KIO 2936/21 WYROK dnia 29 października 2021 roku

Sygn. akt: KIO 2936/21 

WYROK 

z dnia 29 

października 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

27  października  2021  roku  w  Warszawie  odwołania 

w

niesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  października  2021  roku 

przez 

wykonawcę  BKW  Usługi  Komunalne  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Brzeznej (Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd  Zieleni  Miejskiej  w  Krakowie  z  siedzibą  

w Krakowie 

przy  udziale  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

konsorcjum:  (1)  W.  M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „WM”  W.  M. 

(Lider  Konsorcjum)  oraz  (2)  MATPARK  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

(Partner  Konsor

cjum),  z  siedzibą  dla  Lidera  w  Gródku  nad  Dunajcem,  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie w całości; 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  BKW  Usługi  Komunalne  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzeznej i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  –  BKW  Usługi 

Komunalne  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Brzeznej 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2021  r.,  poz.  1129  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  14  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 2936/21 

UZASADNIENIE 

Zamawiający:  Zarząd  Zieleni  Miejskiej  w  Krakowie  z  siedzibą  w  Krakowie  prowadzi 

p

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Utrzymanie  zieleni  niskiej  wraz  

z  elementami  małej  architektury  w  parkach,  pasach  drogowych,  zieleńcach,  terenach 

osiedlowych,  placach  zabaw  na  terenie  Gminy  Miejskie

j  Kraków  w  latach  2021-2024”,  

z  podziałem  na  zadania  –  część  13.  Nr  ogłoszenia o zamówieniu w  Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej : 2021/S 132-351849  

Dnia 4 

października 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na  podstawie  art.  505  w  zw.  z  art.  513  pkt 

1  i  2  i  art.  515  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  (dalej  jako  „ustawa  Pzp”),  odwołanie  w  prowadzonym  postępowaniu  złożył 

wykonawca  - 

BKW Usługi Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Brzezn

ej, dalej jako „Odwołujący”. 

O

dwołanie złożono od zaniechań i czynności Zamawiający, to jest   

prowadzenia  postępowania  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp,  w  tym 

podstawowych  zasad  czyli 

równego  traktowania  Wykonawców,  zachowania  uczciwej 

konkurencji, proporcjonalności i legalizmu,   

wyboru, 

w  zakresie  zadania  13,  oferty  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o 

udzielenie 

Zamówienia 

– 

„WM” 

W. 

M.

Gródek 

nad 

Dunajcem  

(Lider Konsorcjum) oraz MATPARK Sp. 

z o.o. Gródek nad Dunajcem (Partner Konsorcjum), 

zwanych dalej 

jako „Konsorcjum”,   

zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  -  z  uwagi  - 

na  niespełnienie  przez 

Wykonawców warunków w zakresie pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ postępowania,  

zaniechania  wykluczenia  Konsorcjum  z  części  13  postępowania  -  z  uwagi  na  - 

przed

stawianie  oświadczeń  (na  potwierdzenie  spełniania  warunków),  które  zawierały 

informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez 

Zamawiającego;  

Alternatywnie   

zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  do  wyjaśnienia  rozbieżności  występujących  

w 

„Wykazie  usług”  i  referencji,  wystawionej  przez  UM  Zakopane  w  zakresie  wartości 

wykonanych usług,  

zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  do  wyjaśnienia  niejasności  występujących  

w „Wykazie osób”, złożonym na ponowne wezwanie Zamawiającego (z dnia 8 września 2021 

r.),  

zaniechania  wezwania  Konsorcjum  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  dotyczącym 

możliwości  wykonywania  przez  pracowników  wykazanych  w  „Wykazie  osób”  realizacji  –  

w tym samym czasie w różnych lokalizacjach,   

zaniec

hania  wyjaśnienia  przez  Zamawiającego  okoliczności  czy  deklarowani 

pracownicy Konsorcjum zamówienia „zrealizowali”, czy nadal „realizują” usługi. 

Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:  

Art.  239  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp 

polegające  na  wyborze  oferty 

Konsorcjum  jako  najkorzystniejszej,  pomimo  iż  dokumenty  i  oświadczenia  złożone  przez 

Konsorcjum  w  trybie  art.  126  ust  1  i  128  ust  1  ustawy  Pzp  - 

nie  potwierdzały  spełniania 

warunków, w szczególności w zakresie „Wykazu osób” oraz zawierały oczywiste wątpliwości, 

które należało wyjaśnić, a co nie nastąpiło, skutkując, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty 

najkorzystniejszej  z  naruszeniem  normy  przywołanej,  zasady  równego  traktowania 

Wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.  

Art.  226  ust.  1  pkt  2  lit b  w  zw.  z  art.  112  ust  1  i  2  pkt  4  ustawy  P

zp polegające na  

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Wykonawcy,  który  nie  wykazał  –  pomimo  dwukrotnego 

wezwania  go  do  przedłożenia  „Wykazu  osób”,  iż  spełnia  warunki  postępowania  zakreślone  

w  pkt  2.4.1.1  oraz  2.4.1.3  SWZ,  albowiem  znacząca  część  osób  wskazanych  przez 

Konsorcjum  usługi  „realizuje  nadal”  (dla  ZZM  Kraków,  UM  Zakopane  i  ZDW  Kraków),  

a nie „zrealizowała” je jak wymagał Zamawiający  

Art.  109  ust  1  pkt  10  ustawy  P

zp,  polegające  na  zaniechaniu  wykluczenia 

Wykonawcy,  który  przy  przedstawianiu  oświadczeń  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  

w zakresie dotyczącym 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ postępowania („Wykaz osób”) - w wyniku 

co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - przedstawił informacje wprowadzające w błąd 

Zamawiającego, co miało istotny wpływ na podejmowane decyzje  

Z  ostrożności,  gdyby  Izba  uznała  zarzuty  powyższe jako  niezasadne,  art.  128  ust  4 

ustawy  P

zp  poprzez  zaniechanie  wyjaśnienia  niejasności  występujących  w  dokumentach 

podmiotowych złożonych przez Konsorcjum na wezwanie w trybie art. 126 ust 1 i art. 128 ust 

1  ustawy  P

zp,  w  szczególności  –  możliwości  wykonywania  prac  w  różnych  lokalizacjach  

w  tym  samym  czasie,  dla  różnych  Zamawiających,  przez  te  same  osoby,  kwestii 

„zrealizowania” deklarowanych prac i ich zakresu, co przyczyniło się w sposób bezpośredni 

do okoliczności wyboru oferty Konsorcjum, pomimo iż oświadczenia złożone w postępowaniu 

zawierały  oczywiste  niejasności,  budząc  wątpliwości,  które  wymagały  wyjaśnienia  przed 

wyborem najkorzystniejszej oferty.   

Odwołujący wnosił o: 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Wykonawcy  

w zakresie części 13,  

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  z  uwagi  na  nie  spełnianie  warunków  postępowania  

w  zakresie  p

kt  2.4.1.1  oraz  2.4.1.3  SWZ  postępowania  –  „zdolności  technicznej  lub 

zawodowej”, („Wykaz osób”),  

alternatywnie   

wykluczenie  Konsorcjum  z  uwagi  na  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  (wyniku 

przynajmniej  lekkomyślności  lub  niedbalstwa)  w  zakresie  dotyczącym  potwierdzania 

spełniania warunków określonych w pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ postępowania – „zdolności 

technicznej lub zawodowej”, („Wykaz osób”),  

w  konsekwencji  dalszego  badania  i  oceny  kolejnych  ofert  -  w  tym  oferty 

Odwołującego się,  

gdyby zaś Izba nie uznała zarzutów i wniosków powyższych za zasadne :  

przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  złożonych  ofert  w  tym  oferty 

Konsorcjum  - 

w  szczególności  z  nakazaniem  Zamawiającemu  wyjaśnienia  wszelkich 

wątpliwości i rozbieżności pojawiających się w związku ze złożonym przez Konsorcjum - na 

wezwanie z dnia 8 września 2021 r. – oświadczeniem, dotyczącym warunku pkt 2.4.1.1 oraz 

2.4.1.3 SWZ.  

Zamawiający  w  dniu  23  września  2021  r.  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  

w  z

akresie  części  1,3,6,7,8,9,12  i  13  postępowania.  Odwołujący  w  tym  samym  dniu  został 

poinformowany  drogą  elektroniczną  o  dokonanym  wyborze  oferty  Konsorcjum  w  zakresie 

części  13.  Zatem  termin  na  wniesienie  odwołania  został  zachowany.  Kopia  odwołania 

została  prawidłowo  przekazana  Zamawiającemu.  Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej 

wysokości na rachunek UZP.  

