KIO 2940/21 WYROK dnia 27 października 2021 roku

Sygn. akt: KIO  2940/21 

WYROK 

z dnia 27 

października 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca: 

Danuta Dziubińska 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na rozprawie w  dniu 22  października 2021  roku odwołania  wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  października  2021  roku  przez  wykonawcę 

Atende  Medica  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Samodzielny  Publiczny  Zespół  Zakładów  Opieki 

Zdrowotnej w Pruszkowie 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego: 

A. 

Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu  

B. 

S&T  Services  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie  

C. 

SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie  

orzeka: 

Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1 pkt 2 oraz 2;  

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;  

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Atende  Medica  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i: 

.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

.2.zasądza 

od 

odwołującego 

Atende 

Medica 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  zamawiającego 

Samodzielnego 

Publicznego 

Zesp

ołu  Zakładów  Opieki  Zdrowotnej  w 

Pruszkowie 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do  art.  579 ust.  1  i  art.  580 ust.  1 i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (teks  jednolity  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  na  niniejszy  wyrok    -    w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2940/21 

U z a s a d n i e n i e 

Samodzielny  Publiczny  Zespół  Zakładów  Opieki  Medycznej  w  Pruszkowie  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  11 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „ Pzp” 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Dostawa,  instalacja    i  wdrożenie 

oprogramowania  administracyjnego  i  medycznego”,  nr  referencyjny:  ZP.272.16.2021. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  28  września  2021  roku  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  numer  2021/BZP  00194521/01.    Zamawiający  udostępnił 

spec

yfikację warunków zamówienia (dalej: „SWZ”). 

Z  zachowaniem  terminu  ustawowego  wykonawca  Atende  Medica  Sp.  z  o.o.  (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu 

treści  postanowień  SWZ  wraz  z  załącznikami,  w  tym  projektowanych  postanowień  umowy 

(dalej jako: „Umowa”) w sposób sprzeczny z Pzp, zarzucając Zamawiającemu:  

1)  Zarzut  nr  1  pkt  1  i  2    -   

naruszenie  art.  112  Pzp  w  związku  z  art.  16  pkt  1  Pzp  przez 

określenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  opisanym  w  części  XXI  pkt  3 

ppkt  1  tiret  pierwsze  oraz  ppkt  2  tiret  pierwsze  SWZ  w  sposób  naruszający  zasady 

uczciwej  konkurencji,  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i  nie 

pozwalający  na  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia na poziomie minimalnym, a także w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia,  co  powoduje  ograniczenie  możliwości  udziału  w  Postępowaniu 

wykonawców, którzy mają kompetencje i doświadczenie wystarczające dla ubiegania się 

o realizacj

e przedmiotu zamówienia.  

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

dokonania modyfikacji ogłoszenia i SWZ w sposób następujący:   

a) w zakresie Zarzutu nr 1. 1   

– zmiany zapisu w części XXI SWZ pkt 3 ppkt 1) tiret pierwsze i wprowadzenie w miejsce 

dotychczasowego, nowego zapisu w brzmieniu:  

„-  co  najmniej  dwie  usługi  wdrożenia  systemu  dla  podmiotu  leczniczego  o  wartości  co 

najmniej 500.000,00 zł brutto każda, polegającej na wdrożeniu systemu informatycznego 

dla  co  naj

mniej  dwóch  oddziałów  podmiotu  leczniczego,  który  posiada  w  swoich 

strukturach  oddziały  szpitalne  oraz  poradnie  przyszpitalne.  Każda  z  usług  dostawę, 

wdrożenie  i  konfigurację  oprogramowania  do  obsługi  procesów  leczniczych  i  obiegu 

dokumentacji  medycznej,  d

ostawę  oprogramowania  obejmującego  e-usługi  oraz 

instruktaż lub szkolenia z systemu informatycznego;” względnie   

rozdzielenie  w  zakresie  dotychczasowego  wymagania  doświadczenia  dotyczącego 

wdrożenia  rozwiązania  w  chmurze  obliczeniowej,  jako  odrębnego  doświadczenia 

(odrębna usługa lub umowa), do którego nie mają zastosowania wartość, ilość oddziałów 

oraz wielość lokalizacji  oraz  

doprecyzowanie  wymagania  dotyczącego  dwóch  usług  wdrożenia  dla  podmiotu 

leczniczego  w  zakresie  dwóch  lokalizacji  poprzez  wskazanie  co  Zamawiający  uzna  za 

dwie odrębne lokalizacje w ramach usługi wdrożenia systemu informatycznego;  

 b) w zakresie Zarzutu nr 1.2   

zmiany  zapisu  w  części  XXI  SWZ  pkt  3  ppkt  1)  tiret  pierwsze  i  wprowadzenie  w 

miejsce dotychczasowego, nowego zapisu w brzmieniu:  

„- Kierownik Projektu (1 osoba),  - osoba posiadająca wykształcenie wyższe, certyfikat z 

zakresu zarządzania projektami PRINCE2 Practitioner lub równoważny (np.: IPMA CPM, 

PMI  PMP),  posiadająca  doświadczenie  zawodowe  rozumiane  jako  kierowanie  co 

najmniej 5 projektami informatycznymi o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto każdy 

(np.  w  roli  kierownika  projektu  lub  zastępcy  kierownika)  z  czego  co  najmniej  dwoma 

projektami informatycznymi o wartości min. 500 000,00 zł brutto każdy, polegającymi na 

wdrożeniu  systemu  informatycznego  dla  podmiotu  leczniczego  obejmującymi  dostawę, 

wdrożenie  i  konfigurację  oprogramowania  w  tym  oprogramowania  udostępniającego  e-

usługi.”  

 2)  naruszenie art. 5, art. 353

 i art. 387 kc 

w związku z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 

Pzp,  poprzez  wyznaczenie  terminu  wykonania  umowy  w  sposób  sprzeciwiający  się 

naturze  stosunku  zobowiązaniowego,  naruszający  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy 

prawa  i  równowagę  stron  i  prowadzący  do  nadużyć  własnego  prawa  podmiotowego,  a 

także  czyniący  świadczenie  niemożliwym  i  skutkujący  nieważnością  stosunku 

zobowiązaniowego, poprzez ustalenie niemożliwych do dotrzymania terminów wykonania 

zamówienia, a także   

naruszenie  art.  436  pkt  1  Pzp  poprzez  określenie  planowanego  terminu  realizacji 

przedmiotu umowy w konkretnej dacie, a nie w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, 

a podanie terminu w konkretnej dacie nie jest uzasadnione żadną obiektywną przyczyną,   

naruszenie  art.  432  w  zw.  z  art.  7  pkt  25  Pzp  przez  wymóg  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  przed  zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,    a  w 

konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej   

naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp poprzez opisanie p

rzedmiotu zamówienia w sposób 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  uniemożliwiający  wykonawcom  ubiegającym  się  o 

udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  porównywalnych  ofert;    Zarzut  dotyczy 

postanowień:   

§ 3 ust. 1 lit. a) umowy - § 3 ust. 5 lit. g) umowy, § 3 ust. 12 umowy, § 3 

ust. 17 umowy - 

§ 4 ust. 1 umowy.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:  

doprecyzowanie  w  §  3  ust.  1  lit  a)  umowy  zapisu  poprzez  wskazanie  zakresu  analizy 

przedwdrożeniowej  z  uwzględnieniem  analizy  infrastruktury  Zamawiającego  oraz  zasad 

migracji  baz  danych,  a  także  udostępnienie  infrastruktury  Zamawiającego  na  jakiej  ma 

być zainstalowany System jeszcze przed złożeniem ofert;  

dookreślenie  zasad  współpracy  z  producentem  lub  autoryzowanym  przedstawicielem 

producenta  oprogra

mowania  osób  trzecich  z  którego  korzysta  Zamawiający,  dla 

przeprowadzenia  przez  Wykonawcę  określonej  w  Umowie  migracji  danych  z  aktualnie 

użytkowanego  oprogramowania  medycznego  i  administracyjnego  Systemu  w  zakresie 

uzgodnionym  z  Wykonawcą,  w  tym  zapewnienie  przez  Zamawiającego,  że  taka 

współpraca  odbędzie  się  nieodpłatne  dla  wykonawcy,  a  także  wskazanie  wszelkich 

zobowiązań  które  wykonawca  winien  dochować,  by  otrzymać  dostęp  do  takiego 

oprogramowania;  

wykreślenie zdania drugiego w § 3 ust. 12 umowy;  

wykreślenie § 3 ust. 17 umowy;  

zmianę § 4 ust.  1 poprzez ustalenie terminu  realizacji  umowy  w  dniach, tygodniach  lub 

miesiącach  liczonych  od  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  przy 

czym,  zgodnie  z  szacunkami Odwołującego,  realizacja  umowy  nie  powinna  być  krótsza 

aniżeli 6 miesięcy.  

3)   naruszenie art. 5, art. 353

i art. 387 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 

Pzp przez ukształtowanie projektowanych postanowień umownych w sposób naruszający 

zasadę  swobody  umów,  współżycia  społecznego  oraz  równowagi  kontraktowej  stron  w 

następującym zakresie postanowień:  § 1 ust. 1 pkt 3 umowy, § 6 ust. 2 pkt 1 i 2 umowy, 

§ 6 ust. 3 umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:  

w  miejsce  dotychczasowego  zapisu  §  1  ust.  1  pkt  3  wprowadzić  nowy  w  brzmieniu 

następującym:  „3)  Oprogramowanie  lub  System  -  jest  to  oprogramowanie  oferowane, 

jako  produkt  gotowy  o  funkcjonalnościach  wymaganych  przez  Zamawiającego  nie 

wymagający  podczas  jego  dostawy  oraz  wdrożenia  zmian  w  kodzie  źródłowym, 

do

starczone  w  ramach  realizacji  niniejszego  przedmiotu  Umowy  obejmujące 

funkcjonalności,  o  których  mowa  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  (dalej  również ̇ 

„OPZ”).  Wykonawca  udziela  na  to  oprogramowanie,  system  licencji  lub  zapewnia  jej 

udzielenie przez jego producenta i dokonuje podczas dostawy instalacji oraz konfiguracji, 

co  umożliwia  jego  zoptymalizowanie  do  organizacji  oraz  potrzeb  Zamawiającego  w 

zakresie opisanym w OPZ;”  

w  miejsce  dotychczasowego zapisu  §  6 ust.  2  pkt    1  i  2  wprowadzić  nowy  w  brzmieniu 

następującym: „2. Wykonawca oświadcza, że:   

wszelkie  prawa  do  Systemu,  poszczególnych  obszarów  funkcjonalnych  Systemu,  w 

szczególności  prawa  autorskie  i  prawa  własności  przemysłowej  należą  wyłącznie  do 

Wykonawcy  lub  Wykonawca  posiada  prawo  do  dysponowania  nimi  w  tym  do  udzielania 

licencji  lub  dalszej  licencji  lub  Wykonawca  zapewni  udzielenie  licencji  przez  producenta 

Systemu;   

2)  wszelkie  prawa  do  nowych  wersji,  modyfikacji,  aktualizacji  i  innych  zmian  Systemu, 

poszczególnych  obszarów  funkcjonalnych  Systemu  będą  przysługiwały  Wykonawcy  lub 

Wykonawca  będzie  posiadał  prawo  do  dysponowania  nimi  lub  Wykonawca  zapewni 

udzielenie licencji przez producenta Systemu.”  

w  miejsce  dotychczasowego  zapisu  §  6  ust.  3  wprowadzić  nowy  w  brzmieniu 

następującym:  

„3. Wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego określonego w §10 Umowy, udziela 

Zamawiającemu  licencji  lub  sublicencji  do  Systemu  albo  zapewnia  udzielenie  licencji 

przez  producenta  Systemu,    na  polach  eksploatacji  ustalonych  przez  producenta 

Systemu,  z  tym 

zastrzeżeniem,  że  o  ile  producent  nie  zastrzegł  inaczej  w  warunkach 

licencji:  

korzystanie  z  wszystkich  funkcjonalności  Systemu,  wszystkich  funkcjonalności 

poszczególnych  obszarów  funkcjonalnych  Systemu  bez  ponoszenia  dodatkowych  opłat 

oraz bez jakichk

olwiek ograniczeń;   

instalowanie, deinstalowanie, zwielokrotnianie, uruchamianie, odtwarzanie, wyświetlanie, 

przechowywanie,  stosowanie  Systemu,  poszczególnych  obszarów  funkcjonalnych 

Systemu  oraz  oprogramowania  Systemu  w  zakresie  nieodzownych  elementów  jego 

użytkowania, w tym z jego archiwizacją;   

3.  korzystanie  z  nowych  wersji,  modyfikacji,  aktualizacji  i  innych  zamian  Systemu, 

poszczególnych  obszarów  funkcjonalnych  Systemu  i  oprogramowania  Systemu 

wydanych w okresie gwarancji;   

sporządzania  kopii  zapasowych  Systemu,  poszczególnych  obszarów  funkcjonalnych 

Systemu i oprogramowania Systemu;   

wprowadzanie  i  zapisywanie  w  pamięci  komputerów,  odtwarzanie,  wyświetlanie, 

stosowanie  Systemu,  sporządzanie  kopii  zapasowej  (kopii  bezpieczeństwa)  nośników 

instalacyjnych  i  nośników  z  zainstalowanym  oprogramowaniem,  przystosowywanie, 

korzystanie  z  produktów  powstałych  w  wyniku  eksploatacji  Systemu  przez 

Zamawiającego, w szczególności danych, raportów, zestawień oraz innych dokumentów 

kreowanych w  ramach  tej  eksploatacji  oraz modyfikowania tych  produktów  i  dalszego z 

nich korzystania.”  

