KIO 2914/21 WYROK dnia 22 października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2914/21 

WYROK 

z dnia 

22 października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Wojciechowska 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  19 

października  2021  r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  października  2021  r.  przez 

wykonawcę  AG-COMPLEX  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Miasto  Stołeczne  Warszawa,  Zarząd  Zieleni  m.st. 

Warszawy z siedzibą w Warszawie 

przy udziale wykonawcy 

Zakład Zieleni sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  AG-COMPLEX  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie i  

Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

AG-

COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

Zasądza od  wykonawcy  AG-COMPLEX  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  na 

rzecz  zamawiającego  Miasta  Stołecznego  Warszawa,  Zarząd  Zieleni  m.st. 

Warszawy z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………….. 

Sygn. akt KIO 2914/21 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Stołeczne  Warszawa,  Zarząd  Zieleni  m.st.  Warszawy  z 

siedzibą  w  Warszawie  -  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 

września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa 

pzp”), pn. Ukwiecenie sezonowe kwietników i donic w pasach drogowych”, nr postępowania: 

66/PN/2021. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  opublikowane  zostało  w Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 9 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 131-347157. 

W dniu 

4 października 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca AG-COMPLEX sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części 

1 zamówienia wobec: 

1)  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

Zakład  Zieleni  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie 

– dalej Przystępujący, 

2) zaniechania odrzucenia oferty 

Przystępującego. 

czynności poprawienia innych omyłek w ofercie Przystępującego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, 

poprzez uznanie przez Zamawiającego, że możliwe jest 

dokonanie poprawy  innych omyłek  w  ofercie złożonej  przez Wykonawcę  Zakład  Zieleni  sp. 

z o.o., 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  pzp, 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez 

Zakład Zieleni sp. z o.o. z uwagi na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny, 

3.  art.  239  ustawy  pzp, 

poprzez  dokonanie  wyboru  w  części  1  oferty  złożonej  przez 

w

ykonawcę  Zakład  Zieleni  sp.  z  o.o.,  w  sytuacji  gdy  oferta  w/w  Wykonawcy  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą. 

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, 

jak 

również nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  unieważnienie  czynności 

badania i oceny ofert w części nr 1, 

2) odrzucenia 

w części nr 1 oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Zieleni sp. z o.o., 

3) dokonania 

czynności oceny ważnych ofert w części nr 1 zgodnie z kryteriami oceny ofert 

określonymi w SWZ, 

4)  dokonania 

wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  przedmiotowym 

postępowaniu w części nr 1 po ponownej ocenie. 

Odwołujący  uzasadniając  zarzuty  odwołania  wskazał,  że  Zamawiający  w  Rozdziale 

XVI pkt 2 wskazał: „Wykonawca podaje cenę oferty brutto wyliczoną zgodnie z kosztorysami 

stanowiącymi załączniki nr 3A, 3B, 3C dla danej części i wpisuje ją do formularza ofertowego 

stanowiącego  załącznik  nr  10  do  SIWZ.  Do  oferty  należy  dołączyć  wypełniony  i  podpisany 

przez  uprawnioną  osobę  kosztorys  dla  danej  części”.  Do  upływu  terminu  składania  ofert 

w 

postępowaniu  w  części  1  wpłynęły  3  oferty.  Zamawiający  w  dniu  24  września  2021  r. 

dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 złożonej przez Zakład Zieleni sp. z o.o. 

Uzasadni

ając zarzut 1 odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w niniejszym 

postępowaniu w dniu 21 września 2021 r. dokonał poprawy innych omyłek w ofercie złożonej 

przez Zakład Zieleni sp. z o.o. w ten sposób, że na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy 

p

zp  poprawił  inną  omyłkę  w  załącznikach  nr  3A4,  3A5  oraz  3A6  do  SWZ  w  pozycjach 

2.1.2.2.  oraz  2.1.5.2 

—  kosztorysie  dla części  1  polegającej  na:  1)  w  pozycjach  2.1.2.2  na 

nieuzupełnieniu  pozycji  Vat  —  powinna  być  wskazana  8%  stawka  podatku  VAT.  2)  w 

pozycjach  2.1.5.2  na  nie  poprawieniu  błędnej  stawki  podatku  Vat  wskazanej  przez 

Zamawiającego  tj.  108%  na  prawidłową stawkę Vat tj.  8%. W  wyniku poprawy  w/w  omyłek 

Zamawiający  poprawił  w  ofercie  w/w  Wykonawcy  wynagrodzenie  łączne  za  realizację 

zamówienia w Części nr 1 na kwotę: kwota brutto: 4 186 092,85 zł. W/w poprawa stanowiła 

istotną zmianę w treści oferty, bowiem ingerencja Zamawiającego w dokonaną poprawę nie 

wynikała  z  żadnych  postanowień  SWZ  dot.  sposobu  obliczenia  ceny  i  jej  efektem  była 

zmiana rankingu ofert najkorzystniejszych w 

części nr 1. Oferta Odwołującego w części nr 1 

—  4.230.629,82  zł.  Oferta Zakładu Zieleni  sp.  z o.o.  przed  dokonaniem poprawy  omyłki  — 

4.264.143,25 zł. Oferta Zakładu Zieleni sp. z o.o. po dokonaniu poprawy 4.186.092,85 zł. 

Odwołujący  wskazał,  iż Zamawiający może  poprawić  omyłki  w  ofercie  na podstawie 

art.  223  ust.  2  pkt  3  p

zp.  Poprawienie  omyłki  jest  możliwe  w  sytuacji,  jeżeli  z  okoliczności 

wynika  zamiar  złożenia  przez  wykonawcę  oferty  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego, 

a 

poprawienie  omyłki  nie  ingeruje  w  sposób  istotny  w  treść  oferty,  tj.  nie  powoduje 

konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego. W niniejszym przypadku należy 

wskazać, iż mamy do czynienia ze znaczną ingerencją Zamawiającego poprzez uzupełnienie 

brakujących stawek podatku VAT oraz poprzez poprawienie nieprawidłowo podanych stawek 

podat

ku  VAT.  Jednocześnie  wskazał,  iż  Zamawiający  powyższych  poprawek  dokonał  bez 

żadnego oparcia w postanowieniach SWZ dot. sposobu obliczenia ceny i przyjął całkowicie 

dowolny sposób jej poprawienia. Takie działanie Zamawiającego jest działaniem absolutnie 

nieprawidłowym. W zaistniałej sytuacji po pierwsze nie było przesłanek do poprawienia w/w 

omyłek,  a  nawet  gdyby uznać,  że  takie  przesłanki  były,  to  Zamawiający związany był  ceną 

ofer

tową  brutto  i  poprawy  omyłek  winien  dokonywać  uznając,  że  podane  prawidłowo  są 

wartości brutto a nie netto. Zgodnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp poprawieniu podlegają omyłki 