W  ocenie  Odwołującego  się,  posiada  on  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  

w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  ustawy  P

zp,  ponieważ  zarówno  działania  Zamawiającego,  

jak  i  jego  zaniechania  doprowad

ziły  do  wyboru  oferty  Konsorcjum,  podczas  gdy  ta  winna 

zostać  odrzucona,  względnie  Wykonawca  wykluczony  z  postępowania.  Interes 

Odwołującego  przejawia  się  w  tym,  iż  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania, 

Konsorcjum 

może  zostać  z  postępowania  wykluczone  lub  też  jego  oferta  może  zostać 

odrzucona,  a to z  kolei spowoduje,  iż  druga  w  kolejności  oferta Odwołującego  –  stosownie 

do informacji z otwarcia ofert 22 lipca 2021r. - 

będzie mogła zostać wybrana.  

I.  

Art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp  

Zarzut  ma  charakter  wynikowy  i  jest  on  pochodną  zaniechań  i  czynności 

Zamawiającego  opisanych  dalej  w  odwołaniu.  W  systemie  zamówień  publicznych  - 

stosownie  do  orzecznictwa  Izby  - 

najkorzystniejszą  może  zostać  uznana  wyłącznie  oferta 

niepodlegaj

ąca  odrzuceniu,  złożona  przez  wykonawcę  spełniającego  warunki  udziału  

w  postępowaniu  (tak  wyrok  KIO  z  2.11.2018  r.,  KIO  2061/18,  LEX  nr  2584652),  którego 

oferta stanowi realną odpowiedź na zgłoszone w dokumentach zamówienia zapotrzebowanie 

zamawiającego,  a  nie  została  sporządzona  wyłącznie  z  myślą  o  uzyskaniu  maksymalnej 

oceny  punktowej.  W 

prowadzonym  postępowaniu  w  ocenie  Odwołującego  wybrane 

Konsorcjum  nie  potwierdziło  spełniania  warunków  zakreślonych  w  SWZ,  a  także  podało 

i

nformacje wprowadzające Zamawiającego w błąd.  

II i III. Zarzut Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 112 ust 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut 

Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp  

Odwołujący  podkreślił,  iż  Zamawiający  zasadnie  zakwestionował  przedłożony  przez 

Konsorcjum „Wykaz osób” (załącznik nr 6 do SWZ), złożony w trybie art. 126 ust. 1 ustawy 

P

zp, wskazując m.in. :  

„Zamawiający podkreśla, iż nie może uznać złożonych w dniu 14.08.2021r. (w odpowiedzi na 

wezwanie),  oświadczeń  i  dokumentów  za  w  pełni  potwierdzające  spełnianie  warunków 

udziału w postępowaniu, gdyż w przedłożonym Wykazie osób nie podali Państwo wszystkich 

informacji  potrzebnych  do  oceny  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

dysponowania osobami.  

W przypadku wskazanej co na

jmniej jednej osoby nadzorującej lub kierującej, Zamawiający 

wymagał  aby  wskazana  osoba  posiadała  doświadczenie  w  nadzorowaniu  lub  kierowaniu 

pracami  dotyczącymi  w  szczególności  usług  utrzymania  terenów  zieleni  co  najmniej  przy 

dwóch zrealizowanych zamówieniach.  

Prosimy  o  uzupełnienie  lub  poprawienie  i  udokumentowanie  faktu,  iż  wykazana  osoba 

posiada  doświadczenie  przy  co  najmniej  dwóch  zrealizowanych  zamówieniach  poprzez 

wskazanie jakie to były prace i ewentualnie na czyje zlecenie”.  

Z kolei w stosunku d

o „pracowników pomocniczych” wskazano by :  

„każda z wykazanych osób posiadała doświadczenie w pracach dotyczących utrzymania lub 

pielęgnacji  zieleni  wraz  z  elementami  i  urządzeniami  małej  architektury  przy  co  najmniej 

dwóch zrealizowanych zamówieniach.  

P

rosimy  o  uzupełnienie  lub  poprawienie  i  udokumentowanie  faktu,  iż  każda  z  wykazanych 

osób posiada doświadczenie przy co najmniej dwóch zrealizowanych zamówieniach poprzez 

wskazanie jakie to były prace i ewentualnie na czyje zlecenie”.  

Zamawiający  oczekiwał wykazania się  „zrealizowanymi  zamówieniami”, co w  ocenie 

O

dwołującego wydaje się zasadne, albowiem - w przypadku doświadczenia osób mających 

potwierdzić  spełnianie  warunku  –  doświadczenie  nie  może  być  „nadal  nabywane”  lub 

„częściowe”.  

W  odpowiedzi  Kons

orcjum  przedłożyło  „uzupełniony”  –  „Wykaz  osób”,  który  miał 

potwierdzić warunek wskazany w pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ.  

Zdaniem  Odwołującego  „uzupełniony”  „Wykaz”  nadal  nie  potwierdza  spełniania 

warunków.  

Po  pierwsze  bowiem  Konsorcjum  nie  odpowiedziało  wprost  na  wezwanie 

Zamawiającego i nie wskazało „jakie prace pracownicy realizowali”, co wyraźnie podkreślono 

w wezwaniu. 

Co  więcej,  w  powtórnym  wezwaniu,  ale  i  warunku  zakreślonym  w  SWZ  -  żądano 

wylistowania  w  „Wykazie  osób”  pracowników  (zarówno  w  przypadku  „osoby  kierującej”,  

jak  i 

”pracowników  pomocniczych”),  którzy  brali  udział  w  minimum  dwóch  „zrealizowanych 

zamówieniach”,  co  oznacza,  iż  Zamawiający  wnioskował  o  potwierdzenie  doświadczenia 

kadry  z  „usługami  zakończonymi”  (przesądza  o  tym  m.in.  użyty  wielokrotnie  przez 

Zamawiającego  zwrot  „zrealizowanych”,  użyty  w  czasie  przeszłym,  czy  prośba  wskazania 

„jakie to były prace”, a nie jakie to „są” prace).   

Tymczasem  Konsorcjum  w  „Wykazie  osób”  (po  zestawieniu  go  m.in.  z  „Wykazem 

usług”) odnosi się do usług nadal trwających, realizowanych i nie zakończonych:  

a) 

Usługi realizowanej nadal dla ZZM Kraków (umowa z dnia 16 listopada 2018 r.),   

b) 

Usługi  świadczonej  nadal  dla  UM  Zakopane  (wg  referencji  umowa  WOŚ/13/2020  

z dnia 10 marca 2020 r.)   

c) 

usługi  świadczone  dla  ZDW  Kraków  (umowy  -  RDW  Nowy  Sącz  umowy 

11/2020/RDW 

– NS, 12/2020/RDW-NS, 14/2020/RDW-NS, 15/2020/RDW-NS). 