 4)  n

aruszenie  art.  99  ust.  2  Pzp  w  związku  z  art.  16  Pzp  przez  poprzez  opis  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  ograniczający  uczciwą  konkurencję  i  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców,  tj.  poprzez  umożliwienie  złożenia  oferty  tylko  przez  podmiot  dysponujący 

System posiadającym jedną i tę samą bazę danych dla części medycznej i administracyjnej 

Systemu,  podczas  gdy  brak  jest  jakiegokolwiek  uzasadnienia  dla  takiego  wymogu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i wykreślenie w OPZ w części 2 Wymagania 

ogólne dla oprogramowania w pkt 15 ostatniego zdania.  

W  uzasadnieniu  pierwszego  z  zarzutów  Odwołujący  podał  m.in.,  że  w  części  XXI 

SWZ  zostały  określone  przez  Zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu,  które  w 

części  naruszają  obowiązujące  przepisy  i  ograniczają  konkurencję.  Warunki  udziału  w 

zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  (część  XXI  SWZ  pkt  3  ppkt  1  tiret  pierwsze) 

zostały  określone  w  sposób  naruszający  przepisy  Pzp,  w  szczególności  zaś  w  sposób  art. 

112 Pzp w zwi

ązku z art. 16 pkt 1 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w 

sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia  i  nie  pozwalający  na  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

przedmiot

u  zamówienia  na  poziomie  minimalnym,  co  powoduje  ograniczenie  możliwości 

udziału  w  postępowaniu  wykonawców,  którzy  mają  kompetencje  i  doświadczenie 

wystarczające dla ubiegania się o realizacje przedmiotu zamówienia.  Zamawiający wymaga 

bowiem,  by  o  udziele

nie  zamówienia  ubiegali  się  wykonawcy,  którzy  wykonali  w  okresie 

ostatnich pięciu lat co najmniej dwie usługi wdrożeniowe systemu dla podmiotu leczniczego o 

wartości  co  najmniej  500.000,00  zł  brutto  każda,  polegającej  na  wdrożeniu  systemu 

informatycznego  d

la  co  najmniej  dwóch  oddziałów  podmiotu  leczniczego,  który  posiada 

strukturę wielooddziałową, tj. zlokalizowanego w minimum dwóch lokalizacjach, przy czym co 

najmniej jedna z tych usług obejmowała wdrożenie systemu w modelu chmury obliczeniowej. 

Każda  z  usług  dostawę,  wdrożenie  i  konfigurację  oprogramowania  do  obsługi  procesów 

leczniczych  i  obiegu  dokumentacji  medycznej,  dostawę  oprogramowania  obejmującego  e-

usługi  oraz  instruktaż  lub  szkolenia  z  systemu  informatycznego.    W  ocenie  Odwołujący 

wymaganie to je

st nadmiarowe (nie jest na poziomie minimalnym wymagań) w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia,  a  dodatkowo  opisane  w  sposób  niejednoznaczny  i  budzący 

wątpliwości.  Przede  wszystkim  niczym  nieuzasadnionym  ograniczeniem  jest  wymóg 

wdrożenia systemu informatycznego dla co najmniej dwóch oddziałów podmiotu leczniczego, 

który  posiada  strukturę  oddziałową,  tj.  zlokalizowanego  w  co  najmniej  dwóch  lokalizacjach. 

Odwołujący stwierdził, że wielooddziałowość podmiotu leczniczego nie musi być związana z 

więcej  niż  jedną  lokalizacją  podmiotu.  Jeżeli  słowo  „lokalizacja”  zgodnie  ze  Słownikiem 

Języka Polskiego oznacza miejsce, w którym znajduje się lub ma się znaleźć jakiś obiekt, to 

wymóg w zakresie doświadczenia jest zupełnie nieczytelny w kontekście również wymaganej 

wieloo

ddziałowości.  Jedno  i  drugie  określenie  odnosi  się  do  struktury  organizacyjnej 

jednostki,  jednak  nie  oznacza,  że  podmiot  zorganizowany  w  sposób  wielooddziałowy  musi 

znajdować  się  w  różnych  lokalizacjach.  Zamawiający  nie  doprecyzował  również  co 

konkretnie o

n rozumiem przez „dwie lokalizacje” – czy chodzi tu o dwa budynki, dwa różne 

adresy  czy  też  może  o  dwie  różne  lokalizacje  jako  miasta.  Odwołujący  twierdzi  zatem,  że 

rozumienie w warunku udziały wielooddziałowości jako dwóch lokalizacji, jest nieprawidłowe i 

ogranicza  możliwość  udziału  w  Postępowaniu  wszystkich  wykonawców,  którzy  dokonali 

wdrożenia  systemu  informatycznego  o  określonych  parametrach  w  wielu  oddziałach  ale  w 

jednej  lokalizacji,  jak  również  kilku  lokalizacjach  ale  w  ramach  jednego  oddziału.  Według 

Odwołującego  bardziej  otwartym  zapisem,  a  jednocześnie  nie  mającym  wpływu  na 

wyłonienie  wykonawcy  dającego  rękojmię  wykonania  przedmiotu  zamówienia  jest 

wprowadzenie zmian proponowanych przez niego i odniesienie się w ramach doświadczenia 

wykonawcy do j

ednostek zorganizowanych poprzez określone funkcje, a nie struktury. Nadto 

wobec  wymagania  przez  Zamawiającego  by  jedna  z  usług  wdrożenia    dodatkowo 

obejmowała  wdrożenie  systemu  w  modelu  chmury  obliczeniowej,  wymóg,  by  jednocześnie 

wdrożenie to  było  w  dwóch  lokalizacjach  tej  samej  jednostki  jest  niezasadny.  Wdrożenie  w 

chmurze  o

bliczeniowej  może  być  bowiem  zrealizowane  w  chmurze  zewnętrznej,  dostępnej 

na  infrastrukturze  dostawcy  lub  innego  podmiotu  niż  Zamawiający,  do  której  użytkownik 

uzyskuje  dostęp  przez  przeglądarkę  internetową.  W  takim  przypadku  bez  znaczenia  jest 

zarówno  wielooddziałowość  jak  i  wielolokalizacyjność  odbiorcy  usługi.  Wymóg 

Zamawiającego zatem w praktyce ogranicza możliwość udziału w postępowaniu tylko do tych 

wykonawców,  którzy  wdrażali  rozwiązania  oparte  o  chmurę  prywatną,  do  której  dostęp 

niezależny  miały  dwie  odrębne  lokalizacje  usługobiorcy.  Wyłącza  to  w  praktyce  możliwość 

udziału  w  postępowaniu  tych  wykonawców,  którzy  wdrażali  inne  lub  w  inny  sposób 

techniczny rozwiązania chmurowe.  

W  podsumowaniu 

Odwołujący  wskazał,  że  warunek  udziału  wskazany  w  część  XXI 

pkt  3  ppkt  1  tiret  pierwsze jest  nadmiarowy  i  niewspółmierny  do  przedmiotu  zamówienia,  a 

także  określony  w taki  sposób,  że  Zamawiający zamierza oceniać zdolność wykonawcy  do 

należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  na  poziomie  wyższym  niż  minimalny.  Takie 

kształtowanie  warunków  udziału  prowadzi  do  ograniczenia  dostępu  do  udziału  w 

Postępowaniu  oraz  do  ograniczenia  konkurencji,  a  jednocześnie  rodzi  istotne  ryzyko 

dowolnej interpretacji tego warunku przez Zamawiającego na etapie oceny ofert. Minimalny i 

ni

ezbędny do osiągnięcia tak określonego celu Zamawiającego byłby zapis w część XXI pkt 

3  ppkt  1  tiret  pierwsze  w 

zaproponowanym  powyżej  brzmieniu,  względnie  rozdzielenie 

wymagania  w  zakresie  doświadczenia  dotyczącego  wdrożenia  rozwiązania  w  chmurze 

obliczen

iowej,  jako  odrębnego  doświadczenia  (odrębna  usługa  lub  umowa),  do  którego  nie 

mają  zastosowania  wartość,  ilość  oddziałów  oraz  wielość  lokalizacji  oraz  doprecyzowanie 

wymagania  dotyczącego  dwóch  usług  wdrożenia  dla  podmiotu  leczniczego  w  zakresie 

dwóch  lokalizacji  poprzez  wskazanie  co  konkretnie  Zamawiający  uzna  za  dwie  odrębne 

lokalizacje w ramach usługi wdrożenia systemu informatycznego.  

Następnie  Odwołujący  wskazał,  że  w  części  XXI  SWZ  pkt  3  ppkt  2  tiret  pierwsze 

Zamawiający  wymagał,  by  wykonawca  skierował  do  realizacji  zamówienia  Kierownika 

Projektu  (1  osoba),  posiadającego  wykształcenie  wyższe,  certyfikat  z  zakresu  zarządzania 

projektami PRINCE2 Practitioner lub równoważny (np.: IPMA CPM, PMI PMP), posiadająca 

doświadczenie  zawodowe  rozumiane  jako  kierowanie  co  najmniej  5  projektami 

informatycznymi  o  wartości  co  najmniej  500  000,00  zł  brutto  każdy  (np.  w  roli  kierownika 

projektu lub zastępcy kierownika) z czego co najmniej dwoma projektami informatycznymi o 

wartości  min.  500  000,00  zł  brutto  każdy,  polegającymi  na  wdrożeniu  systemu 

informatycznego dla podmiotu leczniczego obejmującymi: dostawę i wdrożenie infrastruktury 

sprzętowej oraz dostawę, wdrożenie i konfigurację oprogramowania w tym oprogramowania 

udostępniającego  e  usługi.    Zdaniem  Odwołującego  nieuzasadnione,  nadmierne  i 

nieproporcjonalne  jest  oczekiwanie  przez  Zamawiającego  doświadczenia  Kierownika 

Projektu  w  zakresie  dostawy  i  wdrożenia  infrastruktury  sprzętowej,  gdyż  zgodnie  z  Opisem 

przedmiotu  zamówienia  zawartym  w  części  V  SWZ  dostawa,  instalacja  i  wdrożenie 

oprogramowania  będącego  przedmiotem  Postępowania  odbędzie  się  na  infrastrukturze 

sprzętowej  Zamawiającego.  Natomiast  zgodnie  zobowiązującymi  przepisami,  co  potwierdza 

również  orzecznictwo  Izby  (w  tym  wyrok    o  sygn.  akt  KIO  2433/19)  wymagania  dotyczące 

udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do 

tego  przedmiotu  a  stawiane  wykonawcom  wymagania  podmiotowe  powinny  znajdować 

umocowanie przede wszystkim w opisie przedmiotu zamówienia.  Minimalny i niezbędny do 

osiągnięcia  tak  określonego  celu  Zamawiającego,  a  także  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia byłby zapis w część XXI pkt 3 ppkt 2 tiret pierwsze w zaproponowanym powyżej 

brzmieniu.  

