniku realizacji umowy stanowi o nierzetelno

ści wykonawcy. Nie jest przy 

tym  istotne,  jaką  formę  odszkodowanie  przybrało  –  czy  było  to  świadczenie  w  naturze  czy 

pieniądzu,  

czy stosowano  zasady  ogólne  dotyczące  naprawienia szkody, czy  też  doszło do  naliczenia 

kar umownych 

(…). 

Wykonawca  w  ramach  złożonych  oświadczeń  dołączonych  do  JEDZ  nie  przedstawił 

dowodów, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 110 ust 2 ustawy Pzp. Z brzmienia 

art. 

ust.  2  ustawy  Pzp  wynika,  że  ciężar  udowodnienia  samooczyszczenia  spoczywa  

na wykonawcy. Zamawiający nie bada z urzędu, czy wykonawca, wobec którego zachodzą 

podstawy  wykluczenia  określone  w  art.  108  i  art.  109  ust.  1  ustawy  Pzp,  podjął  działania  

w  celu  samooczyszczenia,  które  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności. 

Wykonawca  z  własnej  inicjatywy  i  bez  wezwania,  chcąc  wykazać  swą  rzetelność  pomimo 

istnienia  odpowiedniej  podstawy  wykluczenia  powinien  dowieść  przywrócenia  swojej 

rzetelności. 

Zamawiający  przeanalizował  przedstawione  przez  Wykonawcę  informacje  w  kontekście  

art. 111 ustawy Pzp i stwierd

ził, że nienależyte wykonanie umowy miało miejsce w granicach 

czasowych wyznaczonych dyspozycją art. 111 ustawy Pzp. 

Zamawiający świadomy wagi skutków wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  mając  na  względzie  realizację  zasad  proporcjonalności  

i  równego  traktowania  oraz  zapewnienie  efektywnej  konkurencji  na  rynku  zamówień 

publicznych,  dochowując  należytej  staranności,  podjął  próbę  ustalenia,  czy  konkretny  stan 

faktyczny przemawia za rzetelnością wykonawcy oraz pozwala na stwierdzenie, że daje on 

rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia,  pomimo,  że  wcześniej  uchybił  określonym 

obowiązkom. Zamawiający w tym celu przeprowadził postępowanie dowodowe. 

Zgodnie z uzyskanym materiałem dowodowym Zamawiający ocenił, że w zaistniałej sytuacji 

zachodzą przesłanki wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 7 ustawy Pzp (…)”. 

Biorąc  pod  uwagę  ustalony  i  opisany  wyżej  stan  faktyczny  Izba  uznała,  że  czynność 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp  była 

nieuzasadniona. 

Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi

, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający 

może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu 

lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał 

istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego 

lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy, 

odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady. 

Obowiązkiem  Zamawiającego,  który  musiał  zostać  zrealizowany  przed  podjęciem  decyzji  

o  wykluczeniu 

Odwołującego  z  postępowania  (niezależnie  od  podstawy)  było  wykazanie,  

że  zostały  wypełnione  przesłanki  wykluczenia.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  nie  wypełnił  

tego obowiązku – zamiast tego, Zamawiający dał wiarę stanowisku przedstawionemu przez 

S. i Z., mimo, że informacje przekazane przez te podmioty były bardzo skąpe. Z. ograniczył 

się  do  udzielenia  Zamawiającemu  podstawowych  odpowiedzi  na  zadane  pytania,  przy  

czym  z  treści  odpowiedzi  Z.  jasno  wynikało,  że  między  tym  podmiotem,  a  Odwołującym 

zaistniał  silny  konflikt.  Dlatego  Zamawiający  nie  powinien  traktować  informacji  uzyskanych  

od  Z.  w  sposób  bezkrytyczny,  a  co  za  tym  idzie  –  w  miarę  swoich  możliwości  

zweryfikować  te  dane.  W  toku  rozprawy  Zamawiający  podniósł,  że  nie  jest  organem 

śledczym  nie  ma  możliwości  prowadzenia  postępowania  wyjaśniającego.  Wskazać  jednak 

należy,  

że  przesłanka  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp  ma  charakter  fakultatywny,  zatem  Zamawiający 

sam  zdecydował  się  na  jej  stosowanie  w  postępowaniu.  Zamawiający  nie  może  więc 

podnieść  

na  swoją  obronę  argumentu  braku  możliwości  wyjaśnienia  okoliczności  dotyczących 

sposobu  realizacji  umów  przez  wykonawców.  Skoro  Zamawiający  zdecydował  się 

wyeliminować  

z  postępowania  wykonawców,  którzy  nie  zrealizowali  wcześniejszych  umów  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  w  sposób  należyty,  to  powinien  mieć  świadomość,  że  w  zakresie 

dowodowym podejmuje się bardzo trudnego zadania. Brak możliwości zbadania wszystkich, 

istotnych  okoliczności  mogących  dać  podstawę do  uznania,  że  przesłanki  z  art.  109  ust.  1  

pkt 7 Pzp wypełniły się nie daje Zamawiającemu uprawnienia do odstąpienia od rzetelnego 

badania zasadności podstaw wykluczenia wykonawcy. 