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do 

"istotności zmian” wyraża zasadę, że skoro to zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to 

poprawki  muszą  mieścić  się  w  ramach  korekty  możliwej  dla  zamawiającego.  Tym  samym 

zamawiający  ofertę  może  poprawiać.  Odwołujący  zaznaczył,  że  poprawienie  omyłki  nie 

może  prowadzić  do  istotnej  zmiany  treści  oferty  inaczej:  Oczywistą  omyłką  może  być  błąd 

literowy,  widoczne  niezamierzone  opuszczenie  wyrazu,  czy  inny  błąd,  wynikający  z 

przeoczenia  lub  innej  wady  procesu  myślowo-redakcyjnego,  a  niespowodowany 

uchybien

iem merytorycznym. Błędem w obliczeniu ceny może być również inna niż omyłka 

rachunkowa, 

omyłka w obliczeniu ceny, polegająca na przyjęciu nieprawidłowych danych do 

jej  obliczenia  np.  wynikająca  z nieprawidłowego  ustalenia  stanu  faktycznego.  Jak 

podkreślono w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, wydanym przez Urząd 

Zamówień  Publicznych:  „Inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami 

zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  —  zakres  zastosowania. 

Poprawienie  niepraw

idłowości  z  art.  223  ust.  2  pkt  3  p.z.p.  występującej  w  ofercie 

uzależnione jest od spełnienia dwóch przestanek: 1) po pierwsze, zauważona niezgodność 

musi  mieć  charakter  omyłki,  a  nie  celowego  działania  wykonawcy  polegającego  na 

świadomym  złożeniu  oświadczenia  woli  o  określonej  treści.  Obowiązek  zamawiającego 

poprawienia  omyłek  nieoczywistych  wprowadzony  w  celu  uniknięcia  licznych  niegdyś 

przypadków  odrzucania  ofert  z  powodu  błahych  pomyłek  dopuszcza  poprawienie 

niedopatrzeń,  błędów  niezamierzonych,  opuszczeń,  drobnych  różnic  itp.,  lecz  wszystkie  te 

zmiany  muszą  mieścić  się  w  pojęciu  "omyłki".  Zatem  z  założenia  umyślne  zastosowanie 

rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane 

jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., 2) po drugie, 

poprawienie  niezgodności  nie  spowoduje  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Punktem  wyjścia 

przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest jej odniesienie do całości oferowanego 

przez  wykonawcę  świadczenia.  Należy  wskazać,  na  linię  orzeczniczą  KIO,  zgodnie  z  którą 

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp możliwe jest jedynie w sytuacji, 

gdy  nie  wpłynie  to  na  ranking  ofert.  Powyższe  potwierdza  m.in.:  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z 20 maja 2010 r., KIO/UZP 1255/10: „Izba podziela stanowisko, wynikające z 

ugruntowanego  orzecznictwa,  że  podstawami  oceny  „istotności”  omyłki  co  do  treści  oferty 

jest  wielkość  zmiany  ceny  całkowitej  oferty  a  także  ilość  pozycji,  które  będą  musiały  ulec 

zmianie  (por. 

KlO/UZP  1277/08).  Izba  wzięła także  pod  uwagę  okoliczność,  że  cena  oferty 

odwołującego jest ceną niższą od oferty uznanej za najkorzystniejszą o ponad 45 000 zł, zaś 

zgodnie  z  wyjaśnieniami  zamawiającego  oferta  odwołującego  została  niedoszacowana  w 

kwestionowanych pozycjach kosztorysu na ok. 13 000 zł, co dodatkowo świadczy o tym, że 

dokonana zmiana nie jest istotna i nie miałaby wpływu na ranking ofert.” Wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 15 października 2013 r., KIO 2335/13: Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z,p. 

„dopuszcza  poprawienie  wszelkich  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  siwz,  w  tym  także 

dotyczących  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  jego  ilości,  które  powstały  na  skutek 

niezamierzonego  działania  wykonawcy,  pod  warunkiem,  że  poprawienie  tych  niezgodności 

nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. W ocenianym stanie faktycznym, poprawienie 

omyłki  nie  spowoduje  istotnych  zmian  w  treści  oferty  odwołującego,  bowiem  pominięcie 

pozycji  dotyczącej  budowy  komory  rewizyjnej,  której  wartość  wynosi  33  834,02  zł  stanowi 

znikomy  procent  całkowitej  ceny  oferty  wynoszącej  15  556  004,  11  zł.  Pomniejszenie 

wartości oferty o pozycje dotyczące budowy komory rewizyjnej nie wpłynie na ranking ofert w 

jedynym  kryterium  jakim  jest  cena  (oferta  odwołującego  pozostaje  nadal  ofertą 

najkorzystniejszą).  Ponadto  poprawienie  tej  omyłki  jest  na  tyle  oczywiste,  że  nie  wymaga 

ingerencji ze strony wykonawcy, jest tym bardziej proste że przewidziane w tym zamówieniu 

wynagrodzenie  ma  charakter  kosztorysowy.  Istotne  w  spraw

ie  jest  także  to,  że  odwołujący 

zaoferował i wycenił pełny zakres przedmiotu zamówienia. ” 

Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie miał podstaw 

do  uznania,  że  omyłkę  polegającą  na  niepodaniu  stawki  podatku  VAT  i  podaniu 

nieprawidłowej stawki podatku VAT można poprawić w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy 

pzp. 

Odwołujący  z  ostrożności  wskazał,  iż  kwestionuje  również  sposób  dokonanej  przez 

Zamawiającego poprawy omyłki. W ocenie Odwołującego korekcie będzie podlegała wartość 

netto  oraz  stawka  VAT  przy  wyjściowych założeniach,  że  cena  jest  elementem  wiążącym  i 

podanym przez Wykonawcę w formularzu oferty, a nie wartość netto. Wykonawca składając 

ofertę  wskazał  w formularzu  ofertowym  ostateczną  cenę  obliczoną  w  oparciu  o  kosztorysy 

ofertowe  i  ją  zaproponował  jaką  wiążącą.  Przy  braku  jednoznacznych  wytycznych  co  do 

sposobu  poprawy  omyłek,  poprawa ta  powinna nastąpić  wg  reguł  wynikających  w  powyżej 

zacytowanej ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Jako wyjściowa i prawidłowo 

podana  powinna  zostać  przyjęta  cena  brutto.  Wykonawca  Zakład  Zieleni  sp.  z  o.o.  jest 

przedsiębiorcą  profesjonalnym  na  rynku  prac  związanych  z  zielenią  miejską,  aktywnie 

uczestniczącym  w postępowaniach  o  udzielenie zamówienia  publicznego.  Biorąc  powyższe 

pod uwagę należy założyć, iż Wykonawca ten powinien doskonale znać obowiązujące stawki 

podatku VAT i w 

sytuacji popełnienia przez Zamawiającego błędu polegającego na podaniu 

nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT  w  wysokości  108%  powinien  w/w  błąd  wychwycić  i 

wpisać  w  kosztorysach  prawidłową  stawkę  podatku  VAT,  tak  jak  to  zrobili  pozostali 

