KIO 2916/21 WYROK dnia 22 października 2021 r.

KIO 2916/21 

Sygn. akt: KIO 2916/21 

WYROK 

z dnia 22 

października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Przemysław Dzierzędzki 

Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2

1  października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wni

esionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  października  2021  r.  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  SWIETELSKY  RAIL  POLSKA                

sp.  z  o.o.,  ul.  Wielicka  250,  30-

663  Kraków  oraz  SWIETELSKY  AG,  Edlbacherstr.  10, 

4020 Linz, Austria,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działającego  przez  Oddział  Generalnej  Dyrekcji 

Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  BANIMEX  sp.  z  o.o.,                        

ul.  Energetyczna  10,  42-

504  Będzin,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  o

ferty,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego 

konsorcjum:  SWIETELSKY  RAIL  POLSKA  sp. z  o.o.  i  SWIETELSKY  AG  na  podstawie 

art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo z

amówień publicznych 

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działającego  przez  Oddział  Generalnej  Dyrekcji 

Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, i: 

KIO 2916/21 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

d

wadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego:  konsorcjum 

SWIETELSKY  RAIL  POLSKA  sp.  z  o.o.,  ul.  Wielicka  250,  30-

663  Kraków  oraz 

SWIETELSKY AG, Edlbacherstr. 10, 4020 Linz, Austria, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego:  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad                    

w  Warszawie  działającego  przez  Oddział  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad  w  Krakowie,  ul.  Mogilska  25,  31-

542  Kraków,  na  rzecz  odwołującego: 

konsorcjum  SWIETELSKY  RAIL  POLSKA  sp.  z  o.o.,  ul.  Wielicka  250,  30-

663  Kraków 

oraz  SWIETELSKY  AG,  Edlbacherstr.  10,  4020  Linz,  Austria, 

kwotę  23  600  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów 

uiszczonego wpisu i  

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  us

tawy  z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 

14  dn

i  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

I

zby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………… 

………………..…. 

…………………... 

KIO 2916/21 

Sygn. akt KIO 2916/21 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działający 

przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie, ul. Mogilska 25, 

542  Kraków,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  pn.  „Budowa  obwodnicy  Chełmca  w  ciągu  drogi  krajowej  nr  28”,  numer 

referencyjny:  O.KR.D-3.2411.5.2021

.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane                     

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 02.06.2021 r., nr 2021/S 105 - 275298.  

Pismem  z  dnia  24.09.2021  r. 

zamawiający  poinformował  m.in.  o  odrzuceniu  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  SWIETELSKY  RAIL  POLSKA                

sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-

663 Kraków oraz SWIETELSKY AG, Edlbacherstr. 10, 4020 

Linz, Austria 

(dalej: „odwołujący”).  

W  dniu  04.10.2021  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie,                   

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie

1)  art. 109 ust. 1 pkt 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze 

zm.),  zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”,  poprzez  wykluczenie  odwołującego  z  postępowania               

w  sytuacji  niespełnienia  przesłanek  wykluczenia  objętych  tym  przepisem  z  uwagi  na 

brak  zaistnienie  przesłanki  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  oraz  przesłanki 

wpływu działania odwołującego na decyzje podejmowane przez zamawiającego, 

2)  art.  110  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  wobec  udowodnienia  przez 

o

dwołującego przesłanek z tego przepisu, 

3)  art.  110  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  je

go  niewłaściwe  zastosowanie,  a  to  jest  uznanie 

odwo

łującego  za  nierzetelnego  w  postępowaniu  na  podstawie  przesłanek  nie  objętych 

tych przepisem. 

W 

szczególności odwołujący podniósł, co następuje.  

„(2)  Przedstawiona  dokumentacja  zawierała  błędnie  uzupełniony  przez  Odwołującego 

Formularz  2 

—  „wykaz  osób".  Odwołujący  omyłkowo  przekazał  Zamawiającemu  wersję   

roboczą  tego formularza  w  postaci  pliku,  w  którym  nie  została  zapisana ostateczna  wersja 

oświadczenia  wiedzy  Odwołującego  dotyczącego  wykazu  osób  skierowanych  przez 

Odwołującego do realizacji zamówienia publicznego. 

Pomyłka  ta  została  przez  Odwołującego  zauważona  i  Zamawiający  został  o  tym 

natychmiast  powiadomiony  pismem  z  dnia  14  września  2021  roku.  Następnie,  mając  na 

uwadze  dyspozycje  art.  110  PZP, 

Odwołujący  w  dniu  17  września  2021  roku  złożył  pismo 

uzupełniające,  w  którym  wyczerpująco  wykazał  spełnienie  przesłanek  objętych  tym 

przepisem. 

KIO 2916/21 

Niestety  Zamawiający  nie  wziął  pod  uwagę  wyjaśnień  Odwołującego  złożonych  w  toku 

procedury  samooczyszczenia. 

Pismem  z  dnia  24  września  2021  roku  Zamawiający 

po

informował  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2a  w 

związku  z  art.  109  ust.  1  pkt  10)  PZP.  W  ocenie  Zamawiającego  przedłożenie  przez 

Odwołującego  formularza  Nr  2  —  „wykaz  osób”  stanowiło  przedstawienie  informacji 

wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego.  Zamawiający  w  uzasadnieniu  swojej  decyzji 

w

skazał,  że  zadanie,  na  które  w  formularzu  Nr  2  powołał  się  Odwołujący  (…)  realizowane 

było  na  rzecz  Zamawiającego.  Zamawiający  zorientował  się  zatem,  że  przedmiotowa 

inwestycja  realizowana  była  w  innych  terminach  niż  wskazany  przez  Odwołującego  w 

formul

arzu Nr 2 (realizacja miała miejsce od kwietnia 2010 roku do czerwca 201 1 roku), na 

innej  długości (770 m zamiast  14,389  km)  oraz miała inną wartość (15.281.600,00  zł  a  nie 

wskazane  przez  Odwołującego  33.500.000,00  zł).  Powyższe  w  ocenie  Zamawiającego  ma 