Powyższe  nie  pozwala  na  stwierdzenie,  iż  osoby  wykazane  przez  Konsorcjum  

w  „Wykazie  osób”  w  świetle  wezwań  potwierdzają  spełnienie  warunku  wyartykułowanego  

w pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ. 

Jak  wynika  z  treści  umowy  z  dnia  16  listopada  2018  r.  zawartej  z  ZZM  Kraków 

(wykazanej  przez  Konsorcjum  także  w  „Wykazie  usług”),  realizowana  jest  ona  nadal  

(do 30 listopada 2021 r.), a więc nie jest „zrealizowana” (zakończona), a więc każda z osób, 

przy  której  w  „Wykazie  osób”  pojawia  się  ta  realizacja  nie  spełnia  w  zakresie  tej  usługi 

warunku. 

Z  kolei,  wedle  SIWZ  postępowania  „Świadczenie  w  latach  2020  -  2021  usług 

ogrodniczych  na  terenie  Miasta  Zakopa

ne”  (str.  7)  /wyciąg  z  SIWZ  i  umowy,  stanowił 

załącznik  do  odwołania/,  usługa  dla  Miasta  Zakopane  wykonywana  jest  (nadal)  do  końca 

roku  2021  i  każda  z  osób  wykazanych  w  „Wykazie  osób”  z  tą  usługą  –  z  uwagi  na  fakt,  

iż umowa ta trwa nadal (a więc nie została „zakończona”) nie spełnia warunku opisywanego 

w SWZ.  

Ponieważ Konsorcjum – ponownie wezwane przez Zamawiającego w trybie art. 128 

ust.  1  ustawy  P

zp  do  złożenia  „wykazu  osób”  –  wskazało  jako  realizacje  (przy  osobach 

oznaczonych  nr  porządkowymi  1,4,5,6,8,9,10,12,13,14,15,16,17,18,20,21,22)  kontrakty 

nadal  „realizuje”,  tym  samym  nie można  uznać,  iż  zgodnie  z  wymaganiem  Zamawiającego 

wyartykułowanym  w  SWZ  Wykonawca  uzupełniając  „Wykaz”,  potwierdził  w  wymienionych 

przypadkach  udział  swych  pracowników  przy  „dwóch  zrealizowanych  zamówieniach”,  

bo te realizacje trwają nadal. Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunku.  

Zdaniem  Odwołującego  powyższe  zagadnienie  należy  rozpatrzyć  także  

z uwzględnieniem dwóch jeszcze istotnych elementów.  

Po pierwsze Zamawiaj

ący w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wystąpił do Konsorcjum 

o poprawienie i uzupełnienie „Wykazu osób”, albowiem jak sam stwierdził, „nie może uznać 

złożonych  w  dniu  14.08.2021  r.  (w  odpowiedzi  na  wezwanie)  oświadczeń  i  dokumentów  

za w pełni potwierdzające spełnianie warunków”.  

Zd

aniem Odwołującego – drugi ze złożonych „Wykazów Osób” także nie potwierdza 

spełniania  warunków  (pkt  2.4.1.1  oraz  2.4.1.3  SWZ),  ponowne  wezwanie  do  uzupełnienia 

„Wykazu” nie jest możliwe.   

Zamawiający  nie  może  skierować  wobec  wykonawcy  kolejnego  wezwania  w  trybie 

art. 128 ust. 1 ustawy P

zp, albowiem nadal aktualna jest linia orzecznicza Izby, wedle której 

wezwanie  może  mieć  charakter  jednokrotny.  Skierowanie  w  takim  wypadku  drugiego 

wezwania  spotkałoby  się  z  zarzutem  naruszenia  art.  128  ust.  1  ze  strony  konkurentów. 

Wielokrotne  wzywanie  do  uzupełnienia  tego  samego  dokumentu  naruszałoby  zasadę 

równego traktowania wykonawców (tak KIO 1648/16, KIO 1660/16).   

Na  ponowne 

wezwanie  Zamawiającego  otrzymał  on  od  Wykonawcy  lakoniczną 

od

powiedź,  ale  i  co  charakterystyczne  w  „Wykazie”  włączono  niemal  identyczną  „formułkę” 

dla każdej z deklarowanych osób, iż „Pracownik techniczny posiadający doświadczenie przy 

dwóch  zrealizowanych  zamówieniach  w  pracach  utrzymaniowych  i  pielęgnacyjnych  zieleni 

wraz z elementami małej architektury na terenie miedzy innymi: Miasta Zakopane, Nowego 

Sącza,  na  terenie  działania  ZDW  Kraków  -  RDW  Nowy  Sącz”  (np.  osoby  oznaczone  nr 

Zdaniem Odwołującego informacje z Wykazu 

zawierać  powinny  daty  realizacji,  nazwy  zamówień  czy  konkretne  wskazanie 

Zamawiającego. Ponieważ kolejne uzupełnianie dokumentów jest niedopuszczalne, z uwagi 

na  nie  spełnianie  warunków  z  pkt  2.4.1.1  oraz  2.4.1.3  SWZ,  Zamawiający  winien  odrzucić 

ofertę Konsorcjum.  

Dodatkowo 

Odwołujący  wskazał,  iż  wykazywanie  przez  Wykonawcę  jako  usług 

„zakończonych”  (w  tym  tej  realizowanej  aktualnie  dla  ZZM  Kraków  i  UM  Zakopane)  może 

zostać  potraktowane  jako  przedstawienie  informacji  wprowadzających  w  błąd 

Z

amawiającego (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa), celem potwierdzenia spełnienia 

warunku w zakresie dotyczącym 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ postępowania („Wykaz osób”).   

Informacje  z  „Wykazu  osób”  są  istotne,  nie  odzwierciedlają  faktycznego  stanu 

(umowy w Krakowie 

i Zakopanem nadal są realizowane), Wykonawca odwołuje się do nich 

konsekwentnie  -  i  co  kluczowe 

–  spowodowały  one,  iż  Zamawiający  zaakceptował 

ostatecznie drugi „Wykaz osób” i w konsekwencji tego dokonał w zakresie części 13 wyboru 

najkorzystniejszej oferty Konsorcjum.  

IV. Zarzut naruszenia Art. 128 ust. 4 ustawy Pzp  

Konsorcjum  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  126  ust.  1  ustawy  Pzp 

przedłożyło na potwierdzenie spełniania warunków (2.4.6. SWZ), uzupełniony „Wykaz usług”, 

stosownie, 

do  treści  którego  zadeklarowano  w  pozycji  nr  2  wykonanie  usługi  dla  UM 

Zakopane za kwotę „powyżej 1.700.000”. 

Tymczasem  jak  wynika  z 

treści  załączonej  referencji  wystawionej  przez 

Zamawiającego  30  kwietnia  2021  r.,  Wykonawca  Matpark  sp.  z  o.o.  wykonał  w  ramach 

przedmiot

owego  zadania  prace  o  wartości  1.022.185,70  złotych  brutto.  Tym  samym 

pomiędzy przedłożonym Zamawiającemu „Wykazem usług”, a referencją jest istotna różnica 

kwotowa  (prawie  700.000  złotych),  która  w  ocenie  Odwołującego  nie  może  zostać 

niewyjaśniona.  

Dodat

kowo w przypadku uznania „uzupełnionego” i złożonego przez Konsorcjum na 

powtórne wezwanie - „Wykazu osób”, Zamawiający powinien wyjaśnić – a nie uczynił tego –  

w  jaki  sposób  wszystkie  ze  wskazanych  przez  Konsorcjum  osób  mogły  –  w  tym  samym 

okresie  (lata 

2019/2020  i  2021),  realizować  kilka  kontraktów  w  różnych  lokalizacjach 

(zwłaszcza  tak  odległych  jak  Zakopane,  Kraków  i  Rejon  ZDW  Kraków  w  Nowym  Sączu)  

i jednocześnie nabywać „równocześnie” doświadczenie, którym legitymują się aktualnie.  