Wykonawcy,  w  tym  Odwołujący.  Odwołujący  wskazał,  iż  Wykonawca  Zakład  Zieleni  sp.  z 

o.o. oferując wykonanie zamówienia w formularzu oferty proponuje cenę. Zgodnie z ustawą z 

dnia  9  maja 

2014  r.  o  informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług  przez  definicję  ceny  należy 

rozumieć: Użyte w ustawie określenia oznaczają: 1) cena wartość wyrażona w jednostkach 

pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; 2) 

cena jednostkowa towaru (usługi) - cenę ustaloną za jednostkę określonego towaru (usługi), 

którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach; 

W  cenie  uwzględnia  się  podatek  od  towarów  i  usług  oraz  podatek  akcyzowy,  jeżeli  na 

podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od 

towarów  i  usług  lub  podatkiem  akcyzowym.  Przez  cenę  rozumie  się  również  stawkę 

taryfową. 

Uzasadniając zarzut 2 odwołania Odwołujący podniósł, że wykonawca Zakład Zieleni 

s

p.  z  o.o.  zastosował  niewłaściwą  stawkę  podatku  VAT  w  dołączonych  do  oferty 

kosztorysach lub nie podał jej w poszczególnych pozycjach: tj. Załącznik nr 3A4, Załącznik nr 

3A5, Załącznik nr 3A6, Zakład Zieleni sp. z o.o. nie wpisał stawki podatku VAT w każdym z 3 

kosztorysów:  poz.  2.1.2.2  oraz  złą stawkę  VAT,  w  każdym  z  3  kosztorysów  poz.  2.1.5.2  w 

wys. 108%. Prawidłowa stawka podatku VAT powinna odpowiednio wynosić 8%. Ze względu 

na  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasadę  uczciwej  konkurencji  oferty 

złożone w postępowaniu muszą być porównywalne, a więc obliczone z zastosowaniem tych 

samych reguł (przy zastosowaniu tej samej stawki podatku VAT). W przypadku wystąpienia 

w  ofercie  innej  niż  pisarska  i  rachunkowa  omyłki,  powodującej  niezgodność  oferty  ze 

specyfikacją  warunków zamówienia (SWZ),  niepowodującej  istotnych zmian  w treści  oferty, 

zamawiający musi dokonać poprawienia takiej oferty, w przypadku zaś wystąpienia błędu w 

obliczaniu  ceny,  Zamawiający  musi  odrzucić  ofertę.  Aktualnie  wypracowana  została 

powszechnie  przyjmowana  koncepcja  zgodnie,  z  którą  zastosowanie  niewłaściwej  stawki 

podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny. Istnieje wiele wyroków Krajowej Izby Odwoławczej 

potwierdzających  tę tezę  zarówno  odnoszących  się  do  poprzedniego  stanu  prawnego  jak i 

obecnej  ustawy  pzp. 

Powołał  się  na  wyrok  KIO  z  dnia  23  marca  2021  r.,  sygn.  akt  KIO 

Powyższe  orzeczenie  pokazuje  jednocześnie  zadanie  ciążące  na  zamawiającym 

dotyczące  rzetelnego  badania  ofert  w  zakresie  zastosowanych  w  ofercie  stawek 

podatkowych. Możliwa jest przecież sytuacja, że zastosowanie przez wykonawców różnych 

wysokości stawek znajduje uzasadnienie merytoryczne w okolicznościach konkretnego stanu 

faktycznego. 

Powołał się na wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2021 roku, sygn. akt: KIO 3229/20, 

gdzie  wskazano,  iż:  „Za  błąd  w obliczeniu  ceny  należy  uznać  wadliwy  dobór  przez 

wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie 

i  zastosowanie  przez  wykonawcę  wadliwej  stawki  podatku  VAT,  w  przypadku  gdy 

zamawiający  nie  określił  wysokości  stawki  tego  podatku  w  SIWZ,  ale  wymagał 

samodzielnego zastosowania przez 

wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie. 

Ocenie zamawiającego musi zatem także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej 

stawki  podatku  VAT,  ponieważ  podatek  ten  jest  bez  wątpienia  elementem  cenotwórczym. 

Odmienny  wniosek  musiałby  prowadzić  do  niedającej  się  zaaprobować  zgody  na 

nieprzewidziane  ustawą  ograniczenie  uprawnień  zamawiającego,  a w konsekwencji 

uniemożliwienie  mu  rzetelnego  zbadania  przesłanki  uzasadniającej  wykonanie  przez 

zamawiającego  ustawowego  obowiązku  odrzucenia  ofert.  Jedynie  wówczas,  jeśli 

zamawiający  wskazał  w  SIWZ  konkretną  stawkę  podatku  VAT,  kształtującą  przecież  także 

wysokość  określonej  w  ofercie  ceny,  to  dopiero  wtedy  może  dojść  do  ewentualnego 

wystąpienia  innej  omyłki,  polegającej  na  niezgodności  przyjętej  w  ofercie  stawki  VAT  ze 

stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to 

tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian 

w 

treści  oferty.  Natomiast  w  sytuacji,  w  której  zamawiający  nie  określił  w  SIWZ  stawki 

podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 

pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie wystąpi 

wówczas  ustawowa  przesłanka  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  a  to  wobec  braku  dwóch 

potrzebnych  do  porównania  elementów,  a  zarazem  niezbędnych  do  oceny  przesłanki 

w 

postaci  zaistnienia  niezgodności.  W  tej  ostatnio  wskazanej  sytuacji  w  rachubę  wchodzi 

wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny.” 

W  sytuacji  oferty  złożonej  przez  Zakład  Zieleni  sp.  z  o.o.  mamy  do  czynienia 

z 

rozważeniem  następujących  elementów:  określenie  przez  Wykonawcę  błędnej  stawki 

podatku  VAT  w  sytuacji  wskazania  przez  Zamawiającego  w  SWZ  błędnej  stawki  podatku 

VAT, 

nie  określenie  stawki  podatku  VAT  dla  niektórych  pozycji.  Odwołujący  wskazał,  że 

poprawienie  stawki  podatku  VAT  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  określił  taką  stawkę  błędnie 

jest  niemożliwe.  Przepis  pozwalający  na  poprawienie  przez  Zamawiającego  innej  omyłki 

polegającej  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodującej  istotnych 

zmian w treści oferty jest możliwy do zastosowania tylko w sytuacji gdy Zamawiający wskaże 

prawidłową  stawkę  podatku  VAT.  W  przeciwnym  razie  Zamawiający  musiałby  dokonać 

poprawy przy

jmując wskazaną przez siebie stawkę podatku VAT (a więc tę nieprawidłową). 

