KIO 2939/21 WYROK dnia 2 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2939/21 
 

WYROK 

  z dnia 2 listopada 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Członkowie:   

Przemysław Dzierzędzki 

Anna Wojciechowska 

Protokolant:    

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28 

października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  października  2021  r.  przez 

wykonawc

ę PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nysa, 

orzeka: 

1.  Uwzgl

ędnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  oznaczonego  w  odwołaniu  numerem  1 

i 

nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6 

ustawy Pzp; 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 

3.  Kosztami  post

ępowania  obciąża  wykonawcę  PHU  Komunalnik  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

we 

Wrocławiu w części ½ i Gminę Nysa w części ½ i: 

zalicza  w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  9 300  zł  00  gr 

(słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  dnia  jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewod

niczący: 

…………………… 

…………………… 

Sygn. akt  KIO 2939/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Nysa  –  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  Odbiór  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości 

zamieszkałych 

i 

niezamieszkałych 

na 

terenie 

Gminy 

Nysa 

i 

zagospodarowanie  tych  odpadów.  Wartość  zamówienia  przekracza  progi  unijne. 

Og

łoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

22 września 2021 r. pod nr 2021/S 184-479120. 

W dniu 4 

października 2021 r. wykonawca PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we 

Wrocławiu  wniósł  odwołanie  wobec  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1)  art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp

, a także art. 353

Kodeksu  cywilnego,  poprzez 

połączenie  w  jednym  postępowaniu  usługi  odbioru 

i 

zagospodarowania  odpadów  komunalnych  z  usługą  utworzenia  i  prowadzenia  dwóch 

PSZOK,  przy  jednoczesnym  postawieniu  wymogu,  że  pierwszy  PSZOK  musi  zostać 

uruchomiony  już  w  ciągu  90  dni,  a  drugi  już  w  ciągu  180  dni,  w  obu  przypadkach 

liczonych  od  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  przy  czym  brak 

uruchomienia  któregokolwiek  z  PSZOK  w  zastrzeżonym  terminie  obwarowany  jest 

możliwością  odstąpienia  przez  zamawiającego  od  umowy  (i  naliczenia  za  to  kary 

u

mownej),  co  w  lokalnych  realiach  oznacza,  że  w  rzeczywistości  krąg  potencjalnych 

wyko

nawców  ograniczony  zostanie  do  aktualnego  wykonawcy  usługi,  czyli  spółki 

komunalnej ze 100% udzia

łem gminy Nysa; 

2)  art.  439  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  poprzez 

określenie  klauzuli  waloryzacyjnej  opartej 

o 

czynniki  niezwiązane  ze  wzrostem  cen  materiałów  i  kosztów  faktycznie  dotyczących 

usługi  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych,  nieodzwierciedlającej 

rzeczywistej  zmiany  kosztów  i  nieuwzględniającej  zasad  waloryzacji  odpowiadającym 

faktycznym  zmianom  na  rynku,  gdyż  zamawiający  dopuszcza  zmianę  wynagrodzenia 

jedynie w przypadku zmiany inflacji (dla towarów i usług konsumpcyjnych w ogólności) 

i to  jedy

nie, gdy wskaźnik ten będzie wyższy o 3% (chodzi tu o punkty) w stosunku do 

poprzedniego średniorocznego wskaźnika inflacji.  

Sygn. akt  KIO 2939/21 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

−  dokonania  podziału  zamówienia  na  dwie  części,  tj.  jedną  obejmującą  odbiór 

i zagospodarowanie 

odpadów  komunalnych  oraz  drugą  obejmującą  utworzenie 

i 

prowadzenie PSZOK oraz umożliwienie wykonawcom złożenie ofert częściowych,  

−  dokonanie zmiany tzw. klauzuli  waloryzacyjnej w  taki  sposób,  aby  odnosiła się ona  do 

poziomu  faktycznych  czynników  kosztotwórczych  (w  szczególności  kosztów 

zagospodar

owania  odpadów,  kosztów  paliwa)  oraz  określała  realną  zależność  między 

wzrostem kosztów a wzrostem wynagrodzenia.  

Zarzut nr 1 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  zamierza  udzielić  zamówienia  publicznego, 

kt

órego  głównym  przedmiotem  jest  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych 

wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości zlokalizowanych na terenie Nysy (tak punkt III 

OPZ).  Niemniej  Z

amawiający,  jako  dodatkowy  obowiązek  wykonawcy,  przewidział 

konieczność  utworzenia  i  prowadzenia  dwóch  PSZOK  (punkt  IV.38  OPZ).  Pierwszy  punkt 

należy  uruchomić  w  ciągu  90  dni  od  dnia  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, drugi w ciągu 180 dni od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.   

Zdaniem  Odwołującego,  połączenie  usługi  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów 

komunalnych  z  utworzeniem  i  prowadzeniem 

dwóch  PSZOK  skutkować  będzie  tym,  że 

ponownie,  jak  to  miało  miejsce  w  latach  ubiegłych,  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu 

przetargowym złoży tylko jeden podmiot, tj. dotychczasowy wykonawca usługi, którym tak się 

składa, że jest spółka ze 100% udziałem zamawiającego. Mimo że na lokalnym rynku usług 

funkcjonuje 

szereg 

podmiotów, 

którzy 

mogliby 

świadczyć 

usługę 

odbioru 

i 

zagospodarowania  odpadów  komunalnych,  to  nie  mają  oni  szansy  wzięcia  udziału 

w przedmiotowy

m  postępowaniu,  gdyż  nie  są  w  stanie  utworzyć  PSZOK  w  zastrzeżonym 

przez Z

amawiającego terminie, a tak właściwie to nie są w stanie utworzyć w ogóle PSZOK, 

gdyż  na  terenie  Nysy  brakuje  odpowiednich  nieruchomości  (poza  tymi  które  posiada 

dotychczasowy wykon

awca usługi), które spełniałyby oczekiwania Zamawiającego.    