W  uzasadnieniu  drugiego  zarzut

u  dotyczącego  Umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego 

– projektowane postanowienia umowne, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 

436  pkt  1  Pzp  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  ma  zawierać  postanowienia 

określające  w  szczególności  planowany  termin  zakończenia  usługi,  dostawy,  robót 

budowlanych  oraz  w  razie  potrzeby,  planowane  terminy  wykonania  poszczególnych  części 

usług,  dostawy  lub  roboty  budowlanej,  określone  w  dniach,  tygodniach,  miesiącach  lub 

latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.  

Zamawiający w SWZ wskazał, że przedmiot zamówienia ma zostać wykonany w całości do 

dnia 31 grudnia 2021 roku (§ 4 ust. 1 umowy), jednocześnie wszczynając Postępowanie w 

dniu  28  września  2021  roku  i  przewidując  termin  składania  ofert  na  dzień  8  października 

2021 roku. Zamawiający przewidział również termin związania ofertą na 30 dni, a w ramach 

badania ofert Zamawiający przewiduje przeprowadzenie prezentacji próbki.  Zamawiający nie 

zapewnił  wystarczającego  terminu  na  realizację  przedmiotu  umowy,  do  czego  jest 

zobowiązany.  Zamawiający  jest  odpowiedzialny  za  przygotowane  i  przeprowadzenie 

postepowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  zachowaniem  wszystkich  zasad 

określonych  w  przepisach  Pzp.  Wyłącznym  prawem  Zamawiającego  jest  ustalenie  terminu 

realiza

cji  przedmiotu  zamówienia,  przy  czym  ustalając  ten  termin  powinien  on  brać  pod 

uwagę  wszystkie  zasady  dotyczące  zamówień  publicznych,  w  tym  zasadę  zapewniającą 

prowadzenie zamówienia zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. W związku z powyższym 

Zamawiający  ustalając  termin  realizacji  zamówienia  powinien  brać  pod  uwagę  przede 

wszystkim  możliwość  jego  realizacji  w  określonym  terminie,  w  szczególności  zaś  brać  pod 

uwagę,  czy  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  o  określonych  parametrach,  przy  założeniu 

współpracy  stron  oraz  z  zapewnieniem  procedury  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  jest 

realne.  Zamawiający  natomiast  przewidział,  że  pomiędzy  ogłoszeniem  Postępowania  a 

odbiorem  przedmiotu  umowy  upłyną  3  miesiące,  z  czego  połowa  tego  okresu  to  sama 

procedura  wyboru  of

erty  najkorzystniejszej  (nie  wliczając  w  to  ewentualnych  procedur 

odwoławczych).  Należy  też  wziąć  pod  uwagę,  że  Zamawiający  w  Umowie  przewidział 

procedurę odbioru liczoną w dniach roboczych (informacja o gotowości do odbioru na 2 dni 

robocze przed rozpoczęciem procedury odbioru o 5 dni roboczych samej procedury odbioru, 

7 dni roboczych na usunięcie ujawnionych w czasie procedury odbioru wad), co oznacza, że 

co  najmniej  na  14  dni  roboczych  przed  31  grudnia  2021,  wykonawca  chcący  dochować 

postanowień  umowy  powinien  zakończyć  realizację  przedmiotu  umowy  i  przekazać  go  do 

odbioru (połowa grudnia 2021) – przy założeniu, że przedmiot umowy zostanie odebrany w 

jednej  iteracji  procedury.  W  rezultacie,  przedmiot  zamówienia  obejmujący  analizę 

infrastruktury  Zamawiającego,    przygotowanie  analizy  przedwdrożeniowej,    instalację  i 

konfiguracje Systemu, migrację danych, wykonanie testów powdrożeniowych i przeszkolenie 

użytkowników,  a  następnie  przeprowadzenie  procedury  odbioru  takiego  przedmiotu 

zamówienia, powinien zostać zrealizowany w najlepszym przypadku w terminie miesiąca, co 

w  ocenie  Odwołującego  jest  niemożliwe  z  uwagi  na  jego  zakres.    Nadto  Zamawiający 

zakłada,  że  część  przedmiotu  umowy  będzie  realizowana  jeszcze  przed  jej  zawarciem,  co 

wprost  narusza  art.  432  Pzp  d

otyczący  formy  pisemnej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  i  to  pod  rygorem  nieważności.  Jednocześnie  należy  zwrócić  uwagę  na  treść 

definicji ustawowej zawarta w art. 7 pkt 25 Pzp, zgodnie z która udzieleniem zamówienia jest 

dopiero  moment  zawarcia  umo

wy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Wszelkie  działania 

związane  z  realizacja  przedmiotu  umowy  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  ale  przed 

zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą być uznane jako realizacja 

udzielonego  zamówienia  i  stanowią  naruszenie  zasad  Pzp.    Tymczasem  Zamawiający 

przewiduje  w  §  3  ust.  17  projektowanych  warunków  umowy,  że  jeszcze  przed  zawarciem 

umowy (przed jej podpisaniem), wybrany wykonawca zapozna się z infrastrukturą sprzętową 

Zamawiającego  i  to  na  tyle  dokładnie,  by  zawierając  umowę  oświadczyć,  że    jest  ona 

wystarczająca  dla  zapewnienia  poprawnego  i  sprawnego  działania  Systemu  i  zachowania 

jego  wymaganych  parametrów,  a  także  ma  zagwarantować,  że  wszelkie  zmiany  i 

aktualizacje  dokonywane  przez  niego  w  Systemie  ni

e  spowodują  konieczności  dokonania 

zmian  w  infrastrukturze  Zamawiającego  przez  okres  udzielonej  gwarancji.  W  ocenie 

Odwołującego  takie  oświadczenia  mogą  być  wynikiem  prowadzonej  i  wskazanej  w  ramach 

przedmiotu  zamówienia  analizy  przedwdrożeniowej.  Odwołujący  nie  wyobraża  sobie  by 

Zamawiający,  nie  podając  na  aktualnym  etapie  Postępowania  dokładnych  danych 

dotyczących  posiadanej  infrastruktury  niezbędnej  dla  realizacji  zamówienia  udostępnił  ją 

jeszcze  przed  zawarciem  umowy  wybranemu  wykonawcy,  który  finalnie  może  odmówić 

zawarcia  umowy,  jeżeli  infrastruktura  posiadana  przez  Zamawiającego  okaże  się 

niewystarczająca technicznie lub ilościowo dla oferowanego Systemu. Niezależnie, wybrany 

wykonawca  w  takim  przypadku,  mimo  wykonania  pracy  w  zakresie  analizy  dotyczącej 

infrastruktury  nie  otrzyma  za  nią  wynagrodzenia.  Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający 

winien  udostępnić  informacje  o  posiadanej  infrastrukturze,  która  zamierza  przeznaczyć  do 

realizacji zamówienia. Jest to parametr kluczowy zarówno do doboru oferowanego systemu 

jak i dokonania wyceny rozwiązania. Dla wykonawcy istotne jest również, czy Zamawiający 

rzeczywiście taką  infrastrukturą  dysponuje  wszczynając  Postepowanie,  czy  tez  zamierza ja 

dopiero nabyć, co przy aktualnych przerwanych łańcuchach dostaw sprzętu informatycznego 

może  mieć  istotny  wpływ  na,  i  tak  nierealny,  termin  realizacji  przedmiotu  zamówienia. 

Odwołujący zauważa również, że w zakresie w jakim kwestionuje on zapis § 3 ust. 17 umowy 

znajduje  się  gwarancja  wykonawcy,  że  wszelkie  zmiany  i  aktualizacje  dokonywane  przez 

wykonawcę  w  Systemie  nie  spowodują  konieczności  dokonania  zmian  w  infrastrukturze 

Zamawiającego przez okres udzielonej gwarancji (36 miesięcy). Umowa nie reguluje również 

kwestii,  co  na  wypadek  gdyby  jednak  nie  udało  się  wykonawcy  dochować  takiej  gwarancji, 

ale  przyjąć  należy,  że  w  takim  przypadku  Zamawiający  mógłby  próbować  dochodzić  od 

wykonawcy  odszkodowania  w  wysokości  kosztów  poniesionych  przez  niego  w  związku  z 

zakupioną  infrastrukturą  niezbędną  do  działania  Systemu  po  modyfikacji,  co  dodatkowo 

tworzy  warunki  tego  Postępowania  wyjątkowo  niekorzystne  i  nierówne  dla  stron  umowy. 

Podobnie,  w  treści  projektowanych  postanowień  umowy  (§  3  ust.  12)  Zamawiający  zawarł 

oświadczenie  wykonawcy,  z  którym  zawierana  będzie  umowa,  że  ten  jeszcze  przed 

podpisaniem  umowy  zapoznał  się  z  źródłowymi  bazami  danych  Zamawiającego  z  których 

nastąpi  migracja  do  Systemu  i  oświadcza,  że  nie  zachodzą  jakiekolwiek  przeszkody  do 

przeprowadzenia prawidłowej migracji. Również ta praca, w ocenie Odwołującego, nie tylko 

nie powinna być realizowana przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego z 

uwagi  na  brzmienie  art.  432  Pzp,  ale  również  prowadzi  do  realizacji  części  zobowiązania 

umownego (analizy przedwdrożeniowej) jeszcze przed jego podjęciem, co w zamówieniach 

publicznych  nie  jest  dopuszczalne.    Odwołujący  wskazuje  również,  że  dane  podlegające 

migracji  zamieszczone są w  systemach  nie będących  własnością Zamawiającego,  a zatem 

nie  ma  on  możliwości  tak  swobodnego  udzielania  dostępu  do  baz  podmiotom  trzecim  i  to 

takim, z którymi nie ma zawartej żadnej umowy. Zgodnie z Załącznikiem 10 do SWZ, częścią 

6  pkt  5,  Zamawiający  miał  zapewnić  taki  nieodpłatny  dostęp  dopiero  na  etapie  realizacji 

zamówienia,  a  nie  przed  przystąpieniem  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  tego  zamówienia. 

Odwołujący  wskazuje  tu  na  ryzyko  naruszenia  nie  tylko  praw  do    bazy  dotychczasowego 

dostawcy  oprogramowania,  ale  również  istotne  ryzyko  naruszenia  regulacji  dotyczących 

ochrony  danych  osobowych  poprzez  umożliwienie  dostępu  do  danych  zawartych  w  bazie 

podmiotowi  z  którym  Zmawiający  nie  zawarł  żadnej  umowy,  w  tym  umowy  powierzenia 

przetwarzania danych osobowych, które nastąpi dopiero wraz z zawarciem umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  (§  16  projektowanych  postanowień  umownych  i  Załącznik  nr  4  do 

umowy).  P

rzepisy  Pzp  jedynie  w  określonym  zakresie  regulują  problematykę  ustalenia 

równowagi stron projektowanych postanowień umowy. Jednocześnie zgodnie z art. 8 ust. 1 

ustawy  Pzp  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego,  wykonawców  oraz 

uczestnik

ów konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w 

sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  - 

Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1740  i  2320),  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią 

inac

zej. Zgodnie z art. 5 kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny 

ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia 

społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  (tu  Zamawiającego)  nie  jest 

uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Strony zawierające umowę mogą 

ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się 

właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.  Za wyrokiem 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3512/20 wskazać należy, 

że Zamawiający „nie może prowadzić do nadania postanowieniom umowy treści obiektywnie 

niekorzystnej  dla  jednej  ze  stron,  w  tym  wypadku  - 

wykonawcy.  Takie  postępowanie 

zamawiającego  nie  jest  zgodne  z  zasadami  współżycia  społecznego  i  nie  może  być 

usprawiedliwione  ani  interesem  publicznym  ani  zasadą  swobody  umów.  Możliwość 

korzystania  z  zasady  swobody  umów  doznaje  ograniczenia  m.in.  w  obowiązku 

przestrzegania  zasad 

współżycia  społecznego,  które  nie  mogą  zostać  naruszone  poprzez 

zamiar  narzucenia  wykonawcom,  przy  wykorzystaniu  silniejszej  pozycji  zamawiającego, 

niekorzystnych  dla  nich  rozwiązań.  Za  nieuprawnione  należy  bowiem  uznać  takie 

ukształtowanie  stosunku,  które  nie  pozwala  profesjonalnemu  wykonawcy  działającemu  z 

należytą  starannością  na  skalkulowanie  ryzyk  związanych  z  realizacją  umowy(...)”. 