Zatem  w 

tej  sytuacji  niewłaściwe  zastosowanie  przez  Wykonawcę  stawki  podatku  VAT  nie 

podlega  poprawie. 

Odwołujący  podniósł,  iż  orzeczenia  zapadające  w  kwestii  dotyczącej 

stosowanych 

stawek  podatku  VAT  są  różnorodne  z  uwagi  na  odmienność  zaistniałych 

stanów faktycznych. Dla przykładu w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2020 r. 

(sygn.  akt  KIO  123/20,  KIO  127/20,  141/20)  KIO  wskazała:  „Wieloletnia  praktyka  Izby 

potwierdza,  że  z  uwagi  na  odmienność  stanów  faktycznych  nie  sposób  wypracować 

jednolitego  podejścia  do  kwestii  związanej  ze  świadczeniami  złożonymi  i  możliwością 

zastosowania  jednolitej  stawki  VAT  do  wszystkich  świadczeń  objętych  zamówieniem. 

Niewątpliwie sytuacja taka nie gwarantuje wykonawcom biorącym udział w postępowaniach 

o udzielenie zamówienia pewności i stabilności w procesie stosowania prawa”. Natomiast w 

wyroku  KIO  z  6  grudnia 

2019  r.  (sygn.  akt  KIO  2377/19)  KIO  wskazała:  „W  kontekście 

zamówień  publicznych  kwestię  podatku  od  towarów  i  usług,  jako  elementu  silnie 

cenotwórczego,  bowiem  obejmującego  nawet  do  23%  ceny  oferty,  która  to  wartość  bez 

wątpienia może mieć wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej (wysokość ceny co do zasady 

każdorazowo  stanowi  kryterium  oceny  ofert)  należy  rozpatrywać  w  dwóch  aspektach: 

podatkowym,  ale  przede  wszystkim  - 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców".  Przedmiotowa  kwestia  została  także  poruszona  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z 7 sierpnia 2020 r., sygn. akt. KIO 1537/20. Zgodnie z art. 7 pkt 1 ustawy pzp, 

ilekroć w ustawie jest mowa o cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 

1  pkt  1  i  ust.  2  ustawy  z  9  maja 

2014  r.  o  informowaniu o cenach  towarów  i  usług  (Dz.  U. 

2019 r. poz. 178) - i.o.c.t.u. Zgodnie z art. 3 ust. 2 i.o.c.t.u. 

„w cenie uwzględnia się podatek 

od  towarów  i  usług  oraz  podatek  akcyzowy,  jeżeli  na  podstawie  odrębnych  przepisów 

sprzedaż  towaru  (usługi)  podlega  obciążeniu  podatkiem  od  towarów  i  usług  lub  podatkiem 

akcyzowym".  W 

związku  z  powyższym,  błędne  ustalenie  stawki  podatku  VAT,  a  w 

konsekwencji błędne określenie ceny brutto jest podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy. 

Nie  podlega  również  poprawie  sytuacja  w  której  Wykonawca  w  ogóle  nie  wskazał  stawki 

podatku VAT. 

Uzasadnienie zarzut 

3 odwołania Odwołujący powołał się na wyrok KIO 2430/17 oraz 

KIO  2045/17 

i  podkreślił,  iż  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  takiego  działania  oraz 

korzystania  z  praw  jakie  przypisuje  mu  pzp

,  które  to  działanie  doprowadzi  do  obiektywnie 

najkorzys

tniejszego  rozstrzygnięcia  postępowania  a  jego  działanie  zapewni  jednocześnie 

poszanowanie  zasad  pzp 

oraz  interesów  uczestników  procesu  udzielania  zamówień 

publicznych.  Zamawiający  poprzez  wybór  oferty  w/w  Wykonawcy  bez  uwzględnienia 

wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  co 

bezpośrednio przekłada się na postanowienia wzoru umowy - naruszył podstawowe zasady 

pzp, w 

szczególności w zakresie równego traktowania wykonawców.  

Zamawiający odpowiedzi na odwołanie nie złożył, wniósł o oddalenie odwołania, a na 

rozprawie 

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale 

IX  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  odwołanie  nie 

zawiera  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.  Izba  ustaliła,  że  nie 

zaistniały  przesłanki  określone  w  art.  528  ustawy  pzp,  które  skutkowałyby  odrzuceniem 

odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

505  ust.  1  i  2  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy pzp.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy 

oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego  zgłosił 

skuteczne p

rzystąpienie wykonawca Zakład Zieleni sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

Izba 

postanowiła  dopuścić  dowody  z  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz 

odwołanie wraz z załącznikami. 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska  i  dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Odwołanie podlegało oddaleniu. 

W zakresie podniesionych zarzut

ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  Rozdziałem  III  pkt  1,  2  i  4.1.  SWZ:  OPIS  PRZEDMIOTU  ZAMÓWIENIA:  „1. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa,  posadzenie    i  pielęgnacja  roślin  ozdobnych  na 

rabatach  kwietnikow

ych,  donicach,  koszyczkach  na  latarniach  oraz  zieleni  rosnącej 

w gabionach- 

zlokalizowanych  wzdłuż  dróg  krajowych,  wojewódzkich  i  powiatowych  m.  st. 

Warszawy  2.  Przedmiot  zamówienia  został  szczegółowo  opisany  warunkach  technicznych 

wykonania umowy 

stanowiących załączniki nr 1 do SWZ, w wykazie lokalizacji stanowiących 

załącznik  nr  2A-C  do  SWZ  oraz  w  kosztorysach  stanowiących  załącznik  nr  3A1-3A6  do 

SWZ,  3B1-3B6  do  SWZ  oraz  3C1-3C3. 

(…)  4.1.  Nazwy  jakie  Zamawiający  nadał 

poszczególnym  częściom  zamówienia:  Część  I  -  wykonanie  obsadzeń  i  pielęgnację  roślin 

ozdobnych  na  rabatach  kwietnikowych  i  zieleni  przyległej;  konstrukcjach  kwietnikowych, 

donicach i 

koszyczkach na latarniach zlokalizowanych wzdłuż dróg krajowych, wojewódzkich 

i powiatowych w m.st. Warszawie 

– dzielnica Śródmieście” 

W myśl Rozdziału XVI pkt 1 i 2 SWZ: OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY: „1. Wykonawca 

zobowiązany jest skalkulować cenę oferty tak, aby obejmowała wszystkie koszty i składniki 

związane  z  wykonaniem  zamówienia  oraz  warunki  stawiane  przez  Zamawiającego.  2. 