Po  wtóre  wyjaśnienia  wymagało,  czy  kontrakty  realizowane  dla  Zarządu  Dróg 

Woj

ewódzkich  (a  takie  deklaruje  Konsorcjum  w  „Wykazie  osób”),  obejmowały  swym 

zakresem  „utrzymanie  lub  pielęgnację  zieleni  wraz  z  elementami  i  urządzeniami  małej 

architektury”. Istotne w sprawie tej było nie samo „utrzymywanie zieleni drogowej”, ale także 

„elementów  i  urządzeń  małej  architektury”.  Ponieważ  charakterystyka  utrzymania  zieleni 

drogowej  odbiega  znacząco  od  utrzymania  zieleni  objętej  badanym  zamówieniem  

(w  parkach,  zieleńcach,  terenach  osiedlowych,  placach  zabaw)  zasadnym  wydaje  się 

ustalenie, 

czy  w  istocie  w  ramach  umów  realizowanych  dla  ZDW  Konsorcjum  wykonywało 

tego  typu  usługi.  Jest  to  tym  istotniejsze,  iż  np.  praktycznie  wszystkie  osoby  wskazane  

w „Wykazie osób” – na potwierdzenie spełniania warunków -  mają jako realizację wskazaną 

tą dla ZDW Kraków RDW Nowy Sącz, a niektóre z nich np. Pan M. W., P. P., F.L., D. F., R. 

I., K.J., K. F., O. 

Ł. legitymują się tylko dwoma (minimalna ilość realizacjami).   

Z

daniem  Odwołującego  usługi  te  nie  zostały  „zakończone”,  czego  w  stosunku  do 

osób  wskazanych  w  „Wykazie”  wymagał  Zamawiający,  to  dodatkową  wątpliwość  budzi 

obecność „małej architektury” na terenie infrastruktury ZDW Kraków.   

Gdyby  więc  Konsorcjum  wykazywało  występowanie  takiej  infrastruktury  (pomimo 

faktu,  iż  nie  była  objęta  ona  zamówieniem)  w  ocenie  Odwołującego  działanie  takie 

kwalifikowałoby się jako co najmniej to, zakreślone dyspozycją przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 

ustawy P

zp, a nawet pkt 8, a niewątpliwie mogłoby zostać ocenione jako nie potwierdzenie 

spełniania warunków, którego skutkiem byłoby odrzucenie oferty.  

Kontynuując,  Odwołujący  podkreślił,  że  osoby  wskazane  w  „Wykazie  Osób”  nie 

pełniły  wskazanych  funkcji  nieprzerwanie  (a  tak  nie  było  m.in.  z  uwagi  na  fakt,  iż  usługi 

utrzymania zieleni mają charakter prac sezonowych).   

Na koniec 

Odwołujący zauważył, że osobą wymienioną w § 9 ust. 2 Umowy z dnia 16 

listopada  2018  r.  zawartej  z  ZZM  Kraków  („nadzorującą”)  jest  Pan  M.  K.,  co  tym  samym 

podaje w wątpliwość możliwość jednoczesnego świadczenia przez tę osobę pracy (od 2020 

r.)  także  w  Zakopanem,  ale  i  na  drogach  podległych  ZDW  Kraków  -    tym  bardziej,  

iż  w  przypadku  pierwszej  z  tych  lokalizacji  (Zakopane)  wskazano  jako  osobę  nadzorującą 

prace Pana W. M..  

Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż w sytuacji wątpliwości, pomimo redakcji art. 128 

ust. 4 ustawy P

zp, która odmiennie od dotychczas obowiązującego art. 26 ust. 4 ustawy nie 

zawiera  zw

rotu  „wzywa”  –  determinującego  obowiązek  po  stronie  Zamawiającego,  

to zdaniem Odwołującego  w  sprawie wyjaśnienie opisywanych okoliczności  jest  konieczne, 

zwłaszcza, iż może prowadzić do odrzucenia oferty lub wykluczenia Wykonawcy. Sprzeczne 

z  ogólnymi  zasadami  ustawy  Pzp  byłoby  udzielenie  zamówienia  Wykonawcy  wbrew 

przepisom ustawy.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń  i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  Krajowa Izba  Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  mogło  zostać  rozpoznane 

merytorycznie. 

Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  

o  których  mowa  w  art.  513  ustawy  Pzp.  Możliwość  dokonania  w  sposób  nieprawidłowy 

czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wybór  oferty  najkorzystniejszej  innego  Wykonawcy, 

pozbawia  Odwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę. 

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  

w 

składzie: 

W. 

M. 

prowadzący 

działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą  

„WM”  W.  M.  (Lider  Konsorcjum)  oraz  (2)  MATPARK  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  (Partner  Konsorcjum),  z  siedzibą  dla  Lidera  w  Gródku  nad  Dunajcem. 

Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.  

Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej w formie elektronicznej przez 

Zamawiającego  Izba  ustaliła,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  sukcesywne  realizowanie 

usług, czynności i prac w ramach zadania pn.: „Utrzymanie zieleni niskiej wraz z elementami 

małej architektury w parkach, pasach drogowych, zieleńcach, terenach osiedlowych, placach 

zabaw na tere

nie Gminy Miejskiej Kraków w latach 2021-2024”, w odniesieniu od jednej do 

trzynastu części zamówienia. 

Część  13  zamówienia  obejmuje  sukcesywne  realizowanie  usług,  czynności  i  prac  

w  obrębie  obszaru  13  –  zieleńce,  tereny  osiedlowe,  pasy  drogowe,  place  zabaw,  psie 

wybiegi XIV, XVIII.  

Wykonawca  m

ógł  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy 

(podwykonawcom

).  Zamawiający  nie  zastrzegł  obowiązku  osobistego  wykonania  przez 

Wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia.  W  przypadku  powierzenia  części  zamówienia 

podwykonawcom  do  oferty  musi

ał  być  załączony  ich  wykaz  (nazwy,  firmy)  z  zakresem 

powierzonych im zadań (części zamówienia), o ile są znane na etapie składania ofert.  

O  udzielenie  zamówienia  mogli  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełniali  warunki 

dotycz

ące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.:  

dysponują osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, w zakresie części 1-13 zamówienia 

co najmniej jedną osobą nadzorującą lub kierującą z wykształceniem wyższym kierunkowym 

w  zakresie 

ogrodnictwa  lub  leśnictwa  lub  rolnictwa  lub  architektury  krajobrazu  oraz 

posiadającą  co  najmniej  trzyletnią  praktykę  zawodową  w  zakresie  odpowiadającym 

wykształceniu  i  doświadczenie  w  nadzorowaniu  lub  kierowaniu  pracami  dotyczącymi  

w  szczególności  usług  utrzymania  terenów  zieleni  co  najmniej  przy  dwóch  zrealizowanych 

zam

ówieniach; 

w  zakresie  części  13  co  najmniej  20  pracownikami  pomocniczymi,  posiadającymi  każdy  

z  nich  doświadczenie  w  pracach  dotyczących  utrzymania  lub  pielęgnacji  zieleni  wraz  

z elementami i urządzeniami małej architektury przy co najmniej przy dwóch zrealizowanych 

zamówieniach dla każdej z wykazanych osób.  