Odwołujący  podniósł,  że  wymaganie  utworzenia  pierwszego  PSZOK  w  niespełna 

miesiące  jest  niemożliwe  do  spełnienia  przez  żadnego  innego  wykonawcę,  niż  podmiot, 

który  obecnie  dysponuje  PSZOK  na  terenie  Nysy.  Nie  można  bowiem  oczekiwać  podjęcia 

przez  wykonawcę  nakładów  na  zorganizowanie  PSOK  przed  rozstrzygnięciem 

przedmiotowego  postępowania  i  podpisaniem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Utworzenie 

PSZOK  z  uwagi  na  obowiązujące  regulacje  prawne  jest  przedsięwzięciem 

Sygn. akt  KIO 2939/21 

trwającym  z  reguły  kilkanaście  miesięcy.  Warunkiem  jego  uruchomienia  jest  pozyskanie 

odpowiedniej  nieruchomości  na  terenie  gminy  Nysa  i  zakończenie  wszelkich  prac 

dostosowujących  (budowlanych/adaptacyjnych)  nieruchomość  dla  potrzeb  PSZOK  wraz 

z 

uzyskaniem  wymaganych  zezwoleń  administracyjnoprawnych.  Już  pierwszy  etap,  tj. 

pozyskanie  nieruchomości,  jest  czasochłonny,  a  w  przypadku  Nysy  wręcz  nierealny  do 

osiągnięcia.  Wykonawca,  który  do  tej  pory  nie  prowadził  PSZOK  na  terenie  Nysy,  musi 

znaleźć  nie  jakąkolwiek  nieruchomość,  ale  spełniającą  restrykcyjne  kryteria  narzucone 

przepisami  prawa,  w  tym  prawa  miejscowego  (miejscowymi  planami  zagospodarowania 

przestrzennego).  Odwołujący  prowadzi  na  terenie  Nysy  działalność  gospodarczą  od 

kilkunastu  lat 

i  jak  dotąd  nie  udało  mu  się  nabyć  żadnej  nieruchomości,  która  spełniałaby 

oczekiwania  Z

amawiającego.  Taką  nieruchomością  nie  jest  nawet  działka,  na  której 

zlokalizowany  jest  oddział  Odwołującego  w  Nysie,  i  na  której  prowadzi  on  swoją  bazę 

magazynowo-

transportową.  Problem  ze  znalezieniem  odpowiedniej  nieruchomości  wynika 

z postawy  Z

amawiającego  działającego  jako  organ  administracji  publicznej  uprawniony  do 

wydania decyzji środowiskowej. Burmistrz Nysy stoi bowiem na stanowisku, że rozpoczęcie 

nowe

j  działalność  polegającą  na  gospodarce  odpadami  (a  w  tym  uzyskanie  pozwolenia  na 

zbieranie  odpadów  wymaganego  dla  lokalizacji  PSZOK)  możliwe  jest  jedynie  na  terenie, 

który w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego przeznaczony jest wprost pod 

dzi

ałalność  odpadową.  Taką  nieruchomość  na  terenie  Nysy  posiada  jedynie  spółka 

komunalna  (doczasowy  wykonawca  usługi).  Ponadto,  nawet  gdyby  wykonawcy  udało  się 

pozyskać 

odpowiednią 

nieruchomość, 

to 

musi 

on 

uzyskać 

szereg 

zgód 

administracyjnoprawnych.  Niewyklu

czone,  że  najpierw  będzie  musiał  on  uzyskać  decyzję 

środowiskową, następnie decyzję na zbieranie odpadów i pozwolenie na budowę. Wydanie 

każdego  z  tych  aktów  administracyjnych  zajmie  co  najmniej  kilka  miesięcy.  Realnie 

uzyskanie  wszystkich  zgód  nie  nastąpi  wcześniej  niż  przed  upływem  roku  (pomijając 

ewentualne  ograniczenia  w  działaniu  organów  administracji  publicznej  spowodowanych 

kolejną falą pandemii COVID-19). O tym, że zachowanie 3 miesięcznego okresu uzyskania 

zgód  administracyjnych  na  uruchomienie  PSZOK  jest  nierealne  najdobitniej  świadczy 

doświadczenie  Odwołującego,  który  już  kilka  lat  czeka  na  wydanie  decyzji  środowiskowej 

przez Burmistrza Nysy potrzebnej do uz

yskania decyzji na zbieranie odpadów.   

Od

wołujący  podniósł,  że  podział  zamówienia  na  części  w  świetle  przepisów  Pzp 

powinien  by

ć  zasadą.  Powołał  się  na  wyrok  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1032/16,  w  którym 

Izba 

stwierdziła,  że  w  sytuacji  gdy  usługę  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów 

komunalnych mogło świadczyć kilkanaście podmiotów, zaś usługę utworzenia i prowadzenia 

dwóch  PSZOK  realnie  mógł  realizować  tylko  jeden  podmiot,  zasadne  było  podzielenie 

Sygn. akt  KIO 2939/21 

zamówienia  publicznego  na  dwie  części:  jedną  obejmującą  odbiór  i  zagospodarowanie 

odpadów komunalnych oraz drugą obejmującą utworzenie i prowadzenie PSZOK.   