Wykonawca  podaje  cenę  oferty  brutto  wyliczoną  zgodnie  z  kosztorysami  stanowiącymi 

załączniki nr 3A-3B-3C dla danej części i wpisuje ją do formularza ofertowego stanowiącego 

załącznik  nr  10  do  SIWZ.  Do  oferty  należy  dołączyć  wypełniony  i  podpisany  przez 

uprawnioną osobę kosztorys dla danej części.” 

Izba ustaliła, że w załączniku nr 3A do SWZ – kosztorys ofertowy dla części 1 zamówienia 

w 

zakładce  zatytułowanej:  „Załącznik  nr  3A4  do  SWZ  Nr  sprawy  66/PN/2021  zał.  nr  1.4 

Zakres,  rodzaj

e  prac  i  ceny  jednostkowe.  Ukwiecenia  i  zieleń  w  donicach,  konstrukcjach 

kwietnikowych/koszyczkach  na  latarniach  2022  rok.”  w  poz.  2.1.2.2.  Zamawiający  wskazał: 

„Obsadzenia  letniego”  w  poz.  VAT  puste  okienko;  w  poz.  2.1.5.2.  wskazał:  „Obsadzenia 

jesiennego

” w poz. VAT: 108%. Analogiczne treści dla poz. VAT w poz. 2.1.2.2. oraz 2.1.5.2. 

wskazano w zakładce zatytułowanej: „Załącznik nr 3A5 do SWZ Nr sprawy 66/PN/2021 zał. 

nr  1.5  Zakres,  rodzaje  prac  i  ceny  jednostkowe.  Ukwiecenia  i  zieleń  w  donicach, 

konstruk

cjach  kwietnikowych/koszyczkach  na  latarniach  2023  rok.”  oraz:  „Załącznik  nr  3A6 

do  SWZ  Nr  sprawy  66/PN/2021  zał.  nr  1.6.  Zakres,  rodzaje  prac  i  ceny  jednostkowe. 

Ukwiecenia  i  zieleń  w  donicach,  konstrukcjach  kwietnikowych/koszyczkach  na  latarniach 

2024 rok.” 

Analogiczne treści w poz. 2.1.2.2. oraz 2.1.5.2. zawierał załącznik nr 3B do SWZ – kosztorys 

ofertowy dla części 2 zamówienia. 

Izba ustaliła, że w pozostałych pozycjach załącznika nr 3A do SWZ – kosztorys ofertowy dla 

części 1 zamówienia, Zamawiający wskazał VAT odpowiednio 23% bądź 8%. W załączniku 

nr 3A4, 3A5 oraz 3A6 dla poz. 2.1.2.1. „Obsadzenie wiosennego”, która wraz z poz. 2.1.2.2.

„Obsadzenia  letniego”  wchodziła  w  zakres  poz.  2.1.2.:  „Kwiaty  -  grupa  B  (40-49  szt./m2)” 

Zamawiający  ustalił  VAT  w  wysokości  8%.  W  załączniku  nr  3A4,  3A5  oraz  3A6  dla  poz. 

2.1.5.1. „Obsadzenia letniego”, która wraz z poz. 2.1.5.2.

„Obsadzenia jesiennego” wchodziła 

w  zakres  poz.  2.1.5

.:  „Kwiaty-  grupa  E  (  16-20  szt./m2)”  Zamawiający  ustalił  VAT  w 

wysokości 8%. 

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  po  wpisaniu  w  ww.  załącznikach  ceny  jednostkowej  netto, 

przeliczenie wartości robót netto i brutto dokonywało się automatycznie w oparciu o wpisane 

przez Zamawiającego formuły w arkuszu Exel. 

Zgodnie z 

§ 5 wzoru umowy (załącznik nr 9 do SWZ): Wynagrodzenie. Terminy zapłaty: „1. 

Zamawiający  określa,  że  za  prawidłowe  wykonanie  prac  w  okresie  obowiązywania  umowy 

Zamawiający 

zapłaci 

Wykonawcy 

wynagrodzenie 

brutto 

nie 

wyższe 

niż: 

………………………… zł (słownie w złotych: ……………………………….). 2. Wynagrodzenie 

za prace będzie płatne po zakończeniu danego miesiąca realizacji umowy, zgodnie z cenami 

jednostkowymi  określonymi  w  załączniku  nr  1  do  umowy.  3.  W  przypadku  osiągnięcia 

wysokości  środków,  o  których  mowa  w  ust.  1  przed  datą  określoną  w  §  2,  umowa  ulega 

automatycznemu  rozwiązaniu  bez  składania  w  tym  względzie  dodatkowych  oświadczeń, 

a 

Wykonawca  zrzeka  się  wszelkich  roszczeń  z  tego tytułu.  4.  Ceny  jednostkowe  określone 

w 

załączniku nr  1.1.-1.6.   będą  obowiązywały  przez cały  okres  realizacji  umowy  i  obejmują 

całość  wynagrodzenia  na  rzecz  Wykonawcy  z  tytułu  wykonania  niniejszej  umowy,  w  tym 

wszelkie wydatki i nakłady (koszty transportu, materiałów itd.). 5. Podstawą do wystawienia 

faktury  będzie  kosztorys  powykonawczy,  obejmujący  rzeczywiste  obmiary  robót  i  ceny 

jednostkowe prac określone w załączniku nr 1.1.-1.6.  do umowy oraz jednostronny protokół 

odbioru sporządzony przez przedstawiciela Zamawiającego, z uwzględnieniem postanowień 

§ 3  ust.  10.  Wykonawca  sporządzi  kosztorys  i  niezwłocznie prześle  go  Zamawiającemu na 

adres:  ……………………… . Zamawiający w terminie 3 dni roboczych  od daty otrzymania 

kosztorysu, o którym mowa powyżej, może zgłosić zastrzeżenia do kosztorysu, przesyłając 

je  Wykonawcy  na  adres  e-

mail  ……….  .  Forma  kosztorysu  oraz  jego  treść  musi  zostać 

zaakceptowana przez Zamawiającego przed wystawieniem faktury.” 

Zgodnie  z  informacją  z  otwarcia  ofert  z  dnia  11  sierpnia  2021  r.  w  postępowaniu  wpłynęły 

cztery  oferty

: oferta Odwołującego na  3 części zamówienia (cena w części 1: 4 230 629,82 

zł), oferta SORTED sp. z o.o. na trzy części zamówienia (cena w części 1: 5 393 804,80 zł), 

oferta  Przystępującego  na  część  1  zamówienia  (cena:  4 264 143,25  zł)  oraz  oferta  Zakład 

Robót Ogrodniczych i Brukarskich P. C. J.L. s.c. na część 2 i 3 zamówienia. 