-  w  zakr

esie  części  13  części  posiadają  niezbędną  wiedzę  i  doświadczenie,  w  zakresie 

objętym  zamówieniem,  czyli  wykażą  iż  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie, 

zrealiz

owali  lub  realizują  co  najmniej  dwie  usługi  utrzymania  terenów  zieleni  spełniające 

łącznie wymagania:  

a) 

każda z wykazanych dwóch usług musiała obejmować co najmniej koszenie, utrzymanie 

czystości na obszarze i pielęgnację krzewów,  

b)  jedna  z  wykazanych 

dwóch  usług  musiała  obejmować  utrzymanie  elementów  małej 

architektury i utrzymanie ciągów pieszych,  

c) 

w  wykazanych  dwóch  usługach  powierzchnia  terenów  zieleni  objętych  świadczeniem 

u

sług musiała wynosić łącznie co najmniej 40ha,  

d)  wart

ość  łączna  utrzymania  terenów  zieleni  w  wykazanych  dwóch  usługach  musiała 

wynosić co najmniej 3.500.000,00 zł brutto (słownie: trzy miliony pięćset tysięcy złotych),  

e) 

wykonane  lub  wykonywane  należycie,  każda  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy  

w ramach jednego kontraktu.  

Poprzez „jeden kontrakt” Zamawiający rozumiał jedną pisemną umowę odpłatną, a nie sumę 

pojedynczych  ustnych  bądź  pisemnych  zleceń  realizowanych  na  rzecz  tego  samego 

podmiotu. W przypadku usług aktualnie realizowanych Zamawiający uzna wyłącznie usługi, 

które  Wykonawca  realizuje  już  przez  okres  minimum  12  miesięcy  i  są  spełnione  na  dzień 

składania ofert łącznie opisane warunki. 

Zamawiający  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  wzywał  Wykonawcę,  którego 

oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 

dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.:  

wykazu  osób,  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  

w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich 

kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do 

wykonania  zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności 

oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami,  

-  wyk

azu  usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych 

również  wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności 

jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  

i 

podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane,  oraz 

załączeniem  dowodów  określających,  czy  te  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane 

należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty 

sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  zostały  wykonane,  a  w  przypadku 

świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn 

niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  -  oświadczenie 

wykonawcy;  w  przypadku 

świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych 

referencje  bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie  powinny  być 

wystawione 

w okresie ostatnich 3 miesięcy.  

Wykonawca  nie 

był  zobowiązany  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych, 

które  Zamawiający  posiada,  jeżeli  Wykonawca  wskazał  te  środki  oraz  potwierdził  ich 

prawidłowość i aktualność.  

4 sierpnia 20121 roku Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  w  składzie:

„WM”  W.M.  –  Lider  Konsorcjum, 

MATPARK Sp. z o.o. 

– Partner, z siedzibą dla Lidera w Gródku nad Dunajcem do złożenia 

podmiotowych środków dowodowych dla części 13 zamówienia.  

Konsorcjum przedstawiło: 

I) 

Wykaz usług: 

Utrzymanie  terenów  zieleni  w  tym  koszenie,  utrzymanie  czystości  na  obszarze  

i  pielęgnacja  krzewów,  utrzymanie  elementów  małej  architektury  i  utrzymanie  ciągów 

pieszych, powierzchnia terenów zieleni objętych świadczeniem usług wynosi powyżej 40 ha. 

Wykonanie realizacji przez o

kres powyżej 12 miesięcy. Usługa wykonywana na rzecz Gminy 

Miejskiej  Kraków  –  Zarządu  Zieleni  Miejskiej  w  Krakowie,  o  całkowitej  wartości  brutto 

powyżej  5  500  000  zł,  w  okresie  od  16  listopada  2018  r.  do  21.07.2021  r.  Wskazano,  

że usługa była realizowana na rzecz Zamawiającego; 

Utrzymanie  terenów  zieleni  w  tym  koszenie,  utrzymanie  czystości  na  obszarze  

i  pielęgnacja  krzewów,  powierzchnia  terenów  zieleni  objętych  świadczeniem  usług  wynosi 

ok

oło 29,5 ha. Wykonanie realizacji przez okres powyżej 12 miesięcy, o całkowitej wartości 

brutto  powyżej  1 700 000  zł,  w  okresie  od  10.03.2020  r.  do  21.07.2021  r.  Usługa  była 

wykonywana  na  rzecz  Gminy  Miasta  Zakopane.  Do  pozycji  załączono  referencje, 

wystawione przez Gminę Miasta Zakopane, z których wynikało, że firma MatPark Sp. z o.o. 

r

ealizowała  usługi  polegające  na:  zakładaniu  i  utrzymaniu  nasadzeń  z  roślinnością 

jednoroczną, obsadzaniu i utrzymaniu kwietników, mis, donic i wież kwiatowych, zakładaniu  

i  utrzymaniu  rabat  z 

roślinnością  trwałą,  pielęgnacji  żywopłotów  oraz  krzewów,  nawożeniu 

zieleńców,  rekultywacji  zieleńców,  utrzymaniu  miejsc  pamięci  narodowej,  sadzeniu 

żywopłotów oraz uzupełnianiu brakujących fragmentów żywopłotów, utrzymaniu nawierzchni 

żwirowych,  przewożeniu  wież  kwiatowych,  donic  betonowych  i  drewnianych, 

przechowywa

niu  kwietników,  donic,  skrzynek  oraz  wież  kwiatowych  zlokalizowanych  na 

terenie  miasta  Zakopane,  zakładaniu  i  utrzymaniu  łąki  kwietnej,  koszeniu  zieleńców 

miejskich  i  koszeniu  traw  w  obrębie  pasa  drogowego  dróg  publicznych  oraz  utrzymaniu 

czystości  na  terenie  zieleńców  miejskich.  Wartość  prac  zrealizowanych  od  dnia  podpisania 

umowy  na dzień  31/12/2020 wynosiła 1 022 185,70  zł  brutto.  Wystawca  referencji  wskazał, 

że  prace  były  wykonane  zgodnie  ze  sztuką  ogrodniczą,  należytą  starannością,  rzetelnie  

i terminowo.  

II) 

Wykaz osób, w którym wymieniono: 

M.  K.

,  Kierowanie  pracami  dotyczącymi  usług  utrzymania  i  pielęgnacji  zieleni;  inż. 

Ogrodnictwa  ponad  3  lata  doświadczenia  w  kierowaniu  pracami  dotyczącymi  usług 

utrzymania i pielęgnacji zieleni; 

21  innych  osób  na  stanowisko  pracownika  technicznego,  o  wykształceniu  średnim  

i 

zawodowym,  z  doświadczeniem  przy  ponad  dwóch  zrealizowanych  zamówieniach  

w pracach utrzymaniowych i pielęgnacyjnych zieleni wraz z elementami małej architektury. 

9 września 2021 roku Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał 

konsorcjum do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - wykazu 

osób  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  wraz  

z  informacjami  na  temat  ich  kwalifik

acji  zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia  

i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu 

wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz  informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi 

osobami

. Zamawiający podniósł, że nie może uznać złożonych w odpowiedzi na wezwanie 

oświadczeń  i  dokumentów  za  w  pełni  potwierdzające  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  gdyż  w  założonym  Wykazie  osób  nie  podano  wszystkich  informacji 

potrzebnych do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania 

osobami.  

W  przypadku  wskazanej  co 

najmniej  jednej  osoby  nadzorującej  lub  kierującej, 

Zamawiający wymagał, aby wskazana osoba posiadała doświadczenie w nadzorowaniu lub 

kierowaniu  pracami  dotyczącymi  w  szczególności  usług  utrzymania  terenów  zieleni  co 

najmniej przy dwóch zrealizowanych zamówieniach.  

Zamawiający  prosił  o  uzupełnienie  lub  poprawienie  i  udokumentowanie  faktu,  

iż  wykazana  osoba  posiada  doświadczenie  przy  co  najmniej  dwóch  zrealizowanych 

zamówieniach poprzez wskazanie jakie to były prace i ewentualnie na czyje zlecenie.  