świadczyć o spełnieniu się w sprawie pierwszej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP czyli 

przedstawienie przez wyko

nawcę informacji wprowadzającej w błąd. (…) 

(7)  Nas

tępnie  Zamawiający  stwierdził,  że  w  niniejszej  sprawie  nie  może  skorzystać                        

z dobrodziejstwa przepisu art. 110 ust. 2 PZP ponieważ wyjaśnienia Odwołującego wpłynęły 

do  Zamawiającego  po  terminie  w  którym  podjął  już  decyzję  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  a  poza  tym  obejmowały  nieuprawnioną  w  ocenie  Zamawiającego  próbę 

zastąpienia informacji omyłkowo podanych informacjami prawdziwymi. (…) 

(11)  Wykonawca  nie  przedsta

wił  informacji  wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego. 

Owszem,  omyłkowo  Odwołujący  przestawił  informacje  nieprawdziwe  (na  co  Odwołujący 

natychmias

t  zareagował,  o  czym  szczegółowo  w  pkt  III)  natomiast  Zamawiający  z  tego 

powodu  nie  znajdował  się  w  stanie  błędu.  Zamawiający  bowiem,  o  czym  pisze  w  piśmie                 

z dnia 24 wr

ześnia 2021 roku był także zamawiającym dla zamówienia na które powołał się 

Odwołujący  w  formularzu  Nr  2  —  „wykaz  osób".  Zamawiający  miał  zatem  od  samego 

początku  pełną  świadomość,  że wskazany przez Odwołującego termin  realizacji  inwestycji, 

długość odcinka oraz wartość inwestycji nie odpowiadają rzeczywistości. (…) 

Dalsza  analiza  okoliczności  omyłkowo  podanych  przez  Odwołującego  jedynie 

potwi

erdza stanowisko Odwołującego, że podane przez niego w formularzu Nr 2 informacje 

nie wprowadziły i nie mogły Zamawiającego wprowadzić w błąd. Odwołujący opisał bowiem 

inwestycję jako: „rozbudowa lewej jezdni drogi krajowej Nr 7 klasy GP od km 697+ 100 do 

km  697+870  wraz  z  przebudową  ulicy  Mostowej  i  skrzyżowania  ulicy  Mostowej  z  ulicą 

Piłsudskiego  w  Myślenicach”.  Z  prostego  działania  matematycznego  wynika,  że  pomiędzy 

kilometrem 697+100 a kilometrem 697+870 j

est dokładnie 770 m, a nie jest i nie może być 

14,389 km czyli ponad 18 razy 

więcej. (…) 

Kolejno zwrócić należy uwagę na wartość inwestycji. Jeżeli jej przedmiotem był odcinek 

o  długości  770  m  to  oczywistym  jest  dla  Zamawiającego  będącego  profesjonalistą                    

KIO 2916/21 

w  dziedzi

nie  budownictwa  drogowego,  że  jego  realizacja  nie  mogła  kosztować 

33.500.000,00  zł  (zwłaszcza  w  2010  roku).  Jest  to  zatem  znów  informacja,  która  w  żaden 

sposób nie wprowadziła i nie mogła wprowadzić Zamawiającego w błąd. 

Z  tych  względów  Odwołujący  twierdzi,  że  w  sprawie  nie  została  spełniona  przesłanka 

wprowadzenia Zamawiającego w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP, a zatem 

ta fakultatywna podstawa wykluczenia nie znajduje w niniejszej sprawie zastosowania. (

…) 

Trzecią  w  końcu  z  przesłanek  wymaganą  przez  art.  109  ust.  1  pkt  10)  PZP  jest 

charakter  informacji,  które  nie  tylko  muszą  wprowadzać  zamawiającego  w  błąd  (co  jak 

wykazano  w  niniejszej  sprawie  nie  miało  miejsca)  ale  także  muszą  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowane przez zam

awiającego. Powołany w tym miejscu przepis nie mówi przy 

tym o jakimkolwiek wpływie na decyzje zamawiającego ale o wpływie istotnym. Jak wynika               

z  przebiegu  Postępowania  przedstawionego  przez  Zamawiającego  w  piśmie  z  dnia                       

września  2021  roku  Zamawiający  w  ogóle  nie  sugerował  się  ani  nie  zamierzał  się 

sugerować informacjami zawartymi w formularzu Nr 2 Odwołującego. Jak zostało wykazane 

powyżej,  Zamawiający  niejako  „z  urzędu”  zorientował  się  i  zweryfikował  te  informacje  jako 

nieprawdziwe.  Zamawiający  popada  zatem  w  wewnętrzną  sprzeczność  z  jednej  strony 

wskazując, że informacje podane przez Odwołującego mogły mieć istotny wpływ na decyzje 

podejmowane  w  toku  Postępowania  a  z  drugiej  w  uzasadnieniu  szeroko  wskazuje,  że 

zorientow

ał  się  co  do  nieprawdziwości  podanych  przez  Odwołującego  informacji  i  na  ich 

podstawie nie podej

mował żadnych decyzji. (…) 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  niniejszej  sprawy  wskazać  w  pierwszej 

kolejności  należy,  że  Odwołujący  udowodnił  Zamawiającemu  spełnienie  wszystkich 

przesłanek wymienionych w art. 110 ust. 2 PZP co zawarte zostało w piśmie Odwołującego  

z dnia 17 września 2021 roku. Przytaczając pokrótce podjęte przez Odwołującego działania 

wskazać należy na: 