Odwołujący  i  firma  SORTED  sp.  z  o.o.  w  poz.  2.1.2.2.  oraz  2.1.5.2.  w  kosztorysie 

załączonym  do  oferty  nr  3A4,  3A5  i  3A6  wskazali  8%  VAT,  natomiast  Przystępujący  złożył 

ww. kosztorysy, gdzie w poz. 

2.1.2.2. w poz. VAT było puste pole, natomiast w poz. 2.1.5.2. 

Wykonawca 

Zakład  Robót  Ogrodniczych  i  Brukarskich  P.  C.  J.  L.s.c.  złożył  kosztorysy  w 

części  2  –  załącznik  nr  3B4,  3B5  i  3B6  gdzie  w  poz.  2.1.2.2.  w  poz.  VAT  było  puste  pole, 

natomiast w poz. 2.1.5.2. 108%. 

Pismem z dnia 

21 września 2021 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o poprawie 

innej omyłki wskazując: „Zamawiający informuje, iż na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp  poprawił  inną  omyłkę  w  załącznikach  nr  3A4,  3A5  oraz  3A6  do  SWZ  w  pozycjach 

2.1.2.2.  oraz  2.1.5.2 

–  kosztorysie  dla  części  1  polegającej  na:  1)  w  pozycji  2.1.2.2  na 

nieuzupełnieniu pozycji Vat – powinna być wskazana 8% stawka podatku VAT. 2) w pozycji 

2.1.5.2  na  nie  poprawieniu  błędnej  stawki  podatku  Vat  wskazanej  przez  Zamawiającego  tj. 

108% na prawidłową stawkę Vat tj. 8%. Efektem powyżej zmianie jest zmiana w pozycjach w 

załączniku 3A4:  [poz.  2.1.2.2.  wartość robót  brutto było:  3 379,82 zł, jest:  3  650,21 zł;  poz. 

2.1.5.2. wartość robót brutto było: 52 223,91 zł, jest: 27 116,26 zł] Efektem powyżej zmianie 

jest zmiana w 

pozycjach w załączniku 3A5: [poz. 2.1.2.2. wartość robót brutto było: 3 549,17 

zł, jest: 3 833,10 zł, poz. 2.1.5.2. wartość robót brutto było: 55 932,24 zł, jest: 29 041,74 zł], 

Efektem p

owyżej zmianie jest zmiana w pozycjach w załączniku 3A6: [poz. 2.1.2.2. wartość 

robót  brutto  było:  3  549,17  zł,  jest:

3  833,10  zł,  poz.  2.1.5.2.  wartość  robót  brutto  było:  55 

932,24  zł,  jest:  29  041,74  zł]  Efektem  powyższej  zmiany  jest  zmiana  wynagrodzenia  za 

realizację  zamówienia:  Część  I  -  wykonanie  obsadzeń  i  pielęgnację  roślin  ozdobnych  na 

rabatach  kwietnikowych  i  zieleni  przyległej;  konstrukcjach  kwietnikowych,  donicach  i 

koszyczkach  na  latarniach  zlokalizowanych  wzdłuż  dróg  krajowych,  wojewódzkich  i 

powiatowych  w  m.st.  Warszawie 

–  dzielnica  Śródmieście  kwota  brutto:  4  186  092,85  zł 

słownie: cztery miliony sto osiemdziesiąt sześć tysięcy dziewięćdziesiąt dwa złote 85/100 w 

tym  podatek  VAT  w 

wysokości:  337  394,51  zł  słownie:  trzysta  trzydzieści  siedem  tysięcy 

trzysta dziewięćdziesiąt cztery złote 51/100.” 

Pismem z dnia 21 września 2021 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawę innej omyłki. 

Analogicznie  Zamawiający  dokonał  poprawy  innych  omyłek  w  ofercie  wykonawcy  Zakład 

Robót Ogrodniczych i Brukarskich P. C. J.L. s.c. 

W  dniu  24  września  2021  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

Przystępującego. 

Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 ustawy pzp: 

„Zamawiający poprawia w ofercie:

3) inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta 

została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza 

wykonawcy  odpowiedni  termin  na  wy

rażenie  zgody  na  poprawienie  w  ofercie  omyłki  lub 

zakwestionowanie  sposobu  jej  poprawienia.  Brak  odpowiedzi  w  wyznaczonym  terminie 

uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.” 

W myśl art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

10) zawiera 

błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.” 

Zgodnie  art.  239  ust.  1  ustawy  pzp: 

„Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” 

Istotą  sporu  w  niniejszej  sprawie  była  ocena  prawidłowości  poprawienia  innych  omyłek 

w kosztorysach  ofertowych 

w  poz.  2.1.2.2.  oraz  2.1.5.2.  (załączniki  nr  3A4,  3A5  oraz  3a6) 

złożonych przez Przystępującego w postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia. Analiza 

dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego 

poprawienia  innych  omyłek  w  ofercie  Przystępującego  była  właściwa,  a  zarzuty 

Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z kilku powodów. 

W pierwszej kolejności wskazać należy, że na gruncie nowej ustawy pzp pozostają aktualne 

rozważania doktryny jak i tezy orzecznicze wypracowanie w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 

pkt  3, 

jako  że  nie  uległ  on  zmianie  co  do  istoty.  Wskazania  wymaga,  że  Zamawiający 

poprawia  w ofercie: 

inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami 

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o 

tym  wykonawcę,  którego  oferta  została  poprawiona.  Przede  wszystkim,  aby  dokonać 

poprawienia w ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może 

wynikać  z zamierzonego  i  celowego  działania  wykonawcy.  Jak  wskazano  w  wyroku  Sądu 

Okręgowego  w  Krakowie  z  dnia  29  stycznia  2010  r.  (sygn.  akt:  XII  GA  429/09)  instytucja 

poprawy  innych  omyłek  została  wprowadzona:  w  celu  uniknięcia  licznych  niegdyś 

przypadków  odrzucania  ofert  z  powodu  błahych  pomyłek,  dopuszcza  poprawianie 

niedopatrzeń,  błędów  niezamierzonych,  opuszczeń,  drobnych  różnic  itp.  lecz  wszystkie  te 

zmiany  muszą  mieścić  się  w  pojęciu "omyłki".  Z  założenia  zatem  umyślne  zastosowanie  w 

ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w 

tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Prawa zamówień publicznych". Brak jest definicji 

legalnej 

omyłki,  dlatego  też  należy  sięgnąć  do  jej  słownikowego  znaczenia.  Zgodnie  z 

definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PWN: omyłka oznacza niewielki błąd. Nie ma 

również definicji legalnej błędu, jednak zgodnie z zawartą w Słowniku języka polskiego PWN: 

oznacza mylne mniemanie czy 

niezgodność z obowiązującymi regułami. Jak podkreślono w 

uzasadnieniu  do  rządowego  projektu  nowelizacji  ustawy  uchwalonej  4  września  2008  r. 

wprowadzenie  art.  87  ust.  2  pkt  3  miało  na  celu  umożliwienie  poprawiania  omyłek  w 

szczególności  w  kosztorysach  ofertowych,  które  powodują  zmianę  wynagrodzenia, 

przykładowo  zastosowanie  niewłaściwych  ilości  jednostek  (kg,  ton  itp.).  Warunkiem 

poprawienia  omyłki  jako  innej  jest  nieistotność  zmian  treści  oferty  jakie  pociąga  za  sobą 

dokonanie  poprawy. 