Zamawiający wskazał również, iż wymagał podania w Wykazie osób w odniesieniu do 

co  najmniej  20  pracowników  pomocniczych,  aby  każda  z  wykazanych  osób  posiadała 

doświadczenie w pracach dotyczących utrzymania lub pielęgnacji zieleni wraz z elementami  

i  urządzeniami  małej  architektury  przy  co  najmniej  przy  dwóch  zrealizowanych 

zamówieniach.  

Zamawiający  prosił  o  uzupełnienie  lub  poprawienie  i  udokumentowanie  faktu,  

iż każda z wykazanych osób posiada doświadczenie przy co najmniej dwóch zrealizowanych 

zamówieniach poprzez wskazanie jakie to były prace i ewentualnie na czyje zlecenie.  

Odpowiadając  na  wezwanie  Konsorcjum  wskazało,  że  w  przypadku  osoby 

przewidzianej  do  kierowania  pracami  p

osiada  ona  doświadczenie  w  kierowaniu  pracami 

dotyczącymi usług utrzymania i pielęgnacji zieleni wraz z elementami małej architektury przy 

dwóch  zrealizowanych  zamówieniach  na  terenie  między  innymi  Miasta  Krakowa, 

Zakopanego,  Nowego  Sącza,  na  terenie  działania  ZDW  Kraków  -  RDW  Nowy  Sącz. 

Dodatkowo  wskazano  do 

pełnienia  funkcji  kierownika  Pana  Mateusza  Litwińskiego,  

m

gr  inż.  Leśnictwa,  z  ponad  9  latami  doświadczenia  w  kierowaniu  pracami  dotyczącymi 

usług  utrzymania  i  pielęgnacji  zieleni,  który  posiada  doświadczenie  w  kierowaniu  pracami 

dotyczącymi usług utrzymania i pielęgnacji zieleni wraz z elementami małej architektury przy 

ponad  dwóch  zrealizowanych  zamówieniach,  w  tym  między  innymi:  na  terenie  Miasta 

Zakopane, Miasta, Nowy Sącz, Park Miejski w Legnicy, Park w Młochowie, Park przy Pałacu 

Branickich w Białymstoku, Park w Lądku Zdroju, Park Domu Urodzenia Fryderyka Chopina  

w  Żelazowej  Woli,  na  terenie  działania  ZDW  Kraków  -  RDW  Nowy  Sącz.  Dla  osoby  tej 

dołączono zaświadczenie o jej wykształceniu i praktyce zawodowej.  

Dla 

pozostałych  osób  w  liczbie  22  podano,  że  są  to  pracownicy  technicznie 

posiadający  doświadczenie  przy  ponad  dwóch  zrealizowanych  zamówieniach  w  pracach 

utrzymaniowych  i  pielęgnacyjnych  zieleni  wraz  z  elementami  małej  architektury  na  terenie 

miedzy innymi: 

Miasta Zakopane, Nowego Sącza, na terenie działania ZDW Kraków - RDW 

Nowy  Sącz.  Dodatkowo  Konsorcjum  poinformowało,  że  prace  w  wymienionych  miastach  

i miejscowościach były realizowane na zlecenia: ZZM Wrocław, ZZM Kraków, UM Kielce, UM 

Zakopane,  MatPark  S

p.  z  o.o.,  „WM”  W.  M.,  ZDW  Kraków  (RDW  Nowy  Sącz  umowy 

11/2020/RDW 

– NS, 12/2020/RDW-NS, 14/2020/RDW-NS, 15/2020/RDW-NS). 

Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  odwołanie 

podlegało oddaleniu w całości. 

Istotne dla rozstrzygnięcia sporu przepisy ustawy Pzp to: 

art.  16,  zgodnie  z  którym  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób:  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. 

- art. 109 ust. 

1, według którego z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może 

wykluczyć  wykonawcę:

który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

-  art.  112  ust.  1,  gdzie  z

amawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  sposób 

proporcjonalny  do  przedmi

otu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy 

do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne 

poziomy  zdolności.  Warunki  udziału w  postępowaniu mogą dotyczyć:

zdolności  technicznej 

lub zawodowej (ust. 2 pkt 4). 

- art. 128 ust. 

4, na podstawie którego zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień 

dotyczących  treści  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  złożonych 

podmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  

w postępowaniu. 

- art. 226 ust. 

1 stanowiący, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

2) została złożona przez 

wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 

- art. 239 ust. 1 - z

amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny 

ofert  określonych  w  dokumentach  zamówienia.  Najkorzystniejsza  oferta  to  oferta 

przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą 

ceną lub kosztem (ust. 2). 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  Odwołujący  nie  wykazał  naruszeń  opisanych  

w punkcie II, III oraz IV 

odwołania. Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący nie wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  tym  bardziej  nie  udowodnił,  

że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wybrany  wykonawca  przedstawił 

informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  do  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania. 

Pomijając na razie analizę sformułowań warunku udziału w postępowaniu odnoszącą 

się  do  wyrażenia  „przy  zrealizowanych  zamówieniach”,  dostrzeżenia  wymaga,  iż  nie  jest 

Izbie  wiadomym  na  ja

kiej  podstawie  z  informacji  przedstawionych  w  Wykazie  osób 

Odwołujący  wnioskuje,  że  podanie  w  wykazie,  że  prace  były  wykonywane  na  rzecz  ZZM 

Wrocław, ZZM Kraków, UM Kielce, UM Zakopane, MatPark Sp. z o.o., „WM” W. M. odnosi 

się  do  umów  wymienionych  w  odwołaniu.  Taka  informacja  nie  znajduje  się  

w  Wykazie  osób.  Jedynymi  umowami  wskazanymi  z  numerów  postępowania  są  umowy 

realizowane na rzecz ZDW Kraków, gdzie wprost podano, że chodzi o  umowy realizowane 

na  rzecz 

RDW  Nowy  Sącz  o  numerach  11/2020/RDW  –  NS,  12/2020/RDW-NS, 

14/2020/RDW-NS,  15/2020/RDW-

NS.  Innych  odniesień  do  konkretnych  zamówień  Wykaz 

osób  nie  zawiera.  Izba  uważa,  że  wnioskowanie  przez  Odwołującego,  że  w  przypadku 

miasta  Kra

ków  i  Zakopane  Przystępujący  miał  na  myśli  te  same  umowy,  co  wskazane  

w  W

ykazie  usług  jest  dalece  nieuprawnione.  Odwołujący  nie  zaprzeczał  stanowisku 

Przystępującego  z  rozprawy,  że  w  przeszłości  osoby  z  Wykazu  również  pracowały  w  tych 

miastach przy realiz

acji wcześniejszych umów.  

Zamawiający w SWZ w ustalonym warunku udziału w postępowaniu odnoszącym się 

do potencjału zawodowego, co słusznie podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, 

nie określił przedziału czasowego, który będzie brany pod uwagę przy ocenie doświadczenia 

pracowników,  nie  określił  również  wartości  zrealizowanych  zamówień,  a  także  charakteru 

prawnego  umów  w  ramach,  których  pracownicy  świadczyli  pracę.  Wskazanie  konkretnych 

miast w Wykazie 

nie oznacza, że musi chodzić o te same umowy, które podano w Wykazie 

usług.  Niczego  nie  zmieniają  w  tej  kwestii  oświadczenia  Zamawiającego,  że  badając 

spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  brał  on  pod  uwagę  umów  w  Krakowie  

i  Zakopanem,  ponieważ  są  one  niezakończone i  ciągle  realizowane.  Nawet  jeżeli  tak  było,  

to  również  wnioskowanie  Zamawiającego,  że  chodziło  o  konkretne  umowy  wskazane  

w Wykazie usług nie miałoby podstaw ani w zapisach SWZ, ani w przepisach ustawy Pzp. 

Zamawiający  wymagał  podania  w  tabeli  Wykazu  osób  opisu  doświadczenia  w  zakresie 

przedsta

wienia  realizacji  potwierdzających  spełnienie  warunku  oraz  opisu  wykształcenia  

i okresu praktyki zawodowej. 