(i) 

w  zakresie  przesłanki  naprawienia  szkody  wyrządzonej  nieprawidłowym 

postępowaniem  (art.  110  ust.  2  pkt  1)  PZP)  Odwołujący  zobowiązał  się  do  jej 

zadośćuczynienia  gdy  tylko  zostanie  zgłoszona,  dodatkowo  oferując  dowód  w  postaci 

polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w Wiener Stadische Versicherung 

AG z sumą gwarancyjną 15.000.000,00 EUR za każde zdarzenie; 

(ii) 

w 

zakresie  przesłanki  wyczerpującego  wyjaśnienia  faktów  związanych                                      

z nieprawidłowym postępowaniem (art. 1 10 ust. 2 pkt 2) PZP) Odwołujący podał wszelkie 

istotne  dla  sprawy 

okoliczności  w  piśmie z  dnia 14  września  2021 roku oraz  w  piśmie z 

dnia 17 września 2021 roku; 

(iii) 

w  zakresie  wykazania  konkretnych  działań  zapobiegającym  nieprawidłowemu 

postępowaniu  w  przyszłości  (art.  110  ust.  2  pkt  3)  PZP)  Odwołujący  w  szczególności 

udowodnił dokonanie reorganizacji personelu w tym zmianę stanowiska pracownika, który 

KIO 2916/21 

przyczynił  się  do  zaistniałej  sytuacji  oraz  zwiększenie  personelu  obsługującego 

zamówienia  publiczne.  Odwołujący  zintensyfikował  szkolenia  z  zakresu  zamówień 

publicznych, 

wdrożył  system  sprawozdawczości  i  kontroli  a  także  utworzył  w  swoich 

strukturach jednostkę audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, 

wewnętrznych  regulacji  i  standardów  w  zakresie  wynikającym  z  uczestnictwa  w  rynku 

zamówień publicznych. (…) 

(24)  Z  uzasadnienia  decyzji  o  odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  wynika,  że  Zamawiający 

wbrew dyspozycji art. 110 ust. 2 PZP w ogóle nie dokonał wymaganej oceny czy Odwołujący 

podołał  udowodnieniu  spełnienia  przesłanek  wynikających  z  tego  przepisu.  W  ocenie 

Odwołującego przepis ten obliguje Zamawiającego do oceny każdego zaoferowanego przez 

Odwołującego dowodu na okoliczność spełnienia konkretnej przesłanki z art. 110 ust. 2 PZP 

i  podania wyników  tej  oceny wraz  z  uzasadnieniem. Ocena  ta  powinna także  przebiegać  z 

uwzględnieniem dyspozycji art. 110 ust. 3 PZP czyli według kryterium rzetelności wykonawcy 

z uwzględnieniem wszakże wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy. (…) 

Tymczasem  Zamawiający,  jak  wynika  z  treści  pisma  z  dnia  24  września  2021  roku, 

skupił  się  na  weryfikacji  daty  wpływu  wyjaśnień  Odwołującego  (co  miało  miejsce  w  dniu                         

14  września  2021  roku)  oraz  wewnętrznej  daty  podjęcia  przez  siebie  decyzji  o  odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  (13  września  2021  roku).  W  ocenie  Zamawiającego  decyzja                              

o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  zapadła  przed  wniesieniem  przez  Odwołującego

wyjaśnień  w  rezultacie  czego  dokonane  przez  Odwołującego  samooczyszczenie  uznać 

należy za nieskuteczne. 

Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić z tej prostej przyczyny, że 

nie znajduje ono jakiejkolwiek podstawy prawnej. Prawo zamówień publicznych nie uzależnia 

skuteczności  samooczyszczenia  od  jakichkolwiek  terminów.  Istotnym  jest  jedynie  aby 

samooczyszczenie było inicjatywą wykonawcy a nie reakcją na czynności zamawiającego co 

też  miało  w  niniejszej  sprawie  miejsce:  Odwołujący  gdy  tylko  spostrzegł  swoją  omyłkę 

natychmiast  sam  poinform

ował  o  niej  Zamawiającego  wyczerpując  procedurę  uregulowaną 

w  art.  110  PZP  bez  żadnych  wezwań  czy  w  odpowiedzi  na  jakiekolwiek  reakcje  ze  strony 

Zamawiającego. (…) 

Zamawiający nie może powoływać się na swoją decyzję z dnia 13 września 2021 roku  

o 

odr

zuceniu  oferty  Odwołującego  jako  przyczynę  nieskuteczności  procedury 

samooczyszczenia z t

ego także powodu, że Odwołujący o tej decyzji nie wiedział. Decyzja ta 

nie  została  bowiem  nigdzie  opublikowana  lub  zakomunikowana  przez  Zamawiającego                      

w sposób wymagany w Postępowaniu. 

(30) Stanowisko 

Zamawiającego doprowadza instytucję samooczyszczenia do absurdu gdyż 

obejmuje założenie, że będzie ona bezskuteczna w sytuacji w której zamawiający podejmuje 

sobie  jedynie  znane  działania  wewnętrzne.  Zasada  jawności  i  przejrzystości  postępowania       

KIO 2916/21 

w z

amówieniach publicznych stoi na przeszkodzie takiej interpretacji art. 110 PZP. 

W uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego trudno także 

poszukiwać  wykonania  przez  Zamawiającego  dyspozycji  art.  110  ust.  3  PZP.  Wynika                        

z  uzasadnienia  bowiem

,  że  Zamawiający  ani  nie  ocenił  dowodów  pod  względem  kryterium 

rzetelności  Odwołującego  ani  tym  bardziej  nie  wziął  pod  uwagę  wagi  i  szczególnych 

okoliczności czynu Odwołującego do czego był zobowiązany i czemu powinien dać wyraz w 

pisemnym uzasadnieniu. (

…) 

…) Działanie Odwołującego nie było w żaden sposób zamierzone ani intencjonalne a 

było wynikiem  braku  starannego  działania o czym  najlepiej może  świadczyć fakt, że pismo 

zawierające  wadliwy  formularz  Nr  2  kierowane było do  PKP  PLK  S.A.  jako  zamawiającego 

zamiast  do  GDDKiA.  W  wy

niku  tej  niestaranności  wdrożono  w  organizacji  Odwołującego 

szereg procedur i rozwiązań, które uniemożliwią powtórkę takiego zdarzenia. (…)” 

W z

wiązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

1)  unie

ważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołujących  i  czynności  wyboru  oferty 

Banimex sp. z o.o., 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  udziałem  oferty  odwołującego  przy 

uwzględnieniu jego wyjaśnień z 14 i 17 września 2021 r., 

powtórzenia czynności wyboru oferty. 