Odwołujący zaznaczył, że zdaje sobie sprawę, że funkcjonowanie PSZOK może mieć 

istotne  znaczenie  dla  Z

amawiającego  oraz  że  sam  fakt  posiadania  przez  Zamawiającego 

spółki  komunalnej  nie  oznacza,  że  jego  celem  jest  uprzywilejowanie  swojej  spółki 

w 

ogłoszonym  przetargu.  Podniósł  jednak,  że  w  przedmiotowym  przypadku  nie  tylko  realia 

lokalne, ale także i dotychczasowa postawa Zamawiającego pokazują, że wymóg utworzenia 

PSZOK 

traktowany 

jest 

instrumentalnie 

jako 

element 

przewagi 

konkurencyjnej 

dotychczasoweg

o  wykonawcy  usługi.  Potwierdza  to  protokół  kontroli  Regionalnej  Izby 

Obrachunkowej  w  Opolu,  która  po  zapoznaniu  się  z  materiałem  źródłowym  z  kilku  lat 

dotyczącym  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  odbiór  i  zagospodarowanie 

odpadów  przez  gminę  Nysa  doszła  do  wniosku,  że  „zastosowanie  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  zapisu  mówiącego  o  odebraniu  i  zagospodarowaniu  odpadów  wraz 

z 

koniecznością  zorganizowania  i  obsłudze  przez  Wykonawcę  dwóch  Gminnych  Punktów 

Selektywnego  Zbierania  Odpadów  Komunalnych  zlokalizowanych  na  terenie  Gminy  Nysa 

narusza  art.  7  ust.  1  u.p.z.p

.,  albowiem  zamawiający  winien  przygotować  i  przeprowadzić 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalny

ch  z  terenu  Gminy  Nysa  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.”  Odwołujący przedstawił Protokół kontroli 

Gminy Nysa 

i powołał się na str. 203 tego dokumentu.   

Zarzut nr 2 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 18 ust. 8 wzoru umowy zamawiający dopuszcza 

możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy na następujących zasadach:  

Zamawiający  przewiduje  również  dokonanie  zmiany  wysokości  należnego  Wykonawcy 

wynagrodzenia  w  razie  z

miany  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją 

zamówienia,  w  powyższym  wypadku  ceny  jednostkowe  netto  za  świadczone  usługi  mogą 

podlegać nie częściej niż co 12 miesięcy waloryzacji o wskaźnik inflacji, w każdym kolejnym 

roku  kalendarzowym  obowiązywania  umowy,  poczynając  od  roku  2023.  Przez  wskaźnik 

inflacji  rozumie  się  procentowy  wzrost  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  ustalany  na 

podstawie  komunikatów  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  wydawanych  na 

podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach 

z 

Funduszu  Ubezpieczeń  Społecznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  291,  z  późn.  zm.).  Zmiana 

wynagrodzenia może nastąpić na wniosek Wykonawcy, przy wzroście wskaźnika inflacji o co 

najmniej  3

%  w  stosunku  do  średniorocznego  wzrostu  wskaźnika  inflacji  w  roku 

Sygn. akt  KIO 2939/21 

kalendarzowym poprzedzającym złożenie wniosku o waloryzację. Określenie wpływu zmiany 

ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonywania  zamówienia  będzie  dokonywane  na 

podstawie przedstawionych przez Wykonawcę szczegółowych wyliczeń proponowanej nowej 

wysokości  tych  cen  oraz  dokumentów  poświadczających  dokonane  kalkulacje  i  wyliczenia. 

Maksymalna  wartość  zmiany  wynagrodzenia  nie  przekroczy  10%  całkowitej  wartości 

zamówienia.  Zamawiający  może  żądać  od  Wykonawcy  przedstawienia  dodatkowych 

wyliczeń  i  dokumentów,  jeżeli  przedstawione  przez  Wykonawcę  uzna  za  niewystarczające. 

Zamawiający  zobowiązuje  się  do  uwzględniania  prawidłowo  wyliczonych  zmian  i  zawarcia 

stosownego  aneksu  do  umowy,  w  terminie  40  dni  od  dnia  otrzymania  wniosku  wraz 

z 

kompletem  żądanych  dokumentów.  Zmiana  wysokości  cen  nastąpi  od  dnia  zawarcia 

aneksu do umowy. 

Zdaniem 

Odwołującego,  powyższe  postanowienia  jedynie  pozornie  wypełniają 

dyspozycję art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż w rzeczywistości jego treść w żaden sposób 

nie  odzwierciedla

ją  realnej  relacji  wzrostu  kosztów  świadczenia  usługi  do  wzrostu 

wynagrodzenia.  Zamawiający  przewiduje  bowiem  wzrost  wynagrodzenia  o  wskaźnik  inflacji 

dla  towarów  i  usług  konsumpcyjnych,  który  przecież  nie  jest  powiązany  z  rzeczywistymi 

kosztami  świadczenia  usługi  odbioru  odpadów  komunalnych  (czy  też  cenami  materiałów). 

Inflacja wskazuje na spadek siły nabywczej pieniądza, ale nie determinuje cen konkretnych 

usług  i  materiałów.  Żeby  sprostać  wymogom  z  art.  439  ustawy  Pzp  Zamawiający  powinien 

zidentyfikować  realne  koszty  rzutujące  na  wynagrodzenie  wykonawcy  usługi  odbioru 

i 

zagospodarowania odpadów komunalnych, np. cena paliwa, opłata marszałkowska, i ustalić 

mechanizm wzrostu wynagrodzenia w odniesieniu do tych koszów.    

Odwołujący podniósł ponadto, że z uwagi na zastrzeżenie, że klauzula waloryzacyjna 

uruch

amia  się  dopiero,  gdy  średnioroczny  wskaźnik  inflacji  w  danym  roku  będzie  wyższy 

o 

3% (w rzeczywistości chodzi o 3 punkty procentowe) od średniorocznego wskaźnika inflacji 

w  poprzednim  roku,  to  jest  zastosowanie  jest  w  praktyce  mało  realne.  Aktualnie  mamy 

średnioroczną  inflację  na  poziomie  ok.  5%.  Oznacza,  to  że  do  uruchomienia  klauzuli 

waloryzacyjnej  w  kolejnym  ro

ku  średnioroczny  wskaźnik  inflacji  musi  być  co  najmniej  na 

poziomie  8% (musi  być wyższy  o 3  punkty  procentowane od  wskaźnika za poprzedni  rok). 