Regulacje te mają ogólnikowy charakter. Zdaniem Izby nie było 

obowiązkiem wykonawców wskazywanie konkretnych umów i szczegółowego opisu praktyki 

zawodowej. 

Nie  można  również  pominąć  faktu,  że  Przystępujący  uzupełniając  dokumenty  

w  piśmie  przewodnim  jasno  zaznaczył,  że  część  prac  była  realizowana  u  poprzednich 

pracodawców  osób  wskazanych  do  realizacji  zamówienia,  stąd  nie  w  każdym  przypadku 

możliwe jest wskazać konkretne numery umów. Tym bardziej w ocenie Izby dowodzi to tezy, 

że  nie  chodzi  o  umowy  obecnie  realizowane,  ponieważ  okoliczności  ich  realizacji  

i uczestnictwa konkretnych pracowników są akurat Przystępującemu doskonale znane, skoro 

je  wykon

uje.  Odwołujący  zdaje  się  wybiórczo  podchodzić  do  informacji  wynikających  

z Wykazu osób i koncentrować się raczej na okolicznościach w tym Wykazie nie ujętych.  

Przyjmując,  że  nawet  jeżeli  w  Wykazie  osób  wskazano  umowy  ciągle  realizowane  

w  Krakowie  i  w 

Zakopanem,  to  dostrzeżenia  wymaga,  iż  podano  w  nim  również  4  umowy 

realizowane na rzecz 

RDW Nowy Sącz, co do których Odwołujący nie zaprzeczał, że są one 

zakończone,  czyli  zgodnie  z  wymogiem  warunku  „zrealizowane”.  Tym  samym  już  tylko  te 

d

ane pozwoliły stwierdzić, że Przystępujący wykazał i potwierdził spełnienie warunku udziału 

dysponowania odpowiednim 

zespołem osób. 

Bez wpływu na wynik postępowania pozostaje więc cały materiał dowodowy złożony 

przez  Odwołującego  odnoszący  się  do  umów  realizowanych  na  rzecz  Miasta  Zakopane  

i Miasta Kraków.  

Izba  nie  podziel

a  zarzutów  odwołania,  że  informacjami  ujętymi  w  Wykazie  osób 

Przystępujący mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd, ponieważ przedstawił informacje nie 

odpowiadające  rzeczywistości.  Z  żadnego  miejsca  Wykazu  osób  nie  wynika,  

że Przystępujący wskazując jako miejsce wykonania prac w Krakowie i Zakopanem miał na 

myśli umowy obecnie realizowane na rzecz tych Zamawiający.  

Końcowo  w  tej  części  uzasadnienia  wyjaśnienia  wymaga jeszcze  jedna  okoliczność 

związana  z  ustalonym  warunkiem  udziału  w  postępowaniu  dla  zespołu  osób.  Nie  bez 

znaczenia  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  pozostaje  argument  z  wykładni  systemowej 

całej  treści  SWZ  i  przepisów  ustawy  Pzp  dla  treści  warunku.  Skoro  przepis  związany  

z  wykazywaniem 

doświadczenia  Wykonawcy  dopuszcza  posiłkowanie  się  umowami  

o  niezakończonym  charakterze  (w  przypadku  usług  ciągłych,  a  do  takich  należy  zaliczyć 

usługę  odnoszącą  się  do  przedmiotu  zamówienia),  to  nielogicznym  wydaje  się 

uniemożliwienie  osobom,  które  w  realizacji  takich  umów  uczestniczą,  powoływanie  się  na 

doświadczenie zawodowe zdobyte w ramach realizacji takich usług. Takie doświadczenie ma 

już  charakter  nabytego,  odnosi  się  do  wiedzy  i  umiejętności  danej  osoby  już  zdobytej. 

Równie  dobrze  sformułowanie  „zrealizowane”  można  odczytywać  w  ten  sposób,  że  odnosi 

si

ę  ono  do  usługi  o  charakterze  ciągłym,  w  danej  jednostce  czasowej  i  przedmiotowej  

w  ramach  określonej  umowy  już  zrealizowanej.  To  usługi  są  nadal  realizowane,  natomiast 

warunek odno

sił się do doświadczenia osób. Osoby wskazane w Wykazie nabyły wymagane 

do

świadczenie w  zakresie,  w  jakim  usługi  zostały  zrealizowane.  Przyjmując  punkt  widzenia 

Odwołującego,  a  po  części  samego  Zamawiającego,  osoby,  które  wykonywały  określone 

czynności  na  umowach,  w  ramach  których  z  różnych  przyczyn  nie  doszło  do  ich 

pozytywnego 

rozwiązania,  czyli  zostały  wypowiedziane,  odstąpiono  od  nich  z  różnych 

powodów,  nie  mogłyby  poświadczać,  że  dana  osoba  zdobyła  w  określonym  czasookresie 

odpowiednie  umiejętności  i  doświadczenie.  Tymczasem  nikt  nie  zaprzeczy,  iż  możliwe  jest 

legitymowanie 

się takim doświadczeniem, czego przykładem mogą być kontrakty budowlane 

i  doświadczenie  kierowników  robót.  Analizując  okresy  takiego  doświadczenia  nie  bada  się, 

czy  dana  umowa  została  „zrealizowana”.  Doprowadzając  zaś  wykładnię  warunku  

ad  absurdum

,  to  również  w  ramach  doświadczenia  możliwe  byłoby  wykazanie  

się  uczestnictwem  jednodniowym  przy  pracy  na  danej  umowie,  byleby  była  ona 

„zrealizowana”. Izba uważa, że nie taki cel przyświecał Zamawiającemu przy konstruowaniu 

warunku  i  wykładni  jego  spełniania  dokonywać  należy  z  uwzględnieniem  zasad  logiki  

i doświadczenia życiowego, a nie tylko zgodnie z literalnym brzmieniem zapisów SWZ.  

Nie  ulega  wątpliwości  w  ocenie  Izby,  że  Zamawiający  uprawniony  był  także  do 

zastosowania regulacji art. 128 ust. 4 ustawy Pz

p, ponieważ rzeczywiście pierwotnie złożony 

przez  Przystępującego  Wykaz  osób  nie  zawierał  zleceniodawców  i  miejsca  realizacji  prac 

przez  poszczególnych  pracowników.  Dane te  na  wezwanie  zostały  uzupełnione,  a  podanie 

ich na pewnym poziomie ogólności nie stoi, zdaniem składu, w sprzeczności z wymaganiami 

SWZ  i  Zamawiającego.  To  Zamawiający  zdeterminował  swoimi  potrzebami  sposób 

informacji,  który  ma  zostać  przedstawiony  w  Wykazie  osób  i  sformułowane  wymagania  nie 

mogą  na  obecnym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  obciążać 

Przystępującego. 

Co do wartości usług dla pozycji nr 2 z Wykazu usług i różnicy między kwotą podaną 

w  Wykazie  a  wynikającą  z  referencji,  to  po  pierwsze  zauważania  wymaga,  iż  zadaniem 

referencji jako podmiotowego środka dowodowego jest potwierdzenie należytego wykonania 

prac,  a  nie  wartość  usług.  Referencje  wystawione  były  dużo  wcześniej  (30/04/2021)  

i  zapewne  odnosiły  się  do  czasu,  zakresu  i  wartości  usług  już  zrealizowanych  w  tej  dacie. 