Pismem z dnia 07.10.2021 r. w

ykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX 

sp. z o.o., ul. Energetyczna 10, 42-

504 Będzin (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że 

przystąpienie zostało dokonane skutecznie. 

Pismem  z  dnia  20.10.2021 

r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w  której  wniósł  o  jego  oddalenie.  Pismem  z  dnia  19.10.2021  r.  przystępujący  przedstawił 

swoją argumentację w sprawie.  

W trakcie rozprawy strony i przys

tępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem zamówienia jest budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28.  

Zamawiający  przewidział  możliwość  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  m.in.                

art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.  

KIO 2916/21 

W  pkt  8.2.4.2.  swz 

zamawiający  wymagał  wykazania  dysponowania  osobą 

proponowan

ą do pełnienia funkcji Kierownika Budowy (wymagana 1 osoba) o doświadczeniu 

zawodowym: 

„Minimum  12  miesięcy  doświadczenia  w  okresie  trwania  robót  budowalnych  przy  realizacji               

1  lub  2  zadań  obejmujących  budowę  lub  przebudowę  lub  nadzór  nad  budową  lub 

przebudową dróg lub ulic klasy min. G o wartości robót co najmniej 23 000 000 PLN netto 

każde na stanowisku/stanowiskach:  

Kierownika Budowy  

lub  

Kierownika Rob

ót Drogowych dla odcinka o długości min. 1,5 km 

lub  

Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego 

o obciążeniu dla klasy A lub klasy I  

lub  

Inżyniera Kontraktu  

lub  

Inżyniera Rezydenta.” 

W pkt 9.5. swz zamawiający odniósł się do instytucji samooczyszczenia i wskazał, że 

wykonawca nie podlega wykluczeniu 

w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 

i  5  ustawy  Pzp 

lub  na  podstawie  okoliczności  wymienionych  w  pkt  9.2.  ppkt  2)  -  10)  IDW 

(m.in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp), jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie 

warunki samooczyszczenia. 

Pismem z dnia 27.08.2021 r. 

zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp,  

wezwał  odwołującego  do  złożenia  oświadczenia  JEDZ  i  podmiotowych  środków 

dowodowych. 

Pismem  z  dnia  07.09.2021  r.  odwołujący  złożył  pismo  przewodnie,  w  którym  jako 

z

amawiający  został  wskazany:  „PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734 

Warszawa

”,  do którego dołączył wymagane oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz osób. 

W  ww.  wykazie  osób  odwołujący  wskazał  następujące  doświadczenie

proponowanego 

kierownika  budowy: 

„W  okresie  od  czerwca  2011  do  października  2012  pełnił  funkcję 

kierownika  robót  drogowych  dla  odcinka  o  dł.  14,389  km  na  zadaniu  związanym  z 

budową/przebudową dróg klasy G pn. "Rozbudowa lewej jezdni drogi krajowej nr 7 klasy GP 

od  km  697+100  do  km  697+870  wraz  z 

przebudową  ul.  Mostowej  i  skrzyżowania                          

ul. Mostowej z ul. Piłsudskiego w Myślenicach". Długość przebudowywanego odcinka drogi 

klasy G: 14,389 km. 

Wartość robót: 33,5 mln. Netto”. 

KIO 2916/21 

Pismem z dnia 14.09.2021 r. od

wołujący poinformował zamawiającego, że „na skutek 

błędu  osoby  przygotowującej  i  składającej  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

przekazali

śmy  Państwu  „wersje roboczą”  formularza  nr  2  „wykaz  osób  skierowanych  przez 

wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego”.  Wersja  robocza  stanowi  nieskończony 

plik,  którego  końcowa  wersja  nie  została  prawidłowo  zapisana  na  skutek  omyłki  osoby 

przygotowuj

ącej  i  składającej  ofertę”.    Do  ww.  pisma  odwołujący  załączył  też  nowy  wykaz 

osób,  w  którym  wskazał  innego  kierownika  budowy    i  inne  inwestycje  potwierdzające  jego 

doświadczenie,  a  ponadto  załączył  oświadczenie  pracownika  podpisującego  poprzedni 

wykaz 

osób, w którym pracownik ten wyjaśnia popełnioną przez siebie omyłkę. 

Pismem  z  dnia  17.09.2021  r.  odwo

łujący  wskazał,  że  swoje  pismo  z  dnia 

14.09.2021r. traktuje 

jako wszczynające procedurę samooczyszczenia i przedstawił działania 

zaradcze 

zmierzające  „do  naprawy  organizacji  procesu  przygotowania  i  składania  ofert 

celem  wykluczenia  powstawania  w  przyszłości  podobnych  nieprawidłowości  i  wykazania 

rzetelności  Spółki  w  procedurach  zamówieniowych”.  Treść  ww.  pisma  i  załączników 

odwołujący  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (pismem  z  dnia  27.09.2021  r. 

zamawiający poinformował o częściowym odtajnieniu tych informacji).  

Pismem  z  dnia  24.09.2021  r

.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty 

przystępującego  oraz  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2a  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp.                  