T

ak  wysoki  wskaźnik  inflacji  nie  miał  miejsca  od  transformacji  ustrojowej  w  latach  90 

ubiegłego  wieku  i  nie  sposób  przyjąć,  że  zaistnieje  on  w  ciągu  kilku  najbliższych  lat. 

W 

ocenie  Odwołującego  klauzula  waloryzacyjna  powinna  zostać  zatem  zmodyfikowana 

zgod

nie z przedstawionym w odwołaniu żądaniem.  

Sygn. akt  KIO 2939/21 

Na  podstawie  dokumentacji 

przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  związku  z  tym,  że  postępowanie  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia  zostało 

ws

zczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 

11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie 

do art. 1 ustawy z 11 w

rześnia 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień 

publicz

nych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). 

Izba  ustal

iła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  505  ust.  1  nowej  ustawy  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a naruszenie  przez  Zamaw

iającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego 

szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Zarzut nr 1 

Izba  ustaliła,  że  w  punkcie  IV.38  Opisu  przedmiotu  zamówienia  (załącznik  nr  1  do 

SWZ) Zamawiający zamieścił następujące postanowienie: 

Wykonawca  w  ramach  wykonywania  przedmiotowej  usługi  zobowiązany  jest  utworzyć, 

utrzymywać  i  obsługiwać  przez  cały  okres  realizacji  umowy  2  Punkty  Selektywnego 

Zbierania Odpadów Komunalnych, o których mowa w ustawie u.c.p.g. w obrębie miasta Nysy 

w

g.  warunków  określonych  w  załączniku  nr  5  do  SWZ.  Wykonanie  pierwszego  punktu 

PSZOK winno nastąpić w terminie do 90 dni od dnia zawarcia umowy, drugiego w terminie 

180  dni.  Do  czasu  uruchomienia  pierwszego  Punktu  Selektywnego  Zbierania 

Odpadów 

Komu

nalnych  (PSZOK)  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  podstawienia  i  opróżniania 

z 

częstotliwością  uniemożliwiającą  przepełnienie  się  kontenerów  na  selektywnie  zebrane 

odpady prze

z mieszkańców Gminy Nysa w miejscach wskazanych przez Zamawiającego lub 

z

arządcę  nieruchomości,  co  nie  stanowi  jednak  zmiany  umowy,  a tym  samym  Wykonawcy 

nie przysługuje roszczenie w przypadku wzrostu kosztów realizacji przedmiotu umowy. 

O

bowiązek dotyczący utworzenia dwóch PSZOK w terminie 90 i 180 dni od zawarcia 

umowy 

został opisany również w § 7 ust. 1 i 2 wzoru umowy. 

Zgodnie  z  art.  99  ust.  4  ustawy  Pzp,  p

rzedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać 

w 

sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  w  szczególności  przez  wskazanie 

znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który 

charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli 

Sygn. akt  KIO 2939/21 

mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych  wykonawców 

lub produktów. 

Art.  16 

pkt  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 

W  ocenie  Izby  Zam

awiający,  obejmując  jednym  zamówieniem  usługi  odbioru 

i 

zagospodarowania  odpadów  oraz  utworzenia  i  prowadzenia  dwóch  punktów  selektywnej 

zbiórki  odpadów  komunalnych,  bez  umożliwienia  składania  ofert  częściowych,  naruszył 

powyższe przepisy ustawy.  

Utworzenie i pr

owadzenie PSZOK jest elementem wielu umów w przedmiocie odbioru 

i  zagospoda

rowania  odpadów  komunalnych.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  określenie  tego 

elementu  jako  integralnej  części  przedmiotu  zamówienia,  bez  wydzielenia  go  do  odrębnej 

części zamówienia, jest w każdych okolicznościach zasadne i zgodne z przepisami ustawy. 

Kwestia ta powinna 

podlegać ocenie z uwzględnieniem stanu faktycznego towarzyszącemu 

danemu postępowaniu, w tym uwarunkowań na rynku lokalnym, w celu ustalenia, czy takie 

określenie przedmiotu zamówienia nie utrudnia lub nie uniemożliwia uczciwej konkurencji. 

W  ocenie  I

zby,  biorąc  pod  uwagę  okoliczności  przedmiotowego  postępowania,  opis 

przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  obowiązku  utworzenia  i  prowadzenia  PSZOK,  bez 

wyodr

ębnienia  tego  jako  osobnej  części  zamówienia,  prowadzi  do  istotnego  ograniczenia, 

a nawet do faktycznego wyeliminowania konkurencji 

w postępowaniu. 

Na 

wstępie wskazać należy na niekwestionowaną przez Zamawiającego okoliczność, 

że  od  2012  r.  w  postępowaniach  na  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  w  Gminie  Nysa 

bierze udział tylko jeden wykonawca – spółka ze stuprocentowym udziałem Gminy Nysa, co 

potwierdza  również  obecnie  prowadzone  postępowanie.  Złożone  przez  Odwołującego 

dowody  w  postaci  informacji  o  ofertac

h  składanych  w  innych  postępowaniach  potwierdzają 

natomiast

,  że  w  innych  gminach  w  regionie  wpływa  znacznie  więcej  ofert  na  odbiór 

i 

zagospodarowanie odpadów komunalnych. Już sam ten fakt może być źródłem wątpliwości 

co  do  prawidłowości  działań  Zamawiającego,  wskazuje  bowiem,  że  istnieją  na  lokalnym 

rynku  inni  wykonawcy  zdolni  do  wykonania 

usług  w  zakresie  odbioru  i  zagospodarowania 

odpadów komunalnych, którzy jednak nie ubiegają się o zamówienie na terenie Gminy Nysa, 

co  może  być  spowodowane  połączeniem  ww.  usług  z  obowiązkiem  utworzenia 

i prowadzenia w

e wskazanym przez Zamawiającego terminie dwóch PSZOK. 