Zasadniczo  w  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  o tym,  czy  poprawienie 

omyłki  powoduje  istotne  zmiany  w  treści  oferty,  decyduje  nie  fakt,  czy  omyłka  dotyczy 

istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli 

wykonawcy  zawarte  w  ofercie.  Tym  samym  możliwe  jest  poprawienie  omyłek  skutkujących 

zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli 

tylko  czynność  ta  przywraca  zniekształconą  na  skutek  omyłki  treść  zamierzonego 

oświadczenia  woli  wykonawcy.  (tak  też:  red.  Marzena  Jaworska,  Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz,  2021). 

W  myśl  art.  60  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.,  kodeks 

cywilny  (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1740 

z  późn.  zm.):  Z  zastrzeżeniem  wyjątków  w ustawie 

przewidzianych,  wola  osoby  dokonującej  czynności  prawnej  może  być  wyrażona  przez 

każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również 

przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). 

Dla  oceny  istotności  zmian  w  konkretnym  stanie  faktycznym  konieczna jest  analiza  całości 

treści  oferty,  a  konsekwencje  zmian  należy  badać  w  oparciu  o  przedmiot  zamówienia 

i 

całokształt dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego. 

Ponadto,  p

oprawiając  omyłki,  o  których  mowa  w  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  pzp, 

Zamawiający  jest  zobowiązany  wyznaczyć  wykonawcy  odpowiedni  termin  na  wyrażenie 

zgody na poprawienie 

w ofercie omyłki lub zakwestionowanie sposobu jej poprawienia. Brak 

odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. 

Natomiast zakwestionowanie poprawy przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem oferty w myśl 

art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy pzp. 

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy aby ocenić prawidłowość poprawy omyłki 

w  ofercie  Przystępującego  w  pierwszej  kolejności  należało  przeprowadzić  analizę 

dokumentacji  zamówienia  udostępnionej  wykonawcom  w  postępowaniu,  na  bazie  której 

wykonawcy  konstruowali  oferty.  Zauważenia  wymaga,  że  Zamawiający  zgodnie  z 

Rozdziałem  XVI  SWZ  oczekiwał  podania przez wykonawcę ceny  brutto oferty  wyliczonej  w 

oparciu  o kosz

torysy  ofertowe  przygotowane  przez  Zamawiającego.  W  Rozdziale 

dotyczącym sposobu obliczenia ceny brak jest wymagania aby wykonawcy w odniesieniu do 

cen  poszczególnych  usług  byli  zobowiązani  do  podania  stawek  podatku  VAT.  Nie  sposób 

również  takiego  obowiązku  wyprowadzić  z  treści  kosztorysów.  Konstrukcja  załączników  nr 

3A  oraz  zastosowane  w  nich  formuły  prowadzą  do  oczywistego  wniosku,  że  Zamawiający 

wymagał wskazania przez wykonawców cen jednostkowych poszczególnych usług, gdyż po 

ich  wpisaniu  pozostałe  wartości  wyliczały  się  automatycznie  na  podstawie  wprowadzonych 

przez  Zamawiającego  danych  i  formuł.  Na  konieczność  podania  przez  wykonawcę  cen 

jednostkowych  wskazuje  również  sam  tytuł  nadany  poszczególnym  załącznikom 

przykładowo: „Załącznik nr 3A4 do SWZ Nr sprawy 66/PN/2021 zał. nr 1.4 Zakres, rodzaje 

prac  i  ceny  jednostkowe.  Ukwiecenia  i  zieleń  w  donicach,  konstrukcjach 

kwietnikowych/koszyczkach  na  latarniach  2022  rok”.  Ponadto,  podkreślić  należy,  że  w 

większości  pozycje  kosztorysów  udostępnionych  wykonawcom  zawierały  stawkę  podatku 

VAT. Przyjąć zatem należało, że Zamawiający nie oczekiwał od wykonawców podania stawki 

podatku  VAT  dla  poszczególnych  pozycji  kosztorysu,  a  co  do  zasady  określił  ją 

samodzielnie. 

Bezspornym  było,  że  w kwestionowanych  przez  Odwołującego  pozycjach 

udostępnionych  wykonawcom  kosztorysów  ofertowych,  Zamawiający  albo  nie  podał  stawki 

podatku VAT albo wskazał ją na poziomie 108%. Izba zwraca również uwagę, że kosztorysy 

obejmowały  279  poz.  jak  wskazał  Zamawiający,  a  brak  stawki  podatku  VAT,  czy  też 

określenie  jej  na  poziomie  108%  dot.  łącznie  6  pozycji.  Ponadto,  obniżenie  ceny  oferty 

w 

wyniku poprawy stanowiło około 1,86 % całkowitej ceny oferty. Nie ulega więc wątpliwości, 

że  sporne  pozycje  stanowiły  marginalny  zakres  przedmiotu  zamówienia  i  mieściły  się  w 

pojęciu  „omyłki”.  Co  więcej,  Zamawiający  przewidział  we  wzorze  umowy  rozliczenie 

kosztorysowe 

–  wynagrodzenie  wykonawcy  miało  zostać  wyliczone  w  oparciu  o  ceny 

jednostkowe podane w ofercie w odniesieniu do faktycznie zrealizowan

ych usług.  

Wszystkie  powyższe  okoliczności  przemawiają  za  uznaniem,  iż  poprawa  6  pozycji 

w 

kosztorysach  Przystępującego  nie  stanowiła  zmiany  istotnej.  Błędy  dotyczące  stawek 

podatku  VAT  w  spornych  pozycjach  stanowiły  błąd  Zamawiającego  popełniony  w  trakcie 

przygotowania  dokumentów  zamówienia,  co  również  przyznał  sam  Odwołujący.  W  ocenie 

Izby  wykonawca  nie  może  zatem,  jak  chciałby  tego  Odwołujący,  ponosić  negatywnych 

konsekwencji z tego tytułu. W świetle konstrukcji i treści SWZ oraz załączników, nie sposób 

uznać,  aby  błędy  w  kosztorysach  złożonych  przez  Przystępującego  były  przez  niego 

zamierzone. W ocenie Izby, określenie w spornych pozycjach właściwej stawki podatku VAT, 

nie  stanowiło  merytorycznej  treści  oferty  wykonawcy,  gdyż  jak  wynika  z  dokumentacji 

z

amówienia,  Zamawiający  oczekiwał  podania  przez  wykonawcę  cen  jednostkowych. 