W uzasadnieniu zamawiaj

ący wskazał m.in.: 

„(…)  Zamawiający  dokonał  zestawienia  podanych  w  Formularzu  2  informacji  ze 

stanem faktycznym, wynik

ającym z posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji. (…) 

Powyższe  dane  ustalone  przez  Zamawiającego  na  podstawie  dokumentów 

kontraktowych 

jednoznacznie  wskazują,  że  podane  przez  Wykonawcę  w  Formularzu  2 

informacje  są  niezgodne  z  rzeczywistością  w  zakresie  terminu  realizacji,  długości  odcinka 

drogi  klasy  G 

(tj.  14,389  km)  oraz  wartości  robót  (tj.  33,5  mln  netto).  Są  to  informacje 

nieprawdziw

e, gdyż prezentują stan inny niż w rzeczywistości. (…) 

Przedstawi

enie  nieprawdziwych  informacji  nastąpiło  co  najmniej  w  wyniku 

niedb

alstwa  (druga  przesłanka),  które  polegało  na  niedołożeniu  należytej  staranności  na 

etapie przygotowania oraz pr

zesyłania dokumentów, w szczególności na niezweryfikowaniu 

informacji przekazy

wanych Zamawiającemu. (…) 

Z  informacji  podanych  przez  Konsorcjum  Swietelsky  w  Formularzu 

2  „Wykaz  osób” 

wynika  jednoznacznie,  że  Wykonawca  ten  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu 

określone  w  pkt  8.2.4.2.  Instrukcji  dla Wykonawców (TOM I SWZ, dalej: IDW) a dotyczące 

KIO 2916/21 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia.  Tym 

samym  na  podstawie  tych  informacji  Zamawiający  mógłby  dokonać  wyboru  oferty 

Konsorcjum Swietel

sky jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, co bezsprzecznie 

świadczy o istotności tych informacji. 

Natomia

st  stan  faktyczny  dowodzi,  że  wskazane  zadanie  nie  posiada  parametrów, 

pozwalających na dokonanie pozytywnej oceny spełniania postawionego w pkt 8.2.4.2. IDW 

warunku udziału w postępowaniu, a w szczególności: 

wartość zadania (wynosząca 15 281 600,00 zł brutto) jest niższa od wymaganej, zgodnie               

z pkt 8.2.4.2 lit. a) IDW (co najmniej 23 000 000 PLN netto), 

długość odcinka dróg klasy min. G wymagana w przypadku wykazania doświadczenia na 

st

anowisku Kierownika Robót Drogowych jest mniejsza od wymaganej zgodnie z pkt 8.2.4.2 

lit a) IDW (min. 1,5 km). 

…) Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia żadnych wyjaśnień w zakresie 

ni

eprawdziwych  informacji,  gdyż  okoliczności  sprawy  są  tak  oczywiste,  że  nie  wymagały 

dodatkowych wy

jaśnień. 

Zamawiający  uznaje  za  nieskuteczną  próbę  dokonania  w  niniejszym  postępowaniu 

samooczyszczenia przez Wykonawcę. (…) 

Co  prawda  przepisy  us

tawy  odnoszące  się  do  procedury  samooczyszczenia  nie 

wskazują terminu na jej dokonanie, niemniej jednak biorąc pod uwagę treść art. 110 ust. 3 

ustawy Pzp Zamawiający powinien dysponować informacjami, czy podjęte przez wykonawcę 

działania  naprawcze  i  zapobiegawcze  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  na 

etapie  badania  i  oc

eny  oferty  oraz  przed  podjęciem  decyzji  o  odrzuceniu  oferty.                             

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  powziął  informację  o  ziszczeniu  się 

prze

słanek  z  art.  109  ust.  1  pkt  10)  zanim  został  poinformowany  przez  Wykonawcę                          

o  wprowadzonych  w 

firmie  działaniach  naprawczych.  W  dniu  13.09.2021  r.  komisja 

przetargowa z

akończyła badanie i ocenę oferty Konsorcjum Swietelsky w zakresie spełniania 

warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczania. W wyniku tej oceny, 

zgodnie z pkt 4.2.

3. IDW, Zamawiający w dniu 14.09.2021 r. wezwał kolejnego Wykonawcę 

do  złożenia  dokumentów  podmiotowych.  Informację  o  podjętych  przez  Wykonawcę 

d

ziałaniach naprawczych Zamawiający uzyskał dopiero w dniu 17.09.2021 r. (…) 

Ponadto  w  ramach  samooczyszczenia, 

Wykonawca  dokonał  próby  zmiany 

Formularza  2,  proponując  zastąpienie  informacji  nieprawdziwej  informacją  prawdziwą,  co 

należy uznać za niedopuszczalne. (…)” 

KIO 2916/21 

Krajowa 

Izba 

O

dwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwsz

ej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. 

istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowan

ą czynność zamawiającego. 

Ponadto Iz

ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z 

postępowania o udzielenie zamówienia 

zamaw

iający  może  wykluczyć  wykonawcę,

który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawi

ającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Zgodnie z art. 110 ust. 2  i 3 ustawy Pzp: 

2. Wykonawca nie podlega 

wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 

1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-

10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie 

n

astępujące przesłanki: 

naprawił  lub  zobowiązał  się  do  naprawienia  szkody  wyrządzonej  przestępstwem, 

wykroczeniem  lub  swoim  nieprawidłowym  postępowaniem,  w  tym  poprzez 

zadośćuczynienie pieniężne; 

wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub 

swoim  nieprawidłowym  postępowaniem  oraz  spowodowanymi  przez  nie  szkodami, 

aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, 

lub zamawiającym; 

podjął  konkretne  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe,  odpowiednie  dla 

zapobiegania 

dalszym 

przest

ępstwom, 

wykroczeniom 

lub 

nieprawidłowemu 

postępowaniu, w szczególności: 

a) 

zerwał  wszelkie  powiązania  z  osobami  lub  podmiotami  odpowiedzialnymi  za 

nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, 

b)  zreor

ganizował personel, 

c) 

wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, 

d)  utwo

rzył  struktury  audytu wewnętrznego  do  monitorowania przestrzegania przepisów, 

wewnętrznych regulacji lub standardów, 

e) 

wprowadził  wewnętrzne  regulacje  dotyczące  odpowiedzialności  i  odszkodowań  za 

nieprzestrzega

nie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 

KIO 2916/21 

3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, 

są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  uwzględniając  wagę  i  szczególne 

okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa 

w  ust.  2,  nie  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  zamawiający  wyklucza 

wykonawcę. 