Ponadto,  Izba  u

znała  za  wykazane,  że  Odwołujący  od  dwóch  lat  bezskutecznie 

ubiega  się  wydanie  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  dla  przedsięwzięcia 

pole

gającego  na  zbieraniu  i  przeładunku  odpadów  (Odwołujący  przedstawił    dokumenty 

Sygn. akt  KIO 2939/21 

z prowadzonych  w  tej  sprawie 

postępowań  administracyjnych).  Odmowne  decyzje 

Burmistrza  Gminy  Nysa  w  tym  przedmio

cie  zostały  dwukrotnie  uchylone  i przekazane  do 

ponownego 

rozpoznania 

przez  Samorządowe  Kolegium  Odwoławcze  w Opolu. 

W uzasadnieniu  decyzji  z  23  grudnia  2020  r.  (

SKO.40.2640.2020.oś)  organ  ten  wskazał 

m.in.: 

W  decyzji  z  15.07.2020  r.  nr  SKO.40.1105.202O.oś Kolegium  zwracało Burmistrzowi 

Nysy  uwagę  na  niewłaściwą  wykładnię  zapisów  planu  miejscowego  w kontekście 

planowanego  zamierzenia  inwestycyjnego.  Organ  I  instancji  w  aktualnie  kwestionowanym 

przez  Spółkę  orzeczeniu  powtórzył  wadliwą,  niezgodną  nawet  z gramatyczną  interpretacją, 

wykładnię  zapisu  17  planu.  Powyższe  nie  tylko  potwierdza,  że  proces  przygotowania  do 

utworzenia  PSZOK 

jest długotrwały,  ale również,  że  decyzje  organu  wykonawczego Gminy 

Nysa

,  uniemożliwiające  Odwołującemu  uzyskanie  statusu  podmiotu  mogącego  utworzyć 

i 

prowadzić PSZOK, były wydawane z naruszeniem prawa.  

Za przekonujące Izba uznała twierdzenia Odwołującego, że biorąc pod uwagę proces 

związany  z  pozyskaniem  na  terenie  Gminy  Nysa  nieruchomości  spełniającej  wszelkie 

wymagania, 

uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych, a także przeprowadzeniem 

prac  adaptacyjnych 

oraz  uwzględniając  narzucone  przez  Zamawiającego  terminy, 

o 

udzielenie  zamówienia  może  skutecznie  ubiegać  się  jedynie  podmiot,  który  obecnie  już 

prowadzi PSZOK (tj. spółka komunalna). 

Zauważenia  wymaga,  że  mimo  opisanej  wyżej  sytuacji  na  rynku  lokalnym 

Zamawiający  nie  pokusił  się  o  wskazanie  w  dokumentacji  postępowania  przyczyn 

niepodzielenia 

zamówienia  na  części,  stosownie  do  art.  91  ust.  2  ustawy  Pzp.  Biorąc  pod 

uwagę  od  lat  istniejące  uwarunkowania  towarzyszące  postępowaniom  na  odbiór 

i zagospodarowan

ie  odpadów  komunalnych  w  Gminie  Nysa,  brak  przedstawienie  takiego 

uzasadnienia należy  uznać za  dodatkowe  potwierdzenie,  że  przyjęta  przez Zamawiającego 

konstrukcja przedmiotu zamówienia prowadzi do istotnego zachwiania konkurencji. 

Za  chybioną  Izba  uznała  argumentację  Zamawiającego,  że  umożliwienie  złożenia 

oferty 

częściowej na utworzenie i prowadzenie PSZOK mogłoby skutkować złożeniem ofert 

z wy

górowanymi  cenami.  Oczywistym  jest,  że  korzystniejsze  warunki  realizacji  zamówienia 

można osiągnąć w warunkach konkurencji, a takie od wielu lat w Gminie Nysa de facto nie 

występują  –  oferty  składa  wyłącznie  spółka  komunalna.  Tezę  o korzyściach  finansowych 

dobitnie 

podważa fakt, że w obecnie prowadzonym postępowaniu cena tej oferty przewyższa 

o blisko 50% b

udżet Zamawiającego. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert, zamieszczonej 

na  stronie  Zamawiającego,  spółka  komunalna  (Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej 

EKOM  Sp.  z  o.o.)  z

łożyła  ofertę  z  ceną  49.951.921,33  zł,  natomiast  podana  przez 

Zamawiającego  kwota,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  to 

34.848.645,84  zł.  Powyższe  potwierdza  więc  tezę  przeciwną,  tj.  że  przyjęta  przez 

Sygn. akt  KIO 2939/21 

Zamawiającego konstrukcja przedmiotu zamówienia może prowadzić do niekorzystnych dla 

niego pod wz

ględem finansowym umów. 