Jednocześnie,  pamiętać  też  należy,  że  mowa  o  świadczenie  niemożliwe  jest  nieważna. 

Odwołujący stoi  zatem na  stanowisku,  że ustalenie niemożliwych do  dotrzymania terminów 

wykonania zamówienia jak również warunków realizacji zamówienia na zasadach innych niż 

umowa  zawarta  w  formie  pisemnej  pod  rygorem  nieważności  sprzeciwia  się  naturze 

stosunku  zobowiązaniowego  –  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  -  narusza 

bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, a także prowadzi do nadużyć 

przez  Zamawiającego  własnego  prawa  podmiotowego,  a  także  czyni  świadczenie 

niemożliwym  i  skutkującym  nieważnością  stosunku  zobowiązaniowego.  Pełne  ryzyko 

niewykonania zamówienia w terminie ponosi bowiem wykonawca, który składając ofertę nie 

wie jaki finalnie będzie miał czas na realizację przedmiotu umowy o ile zostanie ona zawarta 

z  Zamawiającym,  część  zobowiązań  miałby  zrealizować  bez  zawartej  umowy,  a  w 

konsekwencji  utrudnione,  czy  wręcz  niemożliwe  jest  ustalenie  i  oszacowanie  przez 

wykonawcę  ryzyk  dotyczących  składanej  oferty.  Natomiast  nie  tylko  powołane  przepisy 

kodeksu cywilnego, ale również istota nowelizacji prawa zamówień publicznych  w zakresie 

umów,  miała  na  celu  rezygnację  ze  zbyt  jednostronnego  kształtowania  postanowień  umów 

przez  Zamawiającego  na  rzecz  bardziej  proporcjonalnego  rozłożenia  ryzyk  pomiędzy 

stronami,  czego  w  p

ostępowaniu  Zamawiający  zaniechał  przerzucając  w  całości  ryzyko 

związane  z  realizacją  umowy  na  wykonawców.   Przyjęta przez  Zamawiającego  konstrukcja 

określenia  terminu  realizacji  umowy  jest  niezgodna  z  art.  436  pkt  1  Pzp,  który  zakazuje 

określenie  terminu  planowanego  terminu  realizacji  przedmiotu  umowy  w  konkretnej  dacie. 

Termin  realizacji  umowy  musi  być  określony  w  dniach,  tygodniach,  miesiącach  lub  latach, 

chyba,  że  podanie  terminu  w  konkretnej  dacie  jest  uzasadnione  obiektywną  przyczyną. 

Zamawiający nie wskazał  takiej  przyczyny  w  SWZ. W  szczególności  taką obiektywną,  czyli 

niezależną od Zamawiającego przyczyną nie może być wszczęcie Postępowania z uwagi na 

kończący  się  okres  obowiązywania  z  dniem  31  grudnia  2021  roku  wsparcia  dla  systemu 

aktualnie  użytkowanego  przez  Zamawiającego,  a  który  mógłby  w  wyniku  postępowania 

zostać  zastąpiony  nowym  Systemem.  Postępowanie  zostało  wszczęte  zbyt  późno,  by 

zapewnić  bezwzględnie  zakończenie  realizacji  umowy  zawartej  na  skutek  rozstrzygnięcia 

Postępowania,  do  dnia  31  grudnia  2021  roku,  co  obciąża  wyłącznie  Zamawiającego  i  nie 

może  stanowić  obiektywnego  –  w  rozumieniu  Pzp  –  uzasadnienia  dla  odstąpienia  od 

stosowania  przepisu  art.  436  pkt  1  Pzp.    W 

konsekwencji  Zamawiający  dopuszcza  się 

naruszenia  art.  99  ust.  1  i  ust.  4  Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  uniemożliwiający  wykonawcom  ubiegającym  się  o 

udzielenie przedmiotowego zamówienia porównywalnych ofert.  

Uzasadniając    trzeci  z  zarzutów  Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  postanowieniami 

umowy  załączonej  do  SWZ  (§  1  ust.  1  pkt  3)  Oprogramowanie  lub  System,  według 

Zamawiającego  oznacza  oferowane  oprogramowanie,  jako  produkt  gotowy  o 

funkcjonalnościach  wymaganych  przez  Zamawiającego,  niewymagający  podczas  jego 

dostawy  oraz  wdrożenia  zmian  w  kodzie  źródłowym.  Zgodnie  z  umową  przedmiotem 

zamówienia jest zatem dostawa oprogramowania/systemu w pełni istniejącego i dostępnego 

na  rynku.    Jednocześnie  zgodnie  z  ww.  definicją  Zamawiający  wymaga,  by  wykonawca 

udzielił  na  to  oprogramowanie/system  licencji  i  dokonał  podczas  dostawy  instalacji  oraz 

konfiguracji, co umożliwia jego zoptymalizowanie do organizacji oraz potrzeb Zamawiającego 

w zakresie opisanym w OPZ. K

onfiguracja oprogramowania/systemu nie może wiązać się ze 

zmianami  w  kodzie  źródłowym  oferowanego  oprogramowania.  Zamawiający  również  w 

umowie wymaga złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że (§ 6 ust. 2):   

wszelkie  prawa  do  Systemu,  poszczególnych  obszarów  funkcjonalnych  Systemu,  w 

szczególności  prawa  autorskie  i  prawa  własności  przemysłowej  należą ̨  wyłącznie  do 

Wykonawcy  lub Wykonawca  posiada  prawo  do dysponowania  nimi  w  tym  do  udzielania 

licencji lub dalszej licencji;  

2)  wszelkie  prawa  do  nowych  wersji,  modyfikacji,  aktualizacji  i  innych  zmian  Systemu, 

poszczególnych  obszarów  funkcjonalnych  Systemu  będą ̨  przysługiwały  wykonawcy  lub 

wykonawca będzie posiadał prawo do dysponowania nimi.  

W  ocenie  Odwołującego  takie  zapisy  wskazują,  że  wykonawcą  ubiegającym  się  o 

udzielenie zamówienia może być wyłącznie podmiot posiadający majątkowe prawa autorskie 

do  oprogramowania  albo  dys

ponujący  nimi  w  taki  sposób,  że  może  on  udzielić  licencji  lub 

sublicencji.  Oznacza  to  tym  samym,  że  w  postępowaniu  ofertę  może  złożyć  wyłącznie 

producent  oprogramowania,  albo  podmiot  uprawniony  do  udzielenia  licencji  lub  sublicencji. 

W  związku  z  powyższym  z  udziału  w  postępowaniu  wyeliminowani  są  dystrybutorzy 

oprogramowania lub przedstawiciele producentów posiadający takie umowy z producentami, 

które  uprawniają  jedynie  do  pośredniczenia  w  udzieleniu  licencji  pomiędzy  producentem 

(podmiotem posiadającym majątkowe prawa autorskie i uprawnionym do udzielania licencji) 

a  Zamawiającym.  Podmioty  takie  ani  nie  posiadają  praw  autorskich  i  praw  własności 

przemysłowej do oprogramowania ani też nie posiadają prawa do dysponowania nimi w tym 

do samodzielnego udzielania licencji lub dalszej licencji.  Co więcej, Zamawiający narzucił we 

wzorze umowy pola eksploatacji na j

akich ma być udzielona licencja przez wykonawcę (§ 6 

ust. 3):  

korzystanie  z  wszystkich  funkcjonalności  Systemu,  wszystkich  funkcjonalności 

poszczególnych  obszarów  funkcjonalnych  Systemu  bez  ponoszenia  dodatkowych  opłat 

oraz bez jakichkolwiek ogranicze

ń́;   

instalowanie, deinstalowanie, zwielokrotnianie, uruchamianie, odtwarzanie, wyświetlanie, 

przechowywanie,  stosowanie  Systemu,  poszczególnych  obszarów  funkcjonalnych 

Systemu  oraz  oprogramowania  Systemu  w  zakresie  nieodzownych  elementów  jego 

użytkowania, w tym z jego archiwizacją;   

nieodpłatne  korzystanie  z  nowych  wersji,  modyfikacji,  aktualizacji  i  innych  zamian 

Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu i oprogramowania Systemu 

wydanych w okresie gwarancji;   

sporządzania  kopii  zapasowych  Systemu,  poszczególnych  obszarów  funkcjonalnych 

Systemu i oprogramowania Systemu;   

wprowadzanie  i  zapisywanie  w  pamięci  komputerów,  odtwarzanie,  wyświetlanie, 

stosowanie  Systemu,  sporządzanie  kopii  zapasowej  (kopii  bezpieczeństwa)  nośników 

instalacyjnych  i  nośników  z  zainstalowanym  oprogramowaniem,  przystosowywanie, 

korzystanie  z  produkt

ów  powstałych  w  wyniku  eksploatacji  Systemu  przez 

zamawiającego, w szczególności danych, raportów, zestawień́ oraz innych dokumentów 

kreowanych  w  ramach  tej  eksploatacji  oraz  modyfikowania  tych  produktów  i  dalszego  z 

nich korzystania.  

Odwołujący  podkreślił,  że  pola  eksploatacji  mogą  być  określone  wyłącznie  przez 

podmiot, któremu przysługują majątkowe prawa autorskie do oprogramowania. Oznacza to, 

że zgodnie z zasadą wynikająca jeszcze z prawa rzymskiego stanowiącą, że nikt nie może 

przenieść  na  drugą  osobę  więcej  praw,  aniżeli  sam  posiada,  wykonawca  nie  będący 

producentem oprogramowania/systemu nie będzie mógł brać udziału w postępowaniu, gdyż 

nie  ustali  warunków  licencji  na  takie  jak  wskazał  Zamawiający,  jeżeli  w  stosunku  do 

oprogramowania/systemu zdefinio

wanego jako istniejącego, gotowego o funkcjonalnościach 

wymaganych  przez  Zamawiającego,  nie  wymagającego  podczas  jego  dostawy  oraz 

wdrożenia zmian w kodzie źródłowym, ustalone warunki licencji są inne aniżeli określone w 

umowie. W szczególności zaś Odwołujący wskazuje, że nie ma na rynku według jego wiedzy 

takiego  oprogramowania  standardowego  spełniającego  warunki  określone  przez 

Zamawiającego  dla  oprogramowania  medycznego  oraz  administracyjnego  i  jednocześnie 

pozwalającego na nieodpłatne korzystanie z nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych 

zamian  Systemu,  poszczególnych  obszarów  funkcjonalnych  Systemu  i  oprogramowania 

Systemu wydanych w okresie kolejnych 36 miesięcy i bez żadnych ograniczeń dotyczących 

tych  modyfikacji.  Projektowane  zapisy  umowy 

ograniczają  zatem  konkurencję,  w  praktyce 

pozwalając  na  złożenie  oferty  jedynie  tym  wykonawcom,  którzy  są  jednocześnie 

producentem  oprogramowania  medycznego  i  administracyjnego  mogącymi  udzielić  licencji 

lub sublicencji, a także ustalić warunki korzystania z oprogramowania/systemu na zgodne z 

polami  eksploatacji  określonymi  w  umowie.  Dlatego  Odwołujący  wnosi  o  zmianę  zapisów 

umowy  w  taki  sposób,  by  umożliwiały  one  oferowanie  oprogramowania  również  przez  inne 

podmioty  niż  udzielające  licencji,  na  przykład  podmioty  pośredniczące  w  udzieleniu  licencji 

przez  producenta,  czy  też  zapewniające  udzielenie  tej  licencji  przez  producenta 

oprogramowania/systemu, a także poprzez określenie zapisów pól eksploatacji pozwalające 

na zastosowanie standardowych warunków korzystania z oprogramowania ustalonych przez 

jego  producenta.  W  szczególności  zaś  Odwołujący  wnosi  o  wprowadzenie 

zaproponowanego powyżej brzmienia wskazanych postanowień umowy. 