W przedmiotowej sprawie Izba 

w pierwszej kolejności ustaliła, że ziściły się przesłanki 

z  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp

.  Niewątpliwie  bowiem  odwołujący  dopuścił  się 

niedbalstwa  przy  przedstawianiu  zam

awiającemu  wykazu  osób,  w  którym  wskazano 

niewłaściwe doświadczenie kierownika budowy. Sam odwołujący wskazał, że przyczyną ww. 

sytuacji  było  złożenie  wykazu  jako  nieskończonego  pliku,  „którego  końcowa  wersja  nie 

została  prawidłowo  zapisana  na  skutek  omyłki  osoby  przygotowującej  i  składającej  ofertę”. 

Ww. ludzka 

omyłka stanowi właśnie niedbalstwo w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy 

Pzp, zatem 

doszło do ziszczenia się ww. przesłanki.  

Zi

ściła  się  także  przesłanka  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd,  o  której  mowa                  

w  ww.  przepisie. 

Należy  bowiem  zauważyć,  że  zgodnie  z  ustalonym  orzecznictwem,  aby 

przesłanka  ta  została  spełniona,  zamawiający  nie  musi  zostać  skutecznie  wprowadzony                  

w  błąd,  ale  wystarczy  sama  możliwość  jego  wprowadzenia  w  błąd.  Tym  samym 

w

ystarczające  jest,  że  treść  przedstawionych  informacji,  bez  ich  szczegółowego  badania  i 

weryfikacji, prowadzi 

do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony, aby 

p

rzesłanka  wprowadzenia  w  błąd  została  spełniona  (patrz:  wyrok  z  dnia  13.04.2017  r.                     

o sygn. akt KIO 618/17). W niniejszej sprawie 

odwołujący przedstawił informacje dotyczące 

kierownika budowy, 

które były niezgodne ze stanem faktycznym, a zatem były nieprawdziwe, 

co  oznacza,  że  mogły  wprowadzić  zamawiającego  w  błąd,  gdyby  ten  sam  ich  nie 

zweryfikował  lub  gdyby  odwołujący  go  nie  poinformował  o  swoim  błędzie.  Tym  samym                    

w niniejszej spra

wie nastąpiło wprowadzenie zamawiającego w błąd.  

Nie  można  przy  tym  zgodzić  się  z  odwołującym,  że  zamawiający  nie  mógł  zostać 

wprowadz

ony  w  błąd,  ponieważ  inwestycja  wskazana  na  potwierdzenie  doświadczenia 

kierownika  budowy  była  realizowana  na  rzecz  tego  samego  zamawiającego.  W  pierwszej 

kol

ejności należy podkreślić, że zamawiający co do zasady dokonuje badania i oceny ofert                 

w  oparciu  o 

oświadczenia  i  dokumenty  składane  przez  wykonawcę.  Zatem  to  przede 

wszystkim  obowiązkiem  wykonawcy  jest  przedstawienie  rzetelnych  i  zgodnych  ze  stanem 

faktycznym informacji wymaganych w pos

tępowaniu.   

Dodatkowo 

należy  zauważyć,  że  nie  zawsze  też  zamawiający  będzie  w  stanie 

samodzielnie wykryć nieprawdziwość informacji podanych przez wykonawcę. Rozbudowane 

struktury organizacyjne czy fluktuacja 

kadr u danego zamawiającego mogą spowodować, że 

KIO 2916/21 

członkami  komisji  przetargowej  będą  osoby  nie  posiadające  wiedzy  na  temat  innych 

inwestycji  prowadzonych  przez  tego  zamawiaj

ącego.  Tymczasem  decyzja  o  wykluczeniu 

bądź  niewykluczeniu  danego  wykonawcy  z  postępowania  powinna  zależeć  od  tego,  czy                 

w danym przypadku ziściły się przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy 

Pzp, a nie od tego, 

czy do prowadzenia danego postępowania zostaną wyznaczone osoby, 

które  będą  dysponowały  w  tym  zakresie  stosowną  wiedzą  i  będą  w  stanie  samodzielnie 

z

weryfikować  prawdziwość  oświadczeń  danego  wykonawcy.  Jak  już  wyżej  wskazano, 

za

mawiający  pozyskuje  wiedzę  w  zakresie  podstaw  wykluczenia  przede  wszystkim                          

z 

oświadczeń  i  dokumentów  składanych  przez  wykonawcę,  a  ubieganie  się  o  zamówienie                    

w postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego, dla którego wykonawca 

realizował już wcześniejsze kontrakty, nie zwalnia tego wykonawcy z obowiązku podawania 

informacji zgodnych ze stanem faktycznym.  

Ponadto

,  przyjęcie  ww.  rozumowania  odwołującego  prowadziłoby  do  sytuacji,                       

w  której  przepisy  regulujące  kwestie  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  stałyby  się 

martwe  w  sytuacji  podawania  informacji  nieprawdziwych  tym  zamawi

ającym,  z  którymi 

wykonawca  miał  już  wcześniejsze  doświadczenia.  W  takiej  bowiem  sytuacji  albo 

zamaw

iający  nie  wykluczałby  wykonawcy  z  postępowania,  bo  nie  zorientowałby  się,  że 

wykonawca  poda

ł  informacje  nieprawdziwe,  albo  nie  wykluczałby  go,  bo  wprawdzie 

zorientowałby się, ale nie mógłby wykazać, że został wprowadzony w błąd, bo nieprawdziwe 

informacje 

dotyczyłyby  inwestycji  realizowanej  na  jego  rzecz,  zatem  –  zgodnie                                  

z 

argumentacją  odwołującego  -  powinien  był  sam  znać  prawdziwy  stan  faktyczny  sprawy. 