W  przypadku  informacji  i  dokumentów  uzyskanych  od  S.  Zamawiający  powinien  mieć  

na  uwadze,  że  z  całą  pewnością  otrzymał  tylko  wycinek  informacji  dotyczących  sposobu 

realizacji  umowy  przez 

Odwołującego.  Również  w  tym  przypadku  Zamawiający  powinien 

dążyć  do  uzyskania  pełniejszego  obrazu  zdarzeń,  które  doprowadziły  do  przedwczesnego 

zakończenia realizacji umowy między Odwołującym, a S. 

Niezwykle  istotne  dla  oceny  działań  i  czynności  Zamawiającego  miało  uzasadnienie 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  zawarte  w  piśmie  z  20  września  2021  r.  

O  ile Zamawiający w  sposób dosyć  lakoniczny opisał  i  uzasadnił  powody,  dla jakich uznał,  

że  wobec  Odwołującego  wypełniły  się  przesłanki  określone  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp,  

to  pominął  całkowicie  stanowisko  Odwołującego  zawarte  w  załącznikach  do  JEDZ.  Izba 

przeprowadziła dowód z tych załączników i uznała, że stanowisko Odwołującego było na tyle 

s

pójne  i  szczegółowe,  że  nie  mogło  zostać  pominięte  przez  Zamawiającego  milczeniem.  

W 

uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  Zamawiający  nie  wskazał 

jednak 

żadnych  przyczyn,  dla  których  nie  dał  wiary  wyjaśnieniom  Odwołującego,  w 

szczególności  

w  zakresie  jego 

twierdzeń,  że  do  problemów  z  realizacją  umów  z  S.  i  Z.  nie  doszło  z 

przyczyn  leżących  po  stronie  Odwołującego.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  poprzestał  na 

bezkrytycznym  przyjęciu,  że  informacje  przekazane  przez  S.  i  Z.  Podkreślić  należy,  że 

w

ykazanie zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania na podst. Art. 109 ust. 1 pkt 7 

Pzp 

nie  może  ograniczyć  się  do  uzyskania  określonych  informacji  od  zamawiających,  na 

rzecz  których  dany  wykonawca  realizował  umowy.  Informacje  takie  wymagają  weryfikacji, 

szczególnie,  gdy  –  jak  na  gruncie  tego  postępowania  –  zamawiający  dysponował 

wyjaśnieniami Odwołującego całkowicie sprzecznymi ze stanowiskiem S. i Z. Brak krytycznej 

oceny  i  weryfikacji 

informacji  dotyczących  okoliczności,  które  doprowadziły  do 

przedwczesnego zakończenia (bądź nieprawidłowej realizacji) umów uniemożliwił wykazanie 

zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

Z powyższych przyczyn Izba uwzględniła zarzut nr 2 odwołania, a w konsekwencji również 

za

rzut  nr  3  uznając,  że  skoro  Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  wobec  Odwołującego 

podstaw  do  wykluczenia  go  z 

postępowania,  to  oferta  Odwołującego  nie  powinna  być 

odrzucona z postępowania. 

Izba  oddaliła  zarzut  nr  1  odwołania  uznając,  że  stanowisko  Odwołującego  jest  błędne  

i sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa.  Zgodnie z art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie 

wykonawcy  następuje  w  przypadkach,  o których  mowa w  art. 108 ust.  1  pkt  5 i  6,  art.  109  

ust. 1 pkt 4

–7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 

Wejście  w  życie  tego  przepisu  nie  zostało  w  żaden  sposób  ograniczone  czy  opóźnione 

przepisami  intertemporalnymi. 

Izba  nie  zgodziła  się  z  Odwołującym,  który  twierdził,  

że  do  oceny  skutków  umów  zawartych  pod  rządami  sPzp  należy  stosować  przepisy  sPzp.  

Art.  111  pkt  4  Pzp  jasno  określa  ramy  czasowe  w  jakich  może  dojść  do  wykluczenia 

wykonawcy m.  in.  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp

, ale nie stanowi, że do zdarzenia 

będącego  podstawą  wykluczenia  miało  dość  już  po  wejściu  w  życie nowego  Pzp.  Dlatego, 

mimo,  że  Izba  negatywnie  oceniła  czynność  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania,  

to nie dopatrzyła się w czynności Zamawiającego złamania zasady nieretroakcji prawa. 

W  zakr

esie  zarzutów  o  numerach  4,  5  i  6  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  jasno  wskazał,  że 

zarzuty  

te zostały podniesione z ostrożności procesowej, na wypadek oddalenia zarzutu nr 1 lub 2. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  zarzut  nr  2  został  uwzględniony,  to  warunek  pod  jakim  zostały 

postawione zarzuty 4 

– 6 nie spełnił się. Z tego względu zarzuty 4 – 6 nie były przedmiotem 

rozpoznania Izby. 

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:  

dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem:  

a)  SWZ 

wraz z załącznikami, 

b) 

oferty Odwołującego wraz z JEDZ i załącznikami do JEDZ, 

c)  korespon

dencji  Zamawiającego  z  S.  i  Z.  wraz  z  dokumentami  przekazanymi 

Zamawiającemu przez te podmioty, 

d) 

uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania 20 września 2021 r. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art.  557  i  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2019  r.  oraz  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b)  

w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

………............…………………..……………