W uzasadnieniu czwartego zarzutu 

dotyczącego tej samej bazy danych dla Systemu 

w  cz

ęści medycznej i administracyjnej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w OPZ pkt 15 

części 2 Wymagania ogólne dla oprogramowania ustanowił wymóg, że System musi działać 

na  jednej  bazie  danych  w  części  administracyjnej  i  medycznej.  W  ocenie  Odwołującego 

wymóg  ten  nie  ma  żadnego  racjonalnego  uzasadnienia.  Z  punktu  widzenia  potrzeb 

Zamawiającego nie jest istotne to czy System w zakresie różnych modułów działa na jednej i 

tej  samej  bazie  danych,  czy  baz  tych  jest  więcej.  Istotny  dla  Zamawiającego  jest  sposób 

„zaciągania”  danych  z  baz,  przy  czym  jest  on  niezależny  od  samej  bazy  danych.  Tego 

rodzaju  wymóg  jest  praktycznie  niespotykany  w  postępowaniach  dotyczących  dostawy  i 

wdrożenia  systemów  informatycznych,  szczególnie  gdy  dotyczy  to  dwóch  funkcjonalnie 

różnych systemów (administracja i system medyczny) i to właśnie z tego powodu, że nie ma 

on  żadnego  racjonalnego  uzasadnienia.  W  szczególności  pomimo  różnych  baz  danych 

pozyskiwanie  przechowywanych  tam  danych  jest  bezproblemowe,  a  dane  te  mogą  być 

wymieniane (importo

wane i eksportowane) pomiędzy poszczególnymi modułami. Skoro dane 

z różnych baz danych mogą być używane przez wszystkie ww. moduły nie ma uzasadnienia 

dla  jednej  i  tej  samej  bazy  danych.  Natomiast  zapis  OPZ  ogranicza  możliwość  udziału  w 

Postepowaniu  do  wyk

onawców  dostarczających  oba  wymienione  wyżej  systemy  działające 

na  jednej  (tej  samej)  bazie  danych  de  facto  prowadzi  do  ograniczania  dostępu  do 

postępowania  wielu  wykonawcom,  zmieniając  tym  samym  całkowicie  krąg  potencjalnych 

podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w 

ten sposób określił cechę Systemu z wykorzystaniem zależności podmiotowych producentów 

biorących  udział  w  jego  wytworzeniu  (pracuje  na  jednej  bazie  danych).  W  konsekwencji 

doprowadza to do sytuacji, że wykonawcy legitymujący się wielokrotną, skuteczną realizacją 

dostaw systemów informatycznych dla jednostek służby zdrowia, tożsamego z przedmiotem 

zamówienia  objętym  Postępowaniem,  zostają  wyeliminowani  z  przetargu  poprzez  jeden 

zapis  co  należy  uznać  za  sprzeczne  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

zasadą  uczciwej  konkurencji.  Zakwestionowane  postanowienie  SWZ  w  sposób 

nieuprawniony  wyklucza  zatem  możliwość  zaoferowania  systemów  medycznych  i 

administracyjnych  działających  na  różnych  bazach  danych  i  to  nawet  jeśli  zapewniony 

zostanie  poziom  integracji  czy  eksportu  między  systemami,  który  pozwoli  na  spełnienie 

oczekiwań Zamawiającego dotyczących wymiany informacji w sposób automatyczny. Skoro 

zatem  cel,  do  którego  dąży  Zamawiający  może  zostać  osiągnięty  różnymi  metodami, 

nieuprawnionym  i  ograniczającym  konkurencję  jest  działanie  Zamawiającego  wyłączające 

możliwość  wyboru  jednego  ze  sposobów  realizacji  zamówienia.  Oba  rozwiązania  –  jedna 

baza  danych  jak  i  integracja  różnych  baz  -    mają  charakter  równoważny  wobec  siebie, 

albowiem spełniają dokładnie te same funkcje (przechowywania danych), a żadne z nich nie 

jest  lepsze od  drugiego.  Skoro  oba te rozwiązania  spełniają  dokładnie tę  samą  funkcję  nie 

ma podstaw do ograniczania konkurencji w tym zakresie do de 

facto do dwóch producentów 

systemu.    Zdaniem  Odwołującego  należy  mieć  także  na  uwadze,  że  przeprowadzenie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być realizowane w oderwaniu 

od panujących w danym obszarze uwarunkowań rynkowych. Według Odwołującego na rynku 

systemów  informatycznych  dla  ochrony  zdrowia  przyjęło  się,  że  poszczególne  systemy 

informatyczne  składające  się  na  kompleksowe  oprogramowanie  dla  placówki  medycznej 

pochodzą  od  różnych  producentów,  a  tym  samym  pracują  na  różnych  bazach  danych.  W 

szczególności  typowa  jest  sytuacja,  w  której  oprogramowanie  tzw.  części  medycznej  i 

administracyjnej  pochodzi  od  innych  producentów,  których  to  systemy  pracują  na  różnych 

bazach danych. Z ogólnodostępnych informacji wynika, że co najmniej połowa wykonawców 

dostarcza  rozwiązania  oparte  o  podsystemy  różnych  producentów  w  tych  obszarach  (na 

przykład  Odwołujący,  Compu  Group  Medical,  Konsultant  IT,  Nexus  Polska,  Kamsoft). 

P

rzyjęty  przez  Zamawiającego  opis  przedmiotu  zamówienia  narusza  przepisy  Pzp,  godząc 

jednocześnie w fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych, dotyczącą zachowania 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  podmiotów  ubiegających  się  o  zamówienie 

publiczne.  W  opinii  Odwołującego  istnieje  katalog  właściwych  norm  prawnych,  jak  również 

standardów  technicznych  pozwalających  na  określenie  przedmiotu  zamówienia  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  bez  uciekania  się  do  normowania 

stosunków  własnościowych  i  producenckich  poszczególnych  elementów  systemu 

informatycz

nego.  Zamawiający  był  w  stanie  z  ich  wykorzystaniem  określić  zarówno  zakres 

danych  wymienianych  pomiędzy  podsystemami  administracyjnym  i  medycznym,  jak  i 

standard  oraz  format  wymiany  tych  danych.  Powołane  zasady  zamówień  publicznych 

zakazują  zamawiającemu  faworyzowania  wykonawców  i  nakazują  jednakowo  traktować 

wszystkich  (również  potencjalnych)  uczestników  postępowania  na  każdym  etapie 

postępowania,  tak  by  mieli  oni  jednakowe  szanse  uzyskania  zamówienia.  Zasady  te,  jako 

ogólne zasady udzielania zamówień, obejmują wszelkie czynności zamawiającego i dotyczą 

wszystkich faz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności dotyczą 

także zapisów SWZ wraz z jej zmianami.  

Pismem z 

21 października 2021 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w 

której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  jako  oczywiście  bezzasadnego.  W 

uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że  w sposób prawidłowy, tzn. 

zgodny    z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  sporządził  Specyfikację 

Warunków  Zamówienia,  natomiast  Odwołujący  prezentuje  w  odwołaniu  poglądy  o 

charakterze  subiektywnym  dotyczącym  braku  możliwości  złożenia  przez  niego  oferty  na 

warunkach wymaganych przez zamawiającego. Co wynika z posiadania przez Odwołującego 

produktu (oprogramowan

ia) niespełniającego obiektywnych i podstawowych funkcjonalności 

jakie  wymaga  zamawiający.  Tym  samym  przedstawione  zarzuty  nie  sprowadzają  się  do 

ogólnej  oceny  braku  zapewnienia  przez  zamawiającego  konkurencyjności,  ale  zmuszenia 

Z

amawiającego do konieczności zawarcia umowy z podmiotem, który oferuje całkowicie inny 

przedmiot  zamówienia niż  jest  potrzebny zamawiającemu.  Nadto,  Odwołujący żąda zmiany 

ogólnego  charakteru  umowy  o  zamówienie,  tj.  zamiast  przedmiotu  dotyczącego  „Dostawa, 

instalacja  i  wdrożenie  oprogramowania  administracyjnego  i  medycznego”  chciałby  zawrzeć 

umowę,  której  przedmiot  sprowadzałby  się  do  świadczenia  usług  pośredniczenia  pomiędzy 

bliżej nieokreślonym producentem systemu a Zamawiającym. Trudno wobec tego zgodzić się 

z  O

dwołującym,  który  prezentuje  skrajnie  subiektywne  stanowisko  uzasadnione  jedynie 

własnymi  ograniczeniami  ze  względu  na  posiadanie  produktów  niespełniających  wymagań 

zamawiającego.  Odwołujący  nie  posiada  bowiem  systemu,  który  zapewniałby 

funkcjonalności zarówno w części medycznej, jak i administracyjnej. Następnie Zamawiający 

stwierdził, że   Odwołujący  w  treści  odwołania  zaprzecza  własnym  twierdzeniom,  z  jednej 

strony  wskazuje  na 

brak  na  rynku  oprogramowania  spełniającego  wymagania 

Z

amawiającego,  a  z  drugiej  przyznaje,  że  jednak  wymagania  takie  może  spełnić  wielu 

wykonawców  pod  warunkiem  posiadania  przez  nich  majątkowych  praw  autorskich  czy 

posiadania prawa do dysponowania (w tym udzielania licencji lub dalszych licencji). W istocie 

O

dwołujący  wobec  braku  posiadania  przez  niego  oprogramowania  spełniającego  obie 

funkcje:  medyczną  i  administracyjną  dąży  do  zobowiązania  Zamawiającego  do  zakupu 

dwóch  odrębnych  systemów  od  dwóch  różnych  producentów.  Działania  takiego  nie  można 

utożsamiać  z  żądaniem  zachowania  uczciwej  konkurencji,  lecz  próbie  wymuszenia  na 

podmiocie publicznym wdrożenia przedmiotu nieadekwatnego do jego potrzeb.  

Z

amawiający  podniósł,  że  ustawa  Pzp  zawiera  wyraźny  zakaz  dokonywania  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Zakazane 

jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą 

konkurencję, wskazując na konkretny produkt, lecz także takiego, który hipotetycznie mógłby 

wpłynąć na konkurencję na rynku. Jednakże, co potwierdza przywołane orzecznictwo, zakaz 

ten  nie  oznacza  konieczności  nabycia  przez  zamawiającego  dostaw,  usług  czy  robót 

budowlanych  nieodpowiadających  jego  potrzebom,  zarówno  co  do  jakości,  funkcjonalności 

czy  wymaganych  parametrów  technicznych,  a  jedynie  nakazuje  dopuścić  konkurencję 

między  wykonawcami  mogącymi  spełnić  postawione  wymogi  w  odniesieniu  do  przedmiotu 

zamówienia  bez  ograniczania  dostępu  do  niego.    Zdaniem  Zamawiającego  Owołujący 

dokonuje  próby  zakwestionowania  prawa  zamawiającego  do  dokonania  opisu  przedmiotu 

zamówienia  uwzględniającego  jego  wewnętrzne  potrzeby  poprzez  wymuszenie  na 

zamawiającym zmiany SWZ polegającej na dopuszczeniu zaoferowania dwóch niezależnych 

systemów korzystających z dwóch odrębnych baz danych.  