Przyjęcie  rozumowania  odwołującego  skutkowałoby  zatem  faktyczną  niemożnością 

zastosowania  ww.  przepisów  przez  zamawiającego,  na  rzecz  którego  była  realizowana 

inwestycja,  co  do  której  podano  nieprawdziwe  informacje.  Raz  jeszcze  należy  zatem 

pod

kreślić,  że  uczestnictwo  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  tego  samego 

zamawiającego  nie  zwalnia  wykonawcy  z  obowiązku  podawania  informacji  prawdziwych. 

Jeżeli zatem podana przez wykonawcę informacja nie jest zgodna ze stanem faktycznym, to 

fakt  jej  podani

a zamawiającemu,  na rzecz  którego  wykonawca ten  realizował  wcześniejsze 

zamówienia, nie wyłącza ziszczenia się przesłanki wprowadzenia zamawiającego w błąd.  

W  przedmiotowej  sprawie 

ziściła  się  też  ostatnia  z  przesłanek,  o  których  mowa                

w  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp,  tj.  istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Nieprawdziwe  informacje 

dotyczące  kierownika  budowy  zostały  przez  odwołującego  złożone  na  potwierdzenie 

sp

ełnienia warunku udziału w postępowaniu, a zatem mogły mieć istotny wpływ na decyzje 

zamawiającego  dotyczące  oceny  spełnienia  przez  odwołującego  warunku  zdolności 

zawodowej,  a  w  konsekwencji 

–  także  na  decyzję  zamawiającego  o  wyborze  oferty 

odwołującego jako najkorzystniejszej.  

KIO 2916/21 

Reasumując, w świetle ww. ustaleń Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zostały 

spełnione wszystkie przesłanki  z  art.  109 ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp,  tj. odwołujący wskutek 

niedbalstwa  wprowadzi

ł  zamawiającego  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. 

Należy  jednak  zauważyć,  że  mimo  ziszczenia  się  przesłanek,  o  których  mowa                         

w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wy

kluczeniu, jeżeli skutecznie 

dokona  samooczyszczenia. 

Na  uwagę  zasługuje  w  tym  wypadku  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  30.08.2021  r.  o  sygn.  akt  KIO  1922/21,  zachowujący  aktualność  na 

gruncie  obecnie  obowi

ązujących  przepisów,  w  którym  wskazano  m.in.:  „Izba  podziela 

pogląd,  zgodnie  z  którym  możliwość  samooczyszczenia  w  stosunku  do  wykonawcy,  który 

wprowadził  w  błąd  zamawiającego,  powinna  być  stosowana  wstrzemięźliwie,                          

w  szczególnie  uzasadnionych  przypadkach  (vide  przykładowo:  wyroki  w  sprawach  KIO 

1747/18  i  KIO  1

319/21).  Pogląd  ten  znajduje  oparcie  w  konstatacji,  że  złożenie  informacji 

wprowadzających  w  błąd  zamawiającego  jest  –  co  do  zasady  –  działaniem  negatywnie 

wpływającym  na  uczciwe  konkurowanie  o  zamówienie  publiczne  oraz  stwarzającym 

zagrożenie  dla  należytego  wykonania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Nie 

oznacza to jednak, że zastosowanie instytucji samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, 

który  złożył  informacje  wprowadzające  zamawiającego  w  błąd,  jest  wyłączone  a  limine. 

Przywołany  art.  24  ust.  8  Pzp  wskazuje  bowiem  wprost  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  jako 

podstawę  wykluczenia,  wobec  której  ustawodawca  dopuszcza  możliwość  przedstawienia 

przez  wykonawcę  stosownych  dowodów  podjęcia  działań  naprawczych.  Ostrożne 

korzystanie  z  instytucji  samooczyszczenia 

w  stosunku  do  wykonawcy,  który  wprowadził                     

w  błąd  zamawiającego,  oznacza  zatem  przede  wszystkim  skrupulatną  ocenę 

przedstawionych  przez  wykonawcę  środków  naprawczych  w  odniesieniu  do  wagi  i 

okoliczności  czynu  wykonawcy.  O  możliwości  realnego  skorzystania  przez  wykonawcę                    

z dobrodziejstwa samooczyszczenia d

ecydują zatem okoliczności danej sprawy”. 

W  niniejszej  sprawie 

zamawiający  nie  dokonał  oceny  działań  podjętych  przez 

odwo

łującego  w  ramach  samooczyszczenia  wskazując,  że  po  pierwsze,  aby 

samooczyszczenie wykonawcy mogło zostać ocenione, musi on przyznać, że „popełnił delikt, 

którego  ma  dotyczyć  samooczyszczenie”,  a  po  drugie,  że  procedura  samooczyszczenia 

wykonawcy  musi  zost

ać  podjęta  przed  wykryciem  przez  zamawiającego,  że  wykonawca 

przedstawił informacje nieprawdziwe. Odnosząc się do argumentacji zamawiającego, należy 

stwierdzić, co następuje. 

KIO 2916/21 

Odwołujący  pismem  z  dnia  14.09.2021  r.  z  własnej  inicjatywy  zawiadomił 

zamawiającego  o  tym,  że  wskazane  doświadczenie  kierownika  budowy  jest  niewłaściwe, 

gdyż  na  skutek  błędu  osoby  przygotowującej  i  składającej  ofertę  w  przedmiotowym 

postępowaniu, odwołujący przekazał nieprawidłowo zapisaną „wersję roboczą” wykazu osób.  