Wskazanie  w  ofercie  ceny  brutto  miało  nastąpić  w  oparciu  o  automatyczne  wyliczenie 

w 

załącznikach  przygotowanych  przez  Zamawiającego  i  służyło  wyłącznie  porównaniu 

złożonych  w  postępowaniu  ofert.  Izba  nie  podziela  argumentacji  Odwołującego,  iż  o 

istotności  świadczy  zmiana w  rankingu  ofert.  Zgodnie z  ugruntowanym orzecznictwem  Izby 

zmianę uznaje się za istotną, gdy prowadzi do znacznego zniekształcenia oświadczenia woli 

wykonawcy w z

akresie merytorycznej treści oferty, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. 

Poprawa  omyłek  nie  zmieniła  cen  jednostkowych  wskazanych  w  kosztorysach,  mających 

znaczenie  dla  kosztorysowego  rozliczenia  realizacji  zamówienia.  Izba  podziela  stanowisko 

wyrażone  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  11  października  2019  r.,  sygn.  akt 

KIO  1844/19,  KIO  1847/19: 

„Dopuszczalne  wydaje  się  dokonanie  zmian  w  sytuacji,  jeżeli 

z 

okoliczności  wynika  zamiar  złożenia  oferty  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego  oraz 

poprawienie  omyłki  nie  ingeruje  w  sposób  istotny  w  treść  oferty,  tj.  nie  powoduje 

konieczności  znaczącej  ingerencji  ze  strony  zamawiającego  lub  nie  dotyczy  jej  istotnych 

postanowień.”  

Odnosząc  się  do  argumentacji  Odwołującego  dotyczącej  błędu  w  obliczeniu  ceny,  Izba 

podziela  stanowisko  Odwołującego,  że  w  przypadku  gdy  Zamawiający  wymaga  wskazania 

stawki podatku VAT w ofercie, a wykonawca wskaże nieprawidłową stawkę podatku VAT, to 

oferta 

powinna zostać odrzucona jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny. Niemniej jednak, 

jak już zostało wskazane, taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu. 

Zamawiający  nie  żądał  bowiem  określenia  stawek  podatku  VAT  przez  wykonawców  w 

ofercie.  

Co więcej, w trzech spornych pozycjach Zamawiający podał stawkę podatku VAT, niemniej 

jednak  w  nieprawidłowej  wysokości.  To  poprawa  omyłki  108%  VAT  na  8%  VAT 

spowodowała obniżenie oferty Przystępującego. Odrzucenie oferty za błąd w obliczeniu ceny 

następuje  wyłącznie  jeśli  to  wykonawca  zobowiązany  do  podania  stawki  podatku  VAT, 

wskaże niewłaściwą, a nie jeśli błąd w tym zakresie leży po stronie Zamawiającego. 

Co  do  sposobu  poprawienia  przez  Zamawiającego  omyłki  to  nie  ulega  wątpliwości,  że 

została ona dokonana w sposób prawidłowy. Chybiona jest argumentacja Odwołującego, że 

Zamawiający  nie  posiadał  danych  dla  właściwego  poprawienia  spornych  pozycji. 

Zamawiający pogrupował bowiem usługi i tak dla poz. 2.1.2. była to grupa „Kwiaty - grupa B”, 

a  dla  poz.  2.1.5.:  „Kwiaty-  grupa  E”.  Obie  grupy  obejmowały  jeden  rodzaj  usług  – 

obsadzenie,  a  różniły  się  tylko  porą  roku,  w  której  usługę  należy  zrealizować:  wiosenne, 

letnie,  jesienne.  Dla  pozostałych  pozycji  w  tych  grupach  zostały  wskazane  stawki  podatku 

VAT 

w  wysokości  8%. Nie ulega więc wątpliwości,  że stawka podatku VAT jest  taka  sama 

dla  wszystkich  pozycji  z 

danej  grupy.  Powyższe  potwierdza  również,  iż  wypełniła  się 

dyspozycja  art.  223  ust.  2  pkt  3  w  zakresie  w  jakim  zachodzić  powinna  niezgodność  z 

dokumentami  zamówienia.  W dokumentach  zamówienia  wskazane  bowiem  zostały  stawki 

podatku VAT dla poszczególnych grup usług.  

Ponadto,  niezasadne  okazało  się  twierdzenie  Odwołującego,  że  Zamawiający  jako 

wyjściowe dla poprawienia omyłek powinien uznać wartości brutto kwestionowanych pozycji. 

Taki  sposób  poprawy  byłby  niezgodny  z  treścią  SWZ,  gdyż  wykonawcy  byli  zobowiązani 

wskazać  w załącznikach  ceny jednostkowe netto,  w  oparciu o  które  wyliczały  się pozostałe 

pozycje w 

kosztorysach według zastosowanych przez Zamawiającego formuł.  

Zauważenia również wymaga, że Zamawiający zaakceptował samodzielną poprawę błędnie 

wskazanych  przez  Zamawiającego  stawek  podatku  VAT  oraz  uzupełnienie  brakujących 

przez dwóch z wykonawców, w tym Odwołującego. Poprawiając inne omyłki w kosztorysach 

pozostałych wykonawców, w tym Przystępującego, Zamawiający realizując zasadę równego 

traktowania wykonawców, doprowadził do porównywalności złożonych w postępowaniu ofert. 

Odnosząc  się  do  podniesionego  na  rozprawie  przez  Odwołującego  żądania  ewentualnego 

unieważnienia  postępowania  Izba  wskazuje,  że  zarzut  taki  nie  został  sformułowany 

w 

odwołaniu. Na zarzuty i żądania odwołania składa się szereg okoliczności faktycznych je 

uzasadniających. Braki odwołania w tym zakresie nie mogą zostać następnie konwalidowane 

na  rozprawie.  Oczywiście  Izba  nie  jest  związana  żądaniami  odwołania,  niemniej  jednak 

żądanie  Odwołującego  jest  zakotwiczone  w  zarzucie  naruszenia  konkretnego  przepisu 

ustawy,  którego  w  odwołaniu  nie  przywołano  wraz  z  uzasadnieniem  faktycznym.  Wobec 

powyższego żądanie unieważnienia postępowania podniesione na rozprawie należało uznać 

za spóźnione i niepodlegające rozpoznaniu. 

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  że  czynność  poprawienia  innych  omyłek  w  ofercie 

Przystępującego była dopuszczalna i prawidłowa. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia 

naruszenia przepisów ustawy pzp podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu. 

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 

2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.) 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania 

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika 

w 

wysokości  3  600,00  zł  na  podstawie  faktury  Vat  złożonej  przez  Zamawiającego  na 

rozprawie. 

Przewodniczący: ………………………………