Odnosząc się do zarzutu odwołania nr 1.1 Zamawiający wskazał, że w odwołaniu w 

żaden sposób nie wykazano, że kwestionowany warunek nie spełnia zasad, o których mowa 

w art. 112 Pzp, jak również nie wykazano w jaki sposób treść tego warunku narusza zasadę 

równego  traktowania  wykonawców.  W  związku  z  tym,  należy  podnieść,  że  odwołujący  nie 

może  ograniczać  się  do  przedstawienia  zarzutu  niezgodności  z  przepisem  poprzez 

przywołanie  określonej  normy  prawnej.  Podobnie  skuteczne  wniesienie  środka  ochrony 

prawnej  nie  może  ograniczać  się  do  przedstawienia  wątpliwości  dotyczącej  sposobu 

interpretacji  (do  tego  służy  przecież  instytucja  wyjaśnienia  treści  SWZ).  Przeciwnie 

O

dwołujący  powinien  przedstawić  precyzyjnie  powody  dla  których  uważa,  że  warunek 

udziału  w  postępowaniu  jest  nadmierny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Powołując 

się  na  przytoczone  orzecznictwo  Zamawiający  wskazał  m.in.,  że  ma  prawo  i  obowiązek 

opisania,  jak  będzie  oceniał  ich  spełnianie  przez  wskazanie  minimalnych  wymagań,  które 

muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego. Kształtując ten 

opis,  aby  nie  narazić  się  na  zarzut  naruszenia  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców,  obowiązany  jest  zachować  niezbędną  równowagę 

pomiędzy  jego  interesem,  polegającym  na  uzyskaniu  rękojmi  należytego  wykonania 

zamówienia  publicznego,  a  interesem  poszczególnych  wykonawców,  których  nie  wolno, 

poprzez  wprowadzanie  nadmiernych  i  wygórowanych  wymagań,  eliminować  z  udziału  w 

postępowania.  Pod  pojęciem  "proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia"  rozumie  się  opis 

adekwatny  (ale  nie  tożsamy)  do  zakresu,  specyfiki  i  wartości  prac  objętych  przedmiotem 

zamówienia.  Zasada  proporcjonalności  oznacza,  że  opisane  przez  zamawiającego  warunki 

udziału  w  postępowaniu  muszą  być  uzasadnione  wartością,  charakterystyką,  zakresem, 

stopniem  złożoności  lub  warunkami  realizacji  danego  zamówienia,  nie  powinny  także 

ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego wykonania.  

W ocenie Z

amawiającego sformułowany w rozdz. XXI ust. 3 pkt 1 tiret pierwsze SWZ 

warunek 

spełnia wszelkie wymagania wynikające zarówno z treści art. 112 ust. 1, jak i art. 16 

ustawy  Pzp.  Struktura  organizacyjna  oraz  usytuowanie  fizyczne  budynków  jest  wprost 

adekwatne  do  określonego  warunku.  Zamawiający  dysponuje  następującymi  Oddziałami 

S

zpitalnymi  oraz  Poradniami:  Izba  przyjęć,  Dział  Anestezjologii,  Oddział  Chorób 

Wewnętrznych,  Oddział  Ginekologiczno-Położniczy,  Oddział  Neonatologiczny,  Oddział 

Chirurgii  Ogólnej,  Poradnia  chorób  sutka,  Poradnia  kardiologiczna,  Poradnia 

gastroenterologiczna, 

Poradnia 

chirurgiczna, 

Poradnia 

ortopedyczna, 

Poradnia 

dermatologiczna, 

Poradnia 

reumatologiczna, 

Poradnia 

neurologiczna, 

Poradnia 

okulistyczna,  Poradnia  otolaryngologiczna, 

Poradnia  położniczo-ginekologiczna,    Poradnia 

stomatologiczna, 

Dział  fizjoterapii,  Poradnia  terapii  uzależnienia  i  współuzależnienia  od 

alkoholu,  Poradnia  zdrowia  psychicznego,  Gabinet  diagnostyczno 

–  zabiegowy. 

Ponadto  lokalizacja  powyższych  oddziałów  oraz  poradni  jest  rozproszona  ze  względu  na 

odrębne adresy oraz zew względu na różne budynku (bloki), tzn.: 05-800 Pruszków, ul. Armii 

Krajowej  2/4  (gdzie  wyróżnić  należy  co  najmniej  trzy  budynki),  05-800  Pruszków,  ul. 

Drzymały 19/21, 05-800 Pruszków, ul. Andrzeja 23.  W związku z powyższym zasadnym jest 

wymaganie  posiadania  doświadczenia  przez  potencjalnego  wykonawcę  w  realizacji 

podobnego  (adekwatnego)  zamówienia  ze  względu  na  strukturę  organizacyjną  oraz 

lokalizacyjną jaką dysponuje Zamawiający.  Zamawiający nie stawia wymagań identycznych, 

tzn.  warunek  nie  zawiera  konieczności  wdrożenia  systemu  dla  tożsamej  liczby  oddziałów, 

alby  tożsamej  liczby  lokalizacji,  lecz  Zamawiający  ograniczył  doświadczenie  do  wymogów 

minimalnych, a więc co najmniej dwóch oddziałów, w co najmniej dwóch lokalizacjach.  

Odnosząc  się  do  zarzut  1.2  Zamawiający  poinformował,  że  uwzględnia  zarzut  i 

zobowiązuje się do zmiany treści SWZ w zakresie warunku, o którym mowa w rozdz. XXI ust. 

3  pkt  2  tiret  pierwsze  poniższym  brzmieniu:  „Kierownik  Projektu  (1  osoba)  –  osoba 

posiad

ająca  wykształcenie  wyższe,  certyfikat  z  zakresu  zarządzania  projektami  PRINCE2 

Practitioner  lub  równoważny  (np.:  IPMA  CPM,  PMI  PMP),  posiadająca  doświadczenie 

zawodowe rozumiane jako kierowanie co najmniej  5 projektami  informatycznymi o  wartości 

co  najmni

ej  500  000,00  zł  brutto  każdy  (np.  w  roli  kierownika  projektu  lub  zastępcy 

kierownika)  z  czego  co  najmniej  dwoma  projektami  informatycznymi  o  wartości  min.  500 

000,00  zł  brutto  każdy,  polegającymi  na  wdrożeniu  systemu  informatycznego  dla  podmiotu 

lecznicze

go  obejmującymi:  dostawę  i  wdrożenie  infrastruktury  sprzętowej  oraz  dostawę, 

wdrożenie  i  konfigurację  oprogramowania  w  tym  oprogramowania  udostępniającego  e-

usługi”.  

W  odniesieniu  do  zarzutu 

nr  2  Zamawiający  wskazał,  że  został  uwzględniony  w 

części  dotyczącej  §  3  ust.  17  Umowy,  zaś  w  części  dotyczącej  §  3  ust.  12  Umowy  jest 

bezprzedmiotowy,  bowiem  5 

października  2021  r.  została  opublikowana  odpowiedź  na 

pytania  do  SWZ.  W  odniesieniu  do  niniejszego  zarzutu  Z

amawiający  zmodyfikował  projekt 

umowy i nadał § 3 ust. 12 Umowy nową treść. 

Odnosząc się do zarzutów nr 3 i 4 Zamawiający wskazał, że działanie Odwołującego 

wynika  z  faktu  braku  posiadania  przez  niego  produktu  spełniającego  wymagania  (zamiast 

jednego systemu odwołujący planuje wdrożyć dwa odrębne dwóch różnych producentów, tj.: 

swój  własny  w  części  medycznej  oraz  podmiotu  innego  w  części  administracyjnej).  W 

związku  z  tym,  okoliczność  taka  nie  może  stanowić  zarzutu  naruszenia  przepisów  ustawy 

Pzp  przez  Z

amawiającego.  Wykonawca  w  żaden  sposób  nie  uzasadnił  na  czym  owe 

naruszenie  miałoby  polegać.  Przeciwnie  uzasadnienie  sprowadza  się  do  żądania  zmiany 

SWZ  według  koncepcji  Odwołującego.  Tym  samym  Odwołujący  nie  sprostał  podstawowym 

wymaganiom  dla 

środka  ochrony  prawnej  jakim  jest  odwołanie,  bowiem  nie  wykazał 

(udowodnił) niezgodności czynności zamawiającego z ustawą Pzp, ale fakt braku spełniania 

wymagań  zawartych  w  SWZ  przez  odwołującego.  Innymi  słowy  konstrukcja  odwołania 

sprowadza  się  do  prostego  założenia:  skoro  nie  spełniam  wymagań  SWZ  to  są  one 

sprzeczne z ustawą Pzp.  

Odwołujący  domaga  się  zmiany  ogólnego  charakteru  umowy 

poprzez  wprowadzenie  w  miejsce  świadczenia  usług  dostawy,  instalacji  oraz  wdrożenia 

oprogramowania  nowych  usług  nazwanych  przez  niego  pośredniczenia  pomiędzy 

producentem  a  zamawiającym.  Zmiana  ta  nie  jest  w  żaden  sposób  uzasadniona  poza 

ogólnym sformułowaniem o braku posiadania produktu spełniającego wymagania SWZ przez 

odwołującego.  Odwołujący  nie  może  przerzucać  na  Zamawiającego  brak  posiadania  przez 

niego  określonych  licencji  lub  też  brak  skutecznego  uzyskania  licencji  od  producenta 

oprogramowania.  W  szczególności  zdumienie  budzi  zarzut  dotyczący  żądania  przez 

zamawiającego zapewnienia określonych usług w okresie gwarancji poprzez wprowadzanie 

przez wykonawcę nowych wersji oprogramowania, modyfikacji, aktualizacji (np. w związku z 

bardzo  częstymi  zmianami  NFZ  w  zakresie  dokonywania  rozliczeń  finansowych). 

Wyeliminowanie  postanowień  §  6  ust.  3  Umowy  prowadziłoby  do  działania  na  szkodę 

p

odmiotu  publicznego,  który  w  jednym  postępowaniu  nabędzie  oprogramowanie  (czego 

domaga się odwołujący), a w innej umowie określiłby tzw. Asystę Techniczną i Konserwację 

Systemu. Oczywistym jest zatem fakt, że druga umowa byłaby znacznie mniej korzystna dla 

zamawiającego.  Zamawiający  w  zakresie  zarzutu  nr  4  podkreślił,  że  jego  celem  jest 

posiadanie systemu zapewniającego płynny przepływ informacji pomiędzy częścią medyczną 

i  administracyjną.  Jednakże  z  uwagi  na  dbałość  o  interesy  jednostki  za  kolejny  cel  przyjął 

znalezienie  rozwiązania,  które  pozwoli  na  ograniczenie  kosztów  wynikających  z  posiadania 

wielu systemów. W przypadku  systemów opartych o różne bazy danych musi przeznaczyć 

koszty 

na 

dedykowane 

środowiska 

bazodanowe 

np. 

dodatkowe 

maszyny 

wirtualne/ser

wery/zasoby  ludzkie/licencje  co  jest  równoważne  z  dodatkowymi  nakładami 

finansowymi,  które  musiałby  ponieść  Zamawiający.  Ponadto  kluczowym  parametrem  dla 

działania  placówki  medycznej  jest  dostępność  systemu  co  w  przypadku  systemów 

oferowanych w oparciu o r

óżne bazy danych zwielokrotnia czas i zasoby które są potrzebne 

do  wykonania  czynności  administracyjnych.  Zamawiający  posiada  ograniczone  zasoby 

sprzętowe  w  związku  z  czym  utworzenie  kolejnych  baz  danych  nie  jest  możliwe  bez 

ponoszenia dodatkowych kosztów. Każda kolejna maszyna wirtualna z bazą danych wymaga 

przeznaczenia  mocy  obliczeniowej  procesora  oraz  pamięci  operacyjnej  RAM  i  przestrzeni 

dyskowej. Zamawiający musi wykonywać kopie zapasowe maszyn wirtualnych  (w tym bazy 

danych)  co  wiąże  się  z  koniecznością  zakupu/rozszerzenia  licencji.    Ponadto  Zamawiający 

opierając  się  na  wcześniejszym  doświadczeniu  przy  podobnych  wdrożeniach  uważa,  za 

nierównoważne rozwiązanie oparte na  różnych bazach  danych z  uwagi na  liczne  problemy 

występujące  podczas  pracy  systemu.  Bez  względu  na  oferowany  poziom  integracji 

rozwiązania takie stwarzają więcej problemów niż te funkcjonujące na jednej bazie. Na rynku 

istnieje  szereg  wykonawców,  którzy  spełniają  zaskarżone  ww.  zarzutami  wymagania  Na 

rynku  są  firmy,  które  posiadają  zintegrowane  oprogramowanie  HIS  (medyczne)  i  ERP 

(administracyjne)  działające  na  jednej  bazie.  Firmy,  które  mówią  o  tym  na  swojej  stronie 

internetowej: Gabos Software Sp. z o.o., SIMPLE S.A. (jeden z przystępujących).  

Z  zachowaniem  wymogów  ustawowych  wykonawcy  Nexus  Polska  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu,  S&T  Services  Polska  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  SIMPLE  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą  w  Warszawie  zgłosili  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Odwołującego, stając się jego uczestnikami.  