Nie 

jest  też  zrozumiałe  twierdzenie  Zamawiającego,  że  wydzielenie  utworzenia 

i prowadzenia 

PSZOK  do  odrębnej  części  zamówienia  mogłoby  spowodować  brak 

zainteresowania  ze  strony  wykonawców.  Zamawiający  nie  przedstawił  żadnej  szerszej 

ar

gumentacji,  która  by  tę  tezę  chociażby  uprawdopodobniła.  Ponadto,  Zamawiający  nie 

wykazał,  dlaczego  –  jego  zdaniem  –  udzielenie  jednego  zamówienia  zapewni  prosty 

i 

przejrzysty  sposób  wykonywania  obowiązków  wynikających  z  umowy.  Nie  wiadomo,  na 

czym miałby polegać problem w tym zakresie w przypadku, gdyby inny podmiot wykonywał 

usługi  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów,  a  inny  prowadził  PSZOK.  Nietrafny  jest  też 

argument  Zamawiającego  o  możliwości  tworzenia  przez  wykonawców  konsorcjów, 

możliwość  ta  nie  może  stanowić  kontrargumentu  wobec  stwierdzenia,  że  postanowienia 

SWZ  w  sposób  oczywisty  i  nieusprawiedliwiony  znacznie  ograniczają  konkurencję 

w 

postępowaniu. Co więcej, Zamawiający nie uprawdopodobnił nawet, że w tym przypadku 

taka możliwość realnie istnieje, zwłaszcza że trudno zakładać, aby spółka komunalna, od lat 

działająca  w  warunkach  faktycznego  monopolu,  była  zawiązaniem  takiego  konsorcjum 

zainteresowana, a okoliczności sprawy wskazują, że utworzenie i prowadzenie PSZOK przez 

innych wykonawców jest co najmniej istotnie utrudnione, o ile nie niemożliwe. 

Dodatkowym potwierdzeniem tego, że połączenie usług odbioru i zagospodarowania 

odp

adów  komunalnych  z  utworzeniem  i  prowadzeniem  PSZOK  prowadzi  w  przypadku 

Gmin

y  Nysa  do  ograniczenia  konkurencji,  jest  ocena  dokonana  przez  Regionalną  Izbę 

Obrachunkową  w  Opolu,  która  w  wyniku  przeprowadzonej  w  2019  r.  kontroli  udzielania 

zamówień  publicznych  stwierdziła:  Zastosowanie  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  zapisu 

mówiącego o odebraniu i zagospodarowaniu odpadów wraz z koniecznością zorganizowania 

i obsłudze przez Wykonawcę dwóch Gminnych Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów 

Komunalnych  zlokalizowanych  na  terenie  Gminy  Nysa  narusza  art.  7  ust.  1  u.p.z.p., 

albowiem  zamawiający  winien  przygotować  i  przeprowadzić  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  na  odbiór  i zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  terenu  Gminy  Nysa 

w 

sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców.  Odnosząc  się  do  twierdzeń  Zamawiającego,  że  powyższe  stwierdzenie  jest 

lakoniczne i nie daje wiedzy, w czym konkretnie Regionalna Izba Obrachunkowa 

dopatrzyła 

się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zauważyć należy, że w protokole kontroli wskazano 

jednoznacznie  na 

połączenie  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  z  koniecznością 

zorganizowania i  obsługi  PSZOK  i  nie ma  – zdaniem Izby  –  wątpliwości,  że  w tym  właśnie 

RIO  do

patrzyła  się  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

Sygn. akt  KIO 2939/21 

wykonawców. Jednocześnie Zamawiający nie wykazał, aby taki wynik kontroli kwestionował 

w przewidzianym do tego trybie. 

Wskazane  wyżej  okoliczności  prowadzą  do  wniosku,  że  połączenie  usług  odbioru 

i zagospodarowania  odp

adów  z  obowiązkiem  utworzenia  i  prowadzenia  PSZOK  w  realiach 

przedmiotowe

go postępowania narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców. O ile nie ma wątpliwości, że skoro Gmina Nysa nie posiada własnych PSZOK, 

t

o musi zlecać ich prowadzenie podmiotowi zewnętrznemu, to podkreślić należy, że nie jest 

to 

tożsame  z koniecznością powierzenia tego  zadania wyłącznie podmiotowi  realizującemu 

usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Przeciwnie, jeżeli z uwagi na uwarunkowania 

lokalne 

zlecenie  tych  usług  łącznie  jednemu  wykonawcy  prowadzi  do  uniemożliwienia 

realizacji  usług  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  innym  wykonawcom  zdolnym  do  ich 

wykonania,  to  Zamawi

ający  powinien  podzielić  zamówienie  na  części,  a  zaniechanie  tego 

godzi w podstawowe 

zasady udzielania zamówień publicznych.  

Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu. 

W  związku  z  ustaleniem,  że  Zamawiający,  mimo  złożenia  odwołania  na 

postanowienia  SWZ,  nie 

zmienił  terminu  składania  ofert  i  dokonał  ich  otwarcia  bez 

ocze

kiwania  na  wynik  postępowania  odwoławczego,  Izba  nakazała  Zamawiającemu 

un

ieważnienie  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że 

z

amawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Izba  dostrzega,  że  przepisy  

obe

cnie  obowiązującej  ustawy  Pzp  nie  zawierają  odpowiednika  art.  146  ust.  6  poprzednio 

obowiązującej  ustawy  Pzp,  który  stanowił,  że  Prezes  Urzędu  może  wystąpić  do  sądu 

o 

unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechania  d

okonania  czynności  z  naruszeniem  przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło 

mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy oferty 

w  postępowaniu  zostały  otwarte,  a  Izba  stwierdza  niezgodność  treści  dokumentów 

zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby 

usunął  stan  niezgodności  z  prawem,  jest  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

postępowania,  nie  jest  już  bowiem  możliwie  nakazanie  zmian  w  treści  dokumentów 

zamówienia.  Kontynuowanie  postępowania  prowadziłoby  natomiast  do  tego,  że  naruszenie 

ustawy  na  jego  wcześniejszym  etapie  miałoby  wpływ  na  wynik  tego  postępowania.  W  tej 

sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie 

z 

którym  przepis  ust.  1  (określający  w  sposób  enumeratywny  przyczyny  unieważnienia 

umowy) 

nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70

 ustawy 

z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  −  Kodeks  cywilny.  Art.  70

§  1  Kc  stanowi,  że  organizator  oraz 

Sygn. akt  KIO 2939/21 

uczestnik aukcji albo pr

zetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej 

umowy, inny uczestnik lub osoba 

działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji 

albo  przetargu 

w  sposób  sprzeczny  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami.  W  ocenie  Izby 

przepis  ten  m

ógłby  być  podstawą  unieważnienia  umowy  również  w  sytuacji,  gdy 

zamawiający  (strona  umowy)  poprzez  niezgodne  z  ustawą  Pzp  opisanie  przedmiotu 

zamówienia,  prowadzące  do  ograniczenia  konkurencji  w  postępowaniu,  wpływa  na  wynik 

tego postępowania.  