Do  ww.  pisma  o

dwołujący  załączył  też  nowy  wykaz  osób,  w  którym  wskazał  innego 

kierownika budowy i inne inwestyc

je potwierdzające jego doświadczenie, a ponadto załączył 

oświadczenie  pracownika  podpisującego  poprzedni  wykaz  osób,  w  którym  pracownik  ten 

wyjaśnił  popełnioną  przez  siebie  omyłkę.  Tym  samym  odwołujący  nie  kwestionował 

popełnionego  przez  siebie błędu  i  tego,  że pierwotnie wskazane  doświadczenie kierownika 

budowy  nie  jest  zgodne  ze  stanem  faktycznym. 

Co  więcej,  sam  z  własnej  inicjatywy 

zawiadomił zamawiającego o tym fakcie. Powyższe dowodzi, że odwołujący przyznaje się do 

podania informacji nieprawdziwych.  

Nie  można  przy  tym  zgodzić  się  z  zamawiającym,  że  o  braku  przyznania  się  do 

popełnienia  deliktu  świadczy  to,  że  odwołujący  w  odwołaniu  kwestionuje  przesłankę 

wprowadzenia zamawiaj

ącego w błąd wynikającą z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Należy 

zauważyć,  że  ani  w  piśmie  z  dnia  14.09.2021  r.,  ani  w  piśmie  z  dnia  17.09.2021  r. 

odwołujący nie kwestionował, że wprowadził zamawiającego w błąd. Tymczasem to te pisma 

oraz treść złożonego pierwotnie wykazu osób były podstawą podjęcia przez zamawiającego 

decyzji  o  wykluczeniu  odwo

łującego  z  postępowania.  Odwołujący  kwestionuje  przesłankę 

wprowadzenia 

zamawiającego  w  błąd  dopiero  w  postępowaniu  odwoławczym,  co  stanowi, 

j

ak należy przypuszczać, jego strategię procesową nakierowaną na obronę swoich interesów                       

przy  wykorzystaniu  jak  najszerszej  argumentacji,  niemniej  jednak  nie  zmienia  to  faktu

,  że 

informując  zamawiającego  o  popełnionym  błędzie  i  dokonując  samooczyszczenia, 

odwołujący nie kwestionował żadnej z przesłanek wykluczenia go z postępowania.  Oznacza 

to, że w świetle dokumentów dostępnych zamawiającemu w chwili podejmowania czynności 

wykluczenia 

odwołującego  z  postępowania,  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  zaniechania 

dokonania  oceny  jego  samooczyszczenia  z  powodu  kwestionowania  przez 

odwołującego 

p

rzesłanek  wykluczenia.  Jak  bowiem  wskazano  już  wyżej,  przed  wniesieniem  odwołania 

odwołujący  nie  kwestionował  żadnej  z  tych  przesłanek.  Tym  samym  argumentacja 

zamawiającego dotycząca tego, że odwołujący nie zgadza się z podstawą wykluczenia, jest 

podnoszona  post  factum  w 

oparciu dopiero o treść odwołania, co czyni ją niezasadną i nie 

może  usprawiedliwiać  braku  dokonania  oceny  samooczyszczenia  na  dzień  wykluczenia 

odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.  

KIO 2916/21 

Odnosząc się z kolei do kwestii czasu, w którym odwołujący podjął działania w celu 

samooczyszczenia

,  należy  zauważyć,  że  w  dniu  skierowania  do  zamawiającego  pism 

informujących  o  niezgodności  podanych  informacji  ze  stanem  faktycznym  i  o  podjętych 

czynnościach  w  ramach  samooczyszczenia  (14  i  17  września  2021  r.),  odwołujący  nie 

wiedzi

ał  o  zamiarze  wykluczenia  go  przez  zamawiającego  z  postępowania,  jak  też  nie 

wiedział  o  wezwaniu  kolejnego  wykonawcy  do  złożenia  dokumentów  podmiotowych. 

Działania  zamawiającego  w  tym  zakresie  nie  zostały  bowiem  w  tamtym  czasie

ujawnione

odwołującemu.  Tym  samym  nie  można  uznać,  że  odwołujący  podjął  czynności  w  ramach 

samooczyszczenia 

za  późno.  Pomijając  już  nawet  kwestię  czasu  potrzebnego  na  m.in. 

reorgani

zację  działu  ofertowania  czy  przesunięcia  kadrowe,  przede  wszystkim  dostrzec 

należy,  że  odwołujący  podejmował  czynności  zanim  dowiedział  się  o  weryfikacji 

przedstawionych  przez  niego  informacji  przez 

zamawiającego  oraz  o  planowanym 

wykluczeniu go z postępowania.  

W świetle powyższych ustaleń należy stwierdzić, że nie zachodzą podnoszone przez 

zamawiającego  okoliczności  zwalniające  go  z  obowiązku  dokonania  oceny  czynności 

podjętych  przez  odwołującego  w  ramach  samooczyszczenia.  Tymczasem  obowiązek  taki 

wprost wynika z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, zatem 

zamawiający powinien był dokonać oceny 

ww. 

czynności  przed  podjęciem  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego.  Brak  dokonania 

przez 

zamawiającego  oceny  środków  podjętych  przez  odwołującego  w  ramach 

samooczyszczenia  czyni  odrzucenie  jego  oferty  wadliwym.  Dlatego 

Izba  stwierdziła,  że 

zamawiający dopuścił się w tym wypadku naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp w zw. 

z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp  i 

uwzględniła odwołanie. 

Izba 

postanowiła  zatem  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie  art.  552                 

ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.  

Orzeczenie  Izb

y  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione 

na rozprawie i w pismach procesowych.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  7  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b) 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

i

ch  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).         

KIO 2916/21 

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

P

rzewodniczący   ...………………….. 

……………………. 

…………………….