Na posiedzeniu Odwołujący cofnął zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1 pkt 2 i 2. W 

związku z tym postępowanie w tym zakresie zostało umorzone. 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego 

oraz  przedłożone  przez  Zamawiającego  w  postaci  wydruków  ze  stron  internetowych 

producentów oprogramowania oraz korespondencji e-mail i oświadczenia.  

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza 

rozpoznając 

na 

rozprawie 

odwołania,                        

uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz 

stanowiska Stron, 

ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących 

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. 

Wykazując  swoje  uprawnienie  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej 

Odwołujący  wskazał  m.in.,  że ̇  jest  zainteresowany  udziałem  w  postępowaniu  i  zamierza  w 

nim  złożyć ́  ofertę,  a ̨  czynności  Zamawiającego  w  sposób  nieuzasadniony  uniemożliwiają ̨ 

mu złożenie konkurencyjnej oferty, czego skutkiem będzie poniesienie przez niego szkody w 

postaci  utraty  korzyści,  jakie  osiągnąłby  w  przypadku  uzyskania  zamówienia  i  zawarcia  

umowy  z  Zamawiającym.    Bieżąca  treść  postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  treść 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  ogranicza  możliwość ́  uzyskania  zamówienia  przez 

wykonawców (w tym Odwołującego) poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu 

w  zakresie  posiadanego  doświadczenia  w  sposób  ograniczający  uczciwą  konkurencje,  w 

szczególności  poprzez  ograniczenie  dostępu  wykonawców  posiadających  wystarczające 

doświadczenie  do  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia.  Warunki  udziału  nie  zostały 

bowiem  określone  w  na  poziomie  minimalnym,  czego  wymaga  Pzp  od  Zamawiającego. 

Jednocześnie  inne  postanowienia  SWZ  kwestionowane  w  odwołaniu  w  sposób  istotny 

o

graniczają  możliwość  zaoferowania  dostępnych  na  rynku  rozwiązań  informatycznych, 

ograniczając  możliwość  udziału  w  postępowaniu  tylko  do  tych  wykonawców,  którzy  oferują 

pośrednio lub bezpośrednio oprogramowanie standardowe, jednak według warunków licencji 

n

arzuconych  z  góry  przez  Zamawiającego,  czym  Zamawiający  doprowadził  do 

nieuzasadnionego 

własnymi 

potrzebami 

i 

zakresem 

przedmiotu 

zamówienia 

uprzywilejowania części wykonawców. Naruszenie przepisów Pzp w zakresie wskazanym w 

odwołaniu i brak zmiany treści SWZ będą ̨ miały istotny wpływ na wynik postępowania.   

W  ocenie  Izby  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  skorzystania  w 

postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa 

w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w 

tym  celu  złożył  ofertę.  W  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  miałby  szansę 

uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. 

Następnie Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z rozdz. V ust. 1 i 

2 SWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja i 

wdrożenie  oprogramowania  administracyjnego  i  medycznego  na  infrastrukturze  sprzętowej 

Zamawiającego,  udzielenie  Zamawiającemu  licencji  na  korzystanie  z  systemu,  migrację 

danych  z  aktualnie  wykorzystywanego  oprogramowania  medycznego  i  administracyjnego, 

integrację z aktualnie wykorzystywanym oprogramowaniem laboratoryjnym oraz świadczenie 

przez  Wykonawcę  na  rzecz  Zamawiającego  usług  w  ramach  udzielonej  gwarancji. 

Wykonawca  przeprowadzi  także  szkolenia  dla  kadry  pracowniczej  Zamawiającego. 

Szczegółowy  zakres  przedmiotu  zamówienia  został  określony  w  Opisie  Przedmiotu 

Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 10 do SWZ.  

W odwołaniu zostały prawidłowo przytoczone zakwestionowane postanowienia SWZ. 

Izba 

zważyła co następuje: 

Odwołanie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Odwołujący  nie  wykazał,  że 

zakwestionowane przez niego postanowienia SWZ naruszają wskazane przez niego przepisy 

prawa. 

Ad  z

arzut nr 1 pkt 1 dotyczący naruszenie art. 112 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez 

określenie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie opisanym w części XXI pkt 3 ppkt 1 

tiret pierwsze SWZ  

Stosownie do art. 112 Pzp:  1. 

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu 

w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne  poziomy  zdolności.  2.  Warunki  udziału  w  postępowaniu  mogą  dotyczyć:  1) 

zdolności  do  występowania  w  obrocie  gospodarczym;  2)   uprawnień  do  prowadzenia 

określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 

3)  sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4)  

zdolności technicznej lub zawodowej. 

Zgodnie  z  art.  16  Pzp: 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)   zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe traktowanie wykonawców; 2)  przejrzysty; 3)  proporcjonalny. 

W ocenie Odwołującego Zamawiający określił w części XXI pkt 3 ppkt 1 tiret pierwszy 

SWZ, 

warunki udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, 

w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie pozwalający na ocenę zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania przedmiotu zamówienia na  poziomie minimalnym, co 

pow

oduje  ograniczenie  możliwości  udziału  w  postępowaniu  wykonawców,  którzy  mają 

kompetencje  i  doświadczenie  wystarczające  dla  ubiegania  się  o  realizację  przedmiotu 

zamówienia. 

Z  zakwestionowanego  postanowienia  SWZ 

wynika,  że  Zamawiający  wymaga 

wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich pięciu 

lat co najmniej dwóch usług wdrożeniowych systemu dla podmiotu leczniczego o wartości co 

najmniej 500.000,00 zł brutto każda, polegającej na wdrożeniu systemu informatycznego dla 

co 

najm

niej  dwóch  oddziałów  podmiotu  leczniczego,  który  posiada  strukturę 

wielooddziałową, tj. zlokalizowanego w minimum dwóch lokalizacjach, przy czym co najmniej 

jedna z tych usług powinna obejmować wdrożenie systemu w modelu chmury obliczeniowej. 

Każda  z  usług  powinna  obejmować  dostawę,  wdrożenie  i  konfigurację  oprogramowania  do 

obsługi  procesów  leczniczych  i  obiegu  dokumentacji  medycznej,  dostawę  oprogramowania 

obejmującego e-usługi oraz instruktaż lub szkolenia z systemu informatycznego. 

Zdaniem 

Odwołującego  niczym  nieuzasadnionym  ograniczeniem  jest  przede 

wszystkim 

wymóg  wdrożenia  systemu  informatycznego  dla  co  najmniej  dwóch  oddziałów 

podmiotu  leczniczego,  który  posiada  strukturę  oddziałową,  zlokalizowanego  w  co  najmniej 

dwóch lokalizacjach.  

Nie jest sporne, 

że Zamawiający posiada wiele oddziałów i pięć lokalizacji, co zostało 

wskazane 

powyżej w odpowiedzi na odwołanie oraz mogło być samodzielnie ustalone przez 

Odwołującego  przy  wykorzystaniu  Internetu,  jak  stwierdził  na  rozprawie.  Zauważenia 

wymaga,  że  Zamawiający  nie  sformułował  warunku  udziału  w  postępowaniu  wskazując  na 

identyczn

ą  liczbę  oddziałów  i  lokalizacji,  jakie  posiada,  lecz  na  zdecydowanie  mniejszą 

liczbę,  wskazującą  jedynie,  że  nie  chodzi  o  jeden  oddział  czy  jedną  lokalizację.  W  ocenie 

Izby

,  zważywszy  na  przedmiot  zamówienia,  oczekiwanie  legitymowania  się  przez 

wykonawców doświadczeniem w wykonaniu wskazanych usług dla dwóch oddziałów i dwóch 

lokalizacji trudno uznać za nadmiarowe.  

Odwołujący  twierdzi,  że  bardziej  otwartym  zapisem,  a  jednocześnie  nie  mającym 

wpływu na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię wykonania przedmiotu zamówienia jest 

wprowadzenie zmian proponowanyc

h przez niego i odniesienie się w ramach doświadczenia 

wykonawcy  do  jednostek  zorganizowanych  poprzez  określone  funkcje,  a  nie  struktury. 

Tymczasem 

warunki  udziału  w  postępowaniu  służą  określeniu  kręgu  wykonawców,  którzy 

dają rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ważne jest przy tym, aby były powiązane z 

przedmiotem  zamówienia  i  do  niego  proporcjonalne,  oraz  pozwalały  na  wyłonienie 

wykonawcy, który zapewni osiągnięcie celu postępowania. Warunki udziału w postępowaniu 

p

owinny  być  określone  w  taki  sposób,  aby  nie  ograniczać  dostępu  do  zamówienia 

wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania.  

W  ocenie  Izby 

nie  zostało  wykazane,  aby  zakwestionowany  warunek  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  naruszał  tak  ustalone  zasady  w  powyższym 

zakresie. 

W  sytuacji,  gdy  Zamawiający    posiada  strukturę  wielooddziałową  oraz  kilka 

lokalizacji  za  uprawnione  należy  uznać  odniesienie  wymagań  w  zakresie  zdolności 

technicznych  wykonawców  do  usług  wykonanych  na  rzecz  podobnie  zorganizowanych 

podmiotów. 

Nadto, 

wbrew  stanowisku  Odwołującego,  powyższy  warunek  udziału  w 

postępowaniu,  chociaż  został  opisany  przez  Zamawiającego  w  sposób  złożony,  to  jednak 

pozwala  na  zrozumienie  przez  Odwołującego  zawartych  w  nim  pojęć  w  taki  sposób,  w  jaki 

rozumie go Zamawiający. Obie strony bowiem tak samo rozumieją termin lokalizacja tj. jako 

miejsce.  Trudno 

zatem  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  treść  SWZ  w  tym  zakresie  nie  jest 

zrozumiała, jak też, że wskazuje na naruszenie wskazanych przez niego przepisów prawa. W 

konsekwencji 

żądanie doprecyzowania wymagania dotyczącego dwóch usług wdrożenia dla 

podmiotu  leczniczego  w  zakresie  dwóch  lokalizacji,  poprzez  wskazanie,  co  Zamawiający 

uzna  za  dwie  odrębne  lokalizacje  w  ramach  usługi  wdrożenia  systemu  informatycznego, 

należy uznać za niewynikające z naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp.   

W  ocenie  Izby  nie  zostało  także  wykazane,  aby  wymagane  przez  Zamawiającego 

d

oświadczenie w zakresie wdrożenia rozwiązania w chmurze obliczeniowej było nadmierne. 

Jak  stwierdził  bowiem  na  rozprawie  Zamawiający,  obecnie  działa  w  chmurze  prywatnej  w 

serwerowni, 

gdzie  będzie  następowało  wdrożenie  nowego  oprogramowania  objętego 

niniejszym  zamówieniem.  Legitymowanie  się  zatem  przez  wykonawcę  jednym 

doświadczeniem  w  takim  wdrożeniu  trudno  uznać  za  nadmierne.  Nadto  zauważenia 

wymaga,  że  Odwołujący  w  żądaniu  alternatywnym  przewidział  takie  doświadczenie, 

wskazując  jednak  na  wyodrębnienie  dotychczasowego  wymagania  w  zakresie 

doświadczenia dotyczącego wdrożenia rozwiązania w chmurze obliczeniowej, jako odrębnej 

usługi lub umowy, do której nie miałyby zastosowania wartość, ilość oddziałów oraz wielość 

lokalizacji

. Odwołujący nie wykazał jednak dlaczego określone w SWZ ww. wielkości miałyby 

być sprzeczne z wskazanymi przepisami prawa. 

Ad zarzut numer 3 

dotyczący naruszenia art. 5, art. 353

 i art. 387 k.c. 

w związku z art. 8 ust. 

1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez ukształtowanie projektowanych postanowień umownych 

dotyczących licencji w sposób naruszający zasadę swobody umów, współżycia społecznego 

oraz równowagi kontraktowej stron  

Stosownie  do  art.  5  k.c.: 

Nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był 

sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za 

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

Zgodnie  z  353

  k.c.:  S

trony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swego uznania, byleby  jego treść  lub  cel  nie sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

W  myśl  art.    387  k.c.  §  1.  Umowa  o  świadczenie  niemożliwe  jest  nieważna.  §  2. 