Tym  samym  potwierdzenie 

się  przedmiotowego  zarzutu  w  sytuacji,  gdy 

w 

postępowaniu  nastąpiło  otwarcie  ofert,  skutkuje  koniecznością  unieważnienia 

postępowania, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie 

niepodle

gającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Zarzut nr 2 

Izba ustaliła, że termin realizacji zamówienia został ustalony na okres od 1 stycznia 

2022 r. do 31 grudnia 2024 r. (36 mie

sięcy) – § 12 wzoru umowy. 

W 

§  18  ust.  8  wzoru  umowy  Zamawiający  opisał  następujące  zasady  waloryzacji 

wynagrodzenia wykonawcy: 

Zamawiający  przewiduje  również  dokonanie  zmiany  wysokości  należnego  Wykonawcy 

wynagrodzenia 

w  razie  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją 

zamówienia,  w  powyższym  wypadku  ceny  jednostkowe  netto  za  świadczone  usługi  mogą 

podlegać nie częściej niż co 12 miesięcy waloryzacji o wskaźnik inflacji, w każdym kolejnym 

roku  kalen

darzowym  obowiązywania  umowy,  poczynając  od  roku  2023.  Przez  wskaźnik 

inflacji  rozumie  się  procentowy  wzrost  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  ustalany  na 

podstawie  komunikatów  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  wydawanych  na 

podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach 

z Funduszu 

Ubezpieczeń  Społecznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  291,  z  późn.  zm.).  Zmiana 

wynagrodzenia może nastąpić na wniosek Wykonawcy, przy wzroście wskaźnika inflacji o co 

najmniej  3  %  w  stosunku  do 

średniorocznego  wzrostu  wskaźnika  inflacji  w  roku 

kalendarzowym poprzedzającym złożenie wniosku o waloryzację. Określenie wpływu zmiany 

ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonywania  zamówienia  będzie  dokonywane  na 

podstawie przedstawionych 

przez Wykonawcę szczegółowych wyliczeń proponowanej nowej 

wysokości  tych  cen  oraz  dokumentów  poświadczających  dokonane  kalkulacje  i  wyliczenia. 

Maksymalna  wartość  zmiany  wynagrodzenia  nie  przekroczy  10  %  całkowitej  wartości 

zamówienia.  Zamawiający  może  żądać  od  Wykonawcy  przedstawienia  dodatkowych 

wyliczeń  i  dokumentów,  jeżeli  przedstawione  przez  Wykonawcę uzna  za  niewystarczające. 

Sygn. akt  KIO 2939/21 

Zamawi

ający  zobowiązuje  się  do  uwzględniania  prawidłowo  wyliczonych  zmian  i  zawarcia 

stosownego  aneksu  do  umowy,  w  terminie  40  dni  od  dnia  otrzymania  wniosku  wraz 

z kompl

etem  żądanych  dokumentów.  Zmiana  wysokości  cen  nastąpi  od  dnia  zawarcia 

aneksu do umowy. 

Art. 439 ustawy Pzp stanowi: 

1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 

12  miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodze

nia  należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów 

związanych z realizacją zamówienia.  

2. W umowie okre

śla się:  

1)  poziom  zmiany  ceny  mate

riałów  lub  kosztów,  o których mowa w  ust. 1,  uprawniający 

strony  umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  oraz  początkowy  termin  ustalenia 

zmiany wynagrodzenia;  

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:  

a)  z  użyciem  odesłania  do  wskaźnika  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów, 

w 

szczególności  wskaźnika  ogłaszanego  w  komunikacie  Prezesa  Głównego  Urzędu 

Statystycznego lub  

b) przez wskazanie innej podsta

wy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub 

kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany 

wynagrodzenia;  

3)  sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania 

zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana 

wynagrodzenia wykonawcy;  

4)  mak

symalną  wartość zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 

3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, 

początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że 

za

mawiający określi termin wcześniejszy. 

4.  Przez  zmianę  ceny  materiałów  lub  kosztów  rozumie  się  wzrost  odpowiednio  cen  lub 

kosztów,  jak  i  ich  obniżenie,  względem  ceny  lub  kosztu  przyjętych  w  celu  ustalenia 

wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. (

…) 

Z

arzut nie zasługuje na uwzględnienie. 

Sygn. akt  KIO 2939/21 

W 

ocenie 

Izby 

przewidziane 

przez 

Zama

wiającego  zasady  waloryzacji 

wynagrodzenia  spełniają  wymagania  wynikające  z  art.  439  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  są 

obarczone wadami, 

na jakie wskazuje Odwołujący. 

Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o tym, że Zamawiający przewiduje wzrost 

wynagrodzenia  o  wskaźnik  inflacji  dla  towarów  i  usług  konsumpcyjnych,  w  oderwaniu  od 

realnych 

koszt

ów 

rzutujących 

na 

wy

nagrodzenie 

wykonawcy 

usługi 

odbioru 

i 

zagospodarowania odpadów komunalnych, stwierdzić należy, że pełne brzmienie § 18 ust. 