Umowa  referencyjna  dotyczy  jednak 

usług  ciągłych,  jest  realizowana  nadal  więc  w  czasie 

między  wystawieniem  referencji  a  złożeniem  oferty  wartość  usług  wykonanych  mogła  ulec 

zmianie. Złożenie ofert miało miejsce w dniu 22/07/2021. To Wykaz usług jest dokumentem, 

który potwierdzać ma wartość usług, w Wykazie wskazano na kwotę ponad 1 700 000,00 zł,  

a jak wynika z dokumentu złożonego przez Przystępującego na rozprawie wartość usług na 

dzień 19/10/2021 wynosiła1 955 442,82 zł. Zatem między danymi podanymi a wynikającym  

z dokum

entów nie zachodziły sprzeczności. Tym samym zarzuty odwołania nie zasługiwały 

w tym zakresie 

na uwzględnienie. Innych dowodów, że podana przez Przystępującego kwota 

z wykazu nie odpowiada rzeczywistości, Izbie nie przedstawiono.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  Odwołującego,  że  osoby  podane  w  Wykazie  osób  mogły 

pracować w tym samym czasie na różnych kontraktach w oddalonych od siebie miejscach,  

to Zamawiający w SWZ nie wykluczył sytuacji nabywania przez pracowników doświadczenia 

w ramach różnych usług świadczonych w tym samym czasie. Jak podkreślano na rozprawie  

i w pismach procesowych, usługi będące przedmiotem zamówienia są usługami sezonowymi 

i  nie  jest  wykluczone,  iż  ich  wykonywanie  jest  możliwe  w  tym  samym  czasie  u  różnych 

podmiotów  choćby  ze  względu  na  różnorodność  prac  związanych  z  utrzymaniem  zieleni, 

przykładowo  różne  harmonogramy  koszenia.  W  ocenie  Izby  możliwe  jest  takie 

rozdysponowanie  zadań  między  pracowników,  że  mogą  oni  pogodzić  wykonywanie 

obowiązków w miejscowościach odległych terytorialnie.  

Zdaniem  Izby,  sf

ormułowanie  o  nabyciu  doświadczenia  „przy  zrealizowanych 

zamówieniach”  nie  oznaczało,  że  osoby  wskazane  w  Wykazie  osób  musiały  uczestniczyć  

w  całym  okresie  realizacji  prac  wykonywanych  w  ramach  danej  umowy.  Sformułowanie 

„przy”  można  było  odczytywać,  jako  uczestnictwo  przy  czynnościach  realizowanych  

w  ramach  danej  umowy  przez  Wyko

nawcę  usług.  Innymi  słowy,  można  było  wymóg 

zrozumieć  jako  uczestnictwo  przy  realizacji  umowy  o  określonych  cechach.  Wymóg 

zrealizowania  oznaczał  cechę  inwestycji,  a  nie  jej  fazy,  w  której  dana  osoba  miała 

uczestniczyć.  Przy  przyjęciu  stanowiska  Odwołującego  taka  osoba  musiałby  uczestniczyć  

w  realizacji  inwestycji  od  pierwszego  do  ostatniego  dnia,  bez  żadnej  przerwy,  

a  w  o

dpowiedziach  na  pytania  sam  Zamawiający  podkreślał,  że  prace  mają  charakter 

sezonowy.  Oznacza  to,  że  natury  wykonywania  przedmiotu  umowy  nie  jest  przewidywana 

ciągłość  prac,  względnie  prace  w  każdym  sezonie  mogą  polegać  na  wykonywaniu  innych 

czynności. 

Ustosunkowując się do zarzutu, że kontrakty realizowane na rzecz ZDW nie zawierały 

usług związanych z elementami i urządzeniami małej architektury, to przeczy temu materiał 

dowodowy  przedstawiony  na  rozprawie 

przez  Zamawiającego  i  Przystępującego.  

Z  wyciągów  z  umów  z  ZDW  wynika  wprost,  że  elementy  związane  z  utrzymaniem  małej 

architektury  były  w  ramach  umów  wykonywane.  Obejmowały  one  koszenie  poboczy, 

wycinkę, sprzątanie poboczy, czyszczenie urządzeń typu stojaki, wiaty, ławki, czyli elementy 

małej  architektury  oraz  wykonywanie  nasadzeń.  Zamawiający  nie  postawił  natomiast  

w  warunku  wymogu,  że  prace  miały  być  wykonywane  tylko  na  tożsamych  przedmiotowo 

terenach  zieleni  miejskiej.  Utrzymywanie  elementów  małej  architektury  na  ścieżkach 

rowerowych  i  przyległych  im  terenach  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  potwierdza 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący nie ukrywał, że przedmiotowe 

umowy związane były z utrzymaniem ścieżek rowerowych, a tym samym nie przedstawiono 

jakichkolwiek informacji, k

tóre mogły Zamawiającego wprowadzić w błąd.  

Dla  Izby  z

upełnie  niezrozumiałe  są  dywagacje  odwołania,  że  osobą  nadzorującą 

wymienioną w § 9 ust. 2 umowy z dnia 16 listopada 2018 r. zawartej z ZZM Kraków jest Pan 

M.  K.,  co  pod

aje  w  wątpliwość  możliwość  jednoczesnego  świadczenia  przez  

tę osobę pracy (od 2020 r.) także w Zakopanem, ale i na drogach podległych ZDW Kraków - 

tym  bard

ziej,  iż  w  przypadku  pierwszej  z  tych  lokalizacji  (Zakopane)  wskazano  jako  osobę 

nadzorującą  prace  Pana  W.  M..  Przystępujący w  Wykazie  osób  nigdzie  nie  wskazywał,  że 

osoba  ta 

pełni  funkcje  kierownicze  na  umowie  w  Zakopanem,  pomijając  oczywiście 

wcześniejsze  stanowisko  Izby,  że  nie  ustalono  do  której  umowy  w  Zakopanem  referuje 

Wykaz osób.  

Izba pominęła stanowisko Odwołującego i złożony materiał dowodowy przedstawione 

w  piśmie  procesowym  z  dnia  25/10/2021  roku,  a  odnoszące  się  do  doświadczenia 

zawodowego Pana M. K.

, z racji braku przedmiotowych zarzutów w odwołaniu. Odwołanie w 

ramach zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji wskazywało na dwie okoliczności, to jest 

posiłkowania się umowami niezakończonymi i braku zgodności przedmiotowej dla umowy z 

ZDW Kraków z warunkiem. W żadnym miejscu odwołania nie kwestionowano doświadczenia 

zawodowego  osoby  wskaz

anej  w  Wykazie  do  kierowania  pracami  dotyczącymi  usług 

utrzymania  i  pielęgnacji  zieleni.  Jeżeli  Odwołujący  takie  wątpliwości  posiadał,  winien  był 

wyrazić  je  w  odwołaniu.  Wskazywanie  tych  elementów  dopiero  w  piśmie  procesowym  jest 

spóźnione. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były  zawarte  w  odwołaniu.  Jako  zarzut  należy  traktować  wskazanie  zarówno  podstawy 

prawnej  działania  lub  zaniechania  Zamawiającego  oraz  uzasadnienie  faktyczne.  W 

przedmiotowym 

odwołaniu 

uzasadnienie 

zarzutów 

odwołania  

w żadnym miejscu nie odnosiło się do doświadczenia zawodowego, przebiegu zatrudnienia  

i wykonywania obowiązków w ramach poszczególnych umów do osoby ujętej w pozycji nr 1 

Wykazu osób.  

Reasumując,  z  tych  powodów  zdaniem  Izby  zarzuty  odwołania  nie  zasługiwały  na 

uwzględnienie.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  Zamawiający  naruszył 

wskazywane  przepisy  usta

wy  Pzp,  a  jego  działania  miały  charakter  świadomy  i  celowy,  

a 

samo  zaś  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  było  prowadzone  przy 

uwzględnieniu  zasad  przejrzystości,  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  oraz  art. 

575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020r.,  poz.  2437  ze 

zmianami),  orzeka

jąc  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę 

przegrywającą, czyli Odwołującego.  

Przewodniczący: 

……………………………