Strona,  która  w  chwili  zawarcia  umowy  wiedziała  o  niemożliwości  świadczenia,  a  drugiej 

strony z 

błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona 

poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia. 

W ocenie Odwołującego zakwestionowane w tym zarzucie postanowienia umowne (§ 

1  ust.  1  pkt  3  um

owy,  §  6  ust.  2  pkt    1  i  2,  §  6  ust.  3)  w  których  wykonawca  udziela  na 

zaoferowane  oprogramowanie,  system  licencji   

powinno zostać  uzupełnione w  taki  sposób, 

aby  wykonawca  miał  możliwość  przyjęcia  zobowiązania  jedynie  do  zapewnia  udzielenia 

licencji  na  zaoferowane  oprogramowanie  przez  jego  producenta. 

Nadto  §  6  ust.  3  umowy, 

który  zawiera  katalog  pól  eksploatacji,  w  ocenie  Odwołującego,  powinien  przyjąć 

korespondujące  z  ww.  żądaniem  brzmienie:  „3.  Wykonawca  w  ramach  wynagrodzenia 

ryczałtowego określonego w §10 Umowy, udziela Zamawiającemu licencji lub sublicencji do 

Systemu  albo  zapewnia  udzielenie  licencji  przez  producenta  Systemu,    na  polach 

eksploatacji ustalonych przez producenta Systemu, z tym zastrzeżeniem, że o ile producent 

nie  zastrzegł  inaczej  w  warunkach  licencji”  oraz  wykreślenie  na  początku  pkt  3  wyrazu 

„nieodpłatne”,  który  miałby  przyjąć  brzmienie:  „3.  korzystanie  z  nowych  wersji,  modyfikacji, 

aktualizacji  i  innych  zamian  Systemu,  poszczególnych  obszarów  funkcjonalnych  Systemu  i 

oprogramowania S

ystemu wydanych w okresie gwarancji”.  

Powyższe  oczekiwania  zostały  uzasadnione  m.in.  tym,  że  zdaniem  Odwołującego, 

dotychczasowe  postanowienia  umowy  wskazują,  że  o  udzielenie  zamówienia  mogą  się 

ubiegać  wyłącznie  podmioty  posiadające  majątkowe  prawa  autorskie  do  oprogramowania 

albo dysponujący nimi w taki sposób, że może on udzielać licencji lub sublicencji. Wyłączeni 

z  udziału  w  postępowaniu  są  natomiast  dystrybutorzy  oprogramowania  lub  przedstawiciele 

producentów,  posiadający  takie  umowy  z  producentami,  które  uprawniają  jedynie  do 

pośredniczenia  w  udzieleniu  licencji  pomiędzy  producentem  (podmiotem  posiadającym 

majątkowe  prawa  autorskie  i  uprawnionym  do  udzielania  licencji),  a  Zamawiającym.  Nadto 

Odwołujący  wskazał,  że  według  jego  wiedzy  nie  ma  na  rynku  oprogramowania 

standardowego spełniającego warunki określone przez Zamawiającego dla oprogramowania 

medycznego  oraz  administracyjnego  i  jednocześnie  pozwalającego  na  nieodpłatne 

korzystanie  z  nowych  wersji,  modyfikacji,  aktualizacji  i  innych  zmian  Systemu 

p

oszczególnych obszarów funkcjonalnych systemu i oprogramowania Systemu wydanych w 

okresie ostatnich 36 miesięcy i bez żadnych ograniczeń dotyczących ich modyfikacji.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  że  zakwestionowane  przez  niego 

postanowienia  umowne

,  naruszają  wskazane  w  odwołaniu  przepisy  prawa,  jak  też,  że  w 

sposób  niedozwolony  ograniczają  konkurencję  w  postępowaniu.  W  szczególności  zwraca 

uwagę  to,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  dystrybutorzy  nie mogą  zawrzeć  z  producentami 

przedmiotowego  oprogramowania  umów,  które  pozwalałby  im  na  przyjęcie  na  siebie 

wymaganych  przez  Zamawiającego  zobowiązań.  Nie  jest  przy  tym  sporne  pomiędzy 

stronami  i  co  wynika  z  SWZ,  że  Zamawiający  dopuścił  nie  tylko  udzielenie  licencji,  ale  też 

sublicencji. 

Odwołujący nie wskazał, na czym miałoby polegać naruszenie wskazanych przez 

niego przepisów. 

Tymczasem,  j

ak  wynika  ze  stanowiska  Sądu  Najwyższego,  stosowanie  art.  5 

Kodeksu cywilnego (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740) - 

zwłaszcza w obrocie gospodarczym - ma 

charakter  wyjątkowy.  Jest  ono  uzasadnione  wówczas,  gdy  dochodzi  do  niezgodności 

funkcjonalnej  i  aksjologicznej  pomiędzy  obowiązującymi  przepisami  tworzonymi  na  miarę 

sytuacji typowych, a konkretnym stanem faktycznym poddanym ocenie (por. wyrok SN - Izba 

Cywilna  z  29-06-2021  sygn.  akt  V  CSKP  76/21;  teza  redakcyjna  Legalis).  Natomiast,  jak 

wynika  z  wyroku  SA  w  Krakowie  w 

przepisie  art.  387  §  1  KC  chodzi  o  niemożność  natury 

obiektywnej  - 

świadczenie  może  być  obiektywnie  niewykonalne  już  w  chwili,  gdy 

zobowiązanie  ma  powstać  (niemożliwość  pierwotna  lub  uprzednia)  i  wówczas  stosunek 

obligacyjny w ogóle nie powstaje, gdyż nie można uznawać za wiążące zobowiązania się do 

zachowania  niemożliwego.  Jeżeli  niemożliwość  świadczenia  ma  charakter  subiektywny 

(podmioty  inne  niż  dłużnik  mogłyby  świadczyć)  lub  zaistniała  dopiero  po  powstaniu 

zobowiązania  (niemożliwość  następcza),  jej  konsekwencje  określają  przepisy  regulujące 

skutki niewykonania zobowiązania. (por. wyrok SA w Krakowie z 27-09-2016 sygn. Akt I AcA 

457/16; teza redakcyjna Legalis

). Nie zostało także wykazane, aby powyższe postanowienia 

umowne  wskazywały  na  to,  aby  ich  treść  lub  cel  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.  

Z  powyższego  wynika,  że  okoliczność,  iż  dany  dystrybutor  aktualnie  nie  dysponuje 

określoną umową z producentem, która pozwalałaby mu na przyjęcie na siebie wskazanych 

w  SWZ 

zobowiązań,  sama  w  sobie  jeszcze  nie  wskazuje  na  naruszenie  wskazanych  w 

odwołaniu przepisów prawa. 

Ad  zarzut  nr  4 

dotyczący naruszenia art. 99 ust. 2 Pzp w związku z art. 16 Pzp przez opis 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  ograniczający  uczciwą  konkurencję  i  zasadę  równego 

traktowania  wykonawców,  tj.  poprzez  umożliwienie  złożenia  oferty  tylko  przez  podmiot 

dysponujący  System  posiadającym  jedną  i  tę  samą  bazę  danych  dla  części  medycznej  i 

administracyjnej Systemu. 

Stosownie  do  art.  99  ust.  2  Pzp:   

Zamawiający  określa  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić 

się  w  szczególności  do  określonego  procesu,  metody  produkcji,  realizacji  wymaganych 

dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych,  lub  do  konkretnego  procesu  innego  etapu  ich  cyklu 

życia,  nawet  jeżeli  te  czynniki  nie  są  ich  istotnym  elementem,  pod  warunkiem  że  są  one 

związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 

Zdaniem  Odwołującego  brak  jest  jakiegokolwiek  uzasadnienia  dla  ww.  wymogu. 

Nadto,  jak  stwierdził  na  rozprawie,  korzystniejszym  dla  Zamawiającego,  jest  gdy  system 

posiada  odrębna  bazę  dla  oprogramowania  medycznego  i  odrębną  dla  oprogramowania 

administracyjnego. 

Odwołujący  nie  przedstawił  w  tym  zakresie  żadnych  dowodów. 

Tymczasem  Zamawiający  oświadczył,  że  obecnie  korzysta  z  takiego  rozwiązania,  jakie 

chciałby  zaoferować  Odwołujący  i  nie  jest  nim  usatysfakcjonowany.  Ze  stanowiska 

zaprezentowanego  przez  Zamawiającego  wynika,  że  potrzebuje  systemu  działającego  na 

jednej  bazie  danych,    bowiem  umożliwi  mu  to  sprawniejsze  korzystanie  z  systemu,  jak  też 

pozwoli  na  uniknięcie  poniesienia  dodatkowych  kosztów  związanych  z  dwoma  bazami 

danych. 

W ocenie Izby n

ie zostało wykazane, aby przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie 

było nieuzasadnione jego potrzebami, jak też, aby  uniemożliwiało złożenie w postępowaniu 

konkurencyjnych  ofert. 

Jak  sam  stwierdził  Odwołujący  jest  w  stanie  sprzedać 

Z

amawiającemu  oprogramowanie  nie  tylko  w  części  medycznej.,  ale  też  w  części 

administracyjnej

,  a  więc  jest  możliwe  jego  wystąpienie  w  analizowanym  postępowaniu  o 

udzielenie 

zamówienia, Nadto jak wynika ze stanowisk stron są producenci, którzy posiadają 

oba  oprogramowania,  które  sprzedają  łącznie  lub  samodzielnie.  Z  dowodów  przedłożonych 

na  rozprawie  w  postaci  wydruków  ze  stron  internetowych  wynika,  że  jest  4  producentów, 

którzy  działają  w  oparciu  o  jedną  bazę  danych,  a  więc  nie  tylko  jeden,  jak  twierdzi 

Odwołujący. 

Wbrew  stanowisku  Odwołującego  Zamawiający  wykazał  uzasadnienie  dla  takiego 

wymogu. Skoro Z

amawiający ma doświadczenie w pracy na dwóch bazach danych i ocenia 

tak

ą  pracę  jako  niesatysfakcjonującą,  a  istnieją  na  rynku  rozwiązania,  które  bardziej 

odpowiadają  jego  potrzebom,  co  wykazał,  to    ma  prawo  określić  swoje  potrzeby  w  taki 

sposób aby osiągnąć cele jakie chce osiągnąć, w tym uniknięcie narażenia się na dodatkowe 

koszy i uzyskanie 

większej funkcjonalności systemu.  

Jak  wskazał  Zamawiający  oczekuje  jednego  systemu  posiadającego  wszystkie 

wskazane w SWZ funkcjonalności. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż z OPZ 

wynika,  że    integracja  ma  dotyczyć  także  części  medycznej  i  administracyjnej,  co  miałoby 

wskazywać  na  to,  że  Zamawiający  oczekuje  dwóch  odrębnych  systemów  działających  na 

dwóch  odrębnych  bazach  danych,  w  sytuacji,  gdy  oprogramowania  te  są  sprzedawane 

zarówno  łącznie  jak  i  osobno,  w  ocenie  Izby  nie  przesądza  jeszcze  o  tym,  że  mają  to  być 

odrębne systemy, a nie jeden składający się z części medycznej i administracyjnej.  

Oko

liczność,  iż  wymogi  postawione  przez  Zamawiającego  utrudniają  dostęp  do 

zamówienia Odwołującemu  na zasadach,  jakie mu odpowiadają,  z  uwagi  na  przyjęty  przez 

niego model biznesowy, na co wskazuje prezentowane przez niego stanowisko, nie oznacza 

że naruszają przepisy prawa. Takie naruszenie przepisów prawa wymagało wykazania przez 

Odwołującego, a to nie nastąpiło. 

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, 

Izba uwzględnia odwołanie w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego 

przez  Odwołującego  naruszenia  przepisów  Pzp,  które  miałoby  wpływ  na  wynik 

postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie  art.  553  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp, 

orzeczono jak w sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego.  W 

analizowanej  Izba  oddaliła  odwołanie.  W  związku  z  tym  odpowiedzialność  za  wynik 

postępowania  ponosi  Odwołujący,  który  został  obciążony  kosztami  postępowania,  na  które 

składał  się  uiszczony  przez  niego  wpis  od  odwołania  oraz  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich rozliczania oraz  wysokości  i sposobu  pobierania 

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    ………………….………..