8  wzoru  umowy 

nie potwierdza tej tezy. Zauważenia wymaga, że chociaż w postanowieniu 

tym  pojawia  się  stwierdzenie,  że  ceny  jednostkowe  netto  za  świadczone  usługi  mogą 

podlegać nie częściej niż co 12 miesięcy waloryzacji o wskaźnik inflacji, to jednak w dalszej 

części § 18 ust. 8 wzoru umowy zostało szczegółowo uregulowane, w jaki sposób zostanie 

zwaloryzowane  wynagrodzenie.  Zamawi

ający  wskazał  bowiem,  że  określenie  wpływu 

zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonywania zamówienia będzie dokonywane 

na  podstawie  przedstawionych 

przez  Wykonawcę  szczegółowych  wyliczeń  proponowanej 

nowej  wysokości  tych  cen  oraz  dokumentów  poświadczających  dokonane  kalkulacje 

i wyliczenia. 

Zamawiający  podał  również,  że  zobowiązuje  się  do  uwzględniania  prawidłowo 

wyliczonych  zmian  i  zawarcia  stosownego  aneksu  do  umowy,  w  terminie  40  dni  od  dnia 

otrzymania  wniosku  wraz  z kompl

etem  żądanych  dokumentów.  Zmiana  wysokości  cen 

nastąpi od dnia zawarcia aneksu do umowy. Powyższe oznacza, że wynagrodzenie będzie 

podlegało  takiej  zmianie,  jaką  wykaże  wykonawca  w  odniesieniu  do  kosztów  wykonywania 

zamówienia.  Z  kolei  stwierdzenie  we  wstępie  tego  postanowienia  o waloryzacji  o  wskaźnik 

inf

lacji  należy  natomiast  uznać  za  sprzeczność  będącą  wynikiem  niestarannego 

przygotowania  wzoru  umowy.  Nie  może  to  jednak  prowadzić  do  pominięcia  szczegółowej 

regulacji  określającej  zasady  zmiany  wynagrodzenia.  Zatem  twierdzenie,  jakoby  zmiana 

wynagrodzenia  była  oderwana  od  rzeczywistej  zmiany  kosztów  towarzyszących  usługom 

odbioru i zagospodarowania odpadów, nie ma oparcia w pełnym brzmieniu § 18 ust. 8 wzoru 

umowy.  

Niezasadne  jest  również  twierdzenie Odwołującego, że  z  uwagi  na  zastrzeżenie, że 

klauzula waloryzacyjna uruchamia się dopiero, gdy średnioroczny wskaźnik inflacji w danym 

roku  będzie  wyższy  o 3%  od  średniorocznego  wskaźnika  inflacji  w  poprzednim  roku,  to  jej 

zastosowanie jest w praktyce mało realne. Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, że – biorąc 

pod  uwagę,  iż  obecny  wskaźnik  inflacji  wynosi  ok.  5%  –  to  w  świetle  powyższego 

zastrzeżenia  uruchomienie  klauzuli  waloryzacyjnej  nastąpi  w przypadku,  gdy  wskaźnik 

inflacji  osiągnie  8%.  Abstrahując  w  tym  miejscu  od  oceny,  czy  istnieje  realne 

prawdopodo

bieństwo,  że  wskaźnik  inflacji  w  okresie  realizacji  zamówienia  wyniesie  8%, 

wskazać  należy,  że  konieczność  taka  nie  wynika  z  wzoru  umowy.  Zamawiający  wskazał 

Sygn. akt  KIO 2939/21 

bowi

em,  że  klauzula  waloryzacyjna  uruchamia  się,  gdy  średnioroczny  wskaźnik  inflacji 

w 

danym  roku  będzie  wyższy  o 3%  (a  nie  o  3  punkty  procentowe)  od  średniorocznego 

wskaźnika inflacji w poprzednim roku. Twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający odwołuje 

się do wzrostu o 3 punkty procentowe nie ma żadnego oparcia w brzmieniu § 18 ust. 8 wzoru 

umowy, gdzie 

wyraźnie jest mowa o wzroście o 3%, a nie o 3 punkty procentowe. W ocenie 

Izby  nie  ma 

żadnych  podstaw,  aby  jasne  i  precyzyjne  postanowienie  interpretować  wbrew 

jego literalnemu brzmieniu

. W konsekwencji należy stwierdzić, że przy takim postanowieniu 

umowy  uruchomienie  kla

uzuli  waloryzacyjnej  nastąpi,  gdy  wskaźnik  inflacji  wyniesie  ok. 

5,15%, (tj. obecny wska

źnik inflacji powiększony o 3%), co jest nie tylko realne, ale i niemal 

pewne. 

Wobe

c  powyższego  Izba  uznała  zarzut  dotyczący  klauzuli  waloryzacyjnej  za 

niezasadny. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i 

art.  575  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu 

o 

przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia  30  grudnia  2020  r.  w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U.  z 2020  r.  poz.  2437),  st

osownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2, w związku z tym, 

że spośród dwóch zarzutów odwołania jeden zarzut okazał się zasadny. 

Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  uiszczony  przez  Odwołującego 

wpis  w  w

ysokości  15.000,00  zł  oraz  koszty  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu 

zastępstwa  przed  Izbą  w  kwocie  3.600,00  zł  (łącznie  18.600,00  zł).  Ponieważ  Odwołujący 

odpowiada  za 

koszty  postępowania  do  wysokości  9.300,00  zł  (18.600,00  x  1/2),  Izba 

zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  9.300  zł,  stanowiącą  różnicę 

pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, 

za jakie odpowiada 

w świetle jego wyniku. 

Sygn. akt  KIO 2939/21 

Wobe

c powyższego orzeczono jak w sentencji. 

Przewod

niczący: 

…………………… 

……………………